ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №615/1307/22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/147/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2023 року м.Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду у м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Валківського районного суду Харківської області від 16 листопада 2022 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Високопілля Валківського району Харківської області, українця, громадянина України, із базовою середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-29.08.1991 Валківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) на 2 роки виправних робіт з утриманням 20% заробітку;

-12.03.1993 Валківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.140, ч.2 ст.141, ст.42,43 КК України (в редакції 1960 року) на 4 роки 6 місяців 20 днів позбавлення волі, звільнений 18.01.1997 за відбуттям строку покарання;

-07.03.2001 Люботинським міським судом Харківської області за ч.2 ст.144 КК України (в редакції 1960 року) на 5 років позбавлення волі, звільнений 12.11.2005 за відбуттям строку покарання;

-19.03.2007 Валківським районним судом Харківської області за ч.1 ст.263 КК України на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим стром на 1 рік;

-18.03.2008 Валківським районним судом Харківської області за ст.395 КК України на 2 місяці арешту, звільнений 20.06.2008 за відбуттям строку покарання;

-18.12.2009 Валківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ст.395, ч.2 ст.186, ч.3 ст.357 КК України на 6 років позбавлення волі, звільнений 20.06.2015 за відбуттям строку покарання;

-06.07.2017 Валківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнений 03.01.2020 за відбуттям строку покарання,

засуджено за ч.4 ст. 185 КК України на 5 років позбавленням волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження у суді першої інстанції було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Як установив суд першої інстанції, в умовах воєнного стану, 21 серпня 2022 року приблизно о 20:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , побачивши, що хвіртка до подвір`я не зачинена, розуміючи, що власник домоволодіння відсутній, шляхом вільного доступу зайшов на територію подвір`я з метою напитися води. Підійшовши до колодязю та почавши набирати воду відром, побачив у ньому електронасос з полімерним шлангом до нього, в зв`язку з чим у нього виник раптовий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, здійснив крадіжку електронасосу марки «Малиш Бріз БВ-0,1-63-У5», вартістю 1019,90 грн., полімерної шланги, довжиною 25 метрів, вартістю 255,44 грн., що належить ОСОБА_8 , після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, в результаті чого завдав потерпілій майнову шкоду на загальну суму 1275,34 грн.

Крім того, в умовах воєнного стану, 01 вересня 2022 приблизно о 12:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , яким користується ОСОБА_9 , побачивши, що хвіртка до подвір`я не зачинена, розуміючи, що власник домоволодіння відсутній, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, зайшов на його територію та пройшов до приміщення літньої кухні, де відчинивши двері, побачив продукти харчування та інші побутові речі.

Реалізуючи умисел, повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, здійснив крадіжку: упаковки макаронів марки «Ярка пружина» вагою 1кг, вартістю 31,30 грн.; пляшки рафінованої олії ТМ «Своя Лінія» об`ємом 3л, вартістю 199,80 грн.; трьох упаковок спагеті марки «Pasta Campione» вагою по 0,5кг кожна, вартістю 81 грн.; упаковки спагеті ТМ «Тая» вагою 0,45кг, вартістю 15,37 грн.; упаковки рису ТМ «Legurme Classic» вагою 1кг, вартістю 50 грн.; 2 упаковки бобів ТМ «Panino» вагою 1кг кожна, вартістю 220 грн.; упаковки гороху ТМ «Розумний вибір» вагою 1кг, вартістю 18,90 грн.; упаковки чорного меленого перцю ТМ «Мрія» вагою 2г, вартістю 10,10 грн.; банку томатної пасти ТМ «Natur Bravo» об`ємом 370мл, вартістю 77,90 грн.; упаковки кави натуральної розчинної гранульованої ТМ «Nescafe Classic» вагою 65г, вартістю 51,70 грн.; упаковки крупи молотої кускус ТМ «Trapezza Bellissimo» вагою 0,5кг, вартістю 60,60 грн.; упаковки рису ТМ «Розумний вибір» вагою 1кг, вартістю 58,60 грн.; упаковки чорного чаю ТМ «Bionerica» вагою 200г, вартістю 130 грн.; упаковки крупи гречаної ТМ «Розумний вибір» вагою 1кг, вартістю 91,90 грн.; упаковки гороху ТМ «Розумний вибір» вагою 1кг, вартістю якого 18,90 грн.; упаковки вермішелі швидкого приготування ТМ «Rollton» вагою 60гр, вартістю 9,10 грн.; пляшки соняшникової рафінованої олії ТМ «Добра олія» об`ємом 4,6л, заповнену об`ємом 2,5л, вартістю 162,50 грн.; пляшки засобу для миття посуду ТМ «Своя лінія Rio» об`ємом 495мл, вартістю 26,40 грн.; пляшки шампуню для собак ТМ «Aura BimTim» об`ємом 200мл, вартістю 70 грн.; молотка з дерев`яною ручкою з малою металевою частиною, вартістю 80 грн.; плоскогубців ТМ «Decni», вартістю 75 грн.; столової ложки з нержавіючої сталі, вартістю 15 грн.; керамічної чашки з зображенням оранжевих кругів об`ємом 200мл, вартістю 30 грн.; подовжувача електричного довжиною 5м на три роз`єми ТМ «Right Hausen» з січенням 2.0, вартістю 60 грн., що належать ОСОБА_9 , після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, в результаті чого завдав потерпілому майнову шкоду на загальну суму 1644,07 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ставить питання про скасування вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою неправильне та необґрунтоване звільнення обвинуваченого від відбування покарання, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначив, що в судовому засіданні 16.11.2022 в ході допиту обвинувачений повідомив, що фактично у нього викрадене майно вилучили працівники поліції та повернули власникам, а тому, на думку прокурора, таке відшкодування шкоди не можна вважати добровільним та рахувати як пом`якшуючу покарання обставину. Крім того зазначив, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 7 разів судимий, 6 разів відбував покарання в місцях позбавлення волі, при цьому, двічі судимий за порушення правил адміністративного нагляду, тобто недотримання встановлених судом правил поведінки для осіб, які звільнилися з місць позбавлення волі. Вважає, що вказане свідчить про те, що застосовані раніше до обвинуваченого покарання не досягли мети виправлення засудженого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Наголосив, що ОСОБА_7 веде антисоціальний спосіб життя, нехтуючи як загальноприйнятими нормами поведінки у суспільства, так і встановленими кримінальним законодавством. Просить з мотивувальної частини вироку виключити добровільне відшкодування шкоди шляхом повернення викраденого майна, як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 . Ухвалити вирок апеляційним судом, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив залишити вирок без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання - є обґрунтованими.

За змістом ст.75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Суд першої інстанції цих вимог закону не врахував, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Приймаючи таке рішення, суд врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, раніше судимий, проте покарання відбув повністю, протягом 2,5 років до адміністративної або кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо, не одружений, станом на 07.09.2022 вів аморальний спосіб життя, зловживав алкогольними напоями, неодноразово від місцевих мешканців надходили скарги на його поведінку в усній формі, на даний час зі слів неофіційно працює по найму, на військовому обліку та на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування шкоди шляхом повернення викраденого майна, визнавши останні три обставини пом`якшуючи покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Однак суд у повній мірі не врахував, що обвинувачений 7 разів судимий, 6 разів відбував покарання в місцях позбавлення волі, однак на шлях виправлення не став та знову вчинив тяжкий злочин в умовах дії воєнного стану на території України, що свідчить про кримінальну направленість особи обвинуваченого.

Крім того, висновки суду про наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як добровільне відшкодування шкоди шляхом повернення викраденого майна, є необґрунтованими.

Згідно матеріалів провадження, зокрема технічного запису судового засідання від 16.11.2022 під час допиту обвинувачений повідомив, що фактично у нього викрадене майно вилучили працівники поліції та повернули власникам.

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що таке відшкодування шкоди не можна вважати добровільним.

За таких обставин рішення суду першої інстанції про визнання пом`якшуючою покарання ОСОБА_7 обставиною «добровільне відшкодування шкоди шляхом повернення викраденого майна» є безпідставним та підлягає виключенню із вироку.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, у зв`язку з чим вважає неможливим застосування положень ст.75 КК України.

В той же час, доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 , врахував, що останній вчинив тяжкий злочин, не одружений, має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо, має скарги на поведінку від місцевих мешканців, працює неофіційно по найму, на військовому обліку та на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, протягом 2,5 років до адміністративної або кримінальної відповідальності не притягувався, у зв`язку з чим призначив йому покарання у розмірі, який колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

За таких обставин колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання, за своїм видом та розміром є справедливим і підстав для застосування більш суворого за своїм розміром покарання - не вбачає.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, і відповідно до вимог п.п.4 ч.1 ст.420 КПК України ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді і розмірі визначеному судом першої інстанції, без застосування положень ст.75 КК України.

Керуючись ст. ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженнізадовольнити частково.

Виключити із мотивувальної частини вироку пом`якшуючу покарання обставину - «Добровільне відшкодування шкоди шляхом повернення викраденого майна».

Вирок Валківського районного суду Харківської області від 16 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України покарання - 5 років позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання обчислювати з моменту його фактичного затримання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: