Номер провадження: 11-сс/813/1696/22
Справа № 519/1249/22 1-кс/519/329/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Доброславської окружної прокуратури ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Южного міського суду Одеської області від 24 листопада 2022 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000014 від 25 липня 2022 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.

Ухвалою слідчого судді Южного міського суду Одеської області від 24 листопада 2022 року було частково задоволено клопотання слідчого СВ ВП № 4 Одеського районного управління поліції №2 Головного управління національної поліції в Одеській області ОСОБА_9 та до ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України застосований запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 .

Крім того на підозрюваного покладенні обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді прокурор Доброславської окружної прокуратури ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою. В якості альтернативного запобіжного заходу визначити заставу в розмірі 80 (вісімдесят) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що у даному кримінальному провадженні існує ризик того, що підозрюваний може переховуватись від органу досудового розслідування, незаконно впливати на свідків та потерпілого, вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється.

Також є ризик, що ОСОБА_7 може знищити, сховати або спотворити документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Крім того, на розгляді в Суворовському районному суді на стадії судового розгляду перебуває обвинувальний акт за обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України.

Прокурор вважає, що зазначені обставини дають достатні підстави для обрання підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою з можливістю внесення застави.

Захисник ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі просила ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що підозра ОСОБА_7 є необґрунтованою, при його затриманні мало штучне створення доказу отримання грошових коштів останнім від ОСОБА_10 .

Ризики, передбачені ст.177 КПК України у даному кримінальному провадженні є надуманими та не підтверджуються будь-якими доказами.

Захисник зазначила, що у підозрюваного наявні міцні соціальні зв`язки, він має постійне місце проживання, одружений, на утриманні у нього знаходяться неповнолітні діти.

Прокурор Доброславської окружної прокуратури ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду не з`явилась, надіслала заяву, в якій просила провести апеляційний розгляд без її участі, підтримала вимоги своєї апеляційної скарги та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 .

Згідно з ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_6 та підозрюваний ОСОБА_7 підтримали доводи своєї апеляційної скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого та перевіривши доводи наведені в поданих апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Слід зазначити, що найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст.29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суддя-доповідач апеляційного суду вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи

Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Вирішуючи питання про наявність обґрунтованої підозри поняття якої не міститься в національному законодавстві, слід виходити з його визначення наведеного в практиці Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчиненні правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин». Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182), (Erdagoz v. Turkey (Ердагоз проти Туреччини).

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України за таких обставин.

Так, органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 призначений на посаду начальника Березівського відділу державної виконавчої служби у Березівському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) (далі - Березівський ВДВС), виконує організаційно-розпорядчі обов`язки і як керівник державного органу, юрисдикція якого поширюється на територію одного району, відповідно до ч.2 примітки до ст.368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Наприкінці липня 2022 року але не пізніше 22 липня 2022 року у ОСОБА_7 виник умисел спрямований на одержання неправомірної вигоди вчинення в інтересах ОСОБА_10 з використанням наданої йому влади та службового становища. Так, 03 червня 2021 року була складена письмова розписка, за умовами якоi ОСОБА_11 отримав грошові кошти під розписку у сумі 20 000 (двадцять тисяч) доларiв США вiд ОСОБА_10 під 39% річних на строк 6 шiсть мiсяців із зобов`язанням повернути отримані гроші до 31 грудня 2021 року. У зв`язку з неповерненням ОСОБА_11 боргу ОСОБА_10 , останній звернувся до Березівського районного суду Одеської області з позовною заявою про стягнення з ОСОБА_11 боргу. Внаслідок розгляду цивiльної справи, Березівським районним судом Одеської області 28 вересня 2022 року ухвалено рішення про задоволення позовних вимог та стягнення з ОСОБА_12 суми боргу, судового збору, судового збору за забезпечення позову та витрат на правничу допомогу.

Інтереси ОСОБА_10 під час розгляду цивільної справи представляла адвокат ОСОБА_13 , яка с дружиною ОСОБА_7 . Після ухвалення судового рішення, ОСОБА_10 до Березівського районного відділу державної виконавчої служби у Березівському районі Одеської області був поданий виконавчий документ.

Відповідно до ч.2 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Будучі обізнаним про суть справи та можливість пришвидшення отримання ОСОБА_10 боргу в позазаконний спосіб, ОСОБА_7 переслідуючи мету власного збагачення за рахунок отримання від ОСОБА_10 неправомірної вигоди, замість офіційної реєстрації та відкриття виконавчого провадження, став схиляти ОСОБА_10 не пред`являти виконавчий документ, оскільки це за словами ОСОБА_7 могло призвести до негативних наслідків для ОСОБА_10 .

Негативні наслідки зі слів ОСОБА_7 виражалися у тому, що у разі повернення боргу ОСОБА_11 на виконання рішення суду, ОСОБА_10 отримає суму боргу у гривні, що з урахуванням інфляції гривні не є вигідним. Разом з тим, ОСОБА_7 зазначив, що у разі офіційної реєстрації (пред`явлення) виконавчого листа та відкриття виконавчого провадження ОСОБА_11 скоріше за все буде оскаржувати дії державних виконавців та рішення суду, що значно затягне процес повернення боргу по строках. Натомість, ОСОБА_7 запропонував з використанням наданих йому державою повноважень «натиснути» на ОСОБА_11 , щоб останній повернув борг ОСОБА_10 у доларах США.

За свої дії ОСОБА_7 зажадав від ОСОБА_10 3 % від суми боргу.

ОСОБА_10 розуміючи, що у запропонований спосіб він отримає борг швидше, був вимушений погодитись на запропоновані умови.

Далі ОСОБА_7 незаконно, без відкриття виконавчого провадження, використовуючи надану йому владу та службове становище в канцелярії відділу виконавчої служби вилучив поданий ОСОБА_10 виконавчий лист та став здійснювати заходи на схиляння ОСОБА_11 до виконання зобов`язань з повернення боргу ОСОБА_10 .

У подальшому, 22 листопада 2022 року приблизно об 11 год. 15 хв. ОСОБА_7 , закінчуючи реалізацію свого злочинного умислу, перебуваючи у приміщенні Березівського ВДВС розташованого за адресою: Одеська область, м. Березівка, вул. Михайла Грушевського, 10, отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 600 доларів США.

22 листопада 2022 року ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_7 підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема:

- витягом з ЄРДР за №0000014 від 25 липня 2022 року;

- протоколом огляду грошових коштів від 22 листопада 2022 року;

- протоколом огляду заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів грошових коштів;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_10 в ході якого останній повідомив про фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 злочину;

-іншими матеріалами кримінального провадження в їх сукупності.

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», зазначив що факти, які викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред`явлення обвинувачення, що являється завданням наступних етапів кримінального процесу.

Апеляційний суд вважає, що наявні у кримінальному провадженні докази є вагомими та достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_7 . При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено та стороною захисту не наведено.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 наголошувала на тому, що суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Однак посилання прокурора на тяжкість злочину та покарання, яке загрожує підозрюваному апеляційний суд вважає недостатніми для застосування найсуворішого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, шо сама по собі тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його вини не може бути підставою для застосування до нього найбільш суворого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

В рішенні «Мамедова проти Росії» (Mamedova v Russia) 7064/05 від 01 червня 2006 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що, хоча суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризику переховуватися від правосуддя чи вчинення нових злочинів, потребу позбавлення когось волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину.

Крім того прокурор зазначив про те, що підозрюваний може переховуватись від слідства та суду, незаконного впливати на свідків, вчинити інше кримінальне правопорушення, знищити, сховати або спотворити документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Апеляційний суд частково погоджується з існуванням вказаних ризиків, проте зазначає, що запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту цілком запобігає даним ризикам,

оскільки обмежує право підозрюваного на свободу пересування під час здійснення досудового розслідування.

Не з`явившись в судове засідання прокурор ОСОБА_8 позбавила себе можливості надати докази того, ОСОБА_7 з моменту застосування до нього запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, переховувався від органу досудового розслідування, здійснював спроби незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні, або перешкоджав кримінальному провадженню іншим чином.

Апеляційний суд враховує, що підозрюваний має постійне місце реєстрацій та проживання, він одружений, на його утриманні знаходяться неповнолітні діти, він позитивного характеризується за місцем роботи та проживання, раніше не притягався до кримінальної відповідальності.

Вказані обставини свідчать про наявність у ОСОБА_7 міцних соціальних звязків, що суттєво знижує ступінь ризику того, що він буде переховуватись від органу досудового розслідування та в подальшому від суду.

Апеляційний суд враховує, що ОСОБА_7 самостійно за першою вимогою з`являвся до апеляційного суду в судове засідання по розгляду апеляційних скарг прокурора та його захисника .

З таких обставин можна дійти висновку про те, що з моменту застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, останній належним чином виконує покладенні на нього процесуальні обов`язки.

Згідно правової позиції ЄСПЛ, викладеної у пункті 80 рішення від 10 лютого 2011 року у справі «Харченко проти України», при розгляді клопотання про обрання або ж продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянуто можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів.

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя об`єктивно врахував всі обставини кримінального провадження, дані про особу підозрюваного та дійшов правильного висновку про те, що під час досудового розслідування до підозрюваного ОСОБА_7 може бути застосований запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту.

Щодо апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , в якій остання просила скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційний суд зазначає, що фактично захисник просить взагалі не застосовувати до її підзахисного будь-який запобіжний захід.

Апеляційний суд зазначає, що на даній стадії досудового розсування такі вимоги є безпідставними, оскільки наразі досудове розслідування триває.

Апеляційний суд вважає, що на даний час запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту є достатнім та необхідним для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, зможе запобігти ризикам, передбаченим ч.1 ст.177 КПК України та дасть змогу контролювати місце перебування підозрюваного під час здійснення досудового розслідування.

На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку про те, що ухвала слідчого судді є законною і обґрунтованою, а тому не вбачає підстав для її скасування.

Відповідно до п.1) ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 181, 193, 194, 309, 376, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги прокурора Доброславської окружної прокуратури ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Южного міського суду м. Одеси від 24 листопада 2022 року, якою до ОСОБА_7 підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України застосований запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3