Номер провадження: 11-кп/813/611/22
Справа № 496/4139/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
прокурора- ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 08.10.2021 року, у кримінальному провадженні №0000504 від 29.08.2020 року, відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гавиноси Красноокнянського району Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, виховується матір`ю в багатодітній сім`ї, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Муравлівка Ізмаїльського району Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, виховувався у неповній сім`ї з матір`ю, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
- 18.01.2021 року Ширяївським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 186 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Обвинуваченому ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Обвинуваченому ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_10 у строк покарання за сукупністю злочинів, частково зараховане не відбуте покарання за вироком Ширяївського районного суду Одеської області від 18 січня 2021 року та остаточно призначено покарання у виді у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнанівинуватими у тому, що 09.08.2020 року, приблизно о 11:00 год., більш точного часу не встановлено, неповнолітній ОСОБА_10 , діючи повторно, за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_9 , з магазину «Все для будинку», розташованого за адресою: Одеська область, м. Біляївка, вул. Миколаївська, 25-«А», таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_11 на загальну суму 352 грн., після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, 16.08.2020 року, приблизно о 11:00 год., більш точного часу не встановлено, неповнолітній ОСОБА_10 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_9 , повторно, таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_11 на загальну суму 347 грн., після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, 21.08.2020 року, приблизно о 22:15 год., більш точного часу не встановлено, неповнолітній ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ-маркет», розташованому за адресою: Одеська область місто Біляївка, вул. Отамана Головатого, №121Б-В, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, повторно, таємно викрали майно ТОВ «АТБ-маркет» на загальну суму 378,60 грн., після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, 23.08.2020 року, приблизно о 11:36 год., більш точного часу не встановлено, неповнолітній ОСОБА_10 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_9 , повторно, таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_11 на загальну суму 2244 грн., після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду, посилаючись на те, що судом істотно порушенні вимоги кримінального процесуального закону та суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції в порушення вимог ч. 1 ст. 351 КПК України не здійснив допит обвинувачених, а також суд при кваліфікації дій обвинувачених не зазначив про кваліфікуючу ознаку, як повторність.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши: суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, захисника, яка вирішення цього питання залишила на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ч.ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Доведеність вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та правильність їх кваліфікації в апеляційній скарзі не оспорюються, тому не перевіряються апеляційним судом.

Разом з тим, апеляційним судом встановлені порушення вимог ст. 349 КПК України, які у відповідності до положень ст.ст. 409, 411, 412 КПК України є підставами для скасування вироку суду.

З журналу судового засідання від 08.10.2021 року і аудіо запису фіксації судового процесу та оскаржуваного вироку вбачається, що суд, встановивши факт визнання обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , вини у вчинені інкримінованого їм кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України та обговоривши питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, ухвалив провести розгляд у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Однак, в суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , визнавши себе винуватим у вчинені кримінального правопорушення, не надали жодних пояснень щодо обставин викладених в обвинувальному акті, що не надавало можливість застосування судом першої інстанції положень ч. 3 ст. 349 КПК України під час розгляду цієї справи.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 21.08.2019 року №748/3075/17, факт визнання обвинуваченим правильності обставин скоєння злочинних діянь, наведених прокурором, як випливає з аудіозапису судового засідання від 08.10.2021 року у даній справі, не може вважатися допитом обвинуваченого судом у розумінні ст. 351 КПК України.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 22.03.2018 року у справі №521/11693/16-к, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд установити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.

З огляду на це, підстав вважати, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повністю визнали свою вину не знайшли своє підтвердження, а тому суд першої інстанції повинен був дослідити усі докази у кримінальному провадженні.

Разом з тим у порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції, допитавши обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у мотивувальній частині вироку не виклав показань обвинувачених та не надав їм відповідної оцінки (а.п. 134-138).

Недотримання районним судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового розгляду, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи, що свідчить порушення судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України, які у відповідності до положень ст.ст. 409, 411, 412 КПК України є підставами для скасування вироку суду.

Таким чином враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та допущених районним судом порушень, а саме неналежного виконання районним судом вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст. 2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання щодо кваліфікації дій обвинувачених, а тому доводи апеляційної скарги мають бути перевірені судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження, за наслідками якого з дотриманням вимог кримінального процесуального і кримінального закону належить прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:
Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 08.10.2021 року, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнанні винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000504 від 29.08.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України, в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4