Номер провадження: 11-кп/813/429/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

представника цивільного відповідача МТСБУ ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційні скарги прокурора Подільської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_11 , представника ОСОБА_9 в інтересах цивільного відповідача Моторного (транспортного) страхового бюро України (далі МТСБУ) та представника ОСОБА_12 в інтересах потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 на вирок Котовського міськрайсуду Одеської обл. від 05.05.2022 в межах к/п №0001756 від 14.12.2016 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Ліпецьке, Котовського р-ну, Одеської обл., громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили вирішено не обирати.

Скасовано арешт, накладений на автомобіль марки TOYOTA CARINA ІІ, кольору червоної перлини, р/н НОМЕР_1 , ухвалою слідчого судді Котовського міськрайсуду Одеської обл. від 16.12.2016.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 7150 грн. за проведення судової автотехнічної та транспортно-трасологічної експертизи технічного стану систем керування, ходової частини і системи освітлення №17-680/17-798 від 08.12.2017 та судового автотехнічного дослідження обставин наїзду автомобіля на пішохода №19-4972 від 08.01.2020.

Стягнуто з МТСБУ на користь ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 :

- НОМЕР_2 , 80 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, пов`язаної із втратою годувальника.

- 9 600 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди;

- пеню за прострочення виплати страхового відшкодування у розмірі 25 858, 47 грн.;

- витрати від інфляції за час прострочення у розмірі 4 282,05 грн.;

- 3 % річних з простроченої суми у розмірі 2 673, 13 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_13 та ОСОБА_14 по 75 000 грн. кожному в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 14.12.2016, в період часу з 04 год. по 05 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючи технічно несправним автомобілем марки «ТОYОТА САRІNA II», д.н.з. НОМЕР_1 , з ввімкнутим освітленням передніх фар, в нічний час доби та в умовах обмеженої видимості, здійснював рух по асфальто-бетонному, сухому дорожньому покриттю дороги с. Чубівка, Подільського р-ну, Одеської обл., на якій організований двосторонній, однорядний рух у кожному напрямку, дорожньої розмітки не має, у правій смузі свого напряму руху зі швидкістю 30-50 км/год, що не перевищує установлену в населених пунктах швидкість руху 50 км/год, у напрямку с. Соболівки, Подільського р-ну, Одеської обл., зі сторони с. Новоселівки, Подільського р-ну, Одеської обл., допустив порушення 1.5., п/п «б», «д» п. 2.3., п/п «а» п. 2.9., п. 10.1., п. 10.2., п. 12.3., п. 31.1. та п. 31.4.1. п/п «а» ПДР України та здійснив наїзд на пішохода ОСОБА_16 , яка в результаті ДТП від отриманих ушкоджень померла на місці події.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор Подільської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_11 , не оспорюючи вирок суду в частині встановлення фактичних обставин справи, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, не погодилась із ним в частині призначення покарання, вважаючи його таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з огляду на наступне:

- звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд залишив поза увагою факт грубого порушення останнім правил дорожнього руху та вчинення злочину за обтяжуючої обставини у стані алкогольного сп`яніння, що значно підвищує його суспільну небезпеку, суспільно-небезпечні наслідки вчиненого загибель потерпілої ОСОБА_16 , поведінку обвинуваченого після вчинення злочину залишення місця події та ненадання потерпілій допомоги;

- не було враховано судом того, що обвинувачений протягом п`яти років з моменту вчинення злочину не вживав жодних заходів щодо відшкодування потерпілому заподіяної шкоди, постійного заробітку та роботи не має, працевлаштуватись не намагався, що свідчить про відсутність наміру відшкодувати шкоду та допомагати неповнолітнім дітям загиблої;

- судом 1-ої інстанції залишено також поза увагою той факт, що Законом України №1231-XI від 16.02.2021 внесено зміни до ст. 75 КК України щодо неможливості звільнення від призначеного покарання осіб, засуджених за порушення правил безпеки дорожнього руху у стані алкогольного або наркотичного сп`яніння та, хоча такі зміни внесені після вчинення кримінального правопорушення, проте вони переконливо доводять про зміну підходу державних та судових органів до осіб, які вчинили злочини вказаної категорії.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_11 просить вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_9 в інтересах цивільного відповідача МТСБУ зауважив, що оскаржуваний вирок необґрунтований та не відповідає вимогам закону з огляду на наступне:

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що, відповідно до п.п. «а» п. 41.1 ст. 41 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» (далі Закон), МТСБУ за рахунок коштів фонду захисту потерпілих відшкодовує шкоду у разі її заподіяння транспортним засобом, власник якого не застрахував свою цивільно-правову відповідальність, натомість, на дату ДТП відповідальність водія ОСОБА_7 забезпечена полісом обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів АЕ №8405079, реалізованого ПрАТ СК «Здорово», на підставі чого, з урахуванням вимог цивільного законодавства України та законодавства про страхування, а також позиції з даного питання Великої Палати Верховного Суду в постанові від 04.07.2018 у справі №755/18006/15-ц та постанові від 27.03.2019 у справі №752/16797/14-ц, в даному випадку відшкодування майнової шкоди має бути здійснено страховиком страховою компанією ПрАТ СК «Здорово» відповідно до умов договору страхування;

- судом не було враховано того, що, відповідно до вимог п.п. «г» п. 41.1 ст. 41 Закону, МТСБУ за рахунок коштів фонду захисту потерпілих відшкодовує шкоду на умовах, визначених законом у разі недостатності коштів та майна страховика-учасника МТСБУ, що визнаний банкрутом та/або ліквідований, натомість, в даному випадку відсутні відомості щодо визнання господарським судом ПрАТ СК «Здорово» банкрутом, заявлення вимог до страховика у процесі банкрутства, набуття ним статусу кредитора, а незаявлені вимоги до страховика не породжують для МТСБУ жодних зобов`язань перед кредиторами останнього;

- суд залишив поза увагою те, що МТСБУ вжито заходів щодо часткового відшкодування збитків потерпілим за рахунок залишку базового гарантійного внеску страховика ПрАТ СК «Здорово» за заявами, що були подані, на підставі чого та відповідно до ч. 4 ст. 175 ГК України, добровільне зобов`язання не є підставою для вимог до МТСБУ, яке в даних правовідносинах по врегулюванню страхових випадків є представником, має зобов`язання виключно перед страховиком та не може бути відповідачем по справі; при цьому, 13.11.2018 МТСБУ, відповідно до порядку повернення гарантійних внесків страховиків до фонду захисту потерпілих у ДТП шляхом врегулювання страхових випадків, здійснено виплату родині загиблої ОСОБА_16 із гарантійного внеску страховика ПрАТ СК «Здорово» суми в розмірі 51 000 грн.;

- судом невірно визначено суму страхового відшкодування (регламентної виплати), пов`язаної зі смертю потерпілої, оскільки, за відсутності відомостей про доходи потерпілої особи та, як наслідок, неможливості вирахування частки, яка припадала на самого потерпілого, в даному випадку повинні застосовуватись положення п. 27.2 ст. 27 Закону, відповідно до яких загальний розмір регламентованої виплати утриманцям одного померлого не може бути меншим, ніж 36 мінімальних заробітних плат;

- задовольняючи позовні вимоги позивача про стягнення моральної шкоди, суд не прийняв до уваги те, що позивач не відноситься до категорії потерпілих-фізичних осіб, визначених ст. 26-1, п. 27.3 ст. 27 Закону, які мають право на таке відшкодування у розмірі 5% страхової виплати за шкоду, заподіяну здоров`ю;

- не було враховано того, що, з огляду на безпідставність та незаконність позовних вимог до МТСБУ, незаконними є й позовні вимоги щодо стягнення пені, інфляційних витрат та 3% річних з простроченої суми.

Посилаючись на викладені обставини, представник МТСБУ ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду в частині, що стосується задоволення цивільного позову до МТСБУ та ухвалити в цій частині новий вирок, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_12 в інтересах потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , не оспорюючи доведеність провини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, зауважив, що судом останньому призначено покарання, яке не є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів з огляду на наступне:

- судом було залишено поза увагою ступінь тяжкості вчиненого злочину, тяжкість наслідків, що настали смерть людини, ставлення до вчиненого самого ОСОБА_7 , який протягом судового розгляду кримінального провадження не висловився у визначеній формі щодо визнання ним провини, заподіяну потерпілим шкоду не відшкодував, а також обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння;

- при визначенні розміру відшкодування моральної шкоди суд не в повній мірі врахував глибину душевних страждань неповнолітніх потерпілих з приводу втрати рідної матері, порушено їх нормальний спосіб життя, їх турбує безсоння, вони перебувають в потужній депресії, стали замкнутими, важко навчаються та спілкуються з однолітками.

Посилаючись на викладені обставини, представник потерпілих ОСОБА_12 просить вирок суду в частині призначення покарання та стягнення моральної шкоди скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким: визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначити йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки та стягнути з ОСОБА_7 на користь: ОСОБА_13 490 400 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди; на користь ОСОБА_14 490 400 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди; в решті вирок суду залишити без змін.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_10 підтримали апеляційні скарги прокурора ОСОБА_11 та представника потерпілих ОСОБА_12 ..

Представник цивільного відповідача підтримав свою апеляційну скаргу у повному обсязі, вирішення апеляційних скарг представника потерпілого та прокурора залишив на розсуд суду.

У судове засідання апеляційного представник потерпілих ОСОБА_12 не з`явився, направи на адресу суду клопотання про проведення судового засідання за його відсутності

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не в повному обсязі з огляду на наступні обставини.

Мотивуючи доведеність провини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, суд 1-ої інстанції послався у вироку на досліджені ним відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України зібрані по справі докази, які є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та обґрунтовано кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 286 КК України за кваліфікуючими ознаками: порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілому.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції в частині встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржуються, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог вищезазначеної ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Так, ч. 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» від 23.12.2005 при призначенні покарання за відповідною частиною ст. 286 КК України суди мають враховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви допущених особою правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, її ставлення до цих порушень та поведінку після вчинення злочину, вину інших причетних до нього осіб (пішоходів, водіїв транспортних засобів, працівників, відповідальних за технічний стан і правильну експлуатацію останніх), а також обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання та особу винного.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

Згідно з п. 5) ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, суд 1-ої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, ту обставину, що обвинувачений на обліку у лікаря психіатра не перебуває, однак перебуває на «Д» обліку у лікаря нарколога, задовільно характеризується за місцем проживання.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого суд 1-ої інст.. визнав щире каяття, вчинення злочину вперше, часткове відшкодування завданого збитку.

Обставин, які обтяжують покарання судом встановлено не було.

З огляду на викладені обставини, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства.

Однак, апеляційний суд не погоджується із такими висновками з огляду на наступні обставини.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Апеляційний суд приймає до уваги, що обвинувачений протягом п`яти років з моменту вчинення злочину не вживав жодних заходів щодо відшкодування потерпілому заподіяної шкоди, постійного заробітку та роботи не має, працевлаштуватись не намагався, що свідчить про відсутність наміру відшкодувати шкоду та допомагати неповнолітнім дітям загиблої.

Окрім того, колегія судів також враховує фактичні обставини вчинення злочину, а саме те, що обвинувачений відчувши різкий удар в передню частину автомобіля та припустивши, що збив собаку, не зупинився та не перевірив обстановку.

Щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини й готовності нести кримінальну відповідальність.

Щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

На цьому наголосив суд касаційної інстанції у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду у справі № 199/6365/19.

Окрім того, у постанові Третьої судової палати ККС ВС від 10.03.2021 зазначено, що щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини й готовності нести кримінальну відповідальність. Немає підстав встановлення щирого каяття, як обставини, що пом`якшує покарання, у випадку, коли обвинувачений повідомив про своє розкаяння неусвідомлено та не щиро, озвучивши це лише на словах, не підтверджених жодними діями як-то висловлення співчуття родині загиблого, вибачення перед потерпілою, відшкодування заподіяної їй матеріальної чи моральної шкоди, а вину свою визнав таким чином, що підтвердив лише очевидність скоєння ним.

Апеляційний суд враховує, що обвинувачений не відшкодував шкоду потерпілому, та приймає до уваги посилання представника потерпілих відносно того, що протягом судового розгляду кримінального провадження не висловився у визначеній формі щодо визнання ним провини.

Що стосується часткового відшкодування шкоди, про що зазначено у мотивувальній частині апеляційного вироку, колегія суддів критично оцінює вказане як обставину, що пом`якшує покарання, оскільки вони не підтверджуються матеріалами провадження. Більш того, прокурор та представник потерпілих вказують про те, що обвинуваченим не була відшкодована завдана шкода, водночас обвинувачений у судовому засіданні апеляційного суду вказував на те, що потерпілі відмовилися від прийняття коштів від нього.

Колегія суддів вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не можна визнати законним та справедливим, оскільки це не сприятиме меті покарання - виправленню обвинуваченого і попередженню вчинення ним нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом примусу, і зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що його виправлення можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

Вирішуючи питання про призначення покарання, апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого злочину, фактичні обставини вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який задовільно характеризується за місцем проживання, не працевлаштований, шкоду потерпілим не відшкодував.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого апеляційний суд визнає вчинення злочину вперше.

Окрім того, апеляційний суд звертає увагу на наступні обставини.

Відповідно до п. 2 ч.3 ст. 384 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, яке визнане судом доведеним.

Судом 1-ої інстанції зазначено про критичну оцінку твердження, що обвинувачений при ДТП перебував у стані алкогольного сп`яніння, оскільки з медичного висновку від 14.12.2016 (13 год.), на який посилається орган досудового розслідування, не зазначено, яким чином було встановлено, що ОСОБА_7 перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Натомість, апеляційний суд констатує, що висновки суду першої інстанції містить у собі суттєві протиріччя, з огляду на те, що у формулюванні обвинувачення судом зазначено, що ОСОБА_7 перебував у стані алкогольного сп`яніння, окрім того, як вбачається із мотивувальної частини оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_7 , допитаний у судовому засіданні, свою вину у пред`явленому обвинуваченні, викладеному у обвинувальному акті визнав ( т. 2, а.п. 75).

Окрім того, як вбачається із матеріалів провадження, а саме із диску аудіофіксації судового засідання в суді 1-ої інст. у судовому засіданні 09.09.2020 обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у пред`явленому обвинуваченні визнав.

Разом з тим, апеляційний суд також враховує, що ОСОБА_7 перебуває на обліку у лікаря нарколога.

Так колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 03.12.2019 у справі № 571/1436/15-к дійшла висновку про те, що Інструкція про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затверджена Наказом МВС України та МОЗ України від 09.09.2009 N 400/666 та наказ МОЗ України від 27.12.1999 N 302 «Про затвердження форм облікової статистичної документації, що використовується в поліклініках (амбулаторіях)» були прийняті відповідно до КУПАП, Законів України «Про Національну поліцію», «Про дорожній рух» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними». Отже ці нормативні акти не регулюють питання доказування в кримінальному провадженні та не виключають можливість встановлення судом факту перебування особи в момент вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, у стані алкогольного чи іншого сп`яніння шляхом дослідження всієї сукупності доказів, а не виключно результатами відповідного огляду.

За таких обставин, враховуючи, що судом у сформульованому обвинуваченні встановлено перебування обвинуваченого стані алкогольного сп`яніння, вказані обставини не заперечувалися стороною захисту, апеляційний суд констатує, що обвинувачений ОСОБА_7 під час вчинення злочину, перебував у стані алкогольного сп`яніння, та відповідно до ст. 69 КК України визнає це обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого.

З огляду на викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд 1-ої інстанції в повній мірі не врахував те, що обвинувачений вчинив злочин, який відноситься до категорії тяжких, при цьому не врахував, що хоча він і належить до таких, що вчинені з необережності, але необережна форма вини стосується тільки настання наслідків у даному випадку смерті потерпілої.

Окрім того, суд 1-ої інстанції у резолютивній частині вироку зазначив, що ОСОБА_7 визнається винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК та йому призначено покарання у виді позбавлення волі із позбавленням права керувати транспортними засобами та на підставі ст.ст. 75,76 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням ( т.2., а.п. 77).

Разом з тим, апеляційний суд зауважує, що покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами, згідно ст. 77 КК України підлягає реальному виконанню.

За таких обставин, апеляційний суд на підставі аналізу матеріалів провадження, приходить до висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально з позбавленням права керування транспортними засобами є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним інших злочинів.

Що стосується доводів представника потерпілих про розмір моральної шкоди, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Так, як вбачається із мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд 1-ої інст.. врахував, що потерпілому завдано моральних страждань у зв`язку із втратою дружини, що призвело до порушення звичного порядку життя, у потерпілого залишилися неповнолітні діти, та виходячи із принципів розумності та співмірності визначив розмір моральної шкоди у сумі 150 000 грн. на двох дітей.

Відповідно до ст. 129 КПК ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

На вимогу ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом і при цьому застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України.

Як передбачено ч. 2 ст. 23 Цивільного кодексу України, моральна шкода, окрім іншого, може полягати у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я, в душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму ВСУ №4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної шкоди» (далі Постанова ПВСУ) під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Пункт 9 зазначеної Постанови ПВСУ передбачає, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Таким чином, законодавець визначив загальні критерії щодо меж судової дискреції у вирішенні питання про розмір грошового відшкодування моральної шкоди, тобто визначення розміру такого відшкодування становить предмет оціночної діяльності суду.

Апеляційний суд приймає до уваги глибину моральних і фізичних страждань дітей потерпілої, які залишилися без матері, що суттєво вплинуло на їх стан, та вважає що розмір моральної шкоди у сумі 300 000 грн., який необхідно розподілити між потерпілими, буде відповідати критеріям розумності та справедливості.

Водночас, в апеляційній скарзі порушується питання про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, водночас, фактичні обставини справи та доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні зазначеного злочину ніким не оскаржується, тому підстави для визнання обвинуваченого винуватим у вчиненні інкримінованого злочину відсутні.

Що стосується апеляційної скарги представника цивільного відповідача, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Судом 1-ої інстанції у оскаржуваному вироку зазначено, що автомобіль TOYOTA CARINA ІІ, кольору червоної перлини, н/з НОМЕР_1 на момент вчинення злочину був забезпечений страховим полісом ПрАТ «СК «Здорово» у формі Страхового Полісу обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів (ОСЦПВВНТЗ) №АЕ/8405079, укладеного строком на 1 рік та який був дійсний станом на 14.12.2016.який міститься в матеріалах провадження.

З матеріалів провадження також вбачається, що ПрАТ «СК «Здорово» 01.02.2018 позбавлений членства в МТСБУ через заборгованість до фондів МБСБУ.

Представник потерпілих у позовній заяві визначив відповідачем обвинуваченого ОСОБА_7 та Моторне (транспортне) страхове бюро.

Однак, апеляційний суд звертає увагу на такі обставини.

Під час вирішення цивільного позову суд зобов`язаний об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати учасників та характер правовідносин, що склалися між ними, встановити розмір шкоди, заподіяної внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а також визначити порядок її відшкодування.

Цих вимог закону під час вирішення цивільного позову судом першої інстанції не дотримано.

Закон України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» (далі Закон) регулює відносини у сфері обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів (далі - обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності) і спрямований на забезпечення відшкодування шкоди, заподіяної життю, здоров`ю та майну потерпілих при експлуатації наземних транспортних засобів на території України.

Моторне (транспортне) страхове бюро України є єдиним об`єднанням страховиків, які здійснюють обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів за шкоду, заподіяну третім особам. Участь страховиків у МТСБУ є умовою здійснення діяльності щодо обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів.

Відповідно до ст. 20 Закону у разі ліквідації страховика за його власним рішенням визначені договором обов`язки цього страховика виконує ліквідаційна комісія . У разі ліквідації страховика за рішенням визначених законом органів обов`язки за договорами обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності виконує ліквідаційна комісія. Обов`язки страховика за такими договорами, для виконання яких у страховика, що ліквідується, недостатньо коштів та/або майна, приймає на себе МТСБУ. Виконання обов`язків у повному обсязі гарантується коштами відповідного централізованого страхового резервного фонду МТСБУ на умовах, визначених цим Законом.

Відповідно до п. ґ) ч.1 ст. 41 Закону встановлено, що МТСБУ за рахунок коштів фонду захисту потерпілих відшкодовує шкоду на умовах, визначених цим Законом, у разі недостатності коштів та майна страховика - учасника МТСБУ, що визнаний банкрутом та/або ліквідований, для виконання його зобов`язань за договором обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності.

Приписами ст. 50 Закону передбачено, що у разі ліквідації страховика або визнання його неплатоспроможним (банкрутом) відповідно до закону страховик зобов`язаний передати до МТСБУ всі матеріали щодо укладених ним договорів обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності. При цьому такий страховик зобов`язаний перерахувати до відповідних централізованих страхових резервних фондів кошти в обсягах сум незароблених страхових премій з цього виду страхування.

Натомість, матеріали провадження не містять відомостей про те, що ПрАТ «СК «Здорово» визнано банкрутом або ліквідовано.

Таким чином, МТСБУ відповідно до Закону відшкодовує шкоду за страховика учасника МТСБУ, що визнаний банкрутом та/або ліквідований (виключений з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань); в інших випадках страховик зобов`язаний самостійно відшкодувати шкоду, у тому числі в процедурі банкрутства та ліквідації як юридичної особи.

Закон не передбачає обов`язку МТСБУ на відшкодування шкоди замість виключеного члена у випадку виключення зі складу членів МТСБУ з інших підстав, і в цих випадках страховик повинен нести матеріальну відповідальність самостійно на загальних підставах.

Вказані висновки апеляційного суду узгоджуються з правовою позицією суду касаційної інстанції, яка викладена у постанові Великої Палати ВС по справі № 201/16373/16-ц від 22.02.2022.

Апеляційний суд враховує також, що МТСБУ було вжито заходів щодо часткового відшкодування збитків потерпілим за рахунок залишку базового гарантійного внеску страховика (ПрАТ «СК «Здорово») за заявами, які були подані, та відповідно до ст. 175 ГК України добровільне зобов`язання не є підставою для вимог для МТСБУ.

Більш того, апеляційний суд наголошує на тому, що представником МТСБУ був поданий відзив на позовну заяву, однаку мотивувальній частині вироку в частині вирішення питання про цивільний позов оцінка відповідних доводів відсутня.

Ба більше, в оскаржуваному вироку зазначено, що у відповідності до Закону України Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» обов`язок відшкодування покладається на страховика, в той же час шкода стягнута з МТСБУ ( а.п. 76).

У Постанові Великої Палати ВС від 12.12.2018 по справі №372/51/16-ц зроблено правовий висновок про те, що суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб в межах заявлених вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на сласний розсуд. Суд при розгляді справи має виходити із складу осіб, які залучені до участі у справі позивачем.

Колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Разом з тим, установлення належності відповідачів і обґрунтованості позову є обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи. Якщо позивач не заявляє клопотання про заміну неналежного відповідача (або залучення інших співвідповідачів в окремих справах згідно специфіки спірних правовідносин), суд повинен відмовляти у задоволенні позову. Вказана позиція зазначена у постанові Третьої судової палати ККС ВС по справі №707/2-1006/20111 від 28.04.2021.

Пред`явлення позову до неналежного відповідача є підставою для відмови у позові, що не позбавляє позивача права пред`явити позов до належного відповідача.

Вирішення даного спору без участі у справі належного відповідача було б прямим порушенням прав особи, яка не залучена до участі у справі у якості відповідача, і до якої мав би бути пред`явлений даний позов.

Таким чином, оскільки доводи представника МТСБУ знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а у задоволенні цивільного позову представника потерпілих до МТСБУ необхідно відмовити.

При цьому, апеляційний суд вважає за необхідне роз`яснити представнику потерпілих право заявити цивільний позов в порядку цивільного судочинства.

Відповідно до п. 3) ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Приписами ч.ч. 2, 4 ст. 409 КПК України передбачено що, підставами для скасування або зміни вироку суду 1-ої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення від відбування покарання.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги прокурора та представника цивільного відповідача МТСБУ підлягають задоволенню, апеляційна скарга представника потерпілих підлягає частковому задоволенню, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову із постановленням нового вироку.

Беручи до уваги викладене вище, керуючись ст.ст. 24, 128, 129, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора Подільської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_11 та представника ОСОБА_9 в інтересах цивільного відповідача МТСБУ задовольнити.

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_12 в інтересах потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 задовольнити частково.

Вирок Котовського міськрайсуду Одеської обл. від 05.05.2022, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України скасувати, в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі із позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 (три) роки.

Засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , затримати в залі Котовського міськрайсуду Одеської обл. та доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації відбування призначеного йому основного покарання.

Організацію виконання вироку в частині затримання засудженого ОСОБА_7 та доставки його до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» покласти на начальника Подільського ВП ГУНП в Одеській обл.

Цивільний позов представника цивільних позивачів ОСОБА_12 задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , (реєстраційний номер облікової картки платників податків НОМЕР_3 ) 150 000 (сто п`ятдесят тисяч) гривень на відшкодування моральної шкоди.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , (реєстраційний номер облікової картки платників податків НОМЕР_4 ) 150 000 (сто п`ятдесят тисяч) гривень на відшкодування моральної шкоди.

У задоволенні позовних вимог представника позивачів ОСОБА_12 до Моторного (транспортного) страхового бюро України відмовити.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в цей же строк з дня отримання його копії.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4