Справа № 464/4784/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1377/19 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 646/4784/19 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 01 жовтня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 01 жовтня 2019 року, ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік. Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_5 такі обов`язки: періодично з`являтися, для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 10.08.2019 близько 13 год 45 хв., перебуваючи неподалік магазину «Калина», що за адресою: м.Львів, пр. Червоної Калини, 105, скориставшись відсутністю сторонніх, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав велосипед марки «Profi bicycle» вартістю 4900 грн, який належав ОСОБА_9 , після чого зник з місця вчинення кримінального правопорушення та викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_5 завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 4900 грн.

На вирок суду прокурор ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді шести місяців арешту.
Не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_5 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України.
Стверджує, що суд дійшов необґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та не навів достатніх мотивів прийняття такого рішення. Судом не враховано, що ОСОБА_5 шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, потерпілій не відшкодував, неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, за які двічі відбував покарання та має непогашену судимість, 28.03.2013 вироком Сихівського районного суду м. Львова засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, покарання відбув, судимість не погашена. Крім того, досудовою доповіддю органу з питань пробації визначено високий ризик повторного вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, що становить небезпеку для суспільства.
Прокурор ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу з наведених у ній мотивів.
Обвинувачений ОСОБА_5 апеляційну скаргу прокурора заперечив, просив вирок залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_5 , який заперечив апеляційну скаргу прокурора, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_5 покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з ухваленням вироку в апеляційному порядку, про що обґрунтовано ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора.

Призначивши ОСОБА_5 покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409, ст. 413, п.4 ч. 1 ст. 420 КПК України тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом свого вироку.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Обґрунтовуючи свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання і про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд зазначив, що бере до уваги дані про особу обвинуваченого та обставини вчиненого кримінального правопорушення, а також факт щирого каяття як пом`якшуючу покарання обставину.

Між тим підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання немає.

Суд першої інстанції неналежно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, особу обвинуваченого, обставини справи й помилково прийняв рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Тяжкість вчиненого ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України; особа обвинуваченого, який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів проти власності, маючи непогашену судимість, на шлях виправлення не став і за спливом незначного проміжку часу знову вчинив корисливий злочин, на думку апеляційного суду, виключають можливість застосування положень ст. 75 КК України.

Окрім цього, судом не взято до уваги, що щире розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, це ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.

Зі сторони ОСОБА_5 щире каяття є суто формальним, яке він висловив лише задля зменшення розміру можливого покарання, при цьому слід звернути увагу, що шкоди, завданої кримінальним правопорушенням обвинувачений не відшкодував,

З огляду на викладене колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, що полягає у неправильності звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Разом з тим апеляційний суд звертає увагу на таке.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України правильно врахував: тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який не одружений, працює, щодо якого скарг за місцем проживання не надходило, на обліках в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, раніше судимий; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Разом з тим, на думку апеляційного суду, таке покарання, хоч і призначене в межах санкції статті, за якою обвинувачується ОСОБА_5 , проте таке є надмірно суворим, виходячи з мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації.
Покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
З врахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з позицією прокурора, викладеною в апеляційній скарзі, щодо виду та строку покарання ОСОБА_5 за ч.2 ст. 185 КК України - шести місяців арешту, яке буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 01 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання із звільненням від його відбування на підставі ст.ст. 75, 76 КК України скасувати.
Призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді шести місяців арешту.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з часу звернення вироку до виконання.
У решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії вироку.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4