Номер провадження: 11-кп/813/2045/22
Справа № 522/6886/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.11.2022 м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000373 від 26.05.2022 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 08.09.2022

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Гірське, Луганської області, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 25.06.2021 року Попаснянським районним судом Луганської області за ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження волі, згідно ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України.
Призначено покарання за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
В силу ч. 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, визначеного вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 25.06.2021 року, та з урахуванням положень ст. 72 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років і 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Запобіжний захід не обирався. Строк відбування покарання обчислено з моменту фактичного виконання вироку після набрання ним законної сили. Вирішено питання про речові докази.

Суд встановив, що 26 травня 2022 року ОСОБА_7 , в умовах воєнного стану, реалізуючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. приблизно о 12 годині 00 хвилин, перебуваючи на чотирнадцятому поверсі недобудованого будинку, що знаходиться на будівному майданчику ТОВ «Гефест», який розташований за адресою: місто Одеса, Фонтанська дорога, будинок № 25, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, за допомогою заздалегідь заготовлених двох канцелярських ножів, умисно, з корисливих мотивів, таємно намагався викрасти кабель ВВГ нг 3*10, довжиною 10 метрів, що належить ТОВ «Гефест» загальною вартістю 1 350 гривень, однак не довів свій злочинний намір до кінця, оскільки був затриманий співробітником служби охорони ТОВ«Гефест» при спробі покинути місце вчинення злочину.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в період воєнного стану.

Доводи та вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 просить вирок змінити, пом`якшити ОСОБА_7 покарання, призначивши його у виді, не пов`язаному із позбавленням волі.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що призначене судом покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Суд безпідставно при призначенні ОСОБА_7 покарання не застосував положення ст. 69, 75 КК України, не врахував, що ОСОБА_7 у вчиненому злочині щиро розкаявся та активно сприяв слідству. ОСОБА_7 , хоч раніше і судимий, однак має міцні соціальні зв`язки, є громадянином України, має родину мати, батька, рідного брата з родиною, неповнолітнього сина, про якого піклується, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, має тяжке захворювання, є інвалідом 2 групи. Цивільний позов у справі не заявлявся, речовий доказ залишено у потерпілого.

Позиції учасників апеляційного розгляду

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу з наведених в ній підстав.
Прокурор ОСОБА_6 заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Представник потерпілого, будучи належним чином повідомленим про день, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про свою обов`язкову участь в апеляційному перегляді не подавав.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України участь представника потерпілого на стадії апеляційного перегляду не є обов`язковою, тому апеляційний розгляд здійснено в його відсутність.

Мотиви суду

Заслухавши суддю - доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення передбаченого за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України при обставинах, наведених у вироку, в апеляційній скарзі не оспорюється та апеляційним судом в силу положень ч. 2 ст. 404 КПК України, не перевіряється.

Доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, є необґрунтованими.
Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Зокрема суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання урахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відносяться до категорії тяжких, відомості про особу винного, який раніше судимий, не працює.
Суд також встановив, що ОСОБА_7 у вчиненні злочину щиро розкаявся, активно сприяв слідству, що визнано обставинами, які пом`якшують покарання, при цьому не встановив обставини, що його обтяжують.
При цьому, апеляційний суд констатує, що районний суд призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 4 ст. 185 КК України. Наведений факт свідчить про необґрунтованість апеляційної скарги захисника щодо надмірної суворості призначеного покарання.
Доводи захисника щодо призначення покарання із застосуванням статті 69 КК України у іншому, більш м`якому виді, яке не передбачене санкцією ч. 4 ст. 185 КК колегія суддів вважає необґрунтованими.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК за це кримінальне правопорушення.
У кожному випадку застосування статті 69 КК суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Частина 1 статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише "за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину", тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.
При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити із системного тлумачення статей 66 та 69 КК і тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину.
Ці обставини у своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, неодноразово викладеною в судових рішеннях (див. Постанова від 05.10.2021 року справа № 265/2151/19).
Зі змісту вироку вбачається, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, відповідно до вимог ст. 66 КК, визнав за обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочинів.
В апеляційній скарзі захисника жодним чином не мотивовано, як ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості інкримінованого ОСОБА_7 злочину та дозволяють застосувати положення ст. 69 КК, за таких обставин, коли він вчинив умисний тяжкий злочин в період іспитового строку за попереднім вироком, що свідчить про систематичність злочинної діяльності та небажання стати на шлях виправлення.
Той факт, що потерпілий не пред`явив цивільний позов жодним чином не знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі обвинуваченого, тобто сам факт, що шкода від злочину фактично не настала не пов`язаний із діями самого обвинуваченого та не свідчить про істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину або суспільної небезпечності особи винного.
Доводи захисника про міцність соціальних зв`язків обвинуваченого, наявність в нього на утриманні дитини, непербування на обліку у нарколога та психіатра, наявність хвороби, нівелюються тяжкістю та суспільною небезпекою злочину, за який він засуджений, тому самі по собі ці обставини не є підставою для застосування положень ст. 69 КК при призначенні покарання. Ці обставини існували і на момент вчинення інкримінованого йому злочину, та жодним чином не виступили стримуючим фактором в його поведінці.
Зважаючи на наведене, колегія суддів доходить висновку, що наявність таких обставин, як щире каяття та актине сприяння у розкритті злочину у вказаному кримінальному провадженні, не може слугувати чинником, який у сукупності з іншими даними, що характеризують особу обвинуваченого, може стати підставою для застосування положень ст. 69 КК та істотно знизити ступінь тяжкості вчиненого діяння.
Застосування ст. 75 КК України також обґрунтовано визнано судом першої інстанції неможливим за таких обставин, коли ОСОБА_7 вчинив злочин в період іспитового строку, що передбачає призначення покарання за сукупністю вироків.
З огляду на характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів та відомості про особу винного, апеляційний суд вважає, що судом враховано всі обставини, передбачені у ст. 65 КК. Призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому вважати призначене покарання явно несправедливим через його суворість, апеляційний суд підстав не вбачає.
Істотних порушень КПК, які б стали підставою для зміни або скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.
Керуючись ст. 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Приморського районного суду м. Одеси від 08 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно і може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, безпосередньо до Верховного Суду.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4