Справа № 639/947/23
№ провадження 1-кс/639/415/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 березня 2023 року м. Харків

Жовтневий районний суд м. Харкова у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_7 від розгляду кримінального провадження (справа № 639/947/23, провадження №1-кп/639/289/23) за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 111-1, ч. 1 ст. 111-2 КК України,

ВСТАНОВИВ:

У провадженні судді Жовтневого районного суду м. Харкова ОСОБА_7 перебуває обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 00000086 від 29.09.2022 (справа № 639/1420/22, провадження №1-кп/639/270/22) за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 111-1, ч. 1 ст. 111-2 КК України.

07.03.2023 у підготовчому судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_6 заявив усний відвід головуючому судді ОСОБА_7 .

Згідно з протоколом автоматизованого розгляду справи між суддями від 07.03.2023 заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_7 від розгляду кримінального провадження (справа № 639/947/23, провадження №1-кп/639/289/23) за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 111-1, ч. 1 ст. 111-2 КК України (далі - заява захисника ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_7 ), передано на розгляд головуючому судді ОСОБА_1 .

У судовому засіданні захисником ОСОБА_6 подано письмові пояснення щодо його заяви про відвід судді ОСОБА_7 , в яких зазначено наступне.

В провадженні Жовтневого районного суду м. Харкова знаходиться справа за №639/947/23 за кримінальним провадженням за № 00000086 від 29.09.2022 по обвинуваченню ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 111-1, ч. 1 ст. 111-2 КК України.

07.03.2023 було призначено попередній судовий розгляд справи суддя ОСОБА_7 .

07.03.2023 через канцелярію суду адвокатом ОСОБА_6 до початку підготовчого судового засідання, були надані наступні документи:

- клопотання №1 про розгляд справи колегіально;

- клопотання №2 про передачу справи за підсудністю до Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області;

- клопотання №3 звернутися на адресу Харківського апеляційного суду щодо направлення подання до Верховного Суду стосовно вирішення підсудності справи;

- клопотання №4 щодо залучення до матеріалів (доказів) направлення адвокатом подання до Верховного Суду (становлення підсудності);

- клопотання №5 повернення обвинувального акту прокурору;

- клопотання №6 зміна запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_4 ;

- скарга №1 перевірка щодо законності затримання особи;

- скарга №2 щодо скасування постанов слідчого щодо відмови у задоволенні клопотань про проведення процесуальних/слідчих дій по кримінальному провадженню;

- скарга №3 щодо перевірки законності складу групи прокурорів.

07.03.2023 прокурором Новобаварської окружної прокуратури м Харкова ОСОБА_3 було подане клопотання про продовження терміну запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_4 терміном на 60 діб.

Сторона захисту в особі адвоката ОСОБА_5 також було заявлене клопотання, що він приймає участь у справі на підставі договору про надання правової допомоги від 07.03.2023, клопотання прокурора отримав об 13-59 годині менш ніж за три години, перед засіданням, яке розпочалося об 14-00 годині, просив відкласти розгляд справи та надати можливість та підготувати заперечення на клопотання, ознайомитися з обвинувальним актом та ознайомленням з матеріалами справи у прокурора.

Судом у задоволенні клопотання сторони захисту ( ОСОБА_5 ) відмовлено час на ознайомлення з матеріалами не надано, що є прямим порушенням прав на захист, та вимог п. 14 ч. 3 ст. 42 КПК України - ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 221 цього Кодексу, та вимагати відкриття матеріалів згідно зі ст. 290 цього Кодексу.

Також суд зазначив, що він у нарадчій кімнаті буде розглядати виключно клопотання №1 (адвоката ОСОБА_6 ) щодо колегіального розгляду справи, а також клопотання прокурора щодо продовження терміну тримання під вартою обвинуваченому, а інші клопотання №2-6 та скарги №1-3 розглядати не буде.

Відповідно до вимог п. 3 та п. 4 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення:

Повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу;

Направити обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження.

Згідно з ч. 2 ст. 315 КПК України, з метою підготовки до судового розгляду суд:

1)Визначає дату та місце проведення судового розгляду;

2)З`ясовує, у відкритому чи закритому судовому засіданні необхідно здійснювати судовий розгляд;

3)З`ясовує питання про склад осіб, які братимуть участь у судовому розгляді;

4)Розглядає клопотання учасників судового провадження про: здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту, витребування певних речей чи документів, здійснення судового розгляду в закритому судовому засіданні.

5)Вчиняє інші дії, необхідні для підготовки до судового розгляду.

Відповідно до ч. 3 ст. 315 КПК України, під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити, продовжити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого. При розгляді таких клопотань суд додержується правил, передбачених розділом ІІ цього Кодексу.

Згідно до ч. 2 та ч. 3 ст. 303 КПК України, скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу. Під час підготовчого судового засідання можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора, передбачені пунктами 5 та 6 частини 1 цієї статті.

За таких обставин клопотання №1-6, скарги №1-3 зобов`язані бути розглянуті судом саме під час підготовчого судового засідання по справі.

Відмову суду у розгляді клопотань, які стосуються підсудності справи (2-4), повернення обвинувального акту прокурору (5), зміни запобіжного заходу обвинуваченому (6) та не врахуванням документів які додається до вказаних клопотань при розгляді клопотання прокурора про продовження терміну запобіжного заходу від 06.03.2023 є наданням явної переваги стороні обвинувачення, перед наданими доводами стороною захисту без їх фактичного розгляду по суті.

Вказана думка судді ОСОБА_7 є явним порушенням вимог Закону, а саме: вимог частини 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться:

2) законність

3) рівність перед законом і судом

13) забезпечення права на захист

14) доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень

15) змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості

19) диспозитивність

Перелічені обставини щодо не прийняття до першочергового розгляду клопотань та скарг сторони захисту з доданими до них документами, ненадання можливості ознайомлення з матеріалами справи та скласти заперечення на клопотання прокурора, захисник ОСОБА_6 розцінює як надання явної переваги стороні обвинувачення при розгляді вказаної справи, що, на його думку, свідчить про упередженість суду при прийнятті процесуальних рішень, та згідно з п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України є підставою для відводу головуючого судді.

Крім цього, у судовому засіданні захисник ОСОБА_6 надав письмову заяву про відвід судді ОСОБА_1 від розгляду від його заяви про відвід судді ОСОБА_7 від розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_4 .

Також у судовому засіданні захисник ОСОБА_6 заявив про непідсудність цієї справи Жовтневому районному суду м. Харкова та надав копію листа Касаційного кримінального суду Верховного Суду про те, що розгляд клопотання захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 , про передачу з одного суду до іншого в межах різних апеляційних судів кримінального провадження №00000086 від 29.09.2022 щодо останнього призначено на 15 год 30 хв 09.03.2023.

Обвинувачений ОСОБА_4 та його другий захисник - адвокат ОСОБА_5 у судовому засіданні підтримали доводи захисника ОСОБА_6 щодо відводу суддів ОСОБА_7 та ОСОБА_1 , а також щодо непідсудності справи Жовтневому районному суду м. Харкова.

Суддя ОСОБА_7 надав заяву про розгляд заяви про відвід без його участі.

Прокурор ОСОБА_3 у судовому засіданні заперечувала проти задоволення заяв захисника ОСОБА_6 щодо відводу суддів ОСОБА_7 та ОСОБА_1 , а також щодо непідсудності справи Жовтневому районному суду м. Харкова посилаючись на їх безпідставність. Звертала увагу суду на те, що заяву про відвід судді ОСОБА_7 було заявлено 07.03.2023 під час розгляду у підготовчому судовому засіданні згідно ч. 3 ст. 315 КПК України клопотання прокурора про продовження обвинуваченому ОСОБА_4 строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою, який спливав 09.03.2023, а тому метою звернення захисника із заявою про відвід судді ОСОБА_7 прокурор вважає перешкоджання розгляду головуючим суддею клопотання прокурора щодо продовження обвинуваченому запобіжного заходу у строки, передбачені КПК України. Щодо вступу справу другого захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 прокурору стало відомо лише в судовому засіданні 07.03.2023. Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_4 та його захисник - адвокат ОСОБА_6 були завчасно ознайомлені із цим клопотанням прокурора, їм також були відкриті матеріали справи в порядку ст. 290 КПК України, прокурор вважає, що право обвинуваченого на захист у такому випадку порушено не було. Рішення про призначення справи до судового розгляду ще не прийнято, а тому є передчасним посилання захисника на нерозгляд у підготовчому судовому засіданні усіх скарг та клопотань сторони захисту. Також прокурор вважає, що справа підсудна Жовтневому районному суду м. Харкова.

Дослідивши наявні матеріали, заслухавши думку учасників кримінального провадження, суд вважає, що заява захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_7 задоволенню не підлягає з огляду на таке.

Обставини, що виключають участь судді або присяжного в кримінальному провадженні, викладені у статтях 75, 76 КПК України та їх перелік є вичерпним.

Згідно зі ст. 55 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суддя зобов`язаний своєчасно, справедливо та безсторонньо розглядати і вирішувати судові справи відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства, додержуватися присяги судді та дотримуватися правил суддівської етики.

Відповідно до ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.

Згідно з ч.1 ст.75 КПК України суддя не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Згідно практики Європейського суду з прав людини потрібні докази фактичної наявності неупередженості судді для відсторонення його від справи. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки.

Крім того, неупередженість судді полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості.

Особиста безсторонність судді презюмується, поки не надано доказів протилежного, про що зазначено у п.43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Веттштайн проти Швейцарії» та у п.50 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Білуха проти України».

Не є підставами для відводу судді заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними та допустимими доказами.

Заява захисника ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_7 ґрунтується на твердженнях про порушення принципів неупередженості та об`єктивності, про вияв упередженості щодо сторони захисту (суддя не розглянув першочергово клопотання сторони захисту, а почав розгляд поданого згідно з ч. 3 ст. 315 КПК України клопотання прокурора про продовження обвинуваченому ОСОБА_4 строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою, який спливав 09.03.2023).

Однак порядок розгляду судом заявлених сторонами клопотань, так само як і задоволення судом впродовж розгляду справи певних клопотань сторони обвинувачення або ж сторони захисту саме по собі не можна розглядати як прояв упередженості суду, прояв прихильності до окремої сторони процесу. Інший погляд на цю ситуацію призвів би до необхідності заміни судді після кожного задоволення (або відмови у задоволенні) окремих заяв (клопотань) учасників кримінального провадження, що є неприпустимим, суперечить принципам незмінності складу суду, здійснення кримінального провадження впродовж розумного строку.

Мотиви, викладені захисником ОСОБА_6 у заяві щодо відводу судді ОСОБА_7 , по своїй суті зводиться до незгоди адвоката з порядком (першочерговістю) розгляду судом клопотань сторін кримінального провадження та ухваленими суддею процесуальними рішеннями, критичних зауважень з приводу оціночних суджень судді, що не розглядається законом як підстава для відводу судді від участі в справі.

Вирішуючи заяву про відвід, суд не сприймає визначену заявником - адвокатом ОСОБА_6 позицію превалювання суб`єктивного критерію безсторонності судді над об`єктивним, з огляду на загальновизнану презумпцію безсторонності суду, оскільки інший підхід до цієї проблеми фактично дозволив би стороні на свій розсуд обирати того суддю, котрий є більш «зручним» для неї, свавільно змінювати суддю у разі «незадоволення» ухваленими суддею рішеннями.

Щодо доводів захисника ОСОБА_6 про наявність підстав для відводу судді ОСОБА_1 від розгляду від його заяви про відвід судді ОСОБА_7 від розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_4 суд звертає увагу на те, що відповідно до приписів ч. 1 ст. 81 КПК України у разі заявлення відводу судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Більш того, заявлення відводу судді, який розглядає відвід судді, а отже не здійснює повноваження судді у даному кримінальному провадженніщодо ОСОБА_4 , а лише перевіряє наявність підстав, що виключають участь судді у провадженні, КПК України не передбачає. Заявлення такому судді відводів можна розцінювати як зловживання правом на відвід з метою затягування провадження.

Звернення сторони кримінального провадження до суду касаційної інстанції із клопотанням в порядку ч. 3 ст. 34 КПК України про передачу кримінального провадження з одного суду до іншого в межах різних апеляційних судів у даному випадку не є перешкодою для розгляду заяви про відвід головуючого судді.

З огляду викладене, заява захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_7 з викладених у цій заяві підстав не може бути задоволена.

Керуючись вимогами ст.ст.75, 76, 80, 81 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити у задоволенні заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_7 від розгляду кримінального провадження (справа № 639/947/23, провадження №1-кп/639/289/23) за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 111-1, ч. 1 ст. 111-2 КК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складено 13.03.2023.

Суддя ОСОБА_1