Номер провадження: 11-кп/813/253/23
Справа № 503/173/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кодимського районного суду Одеської області від 05 серпня 2021 року у кримінальному провадженні №0000905, внесеному до ЄРДР 21.11.2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Березівка Одеської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, працюючого водієм ТОВ "Березівкаагрошляхбуд", проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 286 КК України, та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 (три) роки.

Строк покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання після набрання вироком законної сили.

Зараховано ОСОБА_8 в строк покарання час його попереднього ув`язнення, з моменту затримання до часу звільнення з під варти, а саме з 21 листопада 2017 року до 22 липня 2018 року.

Запобіжним заходом ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено особисте зобов`язання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в сумі 7415 (сім тисяч чотириста п`ятнадцять) гривень 25 копійок.

Стягнуто з ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі 16050 грн та моральну шкоду в сумі 500000 грн, а всього 516050 (п`ятсот шістнадцять тисяч п`ятдесят) гривень 00 копійок.

Стягнуто з ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" на користь ОСОБА_11 моральну шкоду в сумі 500000 (п`ятсот тисяч) гривень 00 копійок.

Цивільний позов ОСОБА_12 у своїх інтересах та в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_13 до ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" задоволено частково.

Стягнуто з ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" на користь ОСОБА_12 :

- матеріальну шкоду в сумі 23320 грн 20 коп, моральну шкоду в сумі 500000 грн, шкоду, спричинену смертю потерпілого, одноразово за три роки наперед за період з 21.11.2017 по 20.11.2020 включно в розмірі 57600 грн, а всього 580920 (п`ятсот вісімдесят тисяч дев`ятсот двадцять) гривень 20 копійок;

- шкоду, спричинену смертю потерпілого, у розмірі 1600 грн щомісячно, починаючи з 21.11.2020 року по 20.11.2022 року включно.

Стягнуто з ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" на користь ОСОБА_13

- шкоду, спричинену смертю потерпілого, одноразово за три роки наперед за період з 12.02.2018 по 11.02.2021 включно в розмірі 57600 (п`ятдесят сім тисяч шістсот) гривень 00 копійок;

- шкоду, спричинену смертю потерпілого, у розмірі 1600 грн щомісячно, починаючи з 12.02.2021 року і до досягнення нею вісімнадцяти років, а саме по ІНФОРМАЦІЯ_2 включно.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 20 листопада 2017 року, близько 21 години 12 хвилин, ОСОБА_8 , маючи водійський стаж 1 рік 2 місяці 27 днів, керуючи технічно справним автомобілем "VOLVO FM 04", державний номерний знак НОМЕР_1 , рухався по автодорозі "Балта-Кодима", з боку м. Кодима у напрямку м. Балта, по прямому асфальтобетонному покриттю проїзної частини, де організований рух транспорту по одній смузі для руху у кожному напрямку, проїжджаючи біля опори лінії електропередач № 75, рухаючись з фактичною швидкістю 72 км/год, уважним не був, перевищив швидкість, не врахував дорожню обстановку, заходів до зменшення швидкості руху аж до повної зупинки транспортного засобу не вжив, змінив напрямок руху керованого ним автомобіля вліво, внаслідок чого виїхав на смугу зустрічного руху, де допустив зіткнення з автомобілем "ВАЗ-2106", державний номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_14 , який рухався в зустрічному напрямку по правій смузі проїзної частини зі швидкістю біля 70 км/год.

Своїми діями ОСОБА_8 грубо порушив вимоги пунктів 1.2, 2.3 б), 10.1, 12.1, 12.6 б), 12.9 б), 12.3 Правил дорожнього руху України.

Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди загинуло двоє людей, а саме ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , водій автомобіля "ВАЗ-2106" та ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , пасажир автомобіля "ВАЗ-2106", які отримали тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя. Причиною їх смерті на місці пригоди став травматичний шок, який розвинувся внаслідок отриманих тілесних ушкоджень.

В причинному зв`язку з виникненням даної дорожньо-транспортної події та її наслідками знаходяться порушення водієм автомобіля "VOLVO FM 04" ОСОБА_8 вимог п. 12.3 Правил дорожнього руху України, оскільки у випадку виконання вказаних вимог він мав технічну можливість уникнути зіткнення з автомобілем "ВАЗ-2106".

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погоджуючись із вищенаведеним вирком, захисник ОСОБА_10 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , звернулась до суду із апеляційною скаргою, у якій зазначає, що вирок підлягає скасуванню з огляду на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та недоведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, з наступних підстав:

- під час досудового розслідування було порушено право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист, оскільки було прийнято відмову від захисника із порушенням вимог п. 2 ст. 54 КПК України, а понятий ОСОБА_16 , який був залучений під час затримання ОСОБА_8 , у судовому засіданні повідомив, що останній наполягав на залучені захисника;

- суд першої інстанції у вироку послався на показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які у вироку відображені частково та вибірково, оскільки залишено поза увагою показання вказаних свідків в частині того, що: автомобіль «ВАЗ-2106», рухався зі швидкістю близько 100 км/год по смузі руху автомобілю «VOLVO» у зустрічному напрямку із ввімкненим дальнім світлом фар; неможливості автомобіля «ВАЗ-2106» з кількох спроб повернути на свою смугу руху; неможливості водія автомобілю «VOLVO» повернути на узбіччя, через те, що його не було та замість нього була глибока яма; здійснення водієм автомобілю «VOLVO» маневру ліворуч з метою відвернення зіткнення;

- переважна більшість письмових доказів, на які посилається суд першої інстанції, отримані з порушенням порядку, визначеного КПК України, що свідчить про їх недопустимість, а саме:

1. протокол огляду місця події від 20.11.2017 року не містить: ширину узбіччя, його розміри та характеристики, як і кювету, необхідність чого підтверджується навіть бланком протоколу; розміри та фактичне розміщення на проїзній частині уламків скла та пластикових обшивки; наявність/відсутність відповідних фрагментів на транспортних засобах. Хоча план-схема містить виміри, натомість, у протоколі огляду місця ДТП вони відсутні. План-схема, яка додана до протоколу не містить прізвища та підпису слідчого. Фототаблиця, долучена до протоколу також не містить підпису слідчого та спеціаліста ОСОБА_19 ;

2. висновок судово-медичної експертизи від 25.12.2017 року, складений на підставі акту дослідження, проведеного експертом токсикологом, який датований 27.12.2017 року;

3. висновки судових експертиз технічного стану транспортних засобів №869-А від 07.12.2017 року та №868-А від 07.12.2017 року суперечить наявній у матеріалах справи інформації. Так, експертом зазначеного, що огляд автомобілю «VOLVO» ним проведено 28.11.2017 року на території ВПГУНП в Одеській області, а автомобілю «ВАЗ-2106» на штрафмайданчику у м. Подільськ, втім вказані транспортні засоби мали зберігатись на майданчику тимчасового утримання автомобілів Кодимського ВП ГУНП в Одеській області;

4. висновки судової траснспортно-трасологічної № 867 від 11.12.2017 року та автотехнічної експертиз № 930-А від 19.12.2017 року, оскільки проведені на основі недопустимих доказів, зокрема протоколів огляду місця події ;

На підставі наведеного захисник просить вирок Кодимського районного суду Одеської області від 05.08.2021 року скасувати, постановити новий, яким визнати ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України.

Під час апеляційного розгляду просить повторно дослідити:

1. протокол огляду місця дорожньо- транспортної пригоди, з схемою та фототаблицею до нього від 20.11.2017; протокол додаткового огляду місця дорожньо-транспортної пригоди, з схемою та фототаблицею до нього від 21.11.2017; висновок судово-медичної експертизи № 69 від 25.12.2017 з додатками; висновок судової експертизи технічного стану транспортного засобу №869-А від 07.12.2017; висновок судової експертизи технічного стану транспортного засобу №868-А від 07.12.2017; висновок судової транспортно-трасологічної експертизи №867-А від 11.12.2017; висновок судової автотехнічної експертизи №930-А від 19.12.2017; лист ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» від 02.08.2019 № 971; постанову про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 21.11.2017, протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 21.11.2017; протокол про відмову підозрюваного ОСОБА_20 від захисника від 21.11.2017; постанову про прийняття відмови підозрюваного від захисника від 21.11.2017 (оригінали містяться у матеріалах справи № 503/173/18).

2. технічні записи наданих у судових засіданнях показань обвинуваченого ОСОБА_20 ; свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_17 ; потерпілої ОСОБА_12 ; понятих та спеціаліста присутніх при проведенні огляду місця ДТП від 20.11.2017 ОСОБА_19 , ОСОБА_22 ; ОСОБА_23 , понятого, присутнього при затриманні ОСОБА_20 ОСОБА_16 , та судових експертів ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 .

Не погоджуючись із вищенаведеним вироком, обвинувачений ОСОБА_8 звернувся до суду із апеляційною скаргою, яка була змінна, у якій зазначає, що підтримує апеляційну скаргу свого захисника у повному обсязі та вважає, що вирок у частині призначеного покарання є занадто суворим, у зв`язку із невідповідністю покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, з огляду на таке:

- під час розгляду кримінального провадження він визнав та описав фактичні обставини справи. Зокрема пояснював, що автомобіль «ВАЗ-2106» рухався по його смузі зі швидкістю 90 км/год та не мав змоги повернутись на свою смугу руху, оскільки в той час на його смузі ще не було покладене асфальтне покриття. Натомість, він не міг з`їхати на узбіччя, оскільки це загрожувало би життю та здоров`ю його пасажирів. При цьому зазначає, що навіть повна зупинка автомобілю під його керуванням не забезпечила б уникнення травм пасажирами автомобілю «ВАЗ-2106» через його велику швидкість. Вищенаведене змусило його звернути на зустрічну смугу для уникнення зіткнення. Судом не було взято до уваги, що він як водій прийняв єдине можливе на той момент рішення для уникнення зіткнення і жертв. Вважає, що недотримання водієм «ВАЗ-2106» вимог ПДР стало причиною аварійної ситуації;

- суд першої інстанції не надав належної оцінки матеріалам, які позитивно характеризують його особу;

- визнати обставинами, які пом`якшують покарання активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та щире каяття.

На підставі вищенаведеного, обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначення покарання, та постановити новий вирок, яким призначити покарання із застосуванням статей 69-75 КК України, без застосування додаткового покарання.

Під час апеляційного розгляду просить повторно дослідити: довідку про склад сім`ї, характеристику РЦССДМ Березівської РДА від 12.03.2018 року №53, характеристику Відділу культури Березівського РДА від 12.03.2018 року №22, довідку-характеристику ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» від 05.03.2018 року №135, характеристику навчального закладу ДНЗ «Березівський професійний аграрний ліцей» від 05.03.2018 рок.

25 листопада 2021 року потерпілий ОСОБА_27 надав суду заперечення на апеляційні скарги сторони захисту, у яких потерпілий зазначає, що:

- свідчення обвинуваченого та свідків щодо швидкості руху автомобілю «ВАЗ 2106» є сумнівними, адже, як зазначив експерт ОСОБА_26 , правильно визначити швидкість автомобілю без використання спеціальних приладів не може навіть експерт;

- швидкість же руху автомобілю «VOLVO» (72 км/год), яка порушує вимоги п. 12.6 б ПДР, встановлено об`єктивно GPS навігатором;

- якби обвинувачений дотримався вимог п. 12.3 ПДР, а саме негайно загальмував, то не доїхав би до місця, де автомобіль «ВАЗ-2106» повертав на свою смугу ще 28,6 м., що підтверджує висновок автотехнічної експертизи;

- ширина узбіччя, розміри та характеристики кювету зазначені у схемі огляду місця ДТП, що є додатком до протоколу; положення ж уламків скла та пластикової обшивки також зафіксовано на схемі;

- думка захисника, що наявний на фототаблиці підпис не належить слідчому ОСОБА_28 є хибною, а причину відсутності підпису спеціаліста ОСОБА_19 було встановлено у судовому засіданні;

- посилання захисника на те, що понятий ОСОБА_22 сказав, що у місці ДТП не було узбіччі, вигадка захисника;

- письмових зауважень щодо проколу додаткового огляду місця ДТП та додатків до нього сторона захисту не надавала;

- щодо недопустимості висновку судово-медичної експертизи суд обґрунтовано зазначив, що недопустимість її у частині не свідчить про недопустимість як доказу в цілому;

- клопотань щодо недопустимості висновків судових експертиз технічного стану транспортних засобів №869-А від 07.12.2017 року та №868-А від 06.12.2017 року захисником у суді не заявлялось; майданчику тимчасового утримання автомобілів Кодимського ВП ГУНП в Одеській області у м. Кодима не існує; присутність представника транспортного засобу при його огляді є необов`язковою; покази, покладені в основу таких експертиз належать ОСОБА_29 та на переконання експерта є технічно спроможними;

- ОСОБА_8 не був затриманий, а залишався в якості свідка, приймав участь в огляді місця ДТП, йому було роз`яснено його права як свідка;

- матеріали справи містять постанову слідчого про відмову від захисника, під якою ОСОБА_8 власноруч навів свої пояснення та засвідчив їх підписом;

- понятий ОСОБА_16 в суді чітко зазначив, що ОСОБА_8 у його присутності адвоката не вимагав;

- обвинувачений не визнав своєї вини, не вибачився та не здійснив жодних спроб відшкодувати потерпілим завданої шкоди, що свідчить про відсутність в нього щирого каяття.

На підставі наведеного потерпілий ОСОБА_27 просить апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

30 листопада 2021 року від прокурора Подільської окружної прокуратури ОСОБА_30 надійшли заперечення на апеляційні скарги сторони захисту, у яких зазначено, що вимоги поданих апеляційних скарг не підлягають задоволенню з наступних підстав:

- попри відсутність підпису слідчого у схемі ДТП, яка є додатком до протоколу огляду місця події, вона підписана рештою учасників зазначеної слідчої дії. Зміст схеми ДТП та фототаблиці учасниками кримінального провадження під сумнів не ставився;

- ОСОБА_8 не був затриманий одразу після ДТП, а залишався на місці як її учасник;

- розбіжності у даті закінчення судово-медичної експертизи та направленням акту дослідження проведеного експертом токсикологом дійсно мають місце, однак вказане не свідчить про недопустимість висновку експерта у цілому;

- твердження щодо недопустимості судових експертиз технічного стану транспортних засобів №869-А від 07.12.2017 року , №868-А від 06.12.2017 року, №867-А від 11.12.2017 року та №19.12.2017 року спростовні поясненнями допитаного у судовому засідання експерта ОСОБА_26 , щодо посилання на безпідставне переміщення транспортних засобів, то таке спростовано відсутністю у Кодимському ВП штраф майданчику

- під час затримання ОСОБА_8 було роз`яснено його права, що підтверджується його підписом та вручена копію протоколу затримання, в подальшому йому було вручено пам`ятку про його права під час повідомлення про підозру, а також роз`яснено його право на захист під час допиту як підозрюваного.

- покарання обвинуваченому ОСОБА_8 було призначеного у відповідності з усіма вимогами закону.

На підставі наведених заперечень прокурор просить апеляційні скарги сторони захисту залишити без задоволення, а вирок Кодимського районного суду Одеської області від 05 серпня 2021 року залишити без змін.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні обвинувачений та захисник підтримали у повному обсязі подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити.

Прокурор та потерпілий заперечувала проти апеляційних скарг сторони захисту.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та пред`явленого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 286 КК України, виклавши їх у вироку.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав та пояснив, що в середині жовтня 2017 року його було прийнято на стажування в ТОВ "Березівкаагрошляхбуд", а через місяць прийнято на роботу на посаду водія автомобіля "VOLVO". 20.11.2017 року він зробив останню ходку до м. Кодима та повинен був повертатись в м. Котовськ. Зазначив, що його попросили зачекати робітників, щоб підвезти їх до с. Будеї. Зачекав їх близько 30 хвилин і вирушив в напрямку м. Балти. Проїхавши приблизно 3-4 км, рухаючись на спуск, помітив в зустрічному напрямку на своїй смузі руху автомобіль із ввімкненим дальнім світлом, в зв`язку з чим не міг розгледіти який саме то був транспортний засіб. Зазначений автомобіль, на його думку, рухався зі швидкістю близько 90 км/год. Пояснив, що максимально прийняв вправо, щоб зустрічний автомобіль міг проїхати і рухався зі швидкістю 60-70 км/год. Приблизно на відстані 50-60 метрів побачив, що водій автомобіля намагався переїхати на свою смугу руху, але в нього не виходило оскільки висота відремонтованої смуги руху була приблизно на 10 см вищою, в результаті зустрічний автомобіль почало заносити. ОСОБА_8 вказав, що саме в цей момент проїжджав ділянку дороги, де праворуч була канава, тому задля уникнення перекидання свого автомобіля в канаву та уникнення зіткнення вирішив переїхати через зустрічну смугу руху на ліве узбіччя, однак, саме в цей момент автомобіль ВАЗ також виїхав на свою смугу руху в результаті чого відбулося зіткнення. За хвилин 20-30 на місце ДТП прибули працівники поліції. Пояснив, що порушив Правила дорожнього руху та не зупинив свій автомобіль, оскільки зустрічний автомобіль заносило по його смузі руху, тому він вчинив так задля уникнення зіткнення.

Незважаючи на позицію обвинуваченого, що виразилась у невизнанні винуватості у пред`явленому обвинувачені, наведені вище показання обвинуваченого суперечать іншим доказам по справі, які ретельно досліджені, перевірені та оцінені судом першої інстанції, як окремо так і у сукупності, і яким суд першої інстанції дав відповідну оцінку.

Зокрема, такі висновки суд зробив на підставі аналізу наступних доказів:

- протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди, схемою та фототаблицею до нього від 20.11.2017 року, в якому зафіксована дорожня обстановка, наявність дорожніх знаків, розмітки, слідова інформація на місці пригоди, місце зіткнення, кінцеве положення транспортних засобів (а.с. 104-120 т. 3);

- протоколу додаткового огляду місця дорожньо-транспортної пригоди, схемою та фототаблицею до нього від 21.11.2017 року, в якому зафіксовано розташування автомобілів перед зіткненням (а.с. 96-103 т. 3);

- інформацією з GPS-навігатора, відповідно до якої швидкість руху автомобіля "VOLVO FM 04", державний номерний знак НОМЕР_1 , на момент ДТП становила 72 км/год. (а.с. 221-223 т. 3);

- висновку судово-медичної експертизи № 69 від 25.12.2017, згідно якого смерть ОСОБА_14 настала ІНФОРМАЦІЯ_5 і стоїть в прямому причинному зв`язку із тілесними ушкодженнями, які він отримав у результаті ДТП (а.с. 187- 193 т. 3);

- висновку судово-медичної експертизи № 70 з додатками, згідно якого смерть ОСОБА_15 настала ІНФОРМАЦІЯ_5 і стоїть в прямому причинному зв`язку із тілесними ушкодженнями, які вона отримала в результаті ДТП (а.с. 170-175 т. 3);

- висновку судової експертизи технічного стану транспортного засобу №869-А від 07.12.2017 року, згідно якого гальмова система та ходова частина автомобіля "VOLVO FM 04", державний номерний знак НОМЕР_1 , на момент ДТП знаходилися в працездатному стані та дозволяли водію контролювати, змінювати напрям та характер руху керованого ним автомобіля (а.с. 229-232 т. 3);

- висновку судової експертизи технічного стану транспортного засобу №868-А від 07.12.2017 року, згідно якого ходова частина автомобіля "ВАЗ-2106", державний номерний знак НОМЕР_2 , на момент ДТП знаходилася в працездатному стані. Решту систем автомобіля не вдалось перевірити у зв`язку із аварійними пошкодженнями та деформаціями кузова (а.с. 237-240 т. 3);

- висновку судової транспортно-трасологічної експертизи №867-А від 11.12.2017, згідно якого у момент первинного контакту автомобіль "VOLVO FM 04", державний номерний знак НОМЕР_1 , контактував передньою лівою частиною з передньою лівою частиною автомобіля "ВАЗ-2106", державний номерний знак НОМЕР_2 . Місце зіткнення автомобіля "VOLVO FM 04", державний номерний знак НОМЕР_1 , із автомобілем "ВАЗ-2106", державний номерний знак НОМЕР_2 , розташовується на ділянці утворення подряпини, яка зафіксована на відстані 5,3 м від електричної опори №75 у поздовжньому напрямку та на відстані 1,7 м від лівого краю проїзної частини в поперечному напрямку відносно напрямку руху до м. Балта (а.с. 246-251 т. 3);

-висновку судової автотехнічної експертизи №930-А від 19.12.2017 року, згідно якого з технічної точки зору водій автомобіля "VOLVO FM 04", державний номерний знак НОМЕР_1 , мав технічну можливість шляхом виконання вимог п. 12.3. Правил дорожнього руху України уникнути зіткнення з автомобілем "ВАЗ-2106" державний номерний знак НОМЕР_2 . Водій автомобіля "ВАЗ-2106", державний номерний знак НОМЕР_2 , своїми односторонніми діями не мав можливості запобігти зіткненню. У даній дорожній ситуації в діях водія автомобіля "VOLVO FM 04", державний номерний знак НОМЕР_1 вбачається невідповідність вимогам п. 12.3 Правил дорожнього руху України, яка знаходиться в причинному зв`язку з виникненням події цієї пригоди (а.с. 7-11 т. 4).

Під час апеляційного розгляду, захисник ОСОБА_9 звернувся до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження доказів, а саме: протоколу огляду місця дорожньо- транспортної пригоди, схему та фототаблицю до нього від 20.11.2017; протоколу додаткового огляду місця дорожньо-транспортної пригоди, схему та фототаблицю до нього від 21.11.2017; висновку судово-медичної експертизи № 69 від 25.12.2017 з додатками; висновку судової експертизи технічного стану транспортного засобу №869-А від 07.12.2017; висновку судової експертизи технічного стану транспортного засобу №868-А від 07.12.2017; висновку судової транспортно-трасологічної експертизи №867-А від 11.12.2017; висновку судової автотехнічної експертизи №930-А від 19.12.2017; листа ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» від 02.08.2019 № 971; постанов про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 21.11.2017; протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 21.11.2017; протоколу про відмову підозрюваного ОСОБА_20 від захисника від 21.11.2017; постанови про прийняття відмови підозрюваного від захисника від 21.11.2017, які були досліджені судом першої інстанції, посилаючись на те, що суд першої інстанції не надав належну оцінку дослідженим доказам.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 23 лютого 2023 року було розглянуто зазначене клопотання та констатовано, що під час апеляційного розгляду сторона захисту не навела конкретних обставин, які б свідчили про неповноту дослідження судом доказів, або, що ці докази були досліджені судом з порушеннями, а незгода сторони захисту з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України.

Аналізуючи апеляційні доводи захисту про недопустимість протоколу огляду місця події від 20.11.2017 року з доданою до нього схемою та ілюстративною таблицею, апеляційний суд їх відкидає та виходить з наступного.

Конституційний Суд України у рішенні №12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України про те, що «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом», дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Кримінальний процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, а натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому статтею 89 КПК України.

Статтею 89 КПК України визначено, що суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Частиною першою статті 87 КПК України передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 86 КПК України допустимість доказів це придатність їх для використання у кримінальному процесі за формою. Вимогами допустимості доказів є законність джерела, способу отримання доказів, процесуальне оформлення ходу і результатів проведення слідчих дій, належний суб`єкт, що має право проводити процесуальні дії з отримання доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Частиною сьомою вказаної статті передбачено, що при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця або окремих речей, оглядати та вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження.

У випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії. (ст. 104 КПК України)

Відповідно до ст. 105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки, таким додатком можуть бути фототаблиці. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовленні, а також засвідченні підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні таких додатків.

Статтею 106 КПК України передбачено, що протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

Так, вивченням протоколу огляду місця події від 20.11.2017 року встановлено, що він складений у присутності водія ОСОБА_8 , понятих ОСОБА_22 , ОСОБА_31 , а також спеціаліста ОСОБА_19 , яким було роз`яснено права учасників огляду та останні без зауважень чи доповнень підписали вказаний протокол.

Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

У свою чергу, понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Посилання сторони захисту, що понятий ОСОБА_23 не мав право брати участь у проведені вказаної слідчої дії, оскільки є працівником ДСНС, апеляційний суд вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.

Закон забороняється залучати як понятих працівників правоохоронних органів, тобто працівників органів, у яких правоохоронна функція є головною в їх діяльності. Це, зокрема, працівники органів прокуратури, Національної поліції, Служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних силах України, Національного антикорупційного бюро, органів охорони державного кордону.

Так, згідно відповіді першого заступника Голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій, ДСНС не є правоохоронним органом, оскільки на неї Конституцією і законами України не покладено здійснення правоохоронних функцій.

Ураховуючи зазначене, протокол огляду місця події був складений із дотриманням вимог, установлених статтями 104, 105, 107, 237 цього Кодексу.

У свою чергу, слушним є посилання сторони захисту, що додаток до вказаного протоколу у вигляді схеми ДТП не містить підпису слідчого ОСОБА_28 . Натомість, як вбачається з схеми ДТП, вона підписана рештою учасників зазначеної слідчої дії, що надає можливість достеменно встановити факт її складання слідчим ОСОБА_28 за участі водія ОСОБА_8 , понятих ОСОБА_22 , ОСОБА_31 , а також спеціаліста ОСОБА_19 .

Також, твердження захисника про відсутність у фототаблиці підпису спеціаліста, який її виготовив, апеляційний суд визнає доречними, однак не бере до уваги, оскільки судом першої інстанції було допитано спеціаліста ОСОБА_19 , який підтвердив факт здійснення фотографування під час здійснення огляду місця події ( про що зазначено слідчим у протоколі огляду місця події від 20.11.2017 року (а.с. 109 т. 3), а також складання ним вказаного додатку. Крім того, сторона захисту не заперечувала, що на вказаних фотознімках зафіксовані обставини інкримінованого кримінального правопорушення ОСОБА_8 .

Апеляційний суд, погоджується з висновком суду першої інстанції про недотримання вимог КПК у ході оформлення додатків до протоколів огляду місця події, а саме відсутні підписи слідчого, спеціаліста, які брали участь у виготовленні таких додатків, як того вимагає частина 3 статті 105 КПК, проте вважає ці порушення неістотними і такими, що не призвели до порушення права на захист.

Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд і у постанові від 16 лютого 2022 року (справа №758/5719/16-к, провадження №51-5770км21).

Аргументи сторони захисту щодо порушення права ОСОБА_8 на захист під час затримання є надуманими, колегія суддів спростовуючи ці аргументи, зазначає таке.

Забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого у кримінальному провадженні одна з найважливіших гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених ст. 59, ст. 63 ч. 2, ст. 129 ч. 3 п. 5 Конституції України та міжнародними актами, які є частиною національного законодавства щодо прав людини і основоположних свобод (ст. 11 Загальної декларації прав людини; ст. 14 ч. 3 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права; ст. 6 ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) неодноразово підкреслював, що сумлінне забезпечення здійснення прав, гарантованих ст. 6 Конвенції, є обов`язком держави. Адекватний захист обвинуваченого як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства. У рішеннях від 23 листопада 1989 року в справі «Камасинський проти Австрії» та від 13 травня 1980 року в справі «Артіко проти Італії» ЄСПЛ зробив висновок про те, що Конвенція призначена гарантувати не ті права, що є теоретичними та ілюзорними, а ті, що є практичними і реальними. Саме по собі призначення не забезпечує ефективної допомоги, оскільки адвокат, призначений надавати безоплатну правову допомогу, може вмерти, серйозно захворіти, стикатися тривалий час з перешкодами у своїй діяльності або ухилятися від виконання своїх обов`язків. Якщо органи влади ставляться до відома про таку ситуацію, вони повинні або замінити його, або примусити його виконувати свої обов`язки.

Статтями 59, 63 Конституції України гарантовано кожному право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Відповідно ст. 20 ч. 2 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Вимоги ст. 208 КПК України надають повноваження затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, «уповноваженій службовій особі».

Згідно з протоколом затримання ОСОБА_8 від 21 листопада 2017 року уповноважена особа, зазначена у протоколі, у присутності двох понятих, відповідно до вимог чинного законодавства роз`яснила затриманому та понятим їхні права й обов`язки. ОСОБА_8 було роз`яснено підстави його затримання й те, у вчиненні якого кримінального правопорушення він підозрюється, його права та обов`язки, у тому числі право на захист. Зауважень та доповнень до протоколу від учасників слідчої дії не надходило (т. 1, а. п. 168, 169).

Отже, під час затримання ОСОБА_8 було роз`яснено його права, як того вимагає КПК, у тому числі право мати захисника, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти себе, що підтверджується вказаним протоколом, наявним у матеріалах кримінального провадження.

При цьому доцільно зауважити, що затримання в порядку ст. 208 КПК України, за визначенням, є несподіваною подією для його учасників. Оскільки закон надає органам правопорядку повноваження за певних умов проводити затримання без попереднього судового дозволу, це означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання.

Таким чином, відсутність захисника під час затримання ОСОБА_8 у випадку, передбаченому ст. 208 КПК України, не може вважатися порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З урахуванням наведених обставин затримання ОСОБА_8 не призвело до обмеження в користуванні правовою допомогою, оскільки ці дії могли бути проведені без участі захисника.

У свою чергу, в подальшому ОСОБА_8 було повідомлено про підозру, а також вручено під розписку пам`ятку про права та обов`язки підозрюваного, де також роз`яснено право на захист (а.с. 107 -114 т. 6).

Натомість, після отримання статусу підозрюваного в рамках вказаного кримінального провадження та роз`яснення права на захист, ОСОБА_8 відмовився від кваліфікованої правової допомоги та виявив бажання здійснювати свій захист самостійно та зазначив, що вказане не пов`язаного з його матеріальним становищем, що підтверджується відповідним протоколом від 21 листопада 2017 року, за наслідком чого слідчим винесена постанова про прийняття відмови підозрюваного від захисника від 21 листопада 2017 року (а.с. 115-116 т. 6).

Більше того, підозрюваному ОСОБА_8 під час його першого допиту також роз`яснювалось право на захист, однак останній не виявив бажання на участь захисника та без зауважень підписав протокол допиту (а.с. 117-120 т. 6).

Підозрюваний, обвинувачений має право , в тому числі на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження, а також на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату (ст. 42 ч. 3 п. 3 КПК України).

Реалізація права на відмову від захисника та відповідна належна правова процедура визначена ст. 54 КПК України, частинами 1 та 3 якої зокрема передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його, проте відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою.

Виконуючи вимоги норм КПК України, які регламентують порядок відмови від захисника, необхідно враховувати також правові позиції ЄСПЛ, сформульовані в рішенні від 16 грудня 2010 року в справі «Боротюк проти України», в пункті 80 якого зазначено, що: «ані буква, ані дух ст. 6 Конвенції не перешкоджають особі добровільно відмовитися (у відкритий чи мовчазний спосіб) від свого права на гарантії справедливого судового розгляду. Однак для того, щоб така відмова була дійсною для цілей Конвенції, вона має бути виражена у недвозначній формі і має супроводжуватися мінімальними гарантіями, співмірними з важливістю такої відмови». Також у п. 65 рішення ЄСПЛ від 15 листопада 2012 року в справі «Єрохіна проти України» викладена ще одна важлива правова позиція щодо відмови від захисника: «перед тим, як вважати обвинуваченого таким, що відмовився від важливого права за ст. 6 Конвенції, з огляду на непрямі ознаки його поведінки слід переконатися, що він міг розумно передбачити наслідки своєї поведінки».

Зазначені вимоги законів щодо підстав та порядку відмови (заміни) особи (підозрюваного, обвинуваченого) від захисника не вказують на конкретну форму волевиявлення особи, необхідну для вирішення органом досудового розслідування та судом питання про відмову від захисника. Не містять зазначені положення законів і покладеного на особу, яка відмовляється від захисника, обов`язку обґрунтовувати чи доводити суду наявність обставин, які, на її думку, вказують на те, що захисник не здійснює належним чином захист та не виконує свої професійні обов`язки.

Отже, за загальним правилом, передбаченим ст. 42 ч. 3 п. 3, ст. 54 ч. 1 КПК України, особа (підозрюваний, обвинувачений) без встановлення будь-яких обмежень та умов, керуючись власним волевиявленням має право відмовитися від захисника або замінити його в будь-який момент кримінального провадження в усній або письмовій формі.

Враховуючи те, що участь захисника у даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, а ОСОБА_8 відмовився від свого права на захист, апеляційний суд зазначає, що під час досудового розслідування не було порушено право ОСОБА_8 на захист.

Також, суд першої інстанції, дійшов, на думку колегії суддів, обґрунтованого висновку про визнання допустимим доказом, висновок судово-медичної експертизи № 69 від 25.12.2017 року, оскільки суперечливість у даті направлення акту судово медичного дослідження № 5983/108 на адресу судмедексперта для використання під час виготовлення висновоку судово-медичної експертизи № 69, не свідчить про використання хибних лабораторних даних для вказаного висновка.

Апеляційний суд зауважує, що виявлені суперечності не порушують права ОСОБА_8 , які гарантовані Конституцією України та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

У свою чергу, колегія суддів не встановила неповноту судового розгляду, чи будь-яких інших порушень дослідження доказів у вказаному кримінальному провадженні, а позиція сторони захисту фактично зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції і є необґрунтована.

Натомість, проявів упередженості щодо обвинуваченого з боку органів досудового розслідування, апеляційним судом, при вивченні матеріалів кримінального провадження не виявлено.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно, як на докази винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, послався на показання свідків, які докладно виклав у вироку.

Так, свідок ОСОБА_32 під час судового розгляду у суді першої інстанції пояснила, що близько року працює різноробочим в ТОВ "Березівкаагрошляхбуд", де працює і обвинувачений. Знайомі вони близько трьох місяців. В день ДТП Вадим на службовому автомобілі марки "VOLVO" підвозив його і напарника додому після роботи. На відрізку дороги, по якій вони рухались відбувались ремонтні роботи. Навпроти них у зустрічному напрямку рухався автомобіль марки "ВАЗ". Через нерівність дороги лише на відстані близько 30-40 м вони зрозуміли, що автомобіль рухається на їхній смузі руху на великій швидкості із ввімкненим дальнім світлом фар. Водій зустрічного автомобіля намагався виїхати на свою смугу руху, яка через незавершені ремонтні роботи була приблизно на 10 см. вищою, однак його спроби були марними. Свідок зазначив, що праворуч звернути вони не могли, оскільки там було урвище, тому обвинувачений задля уникнення зіткнення виїхав ліворуч, тобто на зустрічну смугу руху. Саме в цей момент на свою смугу руху виїхав автомобіль "ВАЗ" в результаті чого відбулося зіткнення транспортних засобів. Все відбувалося протягом кількох секунд, оскільки, на його думку, швидкість автомобіля "ВАЗ" була близько 90-100 км/год.

Свідок ОСОБА_17 , у судовому засіданні у суді першої інстанції пояснив, що працює оператором в ТОВ "Березівкаагрошляхбуд". Вони займалися ремонтними роботами на автошляху "Кодима - Балта". В той день, коли сталася ДТП, він зі своїм напарником ОСОБА_33 після закінчення роботи сіли до автомобіля марки "VOLVO" під керуванням обвинуваченого щоб добратися до бази. Зазначив, що був втомлений і почав дрімати. Від різкого світла він прокинувся і побачив, що їм назустріч рухався автомобіль зі швидкістю близько 100 км/год. Він встиг побачити, що водій вказаного автомобіля намагався виїхати на свою смугу руху, де був свіжоукладений асфальт, однак автомобіль кидало в боки. Обвинувачений загальмував і задля уникнення зіткнення звернув вліво, тобто на зустрічну смугу руху. В цей саме час на свою смугу руху виїхав автомобіль "ВАЗ" і відбулося зіткнення транспортних засобів. Пояснив, що транспортний засіб "VOLVO" рухався зі швидкістю близько 70-80 км/год., а описані події відбулися настільки швидко, що він не відразу зрозумів, що сталося.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що свідки у судовому засіданні підтвердили факт того, що обвинувачений ОСОБА_8 , керуючи автомобілем "VOLVO FM 04", державний номерний знак НОМЕР_1 , по автодорозі "Балта-Кодима", з боку м. Кодима у напрямку м. Балта, виїхав на зустрічну смугу руху, де допустив зіткнення з автомобілем ВАЗ-2106, р/н НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_14 , який рухався в зустрічному напрямку по правій смузі проїзної частини. Показання вказаних свідків, у цій частині є логічні, чіткі, послідовні та такі, що узгоджуються з протоколом огляду місця дорожньо-транспортної пригоди, схемою та фототаблицею до нього від 20.11.2017 року; протоколом додаткового огляду місця дорожньо-транспортної пригоди; висновком судової транспортно-трасологічної експертизи №867-А від 11.12.2017 року.

Натомість, суд критично ставиться до їх показань у частині швидкості руху автомобіля марки "ВАЗ", оскільки допитані свідки фізично без використання спеціальних приладів не мали змогу встановити точну швидкість руху транспортного засобу в момент ДТП. Більш того, апеляційний суд звертає увагу, що факт того, що швидкість транспортного засобу обвинуваченого ОСОБА_8 була 72 км/год, ані обвинуваченим, ані захисником не спростовувалась.

В той же час, відповідно дослідницької частини висновку судової автотехнічної експертизи №930-А від 19.12.2017 року встановлено, що зупиночний шлях автомобіля "VOLVO FM 04" при швидкості 72 км/год для заданих дорожніх умов становив приблизно 64,1 м. Натомість, автомобіль марки "ВАЗ" повернувся на свою смугу руху на відстані 30, 9 метрів до місця зіткнення. Таким чином, враховуючи зупиночний шлях автомобіля "VOLVO FM 04" та відстань, на якій знаходився автомобіль "VOLVO FM 04" у момент виявлення автомобіля «ВАЗ-2106» на своїй смузі руху, та відстань, на якій знаходився автомобіль «ВАЗ-2106» від місця зіткнення у момент повернення на свою смугу руху ( 30,9 м) встановлено, що, виконуючи вимоги п. 12.3. Правил дорожнього руху України, а саме знижуючи швидкість руху, водій "VOLVO FM 04" мав технічну можливість запобігти зіткненню з автомобілем «ВАЗ-2106», оскільки при гальмуванні автомобіля "VOLVO FM 04" у своєї смузі руху, автомобіль «ВАЗ-2106» повернувся би на свою смугу руху. Тобто, водій автомобіля «ВАЗ-2106» своїми односторонніми діями не мав можливості запобігти зіткненню. Таким чином, у причинному зв`язку з ДТП перебувають порушення ОСОБА_8 вимог п. 12.3 Правил дорожнього руху України.

Апеляційний суд відхиляє доводи сторони захисту, що обвинувачений ОСОБА_8 здійснив маневр ліворуч з метою відвернення зіткнення, оскільки при виникненні небезпеки для руху водій згідно Правил дорожнього руху України повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу, натомість Правилами дорожнього руху України не передбачено застосування маневру ліворуч.

За таких обставин, з урахуванням обсягу досліджених доказів, їх ретельний аналіз, перевірки на предмет допустимості та належності, на думку апеляційного суду, дають беззаперечні підстави вважати правильними висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 286 КК України порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинили загибель кількох осіб.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

За вимогами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Відповідно до статті 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити із системного тлумачення статей 66 та 69 КК України і тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину.

Положеннями ст. 75 КК передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (постанова Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к та 07 квітня 2021 року).

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Так, ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України, який згідно з положеннями ст. 12 КК України, є тяжким кримінальним правопорушенням, санкція якого, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк до трьох років.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_8 захід примусу, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, його підвищену суспільну небезпечність, конкретні обставини кримінального правопорушення, а також зважив на відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання.

З урахуванням викладеного місцевий суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_8 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 (три) роки.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, з огляду на наступне.

Так, обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення проти безпеки руху та експлуатації транспорту, що вчинено джерелом підвищеної небезпеки, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, хоча він і належить до таких, що вчинені з необережності, але необережна форма вини стосується тільки настання наслідків у даному випадку загибелі потерпілих ОСОБА_14 , та ОСОБА_15 .

Відтак, ОСОБА_8 , достовірно усвідомлюючи те, що він як водій автомобіля марки VOLVO FM 04", державний номерний знак НОМЕР_1 , зобов`язаний бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, допустивши злочинну самовпевненість, зокрема, проявив неуважність до дорожньої обстановки, що склалася та її зміни, не забезпечив безпеку дорожнього руху, з моменту виникнення йому небезпеки для руху, яку він об`єктивно був спроможний виявити, не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу, допустив зіткнення з автомобілем "ВАЗ-2106", державний номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_14 , який рухався в зустрічному напрямку по правій смузі проїзної частини.

В свою чергу, набуття особою права керування транспортними засобами унормовано Положенням про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами (затверджено постановою Кабінету Міністрів України №511 від 20.05.2009). Держава, надаючи це право особі, яка бажає його набути, встановлює перед нею певні умови та зобов`язує їх виконати. Однією з таких умов є обов`язок особи підтвердити свої знання встановлених правил та дотримуватися їх. Виходячи з того, що у національному законодавстві транспортний засіб визнається джерелом підвищеної небезпеки, на водія як особу, яка набула право керування ним, покладається особливий тягар дотримання цих правил.

Повертаючись до обставин даного кримінального провадження, колегія суддів констатує, що ОСОБА_8 , за встановлених судом обставин, був учасником дорожнього руху. Статтею 14 Закону України «Про дорожній рух» чітко передбачені обов`язки учасника дорожнього руху, серед яких є також і обов`язок знати і неухильно дотримуватись вимог Закону України «Про дорожній рух», Правил дорожнього руху та інших нормативних актів з питань безпеки дорожнього руху. Отже обов`язок учасника дорожнього руху, яким на момент дорожньо-транспортної пригоди був ОСОБА_8 , знати і неухильно виконувати вимоги Правил дорожнього руху України чітко визначений у національному законодавстві.

Надаючи оцінку твердженням сторони захисту щодо необхідності врахування таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, апеляційний суд зазначає, наступне.

Виходячи з системного тлумачення законодавства і судової практики щире каяття характеризує ставлення особи до вчиненого кримінального правопорушення та проявляється в тому, що вона визнає свою вину, щиро жалкує про вчинене, бажає виправити ситуацію, що склалася, дає правдиві показання, негативно оцінює кримінальне правопорушення та засуджує свою поведінку. При цьому щире каяття - це не формальна вказівка на визнання своєї вини, а відповідне ставлення до скоєного та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації.

Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Так, щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину суто з позицій психологічної внутрішньої переорієнтації суб`єкта, справжнє засудження свого діяння, визнання його антисуспільного характеру, про що мають свідчити і об`єктивні дані про зміни в ціннісних пріоритетах та способі життя.

Однак, в матеріалах справи відсутні будь-які відомості, що свідчать про щирість каяття обвинуваченого, з огляду на наступне.

Окрім того, у постанові Третьої судової палати ККС ВС від 10.03.2021 зазначено, що щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини й готовності нести кримінальну відповідальність. Немає підстав встановлення щирого каяття, як обставини, що пом`якшує покарання, у випадку, коли обвинувачений повідомив про своє розкаяння неусвідомлено та не щиро, озвучивши це лише на словах, не підтверджених жодними діями як-то висловлення співчуття родині загиблого, вибачення перед потерпілою, відшкодування заподіяної їй матеріальної чи моральної шкоди, а вину свою визнав таким чином, що підтвердив лише очевидність скоєння ним.

Під час досудового розслідування та судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 свою провину не визнавав, при цьому посилався на неправомірні дії водія автомобіля "ВАЗ-2106", державний номерний знак НОМЕР_2 , ОСОБА_14 .

Також, колегія суддів звертає увагу на ставлення обвинуваченого ОСОБА_8 до наслідків вчиненого ним кримінального правопорушення, а саме те, що майже через 6 років після вчинення ДТП, у матеріалах кримінальної справи відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений намагався будь-яким чином допомогти родинам загиблих оговтатися від пережитого. В свою чергу, потерпілий ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду зазначив, що обвинувачений не висловив співчуття та не вибачився.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що щире каяття обвинуваченого ОСОБА_8 мало на меті виключно намагання уникнути справедливого покарання за вчинене кримінальне правопорушення, тому не може бути визнане пом`якшуючою покарання обставиною.

Серед іншого суд апеляційної інстанції вважає, що ОСОБА_8 не сприяв розкриттю кримінального правопорушення, оскільки жодних активних дій для розкриття злочину він не вчиняв. У свою чергу, окрім тієї інформації, яку було отримано в ході проведених слідчих дій, обвинувачений не повідомив жодних інших відомостей.

Факт того, що ОСОБА_8 раніше ні до кримінальної відповідальності, ні до адміністративної відповідальності не притягувався, має міцні соціальні зв`язки, позитивно характеризується, апеляційний суд приймає до уваги, однак вказані обставини, що характеризують особу обвинуваченого, істотно не знизили тяжкість вчиненого кримінального правопорушення. Посткримінальна поведінка обвинуваченого ОСОБА_8 не характеризують обставин вчинення кримінальних правопорушень та жодним чином не перебувають у зв`язку із вчиненим. Натомість, порушення обвинуваченим навіть і з необережності обов`язку дотримуватися ПДР України призвело до непоправних порушень невід`ємного права потерпілих на життя.

Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому додаткове покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 286 КК України, - позбавлення права керування транспортними засобами, оскільки покарання без призначення такого додаткового покарання, на думку апеляційного суду, не сприятиме досягненню мети покарання та свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, крім того, внаслідок дорожньо-транспортної події настали тяжкі та безповоротні наслідків.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Стороною захисту не наведено в апеляційній скарзі інших переконливих обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та могли б свідчити про беззаперечну явну суворість або несправедливість призначеного покарання за ч. 3 ст. 286 КК України.

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційні скарги сторони захисту не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Вирок Кодимського районного суду Одеської області від 05 серпня 2021 року у кримінальному провадженні №0000905, внесеному до ЄРДР 21.11.2017 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України, залишити без змін.

Засудженого ОСОБА_8 затримати у залі апеляційного суду та під вартою доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання вироку.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в цей же строк з дня отримання його копії.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3