Справа № 127/9286/17
Провадження №11-кп/801/107/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора відділу Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.11.2022 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000139 від 11.04.2017 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Казахстан, громадянина України, з середньою освітою, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 13.10.2015 Тиврівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України, до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений з іспитовим строком 3 роки;

- 22.01.2016 Немирівським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України, до покарання у виді 5 місяців арешту;

- 20.04.2016 Немирівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України, до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 20.11.2020 з ДУ «Вінницька установа виконання покарань №1» по відбуттю строку;

- 10.09.2021 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, до покарання у виді 4 років позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 384 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Старшим слідчим ОСОБА_8 28.04.2017 було складено обвинувальний акт за результатами досудового розслідування, за фактом незаконного придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, а саме: трьох гранат РГД-5 з підривачами «Уніфіковані запали дистанційної дії, типу УЗРГМ-2», тридцяти бойових патронів калібру 5,45 мм та десяти бойових патронів калібру 9x18 мм, які були виявлені та вилучені 02.02.2017 під час обшуку у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , яке перебуває у користуванні ОСОБА_9 .

За результатами досудового розслідування даного кримінального провадження №0000037 від 20.01.2017, обвинувачення пред`явлено ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 263 КК України, та 29.03.2017, обвинувальний акт скеровано до Вінницького районного суду Вінницької області.

Однак, під час досудового розслідування вище вказаного кримінального провадження 27.03.2017 стороною захисту було заявлено клопотання про допит у якості свідка ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий.

В подальшому, 28.03.2017 в ході допиту, який було проведено у слідчій кімнаті Вінницької установи виконання покарань №1, свідок ОСОБА_7 надав неправдиві показання про належність йому бойових припасів, які були вилучені у помешканні ОСОБА_9 , зазначивши місця схованки гранат та патронів на горищі господарської споруди, яке абсолютно не відповідає місцю їх фактичного виявлення та вилучення, також повідомив про інший вигляд упаковки бойових припасів, ніж та, у якій фактично знаходились гранати і патрони, також під час опису гранат, які він начебто заховав на горищі, зазначив, що гранати мали «ребристу» поверхню, що відповідає опису ручних протипіхотних оборонних гранат Ф-1, хоча під час обшуку у ОСОБА_9 було виявлено та вилучено лише ручні протипіхотні уламкові гранати дистанційної дії РГД-5.

Таким чином, ОСОБА_7 намагався ввести в оману орган досудового розслідування та суд, шляхом надання завідомо неправдивих показань, чим штучно створив докази захисту, для того, щоб ОСОБА_9 міг уникнути кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 263 КК України.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10.11.2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за цим вироком невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 13.10.2015 року, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком, покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10.09.2021, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі, зарахувавши у строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10.09.2021.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з дня проголошення вироку, а саме з 10.11.2022.

Прокурор відділу Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.11.2022 стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 384 КК України скасувати в частині призначеного

покарання та визначення початку строку відбування покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок та засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 384 КК України на 3 роки позбавлення волі .

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду від 10.09.2021, у виді 5 років позбавлення волі.

У строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати частину відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду від 10.09.2021 з 10.11.2022 до ухвалення нового вироку апеляційним судом.

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_7 шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 13.10.2015, остаточне покарання призначити у виді 6 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення вироку апеляційним судом.

В решті вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив зарахувати йому за «Законом ОСОБА_10 » термін покарання з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі з 28.04.2017 року по 20.11.2020 року так як він знаходився під вартою у СІЗО.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що при ухваленні 10.11.2022 вироку Вінницьким міським судом Вінницької області після визначення покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України, в порушення положень п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003

№7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» неправильно застосовано ст. 70, ст. 71 КК України.

Тобто, суд першої інстанції спочатку призначив ОСОБА_7 покарання за ст. 71 КК України, потім ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до того, що покарання, визначене за сукупністю вироків (у виді 5 років позбавлення волі), є меншим, ніж покарання, яке призначено за сукупністю злочинів (у виді 6 років позбавлення волі).

Таким чином, при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 Вінницький міський суд Вінницької області неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 70, 71 КК України), що є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КК України.

Оскільки в апеляційній скарзi ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 та призначення йому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України, то початок строку відбування належить рахувати з дня ухвалення нового вироку апеляційним судом.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого необхідно залишити без задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 384 КК України та кваліфікацію його дій в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого не оспорюються та перевірці судом апеляційної інстанції не підлягають.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність , суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до роз`яснень викладених у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а iншi після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції спочатку визначив ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, а потім на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, що суперечить положенням ст. 70, ст. 71 КК України, розясненням, викладеним у постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ст. ст. 70, 71 КК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції судом апеляційної інстанції на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КК України та ухвалення нового вироку.

Відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання.

Оскільки вирок суду першої інстанції скасовано, покарання ОСОБА_7 визначається на підставі ст. 71 КК України, то початок строку відбування покарання слід рахувати з дня ухвалення нового вироку.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування йому у строк покарання період з 28.04.2017 року по 20.11.2020 року з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі на підставі Закону України « Про попереднє ув`язнення» (в редакції №838 - VIII від 26.11.2015 року) є безпідставними.

З матеріалів провадження убачається, що ОСОБА_7 був засуджений за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 20.04.2016 року за ч.3 ст. 185, ч.2 186, ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Звільнений з ДУ «Вінницька установа виконання покарань №1» 20.11.2020 року по відбуттю строку покарання.

Відповідно вказане свідчить про те, що з 28.04.2017 року по 20.11.2020 року ОСОБА_7 відбував покарання за вироком Немирівського районнного суду Вінницької області від 20.04.2016 року.

У даному кримінальному провадженні запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Згідно Закону України «Про попереднє ув`язнення» (в редакції № 838 - VIII від 26.11.2015 року) - «Закону Савченко», про застосування якого просить ОСОБА_7 зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Оскільки відносно ОСОБА_7 попереднє ув`язнення не застосовувалося, то відповідно відсутні підстави для застосування Закону України « Про попереднє ув`язнення» (в редакції №838 - VIII від 26.11.2015 року) - «Закону ОСОБА_10 » та зарахування йому в строк покарання періоду з 28.04.2017 року по 20.11.2020 року з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.11.2022 стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 384 КК України скасувати в частині призначеного

покарання та визначення відбування покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок.

ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 384 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі .

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду від 10.09.2021, у виді 5 років позбавлення волі.

У строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати частину відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду від 10.09.2021 з 10.11.2022 до ухвалення нового вироку апеляційним судом.

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_7 шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 13.10.2015, остаточне покарання призначити у виді 6 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення вироку апеляційним судом.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4