ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/7633/22

Провадження № 11-кп/4820/810/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 серпня 2022 року у кримінальному провадженні №0000643, внесеному до ЄРДР 29.03.2022 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Селидове Донецької області, громадянина України, не працюючого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого Хмельницьким міськрайонним судом:

- 17.01.2017 за ст. 190 ч.1 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.

- 21.07.2017 за ст. 15 ч.2, 185 ч.1, 75,76 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням на 1 рік.

- 18.05.2021 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням на 2 роки.

визнано винуватим за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 та засуджено до покарання в виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18.05.2021 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 29.03.2022, близько 10 год. 40 хв., перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», що за адресою м. Хмельницький, вул. Свободи, 1а, розуміючи та усвідомлюючи, що в країні діє воєнний стан, який введений на території України Указом Президента України за № 64/2022 від 24.02.2022р., підійшов до прилавку з комп`ютерними виробами, звідки умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав дві акустичних колонки, а саме портативну акустичну колонку марки "CandyBag HDY-G16", рожевого кольору, вартістю 279 гривень та портативну акустичну колонку марки "Wireless DK-01", чорного кольору, вартістю 290 гривень, які в подальшому заховав у наявну при ньому сумку, та не розрахувавшись за вказаний товар пройшов повз каси магазину «Аврора» (ТОВ «Вигідна покупка»).

Разом з тим, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, ОСОБА_7 розпорядитися викраденим майном не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником вказаного магазину після виходу з приміщення, у зв`язку з чим правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Вказаними протиправними діями ОСОБА_7 міг завдати магазину «Аврора» (ТОВ «Вигідна покупка») майнової шкоди на загальну суму 569 гривень.

ОСОБА_7 визнано винним за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, в умовах воєнного стану.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просив, вирок Хмельницького міськрайонного суду від 26 серпня 2022 року змінити, перекваліфікувати його дії з ч.4 на ч.2 ст.185 КК України та призначити більш м`яке покарання.

Обвинувачений послався на те, що призначене йому покарання є занадто суворим і несправедливим, а тому є незаконним.

Звертає увагу на те, що в його діях відсутні такі кваліфікуючі ознаки, як крадіжка вчинена у великих розмірах чи в умовах воєнного або надзвичайного стану.

Вказує, що кримінальне правопорушення було вчинено ним в регіоні, де фактично не ведуться бойові дії, він вчинив лише замах на викрадення майна, розмір викраденого майна становить не значну суму 579 гривень. Просить суд врахувати такі пом`якшуючі покарання обставини, як сприяння слідству, щире каяття, перебування на його утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_8 2016 року народження.

Узагальнені доводи учасників апеляційного перегляду провадження.

Під час апеляційного перегляду провадження, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 підтримав апеляційні вимоги захисту, прокурор заперечував проти апеляційної скарги, вважав вирок суду законним та обґрунтованим.

Вислухавши доповідача, учасників судового розгляду, дослідивши письмові матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає та виходить з наступного.

Мотиви, з яких виходив суд при винесенні ухвали з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

Згідно положень ст. 404 КПК України апеляційний суд здійснює перегляд кримінального провадження та судового рішення суду першої інстанції у межах апеляційних вимог, у даному випадку у межах апеляційних вимог захисту.

Аналізуючи вид та міру покарання, призначену обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів виходить з положень, визначених в ст. 50 КК України, за якою покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Загальні засади призначення покарання визначені в ст. 65 КК України, за якою суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

2.) Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Виходячи з рекомендацій, викладених в п.2,3 Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.03 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на грунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами обвинуваченого ОСОБА_7 про пом`якшення покарання колегія суддів також виходить з позиції ЄСПЛ, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» при розгляді справ застосовується як джерело права. У справі Скоппола проти Італії» від 17.09.09 року (заява № 10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного провадження. У справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.05 року та у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.05 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Також у справі «Ізмалов проти Росії» від 16.10.08 року суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи». Наведені правові тези суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод».

Колегія суддів вважає, що призначаючи покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції статті 185 ч.4 КК України, суд дотримався вимог ст. 50,65 КК України та обґрунтовано врахував, що обвинувачений, зважаючи на положення ст. 12 КК України вчинив замах на тяжкий, умисний злочин - закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно в умовах воєнного стану.

При призначенні покарання обвинуваченому, суд повною мірою зважив і на відомості що характеризують його особу, те, що він судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, будучі востаннє засудженим вироком Хмельницького місьрайонного суду 18.05.2021 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі, з випробуванням з застосуванням ст. 75,76 КК України, вчинив нове кримінальне правопорушення протягом іспитового строку, отже остаточне покарання ОСОБА_7 в виді позбавлення волі було обґрунтовано призначено судом за сукупністю вироків з застосуванням положень ст. 71 ч.1 КК України.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами обвинуваченого ОСОБА_7 про пом`якшення покарання колегія суддів враховує, що будучі працездатним, він не працює, відомостей про офіційне працевлаштування стороною захисту не надано, за місцем мешкання характеризується посередньо.

Виходячи з положень ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Обставини, на які посилаються обвинувачений ОСОБА_7 в частині того, що він вчинив не закінчений злочин, щиросердного каяття, визнання вини у вчиненому злочині за обставин, встановлених слідством, сприяння розкриттю злочину, не значної вартості майна, перебуванні на його утриманні неповнолітньої дитини ОСОБА_8 2016 року народження були ретельно проаналізовані судом при вирішенні питання про міру покарання та стали підставою для призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах, передбачених санкцією ст. 185 ч.4 КК України, з чим погоджується і колегія суддів. Зважаючи на викладені обставини та приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисту про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 менш суворого покарання з застосуванням ст. 69 КК України, колегія суддів підстав не знаходить.

Апеляційні доводи обвинуваченого де він оспорює правову кваліфікацію своїх дій та вказує, що його дії слід кваліфікувати за ст. 15 ч.2 ст. 185 ч.2 КК України, колегія суддів відкидає, оскільки з матеріалів провадження та вироку суду вбачається, що обвинувачений пояснював, що вчиняючи замах на крадіжку 29.03.22 року за обставин, встановлених слідством, він усвідомлював, що в країні діє воєнний стан. Апеляційні твердження обвинуваченого про те, що в м. Хмельницьку на час вчинення ним злочину військові дії не проводилися, на правову кваліфікацію злочину за ст. 185 ч.4 КК України не впливають.

Інших обставин, пом`якшуючих покарання або позитивно характеризуючих обвинувачених, які б не були предметом розгляду та аналізу суду першої інстанції, апеляційні скарги захисту не містять.

У підсумку, колегія суддів вважає, що остаточне покарання у виді позбавлення волі, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 відповідає вимогам ст.65 КК України, принципам індивідуалізації, доцільності, справедливості, та визначеної у ст. 50 КК України мети покарання.

Інших підстав для зміни або скасування вироку суду, передбачених ст. 409 КПК України апеляційна скарга обвинуваченого не містять та колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 серпня 2022 рокущодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду, а особою, що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_9