Справа № 154/3083/20 Провадження №11-кп/802/205/23 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:.ч.1 ст. 186, ч.1 ст. 187, ч.4 ст.296 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 березня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 23 листопада 2022 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Волинської області, м. Володимира-Волинського, жителя АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, непрацюючого, неодруженого, громадянина України, українця, раніше не судимого,засуджено:

- за ч.1 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- за ч.1 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ч.4 ст.296 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Зараховано у строк відбуття покарання строк перебування під вартою (попереднє ув`язнення) з 12.09.2020 по 18.12.2020 із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Вироком також вирішено питання про процесуальні витрати за проведення експертиз, речові докази та арешт майна.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 12 вересня 2020 року, близько 21 години 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в середині посту охорони автостоянки, що неподалік буд. АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом та умислом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, в присутності охоронця вказаної автостоянки ОСОБА_10 , шляхом зривання зі стіни, відкрито викрав порошковий вогнегасник типу «GP-1M ABC» 1 кг, вартістю 150 грн., чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 12 вересня 2020 року, близько 21 години 10 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись неподалік автостоянки, що по вул. Луцькій, 105 в м. Володимирі-Волинському, маючи на меті протиправне заволодіння чужим майном, керуючись корисливим мотивом, розпилив вміст порошкового вогнегасника типу «GP-1M ABC» 1 кг в обличчя ОСОБА_12 , після чого наніс йому вказаним вогнегасником, корпус якого виготовлений з металу, один удар в ділянку голови ззаду (потилицю), в результаті чого потерпілий ОСОБА_12 втратив свідомість та впав на землю та потерпілому було спричинене тілесне ушкодження у вигляді забитої рани на волосяній частині голови, яке відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, таким чином застосував фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи.

Після цього, реалізуючи свій злочинний умисел на вчинення розбійного нападу, з правої кишені штанів потерпілого, відкрито заволодів його мобільним телефоном марки Xiaomi Redmi 7A імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 вартістю 1676,67 грн., в якому знаходилась картка пам`яті марки Transcend на 32 Гб вартістю 140 грн., сім-картки ТОВ «Лайфселл» вартістю 70 грн., та ПрАТ «МТС Україна» вартістю 100 грн., який був у чохлі вартістю 45 грн., ліфтовою карткою вартістю 100 грн., банківською карткою АТ КБ «ПриватБанк», виданою на ім`я ОСОБА_12 , яка матеріальної цінності не становить та грошовими коштами в сумі 1000 грн., чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 3131,67 грн.

Крім того, 12 вересня 2020 року, близько 21 години 15 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в громадському місці, неподалік гуртожитку Володимир-Волинського вищого професійного училища по вул. Луцькій, 146, в м. Володимирі-Волинському, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, що виразилось у очевидному для присутніх ігноруванні елементарних правил і норм поведінки, моральності, добропорядності, нормального спілкування людей, зневажливому ставленні до окремих категорій громадян, а саме осіб які навчаються у Володимир-Волинському вищому професійному училищі, явно та безсумнівно показуючи свою зневагу до неповнолітніх ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , діючи з метою самоутвердження за рахунок приниження інших осіб, демонструючи свою вдачу і хвацькість, висловлювався нецензурними словами до присутніх, погрожував фізичним насильством невизначеній кількості осіб, які навчаються у Володимир-Волинському вищому професійному училищі та знаходились неподалік, демонструючи зневажливе ставлення до вказаної категорії громадян та безпідставно, без будь-яких причин, наніс декілька ударів ногами по голові та тулубу неповнолітнього ОСОБА_13 , якого бачив вперше, після чого, застосовуючи предмет заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень порошковий вогнегасник типу «GP-1M ABC» 1 кг, корпус якого виготовлений з металу, намагався нанести ним два удари по голові ОСОБА_13 , однак останній зміг прикрити голову руками та удар прийшовся по руці, в результаті чого спричинив неповнолітньому ОСОБА_13 тілесне ушкодження у вигляді синця тильної поверхні правої кисті, що відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень та припинив свої протиправні дії відносно нього лише після того, коли ОСОБА_13 втік до гуртожитку.

Продовжуючи свої хуліганські дії, з метою приниження неповнолітнього ОСОБА_14 , якого бачив вперше, наніс один удар ногою по його нозі та намагався нанести ще декілька ударів, однак ОСОБА_14 відбіг від нього. Продовжуючи свої протиправні хуліганські дії, після прибуття на місце події працівників СРПП Володимир-Волинського відділу поліції ГУНП у Волинській області ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , почав висловлюватись в сторону останніх нецензурною лайкою та демонструючи свою зверхність та вдачу, почав розмахувати ногами та руками, намагаючись перешкодити поліцейським, однак був затриманий за підозрою у вчиненні злочину.

Не погоджуючись із таким вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує його через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вказує, що призначаючи покарання обвинуваченому місцевий суд дійшов не правильних висновків про наявність підстав для застосування положень ст. 75 КК України. Зазначає, що наведені судом підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не є виключними, і не свідчать про можливість його виправлення, а тому для досягнення мети покарання, яка передбачена ч.2 ст. 50 КК України ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально. Вказує, що суд першої інстанції не дав належної оцінки встановленим обставинам, що обвинуваченим вчинено два тяжкі та нетяжкий злочин, два з яких з корисливих мотивів проти власності та один у сфері захисту громадського порядку, що свідчить про підвищену їх небезпеку. Вказані злочини обвинуваченим вчинено у стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує кримінальну відповідальність. Шкоду від кримінальних правопорушень заподіяно чотирьом особам, двоє з яких є неповнолітніми. Водночас, не знижує тяжкості й небезпечносі злочинів, вчинених за наведених обставин, характеристика обвинуваченого у загальносоціальному плані, а також його посткримінальна поведінка, спрямована на залагодження своєї провини та уникнення реального покарання. Зазначає і про те, що будучи особою молодого віку обвинувачений уже втретє притягується до кримінальної відповідальності . Раніше був засуджений за вчинення кримінальних правопорушень насильницького характеру, притягувався до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 122 КК України, однак це не призвело до позитивних змін у самокерованій правослухняній його поведінці.

Посилаючись на вищенаведене, прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.186, ч.1 ст.187, ч.4 ст. 296 КК України та призначити йому покарання за:

- ч.1 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ч.4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. В решті вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності потерпілого ОСОБА_12 , з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. При цьому береться до уваги те, що вказана особа належним чином повідомлялась про дату, час і місце розгляду кримінального провадження й будь-яких заяв про відкладення розгляду апеляційної скарги на інший день та відомості про поважність причин його неявки від нього не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури та просила її задовольнити; думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаними із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинені із застосуванням іншого предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація дій ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про його особу, який є особою молодого віку, не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Згідно зі ст. 66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав його щире каяття.

Згідно зі ст. 67 КК України, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав вчинення кримінальних правопорушень особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити обвинуваченому за ч.1 ст.186, ч.1 ст. 187, ч.4 ст. 186, ч.1 ст.70 КК України покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання, на думку суду, буде необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним нових правопорушень.

Разом з тим, враховуючи дані про особу ОСОБА_7 , його щире каяття, відсутність будь яких претензії зі сторони потерпілого ОСОБА_12 , який в поданій у суд першої інстанції письмовій заяві зазначив про те, що матеріальна та моральна шкода йому відшкодована, та який жодного разу не з`явився до суду, повідомляючись належним чином, суд дійшов висновку про можливість виправлення останнього без відбування покарання, та, на підставі ст. 75 КК України, звільнив його від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.

Незважаючи на наведені в оскаржуваному вироку мотиви призначеного ОСОБА_7 покарання, у тому числі на висновок суду про можливість його виправлення без відбування покарання, колегія суддів, виходячи із загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України, не може погодитися із зазначеним судовим рішенням у частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з огляду на таке.

Як прямо передбачено ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, не в повній мірі врахував тяжкість інкримінованих обвинуваченому кримінальних правопорушень, особу винного та інші обставини справи, зокрема наявність не тільки такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття, а й обставини, яка обтяжує покарання та свідчить про свідоме небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, оскільки ОСОБА_7 уже втретє притягується до кримінальної відповідальності, раніше був засуджений за вчинення кримінального правопорушення насильницького характеру, а також притягався до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 122 КК України, однак це не призвело до позитивних змін у самокерованій право слухняній його поведінці та він знову вчинив кримінальні правопорушення проти власності та громадського порядку і моральності, один із яких із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, що викликає небезпідставні сумніви в обґрунтованості висновку суду в оскаржуваному вироку щодо можливості виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Таким чином, приймаючи до уваги вищенаведене, тяжкість вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, особу винного та інші обставини справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не мав достатніх підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, а тому його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, слід визнати необґрунтованим.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Водночас, незважаючи на встановлення достатніх правових підстав для ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_7 , враховуючи ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які належить до категорії нетяжких (ч.1 ст.186 КК України) та тяжких ( ч.1 ст. 187, ч.4 ст.296 КК України), особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також інші обставини, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку та які встановлені під час апеляційного розгляду, зокрема відсутність будь-яких претензій з боку потерпілого, колегія суддів дійшла висновку, що для досягнення мети покарання, а саме виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, буде достатнім призначити обвинуваченому покарання передбаченого санкціями цих статей у виді позбавлення волі, за ч.1 ст. 186 та ч.1 ст. 187 КК України наближене за своїм розміром до мінімального, а за ч.4 ст. 296 КК України мінімального покарання, яке він повинен відбувати реально.

Водночас, в даному випадку слід застосувати положення ч.1 ст. 70 КК України, яке передбачає, зокрема поглинання менш суворого покарання більш суворим.

З огляду на вищевикладене, за наслідками апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції вважає необхідним ухвалити рішення, яким апеляційну скаргу першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури задовольнити частково; вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 23 листопада 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

У свою чергу, у строк відбуття покарання необхідно зарахувати обвинуваченому строк перебування під вартою (попереднє ув`язнення) з 12 вересня 2020 року (моменту затримання) по 18 грудня 2020 року (моменту зміни раніше обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою на запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту) відповідно до ч.5 ст.72 КК України із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 420, ч.15 ст.615 КПК України, Волинський апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 23 листопада 2022 року в частині призначеного покарання із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.1 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- за ч.1 ст.187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць;

- за ч.4 ст.296 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (роки) роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.

Зарахувати у строк відбуття покарання строк перебування під вартою (попереднє ув`язнення) з 12.09.2020 по 18.12.2020 із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 23 листопада 2022 року, - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення його апеляційним судом.

Повний текст вироку буде вручено учасникам судового провадження в день його проголошення.

Головуючий

Судді