ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/4485/22 Номер провадження 11-кп/814/1241/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисникаОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10 серпня 2022 року за №0000304, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 07 жовтня 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у силу ст.89 КК України не судимого,

визнано винуватим і засуджено за:

ч.1 ст.309 КК України - на 2 роки обмеження волі;

ч.1 ст.310 КК України - на 3 роки обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 остаточне покарання - 3 роки обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за те, що він восени 2021 року в огороді за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 незаконно посіяв і в подальшому виростив 31 рослину коноплі, які було виявлено та вилучено 10 серпня 2022 року з 15 години 29 хвилин до 16 години 36 хвилин поліцією в ході огляду місця події.

Окрім того, влітку 2022 року ОСОБА_9 за місцем свого проживання за згаданою вище адресою незаконно придбав, виготовив і зберігав для власного вживання без мети збуту наркотичний засіб канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 66, 8242 г, який було виявлено й вилучено в ході вказаного вище огляду місця події.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 07 жовтня 2022 року в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_9 покарання за: ч.1 ст.309 КК України 2 роки обмеження волі; ч.1 ст.310 КК України 1 рік обмеження волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 остаточне покарання 2 роки обмеження волі, звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покласти на останнього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання, в іншій частині вирок залишити без зміни. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання за ч.1 ст.310 КК України всупереч приписам ст.69-1 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 належним чином повідомлявся про місце, дату та час розгляду провадження, клопотань про розгляд апеляційної скарги за його участю не заявляв і в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, що на підставі ч.4 ст.405 КПК України не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду. Захисник ОСОБА_7 висловив позицію щодо розгляду справи за відсутності його підзахисного ОСОБА_9 .

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку прокурора та захисника на підтримку апеляційної скарги, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про те, що вона підлягає до задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо винуватості ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.310 КК України, за обставин, установлених судом, виду й розміру призначеного обвинуваченому покарання за ч.1 ст.309 КК України, обгрунтованості застосування до нього положень ст.ст.75, 76 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України в зазначеній частині оскаржуваний вирок у апеляційному порядку не переглядається.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цим вимогам оскаржуваний вирок не відповідає.

Виходячи з положень ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.408 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо це не погіршує становища обвинуваченого.

У силу п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яким за п.1 ч.1 ст.413 КПК України визнається незастосування судом закону, що підлягає застосуванню; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч.1 ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1 та 2 ч.1 ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України.

На підставі ч.1 ст.66 КК України обставинами, які пом`якшують покарання, визнаються з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення (пункт 1) ; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди (пункт 2).

Формулювання цієї норми кримінального закону передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених у ній, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення» - означає, що вимогу п.1 ч.1 ст.66 КК України виконано.

Разом з цим, за змістом п.6-2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно (тобто, відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання).

У постанові від 14 квітня 2016 року у справі №5-23кс16 Верховний Суд України також наголосив, що неможливість застосування положень ст.69-1 КК України до осіб, які вчинили кримінальні правопорушення за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.1 ч.1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні ними своєї вини, коли збитки або шкоду кримінальним правопорушенням заподіяно не було, порушує принцип справедливості, обмежує принципи рівності та індивідуалізації юридичної відповідальності, оскільки ступінь суспільної небезпечності кримінальних правопорушень без заподіяння збитків або шкоди значно нижчий, ніж кримінальних правопорушень, якими такі збитки або шкоду було заподіяно.

Санкцією ж ч.1 ст.310 КК України передбачено покарання у вигляді: штрафу від 100 до 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; арешту на строк до 6 місяців; обмеження волі на строк до 3 років.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 повністю визнав свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.310 КК України, за якій його засуджено місцевим судом, обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття, а обставин, що обтяжували би його покарання, не встановлено. Учиненими ОСОБА_9 кримінальними правопорушеннями не заподіяно збитків або шкоди, а тому місцевий суд при обранні обвинуваченому заходу примусу повинен був застосувати положення ст.69-1 КК України, чого безпідставно не зробив.

З урахуванням ст.69-1 КК України ОСОБА_9 могло бути призначене за ч.1 ст.310 КК України покарання у вигляді обмеження волі на строк до 2 років, однак, суд першої інстанції не врахував наведене вище та призначив обвинуваченому покарання за ч.1 ст.310 КК України 3 роки обмеження волі.

Таким чином, місцевим судом закон України про кримінальну відповідальну застосовано неправильно, що потягло за собою й невідповідність призначеного ним покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, а тому ці порушення підлягають виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку в частині обрання заходу примусу.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

При призначенні покарання колегія суддів ураховує ступінь тяжкості та обставини вчинених ОСОБА_9 двох кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України є кримінальними проступками та підривають заснований на законі порядок обігу наркотичних засобів в Україні, особу обвинуваченого, який визнав вину, у силу ст.89 КК України не судимий (а.к.п.86), неодружений (а.к.п.78), не працює, за місцем проживання характеризується посередньо (а.к.п.79), на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває (а.п.81-83), наявність обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, та відсутність обставин, які його обтяжують.

Ураховуючи викладене вище та межі апеляційних вимог, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання за ч.1 ст.310 КК України у вигляді обмеження волі, однак у мінімальному розмірі, а остаточне покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення цього менш суворого покарання більш суворим обраним місцевим судом покаранням за ч.1 ст.309 КК України із визначеними судом першої інстанції при застосуванні приписів ст.ст.75, 76 КК України тривалістю іспитового строку та видом обов`язків, які, при цьому, не оспорюються ніким із учасників судового провадження.

Саме таке покарання буде законним, справедливим та сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Отже, апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 07 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання змінити.

Призначити ОСОБА_9 покарання за:

ч.1 ст.309 КК України із застосуванням ч.1 ст.69-1 КК України 2 роки обмеження волі;

ч.1 ст.310 КК України із застосуванням ч.1 ст.69-1 КК України 1 рік обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 остаточне покарання 2 роки обмеження волі.

Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.

На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 такі обов`язки:

періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4