ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3277/22 Справа № 176/1264/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000210, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30 серпня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

який народився у м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність своєї вини, зазначає про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що судом при призначенні покарання не враховано, що він щиросердечно розкаявся в скоєному, має міцні соціальні зв`язки, утримує матір похилого віку.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30 серпня 2022 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що судом всупереч вимогам ч. 4 ст. 349 КПК України не здійснено допит обвинуваченого, показання якого повинні бути покладені в обґрунтування вироку. Факт визнання обвинуваченим правильності обставин вчиненого злочинного діяння, наведених в обвинувальному акті, який був оголошений прокурором в судовому засіданні, не може вважатись допитом у розумінні ст. 351 КПК України.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 07 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 вирішено виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на залучення експерта у розмірі 260 (двісті шістдесят) гривен, в дохід держави.

Вирішено долю речових доказів згідно вимог ст.100 КПК України.

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оскаржуються, 02 червня 2022 року о 18 годині 21 хвилині, маючи корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в торгівельному залі магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна Покупка», розташованому за адресою вулиця Богуна, 77А, м. Жовті Води, Кам`янський район, Дніпропетровської області біля

торгівельних стелажів відкритої викладки товарів, побачив коробки з

адаптерами від мережі АРЕ для швидкої зарядки арт.36151, пристроями

зарядними мережевими ХО L93 USB MicroUSB білого кольору, адаптерами

зарядними мережевими Usams Т22 SQC3.0 USB білого кольору, пристроями

зарядними мережевими Yoki ТС-01 USB MicroUSB білого кольору.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, в умовах воєнного стану, діючи з корисливих мотивів, 02 червня 2022 приблизно о 18 год. 23 хв., скористався відсутністю уваги продавців магазину і, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підійшовши до вітрини відкритої викладки товарів «Аврора» ТОВ «Вигідна Покупка», рукою взяв з полиці коробки з адаптерами від мережі АРЕ для швидкої зарядки арт.36151 в кількості 2 шт., пристроями зарядними мережевими ХО L93 USB MicroUSB білого кольору в кількості 1 шт., адаптерами зарядними мережевими Usams Т22 SQC3.0 USB білого кольору в кількості 3 шт., пристроями зарядними мережевими Yoki ТС-01 USB MicroUSB білого кольору 2 шт.

Довівши свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 покинув місце

вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим майном, заподіявши ТОВ «Вигідна Покупка» матеріальну шкоду, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи

№ 1449/22 від 13.06.2022 року, на загальну суму 1 122 грн.

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Заслухавши суддю-доповідача; вислухавши обвинуваченого, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав свої апеляційні доводи та просив вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував; дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України та доведеність його вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Аналізуючи апеляційні доводи прокурора щодо недотримання вимог кримінально процесуального закону при здійсненні судового розгляду в порядку ст. 349 КПК України, колегія суддів знаходить їх слушними, оскільки за результатами апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК, які у відповідності до положень ст. 412 КПК тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Так, положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, одним із яких є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно із вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК України, зокрема Параграфом 3 Глави 30 КПК України визначена процедура судового розгляду, яка передбачає початок судового розгляду (оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акту); роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення; визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження; розгляд судом клопотань учасників судового провадження; допит обвинуваченого, потерпілого, свідків; дослідження документів та звуко- і відеозаписів; закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами; судові дебати; останнє слово обвинуваченого; проголошення вироку.

Зазначена процедура судового розгляду є безальтернативною, за виключенням здійснення судового розгляду в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, який надає суду можливість не досліджувати докази, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, а також у випадках здійснення судового розгляду в порядку, передбаченому ст. 382 КПК, без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта, а також у інших випадках, визначених КПК, які передбачають відхилення від загальної процедури судового розгляду (спеціальне судове провадження).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції, судовий розгляд за обвинувальним актом відносно ОСОБА_7 , здійснено відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК.

Згідно із матеріалами кримінального провадження та журналом судового засідання і аудіозаписом до нього, 30 серпня 2022 року, після відкриття судового засідання, встановлення осіб, з`ясувавши думки учасників процесу щодо проведення судового розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, фактично не здійснивши допит обвинуваченого ОСОБА_7 , суд перейшов до дослідження письмових доказів, судових дебатів та останнього слова обвинуваченого, після чого було оголошено обвинувальний вирок (а.с. 83-84).

Будь-яких інших даних, які б вказували на те, що судом в порядку вимог ч. 3 ст. 349 КПК проводився допит обвинуваченого матеріали кримінального провадження не містять.

Таким чином, судом першої інстанції здійснено розгляд обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_7 фактично без допиту обвинуваченого щодо обставин вчиненого злочину, часу, місця, способу, обмежившись лише посиланням на те, що ОСОБА_7 свою вину у пред`явленому обвинуваченні визнав повністю, щиро розкаявся та, скориставшись правом, наданим ст. 63 Конституції України, відмовився давати покази щодо себе, що свідчить про невиконання судом приписів кримінального процесуального закону та незаконність судового рішення.

Зазначені обставини, є безумовними підставами для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, оскільки допущене порушення не може бути усунуте у межах апеляційного провадження.

При цьому приймається до уваги правова позиція Верховного Суду, висловлена з аналогічного питання у Постанові від 21.08.2019 року у справі № 748/3075/17.

Одночасно апеляційний суд враховує положення ч. 1 ст. 412 КПК, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зважаючи на скасування оскаржуваного вироку з вищенаведених підстав, колегія суддів не вважає за доцільне вдаватись до детального обговорення апеляційних доводів обвинуваченого, та вважає за необхідне зазначити, що останні повинні бути обговорені та оцінені судом першої інстанції під час нового судового розгляду, у межах якого належить усунути зазначені вище недоліки та прийняти законне і обґрунтоване судове рішення по суті обвинувачення з дотриманням вимог закону про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону.

Разом із тим, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, у тій частині, що оскаржуваний вирок суду не може залишатися в силі.

Розглядаючи клопотання прокурора про продовження строку тримання обвинуваченого під вартою, колегія суддів приходить до наступного.

Перевіривши представлені матеріали, колегія суддів дійшла висновку про доведеність викладених в клопотанні обставин, які перешкоджають завершенню судового провадження до закінчення дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Колегія суддів погоджується з висновком про небезпідставність обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки даний факт підтверджується зібраними доказами, які містяться в матеріалах провадження.

Також колегія суддів погоджується із тим, що відносно ОСОБА_7 існують вагомі ризики з числа передбачених ст. 177 КПК України у виді переховування від органів досудового розслідування та суду з огляду на те, що відносно останнього існує небезпідставне обвинувачення у скоєні кримінального правопорушення, яке за правилами ст. 12 КК України є тяжким злочином, за яке передбачена кримінальна відповідальність у виді довготривалого позбавлення волі, що може спонукати останнього до спроби уникнути покарання шляхом переховування від органів слідства та суду.

Також є обгрунтованими є доводи клопотання щодо наявності ризиків впливу ОСОБА_7 на свідків з огляду на те, що йому відомі анкетні дані та місце проживання останніх та продовження злочинної діяльності, оскільки обвинувачений є особою, раніше неодноразово судимою за вчинення злочинів проти власності.

Обговорюючи питання про можливість усунення вказаних ризиків у менш обтяжливий спосіб, ніж тримання ОСОБА_7 під вартою, колегія суддів, вважає, що встановлені щодо цього обвинуваченого ризики з числа передбачених ст. 177 КПК України є виключно вагомими та не можуть бути усунуті у менш обтяжливий спосіб, ніж продовження застосування вказаного запобіжного заходу.

Керуючись ст. ст. 183, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, - скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.

Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на 60 днів, але не пізніше дня проведення підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 Мудрецький ОСОБА_9 Кононенко ОСОБА_10