ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 529/1036/21 Номер провадження 11-кп/814/780/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000797, за апеляційною скаргою прокурора Диканської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Диканського районного суду Полтавської області від 25 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Івонченці, Полтавського району, Полтавської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, маючого на утриманні малолітню дитину, офіційно не працюючого, в силу ст.89 КК України не судимого, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про стягнення моральної шкоди заподіяної внаслідок кримінального правопорушення та витрат на правничу допомогу, задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди 5 000 грн. та витрат на правову допомогу в розмірі 9 000 грн., а всього 14 000 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Згідно з вирком суду, 11.11.2021 близько 15 год. ОСОБА_7 приїхавши за адресою: с.Климківка Полтавського району Полтавської області, де перебував ОСОБА_10 разом із дітьми за місцем колишнього проживання, на ґрунті виниклих неприязних відносин, умисно, взявши дерев`яну палицю наніс один удар ОСОБА_10 по голові ззаду від чого останній впав та коли потерпілий намагався піднятися вдарив ще один раз дерев`яною палицею по спині. Після того, як ОСОБА_10 піднявся, ОСОБА_7 правою рукою почав викручувати долоню лівої руки потерпілого, чим спричинив тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я, а саме закритого косого перелому основної фаланги ІІ пальця лівої кисті та легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я у вигляді мозкової травми забою головного мозку легкого ступеню.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Диканського районного суду від 25 травня 2022 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у безпідставному застосуванні ст. 75 КК України та потягло за собою призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі винного та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України на 1 рік обмеження волі.

На обґрунтування вимог вказує, що судом не наведено достатніх підстав для звільнення ОСОБА_7 з випробувальним терміном. Прокурор вважає, що в порушення вимог закону суд першої інстанції звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, не в повній мірі врахував обставини кримінального провадження, що обвинувачений завдав тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості в присутності неповнолітніх дітей потерпілого, які в судовому засідання пояснили, що дуже злякалися і були шоковані поведінкою ОСОБА_7 , внаслідок чого ще довгий проміжок часу дуже переживали з цього приводу. Сину потерпілого ОСОБА_11 , будучи неповнолітнім, довелося захищати батька, виривати із рук дорослого чоловіка - ОСОБА_7 дерев`яну палку, якою він наносив тілесні ушкодження. Потерпілий в судовому засіданні пояснив, що оскільки ця подія відбувалася при його неповнолітніх дітях, він дуже переживав за їх стан, та як це на них вплине.

Також, прокурор стверджує, що судом не враховано позицію потерпілого, який просив призначити ОСОБА_7 суворе покарання, оскільки обвинувачений не вибачився перед ним за скоєне та не відшкодував завдану шкоду, у зв`язку з чим ним заявлений позов про відшкодування моральної шкоди та витрат на правову допомогу.

Крім того прокурор наголошує, що відповідно до висновку органу пробації ризик вчинення повторного кримінального правопорушення високий, ризик небезпеки для суспільства середній. На думку органу пробації, виконання покарання у громаді можливе лише у винятковому випадку за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально - вихованих заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 судом не враховано тяжкість і суспільну небезпечність вказаного злочину, а саме те, що злочин вчинений обвинуваченим є умисним злочинним діянням у сфері життя та здоров`я особи, його об`єктом є здоров`я людини, вчинений особою, яка офіційно ніде не працює.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, поведінка засудженого під час провадження в суді може свідчити про його намагання уникнути відповідальності, а не про його виправлення та перевиховання. ОСОБА_7 не вчинив жодних дій, які б засвідчили про його розкаяння та можливість виправлення та перевиховання.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених у ній підстав. Захисник та обвинувачений заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого за визнаних судом першої інстанції та встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч.1 ст.122 КК України, як умисне нанесення тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Згідно з ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, на підставі п. 2 ч. 1 ст.413 цього Кодексу застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання до реального відбування, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням (в редакції статті, чинної на день вчинення кримінального правопорушення).

Згідно до роз`яснень, які містяться в абзаці 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 23 жовтня 2003 року, із змінами та доповненнями, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Загальною підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням є результат об`єктивної можливості досягнення мети покарання без його реального виконання. Наявність цієї підстави підтверджується сукупністю обставин кримінального провадження, що передусім характеризують вчинений злочин і особу винного.

Ознаками, які характеризують особу винного та впливають на визначення загальної підстави звільнення від відбування покарання з випробуванням, є: вік; соціальний та професійний статус, робота або навчання; сімейний стан, діти; стан здоров`я, зловживання алкогольними напоями; щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, визнання вини; поведінка у побуті і на роботі чи за місцем навчання; відносини винного із потерпілим. також до вказаних обставин провадження, що зумовлюють рішення суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, належить: примирення з потерпілим, відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди, тощо.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів у вироку переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення. Зокрема не врахував фактичні обставини справи, а саме вчинення умисного насильницького кримінального правопорушення в присутності неповнолітніх дітей, внаслідок чого неповнолітній син потерпілого ОСОБА_11 був вимушений захищати свого батька, вириваючи дерев`яну палицю з рук обвинуваченого, якою він наносив тілесні ушкодження потерпілому. Не врахував думку потерпілого, який наполягав на суворій мірі покарання, через невідшкодування обвинуваченим збитків та відсутність розкаяння щодо вчиненого кримінального правопорушення.

При цьому у матеріалах кримінального провадження наявна досудова доповідь органу пробації, згідно з якою ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, а ризик небезпеки для суспільства є середній. На думку органу пробації, виконання покарання у громаді можливе лише у винятковому випадку за умови здійснення з боку органу пробації нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений вину не визнав, збитки не відшкодував, не бажає примиритися із потерпілим та виправити ситуацію, не висловлює жалю щодо наслідків у вигляді травми, отриманої потерпілим.

Отже, на переконання колегії суддів, застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, 615 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора Диканської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Диканського районного суду Полтавської області від 25 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців та покладенням обов`язків згідно ст. 76 КК України скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч.1 ст.122 КК України на один рік обмеження волі.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4