ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/9095/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/81/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.190 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 березня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю:

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за № №0000105 від 12.01.2022 року за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 -адвоката ОСОБА_8 та потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 грудня 2022 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зборів Тернопільського району Тернопільської області, українця, громадянина України, неодруженого, адреса реєстрації та проживання: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18.11.2021 за ч.1 ст. 191, ч.3 ст. 191 КК до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, із встановленням іспитового строку терміном 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190 КК України (епізоди від липня та жовтня 2021 року) і призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України визначено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі (за новим вироком) та за ч. 1 ст.191, ч.3 ст.191 КК України до 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18.11.2021 року, який виконується окремо.

За ч. 2 ст. 190 КК України (епізод від грудня 2021 року) призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком (епізод від грудня 2021 року) у виді 1 року позбавлення волі частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18.11.2021 року у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк 3 роки і остаточно за сукупністю вироків визначено 5 років 1 місяць позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком (по епізодах від липня та жовтня 2021 року) у виді 2 років позбавлення волі частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за сукупністю вироків у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк 3 роки та остаточно визначено до відбування ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк 3 роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його затримання на виконання цього вироку.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, у липні 2021 року точної дати та часу не встановлено, у ОСОБА_7 , раніше засудженого за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, повторно виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману під приводом необхідності виведення виграшу з букмекерської контори.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману, у липні 2021 року, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_7 розпочав спілкування через соціальну мережу Instagram з раніше йому невідомою - ОСОБА_11 .

В подальшому ОСОБА_7 , усвідомлюючи свої злочинні дії, вводячи ОСОБА_11 в оману, після повідомлення в соціальній мережі Instagram 26.07.2021 завідомо неправдивої інформації про те, що він виграв значну суму грошей, яку потрібно вивести у готівкову форму, в період часу з 26.07.2021 по 28.07.2021, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 в телефонній бесіді переконав ОСОБА_11 в тому, що він порядна людина, викликав до себе довіру та бажання йому допомогти як чесній людині, яка поверне всі кошти, коли владнає свої фінансові проблеми.

Тому ОСОБА_11 через кабінет користувача електронного додатку «Приват 24» 26.07.2021 здійснила поповнення вказаного ОСОБА_7 рахунку на загальну суму 299 гривень.

В подальшому, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, в період часу з 26.07.2021 по 28.07.2021, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , усвідомлюючи свої злочинні дії, вводячи потерпілу ОСОБА_11 в оману, шляхом повідомлення в телефонній бесіді останній завідомо неправдивої інформації про те, що йому необхідно провести операцію виведення грошових коштів із міжнародної букмекерської компанії «Parimatch», для чого йому необхідно провести спочатку зарахування грошових коштів в персональний кабінет користувача.

В подальшому, ОСОБА_11 , розраховуючи на те, що після надання допомоги в розрахункових операціях ОСОБА_7 , останній поверне їй напередодні позичені в неї грошові кошти, погодилась допомогти, повідомила ОСОБА_7 дані своєї банківської карти, а саме номер, строк дії та CVV-код. ОСОБА_7 , знаючи вказані дані, неодноразово здійснював зняття грошових коштів у сумі 700 гривень 75 копійок.

Внаслідок чого, ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами ОСОБА_11 у сумі 999 гривень 75 копійок, чим завдав останній майнову шкоду на вказану суму.

Крім цього, у жовтні 2021 року точної дати та часу не встановлено, у ОСОБА_7 , повторно виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману під приводом необхідності виведення виграшу з букмекерської контори.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, у жовтні 2021 року, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_7 , розпочав спілкування через соціальні мережі Instagram, Viber, Telegram з раніше йому невідомою - ОСОБА_10 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, в період часу з 03.10.2021 по 10.10.2021, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , усвідомлюючи свої злочинні дії, вводячи потерпілу ОСОБА_10 в оману, шляхом повідомлення в телефонній бесіді останній завідомо неправдивої інформації про те, що йому необхідно провести операцію виведення грошових коштів із міжнародної букмекерської компанії Parimatch, для чого йому необхідно провести спочатку зарахування грошових коштів в персональний кабінет користувача.

В подальшому потерпіла ОСОБА_10 повідомила ОСОБА_7 свій логін і пароль від власного електронного ключа до операційної системи додатку «Приват24».

ОСОБА_7 , знаючи персональні дані електронного ключа до операційної системи додатку «Приват24» ОСОБА_10 , неодноразово здійснював зняття грошових коштів на загальну суму 15 493 гривень 90 копійок.

Внаслідок чого, ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 у сумі 15 493 гривень 90 копійок, чим завдав останній майнову шкоду на вказану суму.

Крім цього, у грудні 2021 року точної дати та часу не встановлено, у ОСОБА_7 , повторно виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману під приводом необхідності виведення грошових коштів.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману, у грудні 2021 року, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_7 розпочав спілкування через соціальну мережу Telegram з раніше йому невідомою - ОСОБА_9 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, в період часу з 29.12.2021 по 31.12.2021, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , усвідомлюючи свої злочинні дії, вводячи потерпілу ОСОБА_9 в оману, шляхом повідомлення в телефонній бесіді останній завідомо неправдивої інформації про те, що йому необхідно провести операцію виведення грошових коштів на банківську картку, оскільки на власну карту він цього зробити не може, для чого необхідно надати йому дані картки ОСОБА_9 .

В подальшому потерпіла ОСОБА_9 , повідомила ОСОБА_7 дані своєї банківської карти, а саме номер, строк дії та CVV-код. ОСОБА_7 , знаючи вказані дані, неодноразово здійснював зняття грошових коштів у сумі 19 628 гривень.

Внаслідок чого, ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 у сумі 19 628 гривень, чим завдав останній майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційних скаргах:

- захисник, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої доводи мотивує тим, що незважаючи на наявність угоди про примирення із потерпілими суд відмовив у їх затвердженні через м`якість узгодженого сторонами покарання.

Вказує, що потерпілі добровільно надавали дані своїх банківських карток, щоб допомогти обвинуваченому, а він кошти з їхніх рахунків перераховував букмекерській компанії Parimatch.

Зазначає, що призначене покарання є занадто суворим, адже ОСОБА_7 повністю відшкодував потерпілим завдану шкоду і жодних претензій вони до нього не мають.

- потерпіла ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та призначити йому 1 рік обмеження волі, яке виконувати окремо від попередньо призначених йому покарань.

Вказані вимоги мотивує тим, що призначене судом покарання є занадто суворим та не відповідає особі обвинуваченого, що повністю визнав свою вину, відшкодував завдані збитки, але суд безпідставно відмовив у затвердженні угоди про примирення.

- потерпіла ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та призначити йому 1 рік обмеження волі, яке виконувати окремо від попередньо призначених йому покарань.

Свої доводи мотивує тим, що суд проігнорував її думку як потерпілої, відмовиши у затвердженні угоди про примирення, адже покарання саме у виді обмеження волі буде достатнім для обвинуваченого, оскільки він відшкодував завдану шкоду та визнав свою вину.

- потерпіла ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Мотивує тим, що судом безпідставно відхилено затвердження угоди про примирення із потерпілими через позицію прокурора щодо м`якості узгодженого сторонами покарання.

Вказує, що призначене покарання є занадто суворим, адже ОСОБА_7 повністю відшкодував їй завдану шкоду і жодних претензій вона до нього не має.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які просять задовольнити апеляційні скарги, з мотивів викладених у них, прокурора, що вважає вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.2 ст.190 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими та ніким із учасників не оспорюються, а отже в апеляційному порядку не переглядаються.

Що стосується доводів апелянтів про те, що місцевим судом безпідставно відмовлено у затвердженні угод між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК, і призначенні покарання, яке визначено у цих угодах, то вони не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Зі змісту скарги вбачається, що захисник обвинуваченого та потерпілі порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як убачається з матеріалів провадження, під час судового провадження, до місцевого суду було подано угоди про примирення між потерпілими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_7 ..

Відповідно до умов зазначених угод, сторони дійшли згоди щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України, останній повністю визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненому, на досудовому слідстві повністю відшкодував потерпілим завдані їм збитки. Окрім того, сторони узгодили вид та міру покарання та вважають, що до ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України слід застосувати узгоджене між ними покарання у виді одного року обмеження волі, а покарання, призначені вироками суду від 12.10.2021 року; 19.05.2021 року та 18.11.2021 року - виконувати самостійно.

Відмовляючи у затвердженні таких угод про примирення, місцевий суд, урахувавши особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який будучи раніше неодноразово судимим, в тому числі і за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення та перевиховання не став, а знову вчинив злочини проти власності, зокрема один із яких вчинений під час дії іспитового строку, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність його особи та схильність до протиправної поведінки.

В даному випадку суд першої інстанціцї дійшов вірного висновку про те, що умови угоди не відповідають інтересам суспільства, зокрема в частині суспільного інтересу в запобіганні, виявленні та відповідному покаранні осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, і відповідно до вимог п. 2 ч. 7 ст. 474 КПК відмовив у затверджені вказаних вище угод.

Отже, враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що угода була вирішена місцевим судом відповідно до вимог процесуального закону в межах наданих йому повноважень, а отже не вбачає підстав для скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, як про це ставлять питання в апеляційних скаргах захисник та потерпілі.

Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України, то суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненим злочинам та особі обвинуваченого, необхідна й достатня для його виправлення та попередження нових правопорушень.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судом першої інстанції вірно було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності до ст.12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, а саме: визнання ним вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданої шкоди потерпілим, відсутність обставин, що б обтяжували покарання.

Разом з тим, судом було враховано, що ОСОБА_7 було вчинено три епізоди злочинної діяльності, один із яких вчинено під час дії іспитового терміну за попереднім вироком, враховано також те, що ОСОБА_7 неодноразово судимий за аналогічні корисливі злочини, а тому прийшов до вірного переконання за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі.

Також, встановивши наявність й пом`якшуючих обставин, суд прийшов до переконання про можливість призначення покарання ОСОБА_7 зазначеного виду на термін, наближений до мінімального.

При цьому, суд врахував конкретні обставини справи та не встановив таких обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а отже не знайшов підстав для застосування ст.69, 75 КК України при призначенні покарання за ч.2 ст.190 КК України, і з таким рішенням суду першої інстанції повністю погоджується колегія суддів.

Отже, місцевий суд дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 неможливе без його ізоляції від суспільства, правильно призначив покарання у межах санкції статті обвинувачення у виді позбавлення волі на певний строк та на підставі ст.ст.70, 71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків, визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі, оскільки з врахуванням даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження саме таке покарання є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції вірно визначено вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а отже не вбачає підстав для зміни в цій частині вироку суду першої інстанції.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 -адвоката ОСОБА_8 та потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 - залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України - без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді