Дата документу 02.02.2023 Справа № 332/1652/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/300/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №332/1652/18Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.365 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 (з доповненням) на вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 29 вересня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Запоріжжя, зареєстровану у АДРЕСА_1 , проживає у АДРЕСА_2 ,

визнано винуватою і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватою і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Наказом начальника Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 08.09.2017 року №357 о/с ОСОБА_8 призначено поліцейським роти №3 батальйону №1 Управління патрульної поліції в Запорізькій області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.

Наказом начальника Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 28.02.2018 року №164 о/с поліцейському роти №3 батальйону №1 УПП в Запорізькій області ДПП НПУ ОСОБА_8 присвоєно спеціальне звання капрал поліції.

Перебуваючи на займаній посаді, ОСОБА_8 , відповідно до п.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів», є працівником правоохоронного органу.

Так, 10.04.2018 року поліцейський роти №3 батальйону №1 УПП в Запорізькій області ДПП НП України ОСОБА_8 у складі екіпажу «0015», до якого входив старший інспектор відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП в Запорізькій області ДПП НП України ОСОБА_9 , на службовому автомобілі марки ТОYОТА PRIUS н/з НОМЕР_1 здійснювали чергування з охорони громадського порядку у м.Запоріжжі.

Під час виконання своїх службових обов`язків приблизно о 17-00 годині по службовій радіостанції отримано повідомлення про крадіжку урни за адресою: вул.Павлокічкаська, 45 у м.Запоріжжі. Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 прийняли рішення направитись на місце для відпрацювання прилеглої території з метою виявлення правопорушників.

Прибувши за адресою: вул.Павлокічкаська, 45 у м.Запоріжжі, ОСОБА_8 було встановлено, що там перебуває патрульний екіпаж №215 у складі інспекторів роти №2 батальйону №1 УПП в Запорізькій області ДПП НП України ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , якими затримано осіб, які здійснили крадіжку урни.

Також на місці події перебувало велике скупчення людей, приблизно 20-25 чоловік, у зв`язку з чим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 прийнято рішення залишитися на місці події для забезпечення охорони громадського порядку, правопорушників та речових доказів.

Близько 18-00 години 10 квітня 2018 року до ОСОБА_8 підійшов ОСОБА_12 , який почав критикувати роботу органів поліції. У вказаний час у ОСОБА_8 раптово виник умисел на перевищення влади та службових повноважень шляхом застосування до ОСОБА_12 насильства.

Так, 10.04.2018 року ОСОБА_8 приблизно о 18-05 годині, реалізуючи свій злочинний умисел, маючи на меті показати свою перевагу як працівника правоохоронного органу, відвела ОСОБА_12 подалі від скупчення людей, а саме на відстань близько п`ятнадцяти метрів від будинку АДРЕСА_3 , де перевищуючи владу та службові повноваження працівника поліції, діючи умисно, всупереч вимогам ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.43 Закону України «Про Національну поліцію», без попередження та за відсутності підстав, передбачених ст.44 Законом України «Про Національну поліцію», застосувала до ОСОБА_12 насильство, шляхом нанесення останньому лівою рукою удару по обличчю. Після чого, продовжуючи свої умисні протиправні дії, ОСОБА_8 лівою ногою ще два рази ударила ОСОБА_12 по лівій нозі.

У результаті вищевказаних протиправних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_12 спричинено легкі тілесні ушкодження, а саме крововилив та садно на слизовій оболонці верхньої губи справа, садно в області шиї справа.

Під час судового розгляду обвинуваченою ОСОБА_13 у зв`язку із укладенням шлюбу змінено прізвище на « ОСОБА_14 ».

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.365 КК, як перевищення влади та службових повноважень працівником правоохоронного органу, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що супроводжувалися насильством, за відсутності ознак катування.

Їй призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов`язані із здійсненням владних повноважень строком на 2 роки, із застосуванням додаткового покарання у виді позбавлення спеціального звання.

На підставі ст.75 КК звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Вирішено питання про речові докази.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачена просила вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо неї закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КК у зв`язку із невстановленням доказів для доведеності її винуватості і вичерпаності можливості їх отримання. Свої вимоги мотивувала тим, що наданий потерпілим ОСОБА_12 диск не є оригіналом відеозапису. Більш того, телефон потерпілого марки «Самсунг» Galaxy A5 (2017), який було оглянуто за участі спеціаліста, та з якого спеціалістом було скопійовано на окремий диск ще один відеозапис, не є пристроєм, на який було здійснено оригінальний відеозапис події, як про це повідомив потерпілий (згідно його пояснень йому переслали файл за допомогою блютусу, проте це твердження органом досудового розслідування не перевірялось та нічим не підтверджено). Також органом досудового розслідування зазначений телефон потерпілого було оглянуто, з нього було скопійовано файл на окремий диск, проте сам телефон, який належить потерпілому, доказом у кримінальному провадженні не визнавався. Оскільки мобільний телефон, який містив в собі відеозапис, з якого було скопійовано наступні копії, не було визнано речовим доказом по справі, то всі наступні записи також не можуть вважатись доказами, отриманими у встановленому законом порядку. Крім того, пристрій, на який було виконано оригінал відеозапису, а також особу, яка, за словами потерпілого, виконала відеозапис, органом досудового розслідування встановлено не було, незважаючи на те, що працівникам поліції надавалось відповідне доручення, у зв`язку із чим суд не мав законних підстав брати до уваги та покласти в обґрунтування висновку про доведеність вини переглянутий у судовому засіданні відеозапис, походження якого є незрозумілим та невстановленим належним чином, так як фактично неможливо встановити технологічні властивості відеофонограми (ознаки монтажу, порушення безперервності запису, стирання, обрізання тощо). Таким чином, надані суду відеозаписи не можуть бути використані як належні докази. Потерпілим було надано органу досудового розслідування диск із записом 13.04.2018 року, тобто на третій день після зазначених у вироку подій, а телефон потерпілого був оглянутий тільки 23.05.2018 року. Крім того, згідно журналу судового засідання від 25.03.2019 року, суд не оглянув диск з записом з телефону ОСОБА_12 (додаток до протоколу огляду мобільного телефону, оскільки він був пустий, проте послався у вироку на зазначений доказ, чим порушив принцип безпосередності дослідження доказів. За таких обставин, посилання суду у вироку на відеозаписи та похідні від них докази (протоколи їх огляду, постанови про визнання речовими доказами тощо) є незаконними. Що стосується показань свідків, допитаних судом, їх пояснення не підтверджують обвинувачення та здебільшого є нейтральними, оскільки свідки підтвердили факт її присутності в зазначений час в зазначеному місці, проте не підтвердили інформацію, яку надав суду потерпілий. Жодного умислу на вчинення насильства щодо потерпілого у неї не було. З боку потерпілого щодо неї та інших поліцейських мали місце неправомірні дії протягом тривалого часу, а тому вона змушена була оборонятися та випадково могла контактувати з потерпілим лише з метою захисту свого жетону та елементів однострою від хапань і припинення іншої неправомірної поведінки потерпілого. Дані обставини також підтвердили свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_9 . При цьому суд у вироку не зазначив, чим саме доведено наявність умислу на вчинення дій, які явно виходять за межі наданих прав та повноважень, що супроводжувалось насильством.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію обвинуваченої та її захисника, які повністю підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні; прокурора, яка заперечила проти апеляційної скарги та просила залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження, висновок районного суду про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні передбаченого ч.2 ст.365 КК кримінального правопорушення було зроблено з додержанням ст.23 КПК на підставі з`ясування всіх обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст.94 зазначеного Кодексу.

Так, висновку про винуватість обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення суд першої інстанції дійшов на підставі аналізу

- показань потерпілого ОСОБА_12 , який повідомив, що 10 квітня 2018 року близько 17-00 години він їхав на велосипеді та біля будинку свого мешкання побачив велике скупчення людей. Підійшовши ближче, засумнівався, що всі ці люди є працівниками поліції, у зв`язку з чим висловив до усіх вимогу пред`явити посвідчення, на що ОСОБА_8 почала вимагати в нього пред`явити документи, відвела його у бік на відстань 10-15 метрів та вдарила його лівою рукою по обличчю та ногою по нозі. Намагалася спричинити і інші удари, проте не влучила;

- висновку спеціаліста №149/с від 11 квітня 2018 року, відповідно до якого в результаті обстеження ОСОБА_12 у останнього було виявлено крововилив та садно на слизовій оболонці верхньої губи справа, садно в області шиї справа, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження;

- висновку експерта №603 від 24.04.2018 року, з якого вбачається, що крововилив та садно на слизовій оболонці верхньої губи справа, садно в області шиї справа у ОСОБА_12 кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, утворилися від дії тупих предметів та їх давність не суперечить терміну, вказаному освідуваним;

- протоколу огляду від 18 квітня 2018 року, відповідно до якого було оглянуто наданий потерпілим диск CD-R та переглядом відеозапису встановлено, що до жінки поліцейського підійшов чоловік, з яким вони відійшли у бік, та під час розмови жінка застосувала до чоловіка фізичний вплив, а саме нанесла декілька ударів рукою в обличчя та декілька ударів ногою по його ногам;

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 травня 2018 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_12 впізнав на фотознімку під №3 особу, якою є ОСОБА_8 , яка 10 квітня 2018 року спричинила йому тілесні ушкодження, а саме: лівою рукою вдарила його в обличчя, та два рази лівою ногою по його нозі;

- протоколу слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_12 від 16.05.2018 року, під час якого потерпілий на місці за адресою: м.Запоріжжя, вул.Павлокічкаська, 45, пояснив обставини вчинення відносно нього злочину, а саме застосування працівником поліції до нього фізичної сили та нанесення тілесних ушкоджень. Зокрема потерпілим ОСОБА_12 на місці вказано де саме він отримав один удар в обличчя та декілька ударів по нозі. Також, за участю статиста, вказав механізм, послідовність та локалізацію ударів;

- протоколу огляду від 23.05.2018 року, відповідно до якого оглянуто мобільний телефон марки «Самсунг» Galaxy A5, який добровільно виданий потерпілим ОСОБА_12 . Під час перегляду одного з файлів, а саме VID_20180410_174420, встановлений відеозапис події, яка відбувалася 10.04.2018 року, за участю працівників поліції та інших осіб. Переглядом встановлено, що до патрульного поліцейського - ОСОБА_8 підійшов ОСОБА_12 , між ними відбулася розмова. Також зафіксовано, що ОСОБА_8 під час спілкування з ОСОБА_12 нанесла йому удари ногою по його ногах. При цьому, чоловік відходить та не вживає відносно неї жодних активних дій;

- протоколу огляду диску CD-R від 25.05.2018 року, відповідно до якого переглядом встановлено розміщення на ньому файлу з назвою VID_20180410_174420. На цьому файлі зафіксовані працівники патрульної поліції та три автомобілі марки «Тойота Пріус». Подальшим переглядом встановлено, що на місці події перебувало велике скупчення людей, а також те, що до жінки-поліцейського підійшов невідомий чоловік (як встановлено в подальшому ОСОБА_12 ) та почав критикувати роботу органів поліції. Після цього жінка-поліцейський відвела його подалі від скупчення людей та застосувала до нього фізичний вплив, а саме нанесла йому декілька ударів рукою в область обличчя та декілька ударів ногою по ногах. Після цього ОСОБА_12 , підійшовши до слідчого слідчо-оперативної групи, прохав про відібрання у нього заяви про злочин;

- наказу начальника Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 08.09.2017 №357 о/с, відповідно до якого ОСОБА_16 призначено поліцейським роти №3 батальйону №1 Управління патрульної поліції в Запорізькій області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України з присвоєнням їй спеціального звання рядового поліції.

Крім того, під час судового розгляду сама обвинувачена ОСОБА_8 не заперечувала того факту, що вона дійсно намагалася схопити потерпілого за руку і випадково вцілила долонею лівої руки в його обличчя збоку, намагаючись збити з ніг, а також вдарила один раз правою ногою під коліно лівої ноги потерпілого з метою затримання.

Отже висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК, районний суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо неї.

У вироку суду в повній відповідності до вимог ч.3 ст.374 КПК наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст.94 КПК. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у мотивувальній його частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченої по суті зведено лише до того, що диски з відеозаписами та протоколи їх огляду є недопустимими доказами, оскільки диски є копією, що не дозволяє встановити їх технологічні властивості (ознаки монтажу, порушення безперервності запису, стирання, обрізання тощо).

Перевіряючи такі доводи обвинуваченої колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із ч.1 ст.99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, й матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні). Сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Відповідно до ст.7 Закону України від 22 травня 2003 року №851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Долучені до матеріалів провадження як речові докази CD-диски з відеозаписами обставин подій були виготовлені у зв`язку з необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу, похідним від інформації, що зберігається в електронному вигляді у виді файлів.

Таким чином, записані на оптичний диск - носій інформації електронні файли у вигляді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документа.

Така позиція узгоджується із судовою практикою, де аналогічна правова позиція викладена в постанові Касаційного кримінального суду від 22 жовтня 2020 року у справі № 677/2040/16-к (провадження № 51-5738км19).

Тому доводи апеляційної скарги в цій частині, на думку колегії суддів, не є такими, що підтверджують наявність істотного порушення КПК, яке б вплинуло чи могло вплинути на законність прийнятого рішення.

Водночас сторона захисту не була позбавлена можливості заявляти під час проведення досудового розслідування, а також перед судом клопотання про призначення відповідних експертиз на предмет перевірки автентичності відеозаписів, наявності їх монтажу, тощо, однак таким правом не скористалася. Відповідно до закріпленого в ст.26 КПК принципу диспозитивності, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Не клопотала сторона захисту і про дослідження метаданих (про які йдеться в доповненні до апеляційної скарги) електронної інформації, наданої потерпілим.

Також з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена під час судового розгляду частково визнала свою винуватість, не заперечувала факт застосування нею до потерпілого насильства, яке, за її версією було застосовано у зв`язку з висловлюванням на її адресу погроз з боку потерпілого. Але при цьому стороною захисту не оспорювалась допустимість зібраних у справі доказів.

Крім цього, обставини події судом першої інстанції були встановлені не лише на підставі відеозаписів, а й сукупності інших зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених судом першої інстанції.

Що стосується доводів обвинуваченої про те, що мобільний телефон потерпілого «Самсунг» Galaxy не є пристроєм, на який було здійснено оригінальний відеозапис та про невстановлення такого пристрою як і особи, яка здійснила цей запис, то такі доводи не ставлять під сумнів належність та допустимість протоколу огляду даного диску, з огляду на положення статей 85-87 КПК.

При цьому відповідно до змісту ст.100 КПК речовий доказ може бути не тільки вилучений стороною кримінального провадження, а й наданий добровільно.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що мобільний телефон «Самсунг» Galaxy був добровільно виданий потерпілим для огляду та копіювання інформації. Інформація з даного телефону за участю спеціаліста була скопійована на CD-R диск. В подальшому 25.05.2018 року прокурором було складено протокол огляду цього диску та винесено постанову про визнання його речовим доказом і приєднання до матеріалів кримінального провадження.

Та обставина, що сам мобільний телефон «Самсунг» Galaxy не був визнаний речовим доказом, також не може позначитись на допустимості протоколу огляду диску від 25.05.2018 року. Адже доказове значення у даній справі має не сам мобільний телефон, який є лише носієм інформації, а відеозапис, який був зафіксований на цьому телефоні. Більш того, судова колегія відзначає, що нормами КПК взагалі не передбачено складання слідчим постанови про визнання того чи іншого об`єкту матеріального світу речовим доказом.

Крім того, колегія суддів зауважує, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 не ґрунтуються переважною мірою на протоколі огляду від 23.05.2018 року та протоколі огляду диску від 25.05.2018 року.

Надання потерпілим органу досудового розслідування диску з записом на третій день після події та огляд його мобільного телефону лише 23.05.2018 року автоматично не може свідчити про монтування наданого відеозапису за відсутності інших доказів цього.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачена також стверджувала про те, що суд першої інстанції порушив принцип безпосередності дослідження доказів, оскільки не оглянув CD-R диск, долучений до протоколу огляду мобільного телефону «Самсунг» Galaxy, який належить потерпілому.

Проте колегія суддів не може визнати такі доводи обвинуваченої обґрунтованими. Адже з журналу судового засідання вбачається, що суд вжив заходів для відтворення і дослідження в судовому засіданні зазначеного CD-R диска, проте він виявився порожнім (т.2 а.п.12). Однак така обставина за жодних обставин не може свідчити про порушення судом вимог ст.23 КПК, оскільки суд у вироку послався лише на протокол огляду мобільного телефону потерпілого від 23.05.2018 року, а на долучений до даного протоколу CD-R диск суд не посилався.

Відтак судом покладено у вирок виключно ті докази, які було безпосередньо досліджено в судовому засіданні і які дійсно доводять в тій чи іншій мірі винуватість ОСОБА_8 .

За наведених обставин під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів, як і не встановлено підстав для визнання таких доказів недопустимими.

Колегія суддів не може погодитись також і з доводами обвинуваченої про те, що вона не мала умислу на вчинення насильства щодо потерпілого, а такі її дії були направлені на припинення неправомірної поведінки потерпілого. При цьому судова колегія виходить з того, що обвинувачена ОСОБА_8 на місці події перебувала у зв`язку із виконанням своїх службових обов`язків. За матеріалами кримінального провадження не встановлено вчинення з боку потерпілого таких дій, які би зумовлювали настання законних підстав для застосування до нього такого заходу примусу як фізичний вплив (сила). Зазначені обставини, а також характер застосованої до потерпілого сили, обставини застосування насильства у своїй сукупності свідчать про те, що умисел обвинуваченої був направлений саме на вчинення дій, які явно виходять за межі наданих їй прав та повноважень, що супроводжувалися насильством.

Отже, на переконання колегії суддів, доводи апеляційної скарги обвинуваченої про скасування вироку на зазначених у ній підставах, не можна визнати переконливими й достатніми, у зв`язку з чим скарга задоволенню не підлягає.

За наведених обставин вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.370 КПК. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваного судового рішення колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 29 вересня 2020 року щодо ОСОБА_8 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4