ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/893/23 Справа № 199/8885/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого (в режимі

відеоконференції) ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 30 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000919, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Маріуполя Донецької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 30 листопада 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.

Строк відбування покарання ухвалено відраховувати з 07 листопада 2022 року, зарахувавши у строк відбуття покарання час перебування під вартою.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у грабежі, поєднаному з проникненням у житло, вчиненому повторно в умовах воєнного стану, що завдало значної шкоди потерпілому, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , достовірно знаючи про введення воєнного стану в Україні, затвердженого Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів проти власності, останній раз 24 вересня 2020 року вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисне кримінальне правопорушення.

Так, ОСОБА_7 07 листопада 2021 року приблизно о 12.45 год. проходив повз пункт обміну валют, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де побачив, що раніше незнайома йому особа похилого віку ОСОБА_9 купував велику суму доларів США, в цей час ОСОБА_7 визначив грошові кошти ОСОБА_9 об`єктом свого злочинного посягання, та у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з проникнення у житло, вчинене повторно, в умовах воєнного стану, що завдасть значної шкоди потерпілому.

Перебуваючи в тому ж місці в той же час ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, прослідував за ОСОБА_9 на його шляху до постійного місця мешкання за адресою: АДРЕСА_4 , приблизно о 14.55 год. побачив, що ОСОБА_9 заходить до під`їзду №1 буд. АДРЕСА_5 , та в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на грабіж, поєднаний з проникненням у житло, вчинений повторно, в умовах воєнного стану, що завдасть значної шкоди потерпілому. Перебуваючи в тому ж місці в той же час ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди та бажаючи їх настання, зайшов за ОСОБА_9 на третій поверх під`їзду № 1 вказаного будинку, де побачив сусідку ОСОБА_9 - ОСОБА_10 , тому, з метою уникнення викриття його злочинних дій, сховався на сходовому майданчику. Після чого ОСОБА_7 07 листопада 2022 року приблизно о 15.00 год., знаходячись на третьому поверсі сходового майданчику вказаного під`їзду, продовжуючи реалізовувати свій виниклий злочинний умисел, подзвонив у дверний дзвінок квартири № 9 , де мешкає ОСОБА_9 , а в момент, коли ОСОБА_9 відкрив двері тамбуру перед квартирами № 9 та № 10 , побачивши в середині тамбуру ОСОБА_10 та, усвідомлюючи, що його дії є очевидними для потерпілого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , підпер ногою двері тамбуру для запобігання їх закриттю ОСОБА_9 і за допомогою фізичної сили рук відкрив означені двері навстіж, пройшов швидкою ходою в коридор квартири №9 , тим самим незаконно проник всередину квартири, де на підлозі побачив поліетиленовий пакет, в якому серед іншого знаходились грошові кошти в сумі 2 100 доларів США (згідно курсу НБУ станом на 07 листопада 2022 року становить 76 794,06 грн.) та 77 000 грн., які ОСОБА_7 правою рукою дістав з пакету та разом з викраденими грошовими коштами залишив місце вчинення кримінального правопорушення, тим самим розпорядився належними потерпілому грошовими коштами на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 153 794,06 грн., що становить 124 неоподатковані мінімуми доходів громадян та є значною шкодою.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та винести новий вирок, яким врахувати обставини, що пом`яшують провину, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Обґрунтовуючи свої вимоги вказує на те, що суд не врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, наявність яких свідчить про можливість застосування до ОСОБА_7 вимог ст. 69 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу захисника тапросили її задовольнити.

Прокурор та потерпілий ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просили вирок суду залишити без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за це кримінальне правопорушення.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Денісова і Моісєєва проти Росії» (рішення від 14 червня 2011 року) та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та достатніх підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також встановив відсутність обставин, що пом"якшують покарання, та визнав обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченому, рецидив кримінальних правопорушень та вчинення правопорушення щодо особи похилого віку.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання скарг не надходило, свою вину визнав частково, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 4 ст. 186 КК України.

При цьому, судом першої інстанції було проаналізовано поведінку обвинуваченого до та після вчинення кримінального правопорушення, а також наслідки суспільно-небезпечного діяння.

Також, вирішуючи питання про вид та розмір призначеного покарання, суд першої інстанції урахував, що інкриміноване йому кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив через досить короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання, а саме через півтора місяця.

Доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що обвинувачений щиро кається та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, були предметом розгляду суду першої інстанції та їм було надано відповідну оцінку, з якою погоджується і суд апеляційної інстанції.

Так, суд першої інстанції не відніс до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки його каяття і сприяння розкриттю злочину висловлене вже після викриття його злочинних дій та продиктоване бажанням пом`якшити персональну відповідальність за скоєне, при цьому щире каяття передбачає, окрім визнання собою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

У зв`язку з наведеним можна зробити висновок, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, і це об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Однак вказане у суб`єктивному ставленні ОСОБА_7 до вчиненого ним злочину відсутнє, оскільки обвинувачений не надав критичної оцінки своїй протиправній поведінці, формально вказавши на визнання своєї винуватості, що не узгоджується з вищевказаними мотивами стосовно визначення щирого каяття.

Неспроможними також є доводи захисника про те, що суд першої інстанції, зважаючи на ряд пом`якшуючих покарання обвинуваченого обставин, мав право застосувати приписи ст. 69 КК України щодо нього.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що пом`якшуючі обставини чи їх сукупність мають бути в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

Захисник, посилаючись на можливість призначення покарання ОСОБА_7 із застосуванням статті 69 КК України, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.

Як слідує з апеляційної скарги захисника як на підставу застосування до нього положень ст. 69 КК України посилається на щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, при цьому під час апеляційного перегляду не знайшли свого підтвердження доводи обвинуваченого про наявність вказаних обставин. При цьому захисник жодним чином не обґрунтував, яким є зв`язок цих обставин із вчиненим кримінальним правопорушенням і чому вони істотно знизили його тяжкість.

Викладене також узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30 березня 2020 року у справі № 591/2221/19.

Захисником як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного перегляду не надано доказів, які б істотно знижували ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі захисника доводи про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок суворості, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для пом`якшення призначеного йому покарання на підставі ст. 69 КК України, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі захисник.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 30 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4