ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 636/2629/19 Номер провадження 11-кп/814/368/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6 ./в режимі відеоконференції/

обвинуваного ОСОБА_7 /в режимі відеоконференції/

захисника ОСОБА_8 ./в режимі відеоконференції/

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава в режимі відеоконференції кримінальне провадження, № 0000560, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 05 грудня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Есхар Чугуївського району Харківської області, українця, громадянина України, з середньою :світою, працюючого за договором, одруженого, раніше судимого:

- 11.02.2010 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільненого з іспитовим строком на 2 роки;

- 21.10.2011 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 2 ст. 156, ч. З ст. 296, ст. ст. 70, 71 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі, додаткове покарання: обмеження права на зайняття виховною діяльністю строком на 3 роки;

- 29.05.2018 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 185, ч. З ст. 185, ст. ст. 70, 71 КК України до 5 років позбавлення волі, додаткове покарання: позбавлення права на зайняття виховною діяльністю строком на 2 роки 6 місяців, на підставі ст. "5 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки і вирок не набрав законної сили), на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, зареєстрованого за адресою: Харківська область, Чугуївський район, смт. Есхар, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, приєднано частково до призначеного покарання за цим вироком, невідбуту частину додаткового покарання за попереднім вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 21.10.2011 року у виді 2 місяців 19 днів позбавлення права займатися виховною діяльністю, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі позбавленням права займатися виховною діяльністю строком на 2 місяці 19 днів.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, поклавши на нього : пов`язки відповідно до ст. 76 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду, 07.04.2019 року в вечірній час, приблизно о 21:00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні кафе «Тополек», що знаходиться за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Гвардійська, 48, будучи у стані алкогольного сп`яніння, маючи намір на вчинення хуліганських дій, умисно, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, будучи раніше судимим за хуліганство, підійшов до потерпілого ОСОБА_11 та почав провокувати останнього на словесний конфлікт. Після чого ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел на вчинення хуліганських дій, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, схопив двома руками праву руку ОСОБА_11 та вкусив вказівний палець правої руки останнього, а також наніс йому декілька ковзаючих ударів в обличчя, в саме в область носа та ока. В конфлікт втрутився персонал кафе «Тополек» та ОСОБА_7 припинив свої злочинні дії відносно ОСОБА_11 . Згідно висновку судово-медичної експертизі за №12-14-89-4/19 від 12.06.2019 року ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження: садно на носі і крововилив в білонну оболонку ока, садна на другому пальці правої кисті. За ступенем тяжкості садна і крововилив в білонну оболонку ока кваліфікуються за критерієм тривалості розладу здоров`я, як легке тілесне ушкодження, менше, як 6 діб. У зв`язку з вчиненням вказаного злочину робота кафе «Тополек» була зупинена, кафе у нормальному режимі працює до 00:00 години, а 07.04.2019 року робота зупинена о 22:00 годині.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 296 КК України - хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, якщо вони були вчинені особою раніше судимою за хуліганство.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погоджуючись з рішенням суду процесуальним прокурором подана апеляційна скарга в якій він ставиться питання про скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити останньому покарання у виді 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займатися виховною діяльністю строком на 2 місяці 19 днів.

В обгрунтування зазначає, що на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області, та остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права на зайняття виховною діяльністю строком на 2 роки 6 місяців.

Не погоджуючись з рішенням суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_10 подана апеляційна скарга в якій він ставиться питання про скасування вироку суду в частині призначеного покарання з подальшим звільненням від його відбування з підстав: неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.71 КК України; застосування закону, який не підлягає застосуванню, через безпідставне та неправильне звільнення ОСОБА_12 на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість; Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 призначити покарання за ч.3 ст.296 КК України у виді 4 років позбавлення волі, а за сукупністю вироків 6 років позбавлення волі.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор просив апеляційну скаргу процесуального прокурора задовольнити частково, а апеляційну скаргу заступника прокурора області повністю.

Обвинувачений та його захисник заперечили доводам апеляційних скарг та просили вирок суду залишити без змін.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, установлених місцевим судом, а також кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 296 КК, апеляційний суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині апелянт не оскаржує.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Санкцією частини 3 статті 296 КК України, за якою ОСОБА_7 визнаний судом винним, передбачено покарання у виді паозбавлення волі на строк до від двох до п`яти років.

Відповідно до ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 05 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, слід скасувати та постановити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч.2 ст.296 КК України у межах санкції статті обвинувачення у виді позбавлення волі.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг прокурорів щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Згідно з положеннями ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

При цьому, як визначено в абз.2 п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо.

З огляду на вказані обставини, обвинуваченому ОСОБА_7 належить призначити остаточне покарання застосувавши положення ч.1 ст.71, ст.72 КК України та до призначеного покарання за оскаржуваним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 29.05.2018 року.

Згідно ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Враховуючи дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, під час звільнення від призначеного покарання з випробуванням вчинив новий тяжкий злочин, а тому колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства.

Таким чином, апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню частково, а вирок місцевого суду скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухваленням в цій частині вироку апеляційного суду.

Керуючись ст.ст. 615, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 05 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання скасувати.

Постановити новий вирок.

ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст.296 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом частково складання покарання за даним вироком та вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 29.05.2018 року остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права на зайняття виховною діяльністю строком на 2 роки 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законнолхї сили з моменту його проголошенн та може бути оскаржений проотягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженому з моменту отримання копії вироку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4