Номер провадження: 11-кп/813/1687/22
Справа № 523/5578/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 13 червня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000357 від 28 квітня 2022 року відносно

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Одесі, громадянин України, з середньо-технічною освітою, розлучений, офіційно не працює, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз - 10.05.2022 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки (вирок не набрав законної сили),

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,-
ВСТАНОВИВ:

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 13 червня 2022 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1, ч.4 ст.70, ст.72 КК України, шляхом повного поглинання більш суворим покаранням менш суворого призначеного вироком Приморського районного суду м.Одеси від 10 травня 2022 року відповідно до якого ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років обмеження волі, що відповідно до ст.72 КК України відповідає 1 року позбавлення волі, остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування призначено покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1) та 2) ч.1 ст.76 КК України, а саме:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «РУШ» магазин «Єва» №4007 матеріальну шкоду завдану злочином у розмірі 1078,00 грн.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій ОСОБА_9 та ступінь доведеності його вини, просив скасувати вирок в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 вважати засуджений за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки з покладанням обов`язків, передбачених пунктами 1),2) ч.1 ст.76 КК України, рішення суду про покарання призначене ОСОБА_9 за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ч.4 ст.70,72 КК України із мотивувальної та резолютивної частини ухвали виключити, покарання призначене ОСОБА_9 за вироком Приморського районного суду м.Одеси від 10 травня 2022 року виконувати самостійно.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що призначаючи покарання ОСОБА_9 суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не дотримався судової практики щодо застосування норми ч.4 ст.70 КК України, оскільки не взяв до уваги обов`язкових до виконання судами всіх інстанцій роз`яснень, які наведені у п.23) постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», та висновків, зазначених у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.06.2018 у справі № 511/37/16-к, постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 у справі № 760/26543/17.

Призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч.4 ст.70 КК України.

Оскарженим вироком від 13 червня 2022 року призначаючи покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і застосовуючи інститут звільнення особи від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, фактично звільнив ОСОБА_9 від відбування реального покарання, призначеного вироком Приморського районного суду м.Одеси від 10 травня 2022 року у виді обмеження волі, що призвело до зміни покарання за цим вироком, у зв`язку з чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню та допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними.

В судове засідання апеляційного суду призначене на 09 годину 30 хвилин 01 грудня 2022 року обвинувачений ОСОБА_9 не з`явився. Про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлявся належним чином шляхом направлення на номер його мобільного телефону « НОМЕР_1 » sms-повідомлення про виклик до суду. Про причини неявки обвинувачений апеляційний суд не повідомив, з заявами або клопотаннями про відкладення судового засідання до суду не звертався.

За таких обставин прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 заявив клопотання, в якому просив відкласти розгляд кримінального провадження на іншу дату та постановити ухвалу про привід обвинуваченого ОСОБА_12 у наступне судове засідання.

Частиною 1 ст.350 КПК України передбачено, що клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав своє клопотання, думку захисника ОСОБА_7 , який не заперечував проти його задоволення, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Обвинувачений ОСОБА_9 без поважних причин не з`явився в судове засідання апеляційного суду, яке було призначене на 09 годину 30 хвилин 01 грудня 2022 року та не повідомив про причини своєї неявки.

Згідно з ч.4 ст.401 КПК України обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

У своїй апеляційній скарзі скаргу заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 порушує питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_9 , а тому відповідно до ч.4 ст.401 КПК України, явка ОСОБА_9 під час розгляду апеляційної скарги прокурора є обов`язковою.

В свою чергу неявка обвинуваченого ОСОБА_9 в судове засідання апеляційного суду призводить до безпідставного затягування судового процесу та є перешкодою для розгляду кримінального провадження в розумні строки, передбачені ст.28 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.323 КПК України, якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду. Суд також має право постановити ухвалу про привід обвинуваченого.

Положеннями ч.1, 2 ст.139 КПК України встановлено, якщо обвинувачений, який був у встановленому цим Кодексом порядку викликаний (зокрема, наявне підтвердження отримання ним повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом), не з`явився без поважних причин або не повідомив про причини свого неприбуття, до нього може бути застосовано привід.

Беручи до уваги безпідставну неявку обвинуваченого ОСОБА_9 в судове засідання та ту обставину, що в апеляційній скарзі прокурора порушується питання про погіршення його становища, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити клопотання прокурора ОСОБА_6 , відкласти апеляційний розгляд кримінального провадження на іншу дату та відповідно до положень ст.140 КПК України, застосувати до обвинуваченого ОСОБА_9 привід.

Керуючись статтями 139, 140-143, 323, 376, 401, 405, 419 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Задовольнити клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 .

Відкласти апеляційний розгляд кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000357 від 28 квітня 2022 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України на 11 годину 02 лютого 2023 року.
Застосувати привід до обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , у наступне судове засідання, призначене на11 годину 02 лютого 2023 року в залі №9 Одеського апеляційного суду за адресою: м. Одеса, вул. Івана та Юрія Лип, 24/а.

Організацію виконання приводу ОСОБА_9 покласти на начальника Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області.

Контроль за виконанням цієї ухвали покласти на прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 .

Копію ухвали направити: до Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області для її виконання в порядку ст.143 КПК України; прокурору ОСОБА_6 для контролю за виконанням приводу обвинуваченого.

Повідомити учасників судового провадження про дату та час наступного судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4