ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/631/23 Справа № 235/387/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження №0001175 від 04.11.2021 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 20 жовтня 2022 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Донецьк, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працевлаштованого, раніше судимого: 1) 04.12.2018 Дружківським міським судом Донецької області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 160 годин громадських робіт; 2) 11.06.2019 Дружківським міським судом Донецької області за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 04.12.2018 та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 10 днів; 3) 03.09.2019 Дружківським міським судом Донецької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складення з покаранням за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 11.06.2019 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; 01.07.2021 на підставі ст. 81 КК України умовно достроково звільнено на не відбутий строк покарання 1 рік 1 місяць 7 днів; 4) 26.01.2022 Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України на підставі ч.1 ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч.1 ст.71 шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 03.09.2019 остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі; зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 Кримінального кодексу України (далі- КК)до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК ОСОБА_8 до покарання, призначеного за новим вироком, частково, у вигляді 3 (років) 2 (двох) місяців позбавлення волі, приєднано не відбуту частину покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 26.01.2022 та остаточно призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_8 рахується з часу приведення вироку до виконання.

У строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано строк покарання, відбутий за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 26.01.2022.

Запобіжний захід ОСОБА_8 - не обирався.

Цивільний позов не заявлено. Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст.100 та ст.124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєні кримінального правопорушення за наступних обставин.

04 листопада 2021 року, близько 10:00 год, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , знаходячись на відкритій ділянці місцевості поруч будинку АДРЕСА_2 , зустрівся з ОСОБА_9 та між ними зав`язалась розмова про безпритульних собак. В ході розмови ОСОБА_8 побачив, що в кишені куртки, одягненої на ОСОБА_9 знаходиться мобільний телефон та у нього виник умисел на заволодіння вказаним мобільним телефоном.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), ОСОБА_8 скористався тим, що ОСОБА_9 відволікла свою увагу на безпритульних собак, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав з кишені куртки, одягненої на ОСОБА_9 належний їй мобільний телефон торгової марки «MI» лінійки «10Т Lunar Silver», модулі «M2007J3SY» 6/124 Gb в корпусі сріблястого кольору вартістю 8673,61 грн і з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на завдану суму.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 та правову кваліфікацію його дій, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Аргументує тим, що суд, всупереч вимогам ч.4 ст.70 КК, призначив обвинуваченому остаточне покарання за правилами ст.71 КК, тобто за сукупності вироків. Натомість, як зауважує апелянт, судом встановлено, що кримінальне правопорушення за ч.2 ст.185 КК у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 вчинив- 04 листопада 2021 року, тобто до постановлення попереднього вироку від 26.01.2022 року.

З урахуванням вищенаведеного прокурор просить апеляційний суд змінити вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 20 жовтня 2022 року в частині призначення ОСОБА_8 остаточного покарання та на підставі ч.4 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного за цим вироком покарання з покаранням, призначеним вироком Красноармійським міськрайонним судом Донецької області від 26.01.2022, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_9 не з`явилася, але надала суду заяву про розгляд справи без її участі, що, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПКсуд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Апеляційний суд вважає, що висновки місцевого суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК, ґрунтуються на зібраних по справі та перевіреними судом в порядку ч.3 ст.349 КПК доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК, судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК у виді 2 років позбавлення волі відповідає вимог ст.ст.50, 65 КК, оскільки суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, а також наявність пом`якшуючих і відсутність обтяжуючих покарання обставин.

У той же час колегія судів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність під час вирішення питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання з огляду на таке.

За змістом ч.4 ст.70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті (сукупність злочинів).

Разом із тим відповідно до ч.1 ст.71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила - це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Правило призначення покарання за сукупністю вироків є більш суворим, ніж за сукупністю злочинів.

З матеріалів кримінального провадження та змісту оскаржуваного вироку убачається, що обвинувачений ОСОБА_8 в останнє був засуджений вироком Красноармійським міськрайонним судом Донецької області від 26.01.2022 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 та ст.ст.70,71 КК до 5 років позбавлення волі.

В нашому кримінальному провадженні крадіжку майна потерпілої ОСОБА_9 обвинувачений ОСОБА_8 скоїв 04 листопада 2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку, а отже при призначенні остаточного покарання винній особі застосування підлягають положення ч.4 ст.70 КК, а не ч.1 ст.71 КК, про що слушно вказує прокурор в апеляційній скарзі та такі висновки узгоджуються з правовими позиціями Об`єднаної палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеними у постановах від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к, провадження № 51-830км18) та від 01 червня 2020 року (справа №766/39/17, провадження № 51-8867кмо18).

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст.413 КПК), що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню або застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Отже, у даному випадку судом апеляційної інстанції встановлено незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (ч.4 ст,70 КК) та застосування закону, який не підлягає застосуванню (ч.1 ст.71 КК), що тягне за собою зміну вироку в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів вважає апеляційні скарги прокурора підлягає задоволенню, а вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 20 жовтня 2022 року в цій частині зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 20 жовтня 2022 року - змінити в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання.

На підставі ч.4 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного за цим вироком покарання з покаранням, призначеним за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 26.01.2022, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою - у той саме строк з дня вручення копії рішення апеляційного суду.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4