Справа № 730/374/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/176/22
Категорія - ч.3 ст.187, ч.1 ст.263, ст.257 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю: прокурора ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№0000063 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 та прокурора на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 24 листопада 2021 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Оленівка, Фастівського району, Київської області, житель АДРЕСА_1 , одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, освіта неповна середня, не працює, раніше не судимий,

засуджений за:

- ч.3 ст.27, ч.3 ст.15, ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього належного йому майна;

- ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років із конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід ОСОБА_13 до набрання вироком законної сили залишено без змін - у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_13 ухвалено рахувати з дня його затримання з 23 березня 2021 року.

ОСОБА_13 визнано невинуватим в пред`явленому обвинуваченні за ст.257 КК України та виправдано.

ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець с. Велика Снітинка, Фастівського району, житель АДРЕСА_2 , розлучений, освіта середня, не працює, раніше неодноразово судимий, останній раз 02.03.2021 Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

засуджений за ч.3 ст.15, ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців із конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 02.03.2021 та остаточно визначено ОСОБА_14 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років із конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід ОСОБА_14 до набрання вироком законної сили залишено без змін - у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_14 ухвалено рахувати з дня його затримання з 21 березня 2021 року.

ОСОБА_14 визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ст.257 КК України.

ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_3 , не одружений, освіта неповна середня, не працює, в силу ст.89 КК України раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст.15, ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців із конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід ОСОБА_15 до набрання вироком законної сили залишено без змін - у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_15 ухвалено рахувати з дня його затримання з 23 березня 2021 року.

ОСОБА_15 визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ст.257 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_13 на користь держави 1961,40 грн процесуальних витрат.

Стягнуто з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 на користь держави 2942,10 грн процесуальних витрат: по 980,70 грн з кожного.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 25.03. 2021 року, на автомобіль марки AUDI 100, р.н. НОМЕР_1 , та мобільний телефон марки ZTE в корпусі чорного кольору.

Питання про речові докази вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, ОСОБА_13 придбав обріз мисливської рушниці, який є вогнепальною зброєю, виготовлений саморобним способом з двохствольної гладкоствольної мисливської рушниці 12 калібру моделі ТОЗ-34 ЕР серії НОМЕР_2 , яку переніс до невстановленого досудовим розслідування місця, де зберігав його без передбаченого законом дозволу. У подальшому 20.03.2021 без передбаченого законом дозволу, перемістив його в автомобілі AUDI 100, р.н. НОМЕР_1 , до с. Берестовець, Ніжинського району, Чернігівської області, де без передбаченого законом дозволу зберігав до 21.03.2021.

Також на початку березня 2021 року, точної дати не встановлено, ОСОБА_13 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи реальну можливість незаконного заробітку шляхом здійснення розбійного нападу на ОСОБА_20 та заволодіння грошовими коштами останнього, здійснив, підбір виконавців злочину ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та Особи 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, розробив та довів до відома ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та Особи 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, план вчинення злочину, інформацію про об`єкт посягання та визначив роль кожного співвиконавця злочину, безпосередньо брав участь у підготовці нападу з метою заволодіння чужим майном, забезпечував виконавців злочину засобами маскування та зброєю. На автомобілі «AUDI 100», р.н. НОМЕР_1 , який перебував у нього в користуванні, здійснював перевезення виконавців злочину до місця його вчинення та у подальшому повинен був здійснити перевезення викраденого майна. Для ефективної протидії викриттю злочинних дій виконавців розбійного нападу спостерігав за навколишньою обстановкою на місці вчинення злочину, щоб у разі виникнення небезпеки викриття негайно повідомити ОСОБА_14 . ОСОБА_15 та Особу 1, матеріали стосовно, якої виділені в окреме кримінальне провадження.

Згідно з попередньою змовою ОСОБА_14 мав виконувати пошук цінностей та грошових коштів у житловому будинку, безпосередньо під час розбійного нападу повинен був долати опір потерпілого, висловлювати погрози стосовно потерпілого та, тримаючи у руках зброю, погрожувати потерпілому застосуванням насильства, ОСОБА_15 мав виконувати пошук цінностей та грошових коштів у житловому будинку, безпосередньо під час розбійного нападу повинен був примусово відчиняти вхідні двері до житлового будинку, використовуючи предмети, які спеціально для цього були заздалегідь приготовлені, долати опір потерпілого, висловлювати погрози стосовно потерпілого застосуванням насильства, Особа 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, на автомобілі марки ВАЗ 2106, який перебував у нього в користуванні, здійснював перевезення ОСОБА_14 до місця вчинення злочину та у подальшому повинен був здійснити перевезення викраденого майна, безпосередньо під час розбійного нападу мав виконувати пошук цінностей та грошових коштів у житловому будинку, здійснювати погрози застосування насильства стосовно потерпілого.

20 березня 2021 року у нічний час, ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та Особа 1, матеріали стосовно, якої виділені в окреме кримінальне провадження, за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи реальну можливість незаконного заробітку шляхом здійснення нападу на ОСОБА_20 та заволодіння грошовими коштами останнього, на автомобілях марки AUDI 100, р.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_13 , та марки ВАЗ 2106, під керуванням Особи 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, прибули до с. Берестовець, Ніжинського району, Чернігівської області.

21.03.2021, близько 18.30 год., ОСОБА_13 перед здійсненням нападу надав Особі 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, рюкзак з інструментом, призначений для примусового відкриття дверей; ОСОБА_14 надав обріз мисливської рушниці, який є вогнепальною зброєю, виготовлений саморобним способом з двохствольної гладкоствольної мисливської рушниці 12 калібру моделі ТОЗ-34 ЕР серії НОМЕР_2 , споряджений двома набоями, які є боєприпасами, про що були обізнані всі співучасники злочину та усвідомлювали можливість застосування зброї під час нападу.

У подальшому того самого дня, близько 19.30 год., ОСОБА_13 на автомобілі AUDI 100, р.н. НОМЕР_1 , з метою уникнення викриття зупинився на боковій ґрунтовій дорозі неподалік від господарства за адресою: АДРЕСА_4 , та залишився в автомобілі, спостерігаючи за навколишньою обстановкою, щоб у разі появи сторонніх осіб, чи іншої небезпеки бути виявленими, попередити виконавців злочину сигналом клаксону автомобіля.

У той же час ОСОБА_14 разом з ОСОБА_15 та Особою 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, пішки підійшли до господарства за адресою: АДРЕСА_4 , перед цим вдягнувши рукавички та маски по типу балаклав, через огорожу проникли до вищевказаного господарства, де проживає ОСОБА_20 .

Потрапивши на подвір`я господарства, ОСОБА_14 мав при собі обріз мисливської рушниці, ОСОБА_15 з рюкзаку дістав фомку для примусового відчинення дверей, Особа 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, в цей час контролював навколишню обстановку. Маючи при собі необхідні предмети для зламу та примусового відчинення дверей і вікон, обріз мисливської рушниці, сокиру та молоток, які знаходились всередині рюкзаку, вони попрямували до вхідних дверей житлового будинку.

ОСОБА_14 , тримаючи у руках перед собою обріз мисливської рушниці, з Особою 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, яка тримала у руках предмет для зламу та примусового відчинення дверей і вікон, та ОСОБА_15 , з метою реалізації злочинного умислу та доведення його до кінця, через незамкнені вхідні двері проникли всередину житлового будинку, де ОСОБА_14 та Особа 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, були затримані співробітниками поліції, а ОСОБА_15 з місця вчинення злочину зник.

ОСОБА_13 при спостереженні за навколишньою обстановкою неподалік від вищевказаного господарства, помітив затримання працівниками правоохоронних органів своїх спільників, та, перебуваючи на автомобілі марки AUDI 100, р.н. НОМЕР_1 , втік з місця злочину.

Крім цього, згідно обвинувального акту ОСОБА_13 обвинувачується в організації озброєної банди з метою нападу на окремих осіб, а також учать у такій банді та вчинюваному нею нападі, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ст.257 КК України. ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , згідно з обвинувальним актом, обвинувачуються в участі в озброєній банді з метою нападу на окремих осіб та вчинюваному нею нападі, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ст.257 КК України, за таких обставин.

На початку березня 2021 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_13 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи реальну можливість незаконного заробітку шляхом здійснення нападу на господарство ОСОБА_20 та заволодіння грошовими коштами останнього, створив та очолив організовану злочинну групу. До складу організованої групи ним залучені його знайомі ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та Особа 1, матеріали стосовно, якої виділені в окреме кримінальне провадження, які надали свою згоду на вчинення спільної злочинної діяльності. ОСОБА_13 розробив та довів до відома ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та Особи 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, план вчинення злочину, інформацію про об`єкт посягання та визначив роль кожного члена групи.

ОСОБА_13 як організатор здійснив підбір учасників злочинної групи, здійснював загальне керівництво групою, розподіляв ролі між її учасниками, визначав порядок їх дій під час вчинення злочину, брав участь у вчиненні злочину. Крім цього, визначав об`єкт нападу, безпосередньо брав участь у підготовці та нападі з метою заволодіння чужим майном, забезпечував організовану групу засобами маскування та зброєю. Для ефективної протидії викриттю злочинних дій інших співучасників, безпосередньо під час розбійного нападу спостерігав за навколишньою обстановкою на місці вчинення злочину, а у разі виникнення небезпеки викриття повинен був негайно повідомити ОСОБА_14 ОСОБА_15 та Особу 1, матеріали стосовно, якої виділені в окреме кримінальне провадження. На автомобілі марки AUDI 100, р.н. НОМЕР_1 , який перебував у його користуванні, здійснив перевезення учасників організованої групи до місця вчинення злочину та у подальшому повинен був здійснити перевезення викраденого майна. Після вчинення злочину мав розподіляти здобуте злочинним шляхом майно і грошові кошти, збирати та аналізувати інформацію щодо майбутніх об`єктів нападу.

ОСОБА_14 згідно з розробленим планом злочинних дій та відведеної йому ролі, брав активну участь у розбійному нападі, мав виконувати пошук цінностей та грошових коштів у житловому будинку. Безпосередньо під час розбійного нападу повинен був долати опір потерпілого, висловлювати погрози стосовно потерпілого та, тримаючи у руках зброю, погрожувати потерпілому застосуванням насильства.

ОСОБА_15 згідно з розробленим планом злочинних дій та відведеної йому ролі, приймав активну участь у розбійному нападі, мав виконувати пошук цінностей та грошових коштів у житловому будинку. Безпосередньо під час розбійного нападу повинен був примусово відчиняти вхідні двері до житлового будинку, використовуючи предмети, які спеціально для цього були заздалегідь приготовлені, долати опір потерпілого, висловлювати погрози стосовно потерпілого застосуванням насильства.

Особа 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, згідно з розробленим планом злочинних дій та відведеної йому ролі, приймав активну участь у розбійному нападі. На автомобілі марки ВАЗ 2106, який перебував у нього в користуванні, здійснював перевезення учасників організованої групи до місця вчинення злочину та у подальшому повинен був здійснити перевезення викраденого майна. Безпосередньо під час розбійного нападу мав виконувати пошук цінностей та грошових коштів у житловому будинку, здійснювати погрози застосування насильства стосовно потерпілого.

З метою прикриття своєї злочинної діяльності, уникнення викриття правоохоронними органами, учасники організованої групи використовували заздалегідь підготовлені автомобілі: марки AUDI 100, р.н. НОМЕР_1 , та марки ВАЗ 2106, які перед нападом залишили неподалік від господарства за адресою: АДРЕСА_4 , щоб не викликати підозри у місцевих мешканців. Також, з метою уникнення ідентифікації осіб, які приймають участь у розбійному нападі, були використані рукавички, маски по типу «балаклав» та з метою здійснення психологічного тиску використовувався обріз мисливської рушниці, а також сокира, молоток та засоби зв`язування скотч.

У такий спосіб, відповідно до розробленого плану злочинних дій, відомого всім учасникам організованої групи, 20.03.2021 у нічний час, на автомобілях марки AUDI 100, р.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_13 , та марки ВАЗ 2106, під керуванням Особи 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, разом із ОСОБА_14 та ОСОБА_15 прибули до с. Берестовець, Ніжинського району.

У подальшому ОСОБА_13 , згідно з розробленим планом злочинних дій та відведеної йому ролі, 21.03.2021 близько 10.00 год., з метою перевірки обстановки, проведення повторної розвідки об`єкту нападу та шляхів відходу з місця вчинення злочину, пішки попрямував в бік господарства АДРЕСА_4 , яке до цього 18.02.2021 приїздив особисто оглядати, коли підшукував об`єкт для нападу. Після цього ОСОБА_13 повернувся до інших учасників організованої групи та повідомив про час вчинення нападу на господарство.

Близько 18.30 год. 21.03.2021 ОСОБА_13 , перебуваючи неподалік домогосподарства ОСОБА_20 , безпосередньо перед здійсненням нападу надав Особі 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, рюкзак з інструментом, призначений для примусового відкриття дверей. Крім того, ОСОБА_14 також надав обріз мисливської рушниці, який є вогнепальною зброєю, виготовлений саморобним способом з двохствольної гладкоствольної мисливської рушниці 12 калібру моделі ТОЗ-34 ЕР серії НОМЕР_2 , споряджений двома набоями, які є боєприпасами, про що були обізнані всі члени банди, а також усі усвідомлювали можливість застосування зброї під час нападу.

У подальшому, організована група озброєна банда, у складі ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та Особи 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, близько 19.30 год., почали виконувати план злочинних дій щодо здійснення нападу на домогосподарство ОСОБА_20 .

Зокрема, ОСОБА_13 відповідно до його ролі, на автомобілі марки AUDI 100, р. н. НОМЕР_1 , з метою уникнення їх викриття зупинився на боковій ґрунтовій дорозі неподалік від господарства за адресою: АДРЕСА_4 , та залишився в автомобілі, спостерігаючи за навколишньою обстановкою, щоб у разі появи сторонніх осіб, чи іншої небезпеки бути виявленими, попередити інших учасників злочинної групи сигналом клаксону автомобіля.

У той же час, ОСОБА_14 разом з ОСОБА_15 та Особою 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, пішки підійшли до господарства за вищевказаною адресою, перед цим вдягнувши рукавички та маски, через огорожу проникли до господарства, де проживає ОСОБА_20 .

Потрапивши у середину двору господарства, згідно з розробленим планом злочинних дій та відведених їм ролей, ОСОБА_14 з рукава своєї куртки дістав обріз мисливської рушниці, де до цього його ховав від сторонніх, ОСОБА_15 з рюкзаку дістав фомку для примусового відчинення дверей, Особа 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, в цей час контролювала навколишню обстановку. Таким чином, маючи при собі необхідні предмети для зламу та примусового відчинення дверей і вікон, обріз мисливської рушниці, сокиру та молоток, які знаходились всередині рюкзаку, попрямували до вхідних дверей житлового будинку.

Діючи відповідно до розробленого злочинного плану та відведених ролей, ОСОБА_14 , тримаючи у руках перед собою обріз мисливської рушниці, з Особою 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, яка тримала у руках предмет для зламу та примусового відчинення дверей і вікон, та ОСОБА_15 , з метою реалізації злочинного умислу та доведення його до кінця через незамкнені вхідні двері проникли всередину житлового будинку, де ОСОБА_14 та Особа 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, були затримані співробітниками поліції, а ОСОБА_15 з місця вчинення злочину зник.

Організатор групи ОСОБА_13 , діючи відповідно до розробленого злочинного плану, при спостереженні за навколишньою обстановкою неподалік вищевказаного господарства, помітив затримання працівниками правоохоронних органів своїх спільників, та, перебуваючи на автомобілі марки AUDI 100, р.н. НОМЕР_1 , втік з місця злочину.

Місцевий суд дійшов висновку, що в діях обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_15 мав місце незакінчений замах на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, а тому дії обвинувачених перекваліфіковано з ч.4 ст.187 КК України на ч.3 ст.15, ч.3 ст.187 КК України.

В діях обвинуваченого ОСОБА_13 мала місце організація незакінченого замаху на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, а тому його дії перекваліфіковано з ч.4 ст.187 КК України на ч.3 ст.27, ч.3 ст.15, ч.3 ст.187 КК України.

Крім того, виправдовуючи ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 за ст.257 КК України, суд дійшов висновку, що вина останніх у скоєнні ними інкримінованого злочину, а саме у вчиненні організації озброєної банди з метою нападу на окремих осіб, а також участі у діяльності банди - не доведена, оскільки відсутні будь-які докази про організацію озброєної банди та стійкості цього злочинного об`єднання, а домовленість, яка мала місце між обвинуваченими, не свідчить про наявність конкретних спільних планів з розподілом ролей між ними щодо подальшої спільної злочинної діяльності у вчиненні нападів на окремих осіб у складі банди.

Не погоджуючись із рішенням суду, захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду та закрити кримінальне провадження щодо його підзахисного. Зазначив, що кваліфікація дій ОСОБА_13 за ч.1 ст.263 КК України взагалі не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки він не викрадав рушницю, не зберігав та не перероблював її в обріз, не має жодного відношення до боєприпасів. Крім того, вказав на відсутність доказів того, що ОСОБА_13 був організатором вчинення розбою. Зазначив, що під час дослідження телефонних дзвінків було встановлено, що ініціатива таких дзвінків виходила від ОСОБА_21 , а не від його підзахисного. Саме ОСОБА_21 та ОСОБА_22 були організаторами вчинення кримінального правопорушення та надавали вказівки, зокрема, ОСОБА_13 , куди та якою дорогою їхати до будинку потерпілого ОСОБА_20 . Послався на провокаційні дії з боку працівників поліції.

Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду та закрити кримінальне провадження щодо його підзахисного. Послався на відсутність належних та допустимість доказів, які б «поза розумним сумнівом» доводили винуватість ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Вказав на недопустимість як доказів протоколів негласних слідчих (розшукових) дій. Крім того, послався на провокацію з боку органів досудового розслідування, оскільки працівниками поліції був залучений ОСОБА_21 для спонукання обвинувачених до вчинення кримінального правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_20 . Зазначив, що в діях обвинувачених, у тому числі й Літоміна, відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ст.187 КК України, оскільки вони не бачили потерпілого, а потерпілий в свою чергу, не бачив їх.

Захисник ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду та закрити кримінальне провадження щодо його підзахисного. Апелянт вказав, що під час судового розгляду не було доведено факт придбання, перенесення ОСОБА_13 обрізу мисливської рушниці, а також місце її зберігання. Послався на неправдиві свідчення ОСОБА_21 , який був залучений працівниками поліції для провокування обвинувачених до вчинення злочину, а також свідка ОСОБА_23 . Вказав на суперечності, які містяться у протоколах за результатами НСРД. Зазначив, що саме ОСОБА_21 був організатором вчинення кримінального правопорушення та надавав вказівки іншим обвинуваченим. Послався на те, що протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_24 не відповідає відеозапису проведеного слідчого експерименту, оскільки до протоколу було внесено інформацію, що не відповідає дійсності. Крім того, ОСОБА_14 під час проведення слідчого експерименту фактично «уточнював показання», як про це було вказано у протоколі. Зазначив, що протокол про затримання ОСОБА_15 є недопустимим доказом, оскільки затриманий останній був 21 березня 2021 року, а протокол складений лише 23 березня 2021 року. Крім того, апелянт вказав, що поза увагою суду залишилось його клопотання про визнання недопустимим доказом протоколу про результати проведення НСРД від 31.03.2021. Зазначив, що результат подій, які відбулись 21.03.2021 у с. Берестовець, Ніжинського району це наслідок провокації правоохоронних органів. Також вказав на порушення, допущені при внесенні відомостей до ЄРДР, а також при застосуванні працівником поліції табельної зброї під час затримання обвинувачених.

Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_13 визнати винуватим за ч.4 ст.187, ст.257, ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання: за ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією майна; за ст.257 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна; за ч.1 ст.263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією майна. ОСОБА_14 визнати винуватим за ч.4 ст.187, ст.257 КК України та призначити йому покарання: за ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна; за ст.257 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_14 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна. Відповідно до ст.71 КК України, шляхом складання покарань за цим вироком та вироком Фастівського районного суду від 02.03.2021, остаточно призначити ОСОБА_14 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років із конфіскацією майна. ОСОБА_15 визнати винуватим за ч.4 ст.187, ст.257 КК України та призначити йому покарання: за ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна; за ст.257 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_15 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна. В обґрунтування скарги зазначив, що місцевий суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 з ч.4 ст.187 КК України на ч.2 ст.15, ч.3 ст.187 КК України, а також виправдав їх за ст.257 КК України. Вказав на достатність у матеріалах кримінального провадження доказів створення і діяльності організованої озброєної злочинної групи банди за участю обвинувачених.

Заслухавши доповідь судді; обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та просили їх задовольнити з наведених вище підстав, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення; прокурора, котрий просив задовольнити його апеляційну скаргу та відмовити у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок першої інстанції і ухвалює свій вирок, у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

Судове рішення - це акт правосуддя, ухвалений згідно з нормами матеріального та процесуального права та згідно з конституційними засадами і принципами судочинства. Судове рішення має бути законним, обґрунтованим, зрозумілим та чітким, і не повинно містити положень, які б суперечили або виключали одне одного, ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точи зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно роз`яснень, які містяться у пункті 17 постанови Пленуму ВСУ від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів слід викладати у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Проте, зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і ухвалення вироку щодо ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 місцевим судом не дотримано, а викладені у вироку висновки про наявність в діях обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_15 незакінченого замаху на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, а в діях обвинуваченого ОСОБА_13 - організації незакінченого замаху на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, не відповідають встановленим фактичним обставинам справи і зібраним доказам в їх сукупності.

Як встановлено апеляційним судом, у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, ОСОБА_13 придбав обріз мисливської рушниці, який є вогнепальною зброєю, виготовлений саморобним способом з двохствольної гладкоствольної мисливської рушниці 12 калібру моделі ТОЗ-34 ЕР серії НОМЕР_2 , яку переніс до невстановленого досудовим розслідування місця, де зберігав його без передбаченого законом дозволу до 20.03.2021. У подальшому 20.03.2021 без передбаченого законом дозволу, перемістив його в автомобілі AUDI 100, р.н. НОМЕР_1 , до с. Берестовець, Чернігівської області, де без передбаченого законом дозволу зберігав до 21.03.2021.

Також на початку березня 2021 року, точної дати не встановлено, ОСОБА_13 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи реальну можливість незаконного заробітку шляхом здійснення розбійного нападу на ОСОБА_20 та заволодіння грошовими коштами останнього, здійснив, підбір виконавців злочину ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та Особи 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, розробив та довів до відома ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та Особи 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, план вчинення злочину, інформацію про об`єкт посягання та визначив роль кожного співвиконавця злочину, безпосередньо брав участь у підготовці нападу з метою заволодіння чужим майном, забезпечував виконавців злочину засобами маскування та зброєю. На автомобілі марки AUDI 100, р.н. НОМЕР_1 , який перебував у його користуванні, здійснював перевезення виконавців злочину до місця його вчинення та у подальшому повинен був здійснити перевезення викраденого майна. Для ефективної протидії викриттю злочинних дій виконавців розбійного нападу спостерігав за навколишньою обстановкою на місці вчинення злочину, щоб у разі виникнення небезпеки викриття негайно повідомити ОСОБА_14 . ОСОБА_15 та Особу 1, матеріали стосовно, якої виділені в окреме кримінальне провадження.

Згідно з попередньою змовою ОСОБА_14 мав виконувати пошук цінностей та грошових коштів у житловому будинку, безпосередньо під час розбійного нападу повинен був долати опір потерпілого, висловлювати погрози стосовно потерпілого та, тримаючи у руках зброю, погрожувати потерпілому застосуванням насильства, ОСОБА_15 мав виконувати пошук цінностей та грошових коштів у житловому будинку, безпосередньо під час розбійного нападу повинен був примусово відчиняти вхідні двері до житлового будинку, використовуючи предмети, які спеціально для цього були заздалегідь приготовлені, долати опір потерпілого, висловлювати погрози стосовно потерпілого застосуванням насильства, Особа 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, на автомобілі марки ВАЗ 2106, який перебував у нього в користуванні, здійснював перевезення ОСОБА_14 до місця вчинення злочину та у подальшому повинен був здійснити перевезення викраденого майна, безпосередньо під час розбійного нападу мав виконувати пошук цінностей та грошових коштів у житловому будинку, здійснювати погрози застосування насильства стосовно потерпілого.

20 березня 2021 року у нічний час, ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та Особа 1, матеріали стосовно, якої виділені в окреме кримінальне провадження, за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи реальну можливість незаконного заробітку шляхом здійснення нападу на ОСОБА_20 та заволодіння грошовими коштами останнього, на автомобілях марки AUDI 100, р.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_13 , та марки ВАЗ 2106, під керуванням Особи 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, прибули до с. Берестовець, Ніжинського району, Чернігівської області.

21.03.2021 близько 18.30 год., ОСОБА_13 перед здійсненням нападу надав Особі 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, рюкзак з інструментом, призначений для примусового відкриття дверей; ОСОБА_14 надав обріз мисливської рушниці, який є вогнепальною зброєю, виготовлений саморобним способом з двохствольної гладкоствольної мисливської рушниці 12 калібру моделі ТОЗ-34ЕР серії НОМЕР_2 , споряджений двома набоями, які є боєприпасами, про що були обізнані всі співучасники злочину та усвідомлювали можливість застосування зброї під час нападу.

У подальшому того самого дня, близько 19.30 год., ОСОБА_13 на автомобілі марки AUDI 100, р.н. НОМЕР_1 , з метою уникнення викриття зупинився на боковій ґрунтовій дорозі неподалік від господарства за адресою: АДРЕСА_4 , та залишився в автомобілі, спостерігаючи за навколишньою обстановкою, щоб у разі появи сторонніх осіб, чи іншої небезпеки бути виявленими, попередити виконавців злочину сигналом клаксону автомобіля.

У той же час ОСОБА_14 разом з ОСОБА_15 та Особою 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, пішки підійшли до вищевказаного господарства, перед цим вдягнувши рукавички та маски по типу балаклав, через огорожу проникли до господарства, де проживає ОСОБА_20 .

Потрапивши усередину двору господарства, ОСОБА_14 мав при собі обріз мисливської рушниці, ОСОБА_15 з рюкзаку дістав фомку для примусового відчинення дверей, Особа 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, в цей час контролював навколишню обстановку. Таким чином, маючи при собі необхідні предмети для зламу та примусового відчинення дверей і вікон, обріз мисливської рушниці, сокиру та молоток, які знаходились в середині рюкзаку, попрямували до вхідних дверей житлового будинку.

ОСОБА_14 , тримаючи у руках перед собою обріз мисливської рушниці, з Особою 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, яка тримала у руках предмет для зламу та примусового відчинення дверей і вікон, та ОСОБА_15 , з метою реалізації злочинного умислу та доведення його до кінця, через незамкнені вхідні двері проникли усередину житлового будинку, де ОСОБА_14 та Особа 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, були затримані співробітниками поліції, а ОСОБА_15 з місця вчинення злочину зник.

ОСОБА_13 при спостереженні за навколишньою обстановкою неподалік від вищевказаного господарства, помітив затримання працівниками правоохоронних органів своїх спільників, та, перебуваючи на автомобілі марки AUDI 100, р.н. НОМЕР_1 , втік з місця злочину.

Крім цього, згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_13 обвинувачується в організації озброєної банди з метою нападу на окремих осіб, а також учать у такій банді та вчинюваному нею нападі, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ст.257 КК України. ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , згідно з обвинувальним актом, обвинувачуються в участі в озброєній банді з метою нападу на окремих осіб та вчинюваному нею нападі, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ст.257 КК України, за таких обставин.

На початку березня 2021 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_13 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи реальну можливість незаконного заробітку шляхом здійснення нападу на господарство ОСОБА_20 та заволодіння грошовими коштами останнього, створив та очолив організовану злочинну групу. До складу організованої групи ним залучені його знайомі ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та Особа 1, матеріали стосовно, якої виділені в окреме кримінальне провадження, які надали свою згоду на вчинення спільної злочинної діяльності. ОСОБА_13 розробив та довів до відома ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та Особи 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, план вчинення злочину, інформацію про об`єкт посягання та визначив роль кожного члена групи.

ОСОБА_13 як організатор здійснив підбір учасників злочинної групи, здійснював загальне керівництво групою, розподіляв ролі між її учасниками, визначав порядок їх дій під час вчинення злочину, брав участь у вчиненні злочину. Крім цього, визначав об`єкт нападу, безпосередньо брав участь у підготовці та нападі з метою заволодіння чужим майном, забезпечував організовану групу засобами маскування та зброєю. Для ефективної протидії викриттю злочинних дій інших співучасників, безпосередньо під час розбійного нападу спостерігав за навколишньою обстановкою на місці вчинення злочину, а у разі виникнення небезпеки викриття повинен негайно повідомити ОСОБА_14 ОСОБА_15 та Особу 1, матеріали стосовно, якої виділені в окреме кримінальне провадження. На автомобілі марки AUDI 100, р.н. НОМЕР_1 , який перебував у нього в користуванні, здійснив перевезення учасників організованої групи до місця вчинення злочину та у подальшому повинен здійснити перевезення викраденого майна. Після вчинення злочину мав розподіляти здобуте злочинним шляхом майно і грошові кошти, збирати та аналізувати інформацію щодо майбутніх об`єктів нападу.

ОСОБА_14 згідно з розробленим планом злочинних дій та відведеної йому ролі, брав активну участь у розбійному нападі, мав виконувати пошук цінностей та грошових коштів у житловому будинку. Безпосередньо під час розбійного нападу повинен був долати опір потерпілого, висловлювати погрози стосовно потерпілого та, тримаючи у руках зброю, погрожувати потерпілому застосуванням насильства.

ОСОБА_15 згідно з розробленим планом злочинних дій та відведеної йому ролі, приймав активну участь у розбійному нападі, мав виконувати пошук цінностей та грошових коштів у житловому будинку. Безпосередньо під час розбійного нападу повинен був примусово відчиняти вхідні двері до житлового будинку, використовуючи предмети, які спеціально для цього були заздалегідь приготовлені, долати опір потерпілого, висловлювати погрози стосовно потерпілого застосуванням насильства.

Особа 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, згідно з розробленим планом злочинних дій та відведеної йому ролі, приймав активну участь у розбійному нападі. На автомобілі марки ВАЗ 2106, який перебував у нього в користуванні, здійснював перевезення учасників організованої групи до місця вчинення злочину та у подальшому повинен був здійснити перевезення викраденого майна. Безпосередньо під час розбійного нападу мав виконувати пошук цінностей та грошових коштів у житловому будинку, здійснювати погрози застосування насильства стосовно потерпілого.

З метою прикриття своєї злочинної діяльності, уникнення викриття правоохоронними органами учасники організованої групи використовували заздалегідь підготовлені автомобілі: марки AUDI 100, р.н. НОМЕР_1 , та марки ВАЗ 2106, які перед нападом залишили неподалік від господарства за адресою: АДРЕСА_4 , щоб не викликати підозри у місцевих мешканців. Також, з метою уникнення ідентифікації осіб, які приймають участь у розбійному нападі, були використані рукавички, маски по типу балаклав та з метою здійснення психологічного тиску використовувався обріз мисливської рушниці, а також сокира, молоток та засоби зв`язування скотч.

У такий спосіб, відповідно до розробленого плану злочинних дій, відомого всім учасникам організованої групи, 20.03.2021 у нічний час, на автомобілях марки AUDI 100, р.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_13 , та марки ВАЗ 2106, під керуванням Особи 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, разом із ОСОБА_14 та ОСОБА_15 прибули до с. Берестовець, Ніжинського району.

У подальшому ОСОБА_13 згідно з розробленим планом злочинних дій та відведеної йому ролі, 21.03.2021 близько 10.00 години, з метою перевірки обстановки, проведення повторної розвідки об`єкту нападу та шляхів відходу з місця вчинення злочину, пішки попрямував в бік господарства за адресою: АДРЕСА_4 , яке до цього 18.02.2021 приїздив особисто оглядати, коли підшукував об`єкт для нападу. Після цього ОСОБА_13 повернувся до інших учасників організованої групи та повідомив про час вчинення нападу на господарство.

Близько 18.30 год. 21.03.2021 ОСОБА_13 , перебуваючи неподалік домогосподарства ОСОБА_20 , безпосередньо перед здійсненням нападу надав Особі 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, рюкзак з інструментом, призначений для примусового відкриття дверей. Крім того, ОСОБА_14 також надав обріз мисливської рушниці, який є вогнепальною зброєю, виготовлений саморобним способом з двохствольної гладкоствольної мисливської рушниці 12 калібру моделі ТОЗ-34 ЕР серії НОМЕР_2 , споряджений двома набоями, які є боєприпасами, про що були обізнані всі члени банди, а також усі усвідомлювали можливість застосування зброї під час нападу.

У подальшому, організована група озброєна банда, у складі ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та Особи 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, близько 19.30 год., почали виконувати план злочинних дій щодо здійснення нападу на домогосподарство ОСОБА_20 .

Зокрема, ОСОБА_13 відповідно до його ролі на автомобілі марки AUDI 100, р.н. НОМЕР_1 , з метою уникнення їх викриття зупинився на боковій ґрунтовій дорозі неподалік від господарства за адресою: АДРЕСА_4 , та залишився в автомобілі, спостерігаючи за навколишньою обстановкою, щоб у разі появи сторонніх осіб, чи іншої небезпеки бути виявленими, попередити інших учасників злочинної групи сигналом клаксону автомобіля.

У той же час ОСОБА_14 разом з ОСОБА_15 та Особою 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, пішки підійшли до вищевказаного господарства, перед цим вдягнувши рукавички та маски, через огорожу проникли до господарства, де проживає ОСОБА_20 .

Потрапивши усередину двору господарства, згідно з розробленим планом злочинних дій та відведених їм ролей, ОСОБА_14 з рукава своєї куртки дістав обріз мисливської рушниці, де до цього його ховав від сторонніх, ОСОБА_15 з рюкзаку дістав фомку для примусового відчинення дверей, Особа 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, в цей час контролювала навколишню обстановку. Таким чином, маючи при собі необхідні предмети для зламу та примусового відчинення дверей і вікон, обріз мисливської рушниці, сокиру та молоток, які знаходились в середині рюкзаку, попрямували до вхідних дверей житлового будинку.

Діючи відповідно до розробленого злочинного плану та відведених ролей, ОСОБА_14 , тримаючи у руках перед собою обріз мисливської рушниці, з Особою 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, яка тримала у руках предмет для зламу та примусового відчинення дверей і вікон, та ОСОБА_15 , з метою реалізації злочинного умислу та доведення його до кінця через незамкнені вхідні двері проникли усередину житлового будинку, де ОСОБА_14 та Особа 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, були затримані співробітниками поліції, а ОСОБА_15 з місця вчинення злочину зник.

Організатор групи ОСОБА_13 , діючи відповідно до розробленого злочинного плану, при спостереженні за навколишньою обстановкою неподалік від господарства ОСОБА_20 , помітив затримання працівниками правоохоронних органів своїх спільників, та, перебуваючи на автомобілі марки AUDI 100, р.н. НОМЕР_1 , втік з місця злочину.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачені ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 свою вину у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень не визнали, посилаючись на провокацію з боку працівників правоохоронних органів. Наполягали на тому, що жодних незаконних дій щодо потерпілого вони не вчиняли, а все було організовано правоохоронцями за допомогою ОСОБА_21 , який попросив обвинувачених допомогти йому забрати у ОСОБА_20 борг.

Незважаючи на невизнання обвинуваченими своєї вини, їх винуватість підтверджується показаннями потерпілого, свідків та іншими письмовими доказами, дослідженими апеляційним судом.

Так, допитаний у судовому засіданні місцевого суду потерпілий ОСОБА_20 показав, що 20.03.2021, близько 10 години, працівники поліції повідомили його, що на нього готується розбійний напад. З його дозволу працівники поліції розташувалися в його будинку і чекали нападників. 21 березня 2021 року в неділю ввечері, він був один у будинку, інших членів сім`ї не було. Двері в будинку були незачинені. У той час, як стався напад на території його домоволодіння, прийшли хлопці з обрізом, який потім оглядався в присутності понятих. Він почув стрілянину, шум. Двох нападників затримали, серед яких був ОСОБА_25 . Він бачив біля них рюкзак, сокиру, молотки, маски, скотч, мотузку. Обвинувачених ОСОБА_26 та ОСОБА_27 на місці події він не бачив.

Допитаний у суді першої інстанції в якості свідка ОСОБА_28 показав, що з потерпілим ОСОБА_20 перебуває у дружніх відносинах, з ОСОБА_13 товаришував, з обвинуваченими ОСОБА_25 та ОСОБА_27 знайомий, вони приїздили з Комендантом. У власності мав зброю двоствольну мисливську рушницю, але її разом з набоями в нього вкрали взимку 2021 року, точну дату він не пам`ятає. Він подавав заяву про злочин до поліції, його допитували. Потім йому працівники поліції повідомили, що з його рушниці зроблено обріз та здійснено напад на ОСОБА_29 .

Свідок ОСОБА_21 у місцевому суді показав, що з ОСОБА_13 познайомився десь у 2018-2019 роках, з ОСОБА_14 два роки тому, а з ОСОБА_15 за два дні до нападу. ОСОБА_30 запропонував йому вчинити розбійний напад за участю ОСОБА_24 та ОСОБА_15 , розподілив між ними обов`язки, забезпечив рукавичками, масками, надав скотч, а ОСОБА_25 - зброю і набої. Під час нападу ОСОБА_26 повинен був спостерігати за навколишньою обстановкою, ОСОБА_27 - «скрутити» господаря будинку, а ОСОБА_31 відкрити сейф. До села Берестовець вони всі добиралися на автомобілі Audi під керуванням ОСОБА_26 , який забрав його з дому в м. Києві. Вони два дні були в селі, в цей час ОСОБА_26 ходив у розвідку. Вони мали з собою відмички, щоб за планом відкрити сейф із грошима та коштовностями. Також мали мотузку, щоб зв`язати господаря. Вони втрьох перелізли через паркан і потрапили на територію господарства потерпілого. Комендант був у машині неподалік від господарства. За домовленістю, він повинен був забрати їх з місця події і розподілити гроші. Він їм сказав, що у будинку повинні бути золото і гроші, але їх треба було шукати. Коли вони зайшли до будинку, то потрапили до коридору, ОСОБА_21 залишився там, а ОСОБА_25 та ОСОБА_27 пішли далі. В цей час почалася стрілянина, ОСОБА_27 утік, а їх з ОСОБА_25 затримали поліцейські.

Допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_22 показав, що потерпілого і обвинувачених знає наглядно. Його будинок знаходиться приблизно за 2 км. від будинку ОСОБА_29 . З обвинуваченими він познайомився в с. Берестовець цього року приблизно на початку березня, ввечері, точного часу він не пам`ятає. Хлопці сказали, що приїхали на роботу і питали де можна переночувати, їх було четверо, під`їхали на автомобілях ОСОБА_32 та ВАЗ. Вони домовилися за житло 200 грн за ніч, на два дні. Наступного дня він постійно вдома не був, повернувся ввечері, нікого з обвинувачених в будинку не було, машини ОСОБА_32 також не було, а «Жигулі» стояла на вулиці. Хто забрав автомобіль «Жигулі» він не пам`ятає. Обвинувачені були в нього вдома один день, поїхали, не попередивши. З ОСОБА_21 тоді він познайомився вперше, до цього він його не знав.

Крім того, згідно з протоколом огляду місця події від 21.03.2021, в господарстві ОСОБА_20 було виявлено та вилучено: два предмети, схожі на металеві фомки (ломи); рюкзак чорного кольору; предмет, схожий на сокиру; предмет, схожий на молоток; предмет, схожий на обріз рушниці, та два предмети, схожі на патрони (т.2 а.к.п.50-63)

Протоколами пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 22.03.2021 та довідками до них підтверджується впізнання у присутності понятих свідком ОСОБА_21 ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , як осіб, з якими він здійснив розбійний напад 21 березня 2021 року на господарство лісника, розташованого в с. Берестовець, Ніжинського району (т.2, а.к.п.211-216).

Як слідує з протоколу огляду від 22.03.2021, було оглянуто картонну коробку, всередині якої знаходилися: балаклава чорного кольору; пара рукавичок чорно-синього кольору; рулон липкої стрічки (скотч) з написом «Клейка стрічка SVETLA» (т.2, а.к.п.112-115).

Згідно з протоколом огляду місця події від 23.03.2021, було оглянуто ділянку місцевості з будинком площею 153,7 кв. м за адресою: АДРЕСА_4 , що належить на праві власності ОСОБА_20 , та під час огляду будинку в прихожій кімнаті на підлозі виявлено два предмети, схожі на гільзи від патронів калібру 9 мм, та предмет, схожий на кулю від патрону калібру 9 мм. Крім того, на території господарства біля гаража виявлено пару рукавичок сіро-блакитного кольору та балаклаву чорного кольору (т.2, а.к.п.166).

Згідно з протоколами огляду від 02.04.2021 року, були оглянуті спеціальні слідчі пакети № 7256777, № SUD3071062 та №SUD3071061, усередині яких знаходились відповідно - рюкзак чорного кольору з написом «NAISH» та сокира з дерев`яною ручкою, низ якої пофарбований в червоний колір; металева частина сокири замотана картоном та скотчем; молоток з дерев`яною ручкою (т.2, а.к.п.69-72, 73-75, 76-77).

Висновком експертизи зброї № СЕ-19/125-21/2570-БЛ від 12 квітня 2021 року, підтверджується, що предмет, наданий на дослідження, є вогнепальною зброєю, а патрони боєприпасами (т.2, а.к.п.219-226).

З протоколу проведення слідчого експерименту від 23 березня 2021 року за участю підозрюваного ОСОБА_14 та його захисника вбачається, як ОСОБА_14 показав, що на початку березня 2021 року ОСОБА_30 запропонував йому заробити грошей, яких вистачить на придбання будинку. Він з другої пропозиції погодився і ОСОБА_26 повідомив, що крім них будуть брати участь ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , і їм необхідно буде налякати та зв`язати сторожа, забрати сумку з грошима. 20.03.2021 року ОСОБА_30 заїхав до нього на автомобілі «Ауді 100», дав балаклаву і сказав, що необхідно їхати на справу. По дорозі вони забрали ОСОБА_35 в м. Фастів, Київської області та поїхали в напрямку Чернігівської області. Неподалік м. Бровари зустрілися з ОСОБА_36 , який поїхав на автомобілі марки ВАЗ 2106. Комендант указав йому пересісти до ОСОБА_37 та їхати першими до будинку лісника. Куди вони їхали, він не знав. Прибувши у потрібне село, вони залишилися ночувати в знайомого ОСОБА_37 . Наступного дня ОСОБА_26 сам особисто пішов вивчати місцевість і коли повернувся повідомив, що ввечері «йдуть на справу». Ввечері ОСОБА_25 , ОСОБА_34 та ОСОБА_33 вийшли з господарства і пішли до будинку, на який вказав ОСОБА_26 . Останній повідомив їм, що приїде на автомобілі через 15 хв. Перед виходом вони вдягнули маски на обличчя та рукавички, які надав ОСОБА_26 . У ОСОБА_37 із собою був рюкзак, в якому знаходилися сокира та два цвяходери. Крім того, ОСОБА_34 від ОСОБА_26 отримав обріз рушниці, який потім передав йому. Проте ОСОБА_25 не перевіряв, чи є в ньому набої. ОСОБА_33 та ОСОБА_34 пішли обходити господарство, а він залишився на краю паркану лісництва. У той час до нього підійшов ОСОБА_26 і віддав скотч для зв`язування. Потім він, ОСОБА_34 і ОСОБА_33 перелізли через паркан господарства, і втрьох зайшли через незачинені двері у веранду, а потім через маленький коридор у кімнату будинку. Він йшов перший, у помешканні було темно і він не розумів, що відбувалось, почув лише постріли, і після цього ОСОБА_34 з ОСОБА_36 почали тікати, він кинув обріз і теж почав тікати, але біля огорожі господарства був затриманий працівниками поліції. ОСОБА_14 показав місце скоєння розбійного нападу; місце, де ОСОБА_26 залишив автомобіль марки «Ауді 100», яким чином та де саме вони проникали до господарства потерпілого; через які двері заходили в будинок; де саме він кинув обріз і де був затриманий (т.3, а.к.п.154-156).

Згідно з протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі імітуванні обстановки злочину від 31.03.2021 відносно ОСОБА_21 встановлено, що 12 березня 2021 року до УКР ГУ НП в Чернігівській області надійшла постанова про виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи, до виконання якої було залучено ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . Під час виконання було встановлено, що відповідно до розробленого плану дій, 21 березня 2021 року близько 19.30 год., на автомобілі марки «Ауді 100», р.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_13 , разом з ОСОБА_14 , ОСОБА_21 та ОСОБА_15 прибули до с. Берестовець, Ніжинського району, де з метою їх невикриття, зупинили цей автомобіль у боковій вулиці неподалік від господарства за адресою: АДРЕСА_4 . У подальшому ОСОБА_13 залишився в авто, на якому приїхали всі учасники, спостерігаючи за навколишньою обстановкою, щоб у разі появи сторонніх осіб чи іншої небезпеки бути виявленими, попередити інших учасників групи. У той же час ОСОБА_38 разом з ОСОБА_39 та ОСОБА_40 , маючи при собі необхідні предмети для зламу та примусового відкриття дверей та вікон, і предмет, схожий на обріз мисливської вогнепальної рушниці, сокиру та молоток, попрямували до господарства за вищевказаною адресою, яке цього дня в денну пору доби було оглянуте ОСОБА_13 . У подальшому, близько 19 год. 35 хв., ОСОБА_14 спільно з ОСОБА_15 та ОСОБА_21 , перелізли через паркан та проникли на подвір`я господарства, де проживає ОСОБА_20 , і попрямували до житлового будинку. ОСОБА_14 , тримаючи в руках перед собою предмет, схожий на обріз мисливської рушниці, з ОСОБА_15 , який тримав у руках предмети для зламу та примусового відчинення дверей та вікон, та ОСОБА_21 , через незачинені двері проникли усередину житлового будинку, де ОСОБА_14 та ОСОБА_21 були затримані співробітниками поліції, а ОСОБА_15 з місця вчинення злочину зник. ОСОБА_13 при спостереженні за навколишньою обстановкою неподалік від вищевказаного господарства помітив затримання правоохоронцями його спільників та перебуваючи на автомобілі марки «Ауді 100», р.н. НОМЕР_1 , втік з місця скоєння злочину (т.3, а.к.п.166-170).

Зі змісту протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 17 квітня 2021 року слідує, причетність ОСОБА_13 до вчинення розбійного нападу. Так, у розмовах з абонентами ОСОБА_13 повідомляв про підготовку до «роботи», підбір «лахміття» і домовлявся про зустрічі (т.3, а.к.п.171-183).

Згідно з протоколом старшого оперуповноваженого в ОВС УКР ГУ НП в Чернігівській області ОСОБА_41 від 17.04.2021 року, в 11.00 год. 20 березня 2021 року з метою виявлення та встановлення осіб, які можуть вчинити розбійний напад, візуальне спостереження встановлено за адресою: АДРЕСА_4 . До 24.00 години 20 березня 2021 року появи осіб, які становлять оперативний інтерес, за місцем проведення заходів помічено не було. О 24 годині 21.03.2021 року візуальне спостереження було встановлено за цією ж адресою з тією самою метою. О 19.38 год. до адреси під`їхав автомобіль «Ауді 100» синього кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , з якого вийшло четверо чоловіків ОСОБА_21 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 . О 19.40 год. ОСОБА_27 , ОСОБА_31 і ОСОБА_14 перелізли через паркан на подвір`я до будинку АДРЕСА_4 , а Комендант сів в автомобіль «Ауді 100» та від`їхав від адреси близько на 150 м у бік с. Ільїнців, де почав проводити контр спостереження. О 19.41 год. ОСОБА_14 , ОСОБА_21 та ОСОБА_15 зайшли до будинку, звідки через 30 секунд вибігли. Після цього ОСОБА_14 та ОСОБА_21 були затримані у дворі будинку поліцейськими. ОСОБА_15 побіг у бік села, а ОСОБА_13 за кермом автомобіля «Ауді 100» на великій швидкості поїхав у напрямку с. Оленівка, Ніжинського району (т.3, а.к.п.238-243).

Відповідно до протоколу огляду від 27.04.2021 року з фототаблицею до нього, було оглянуто диск DVD-R «Verbatium» та встановлено, що на диску є папка з відео файлом з назвою «21032021». Під час відтворення відео файлу «0000» зафіксовано, як до приміщення будинку за адресою:

АДРЕСА_4 , заходять три особи, які одягнуті в балаклави та рукавички. Один з них тримає в руках предмет, схожий на обріз мисливської рушниці, а інший предмет, зовні схожий на лом (фомку), а в подальшому вибігають із середини будинку (т.2, а.к.п.244-247).

Відповідно до ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точи зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За змістом ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Згідно з ч.2 ст.91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно з ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит.

Оцінивши усі надані стороною обвинувачення докази відповідно до положень ст.94 КПК України, кожен окремо та у їх сукупності, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з обвинувальним актом дії ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 в частині вчинення розбійного нападу щодо потерпілого ОСОБА_20 кваліфіковані за частиною 4 статті 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого, з проникненням у житло, вчинений організованою групою.

Відповідно до висновків Верховного Суду України, які викладені у Постанові від 19 лютого 2015 року (справа 5-38кс14), для визнання групи організованою недостатньо встановлення наміру одного (декількох) осіб займатися злочинною діяльністю, якими б широкомасштабними не були їх плани. Самі по собі наміри можуть свідчити лише про можливу перспективу розвитку групи, але не про рівень цього розвитку.

За змістом ч.3 ст.28 КК України, злочин може бути справою організованого об`єднання лише в тому випадку, коли таке об`єднання утворено попередньо, звідси, має бути доведено, що вчиненню злочину організованою групою передували дії щодо її утворення.

Конструктивною ознакою організованої групи, яка виділяє цю форму співучасті, є не попередня змова, а стійкість групи, тобто набуття нею таких внутрішніх механізмів, які убезпечують її існування, і спроможність протидіяти дезорганізуючим факторам (зовнішнім чи внутрішнім).

Стійкість злочинного об`єднання (організованої групи) не можна розуміти тільки як ступінь деталізації злочинного плану і розподілу обов`язків між учасниками об`єднання. Ці критерії не є свідченням стійкості, а, як правило, визначаються характером злочину, який готується.

У пункті 9 Постанови Пленуму ВСУ від 23.12.2005 року № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями» суд наголосив, що організована група, на відміну від групи з попередньою змовою (без попередньої змови), утворюється не одномоментно, а впродовж тривалого часу.

Пленум, таким чином, чітко визначився в оцінці природи організованої групи як такого злочинного об`єднання, що утворюється з метою спільної злочинної діяльності. Застосування терміну «стійке об`єднання», а також наведення переліку ряду важливих обставин, що характеризують організованість як злочинного об`єднання, так і його діяльності, дають підстави для висновку, що під злочинною діяльністю організованої групи слід розуміти тривалу сумісну злочинну діяльність, пов`язану швидше всього із вчиненням низки злочинів, та ще й з перспективою розвитку, що забезпечується членами цього об`єднання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та, як у своїх висновках правильно зазначив суд першої інстанції, з урахуванням встановлених обставин справи, у діях ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 відсутня кваліфікуюча ознака «вчинення злочину організованою групою», оскільки у даному конкретному випадку відсутня така обов`язкова ознака організованої групи, як стійкість, так як обвинувачені вчинили разом лише один розбійний напад.

Доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до незгоди з висновками місцевого суду щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_13 з ч.4 ст.187 КК України на ч.3 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.187 КК України, обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_15 з ч.4 ст.187 КК України на ч.2 ст.15, ч.3 ст.187 КК України та їх виправдання за пред`явленим обвинуваченням за ст.257 КК України. Проте, дані доводи є безпідставними, з огляду на таке.

Перевіривши зібрані докази, колегія суддів приходить до висновку, що стороною обвинувачення не було надано доказів попереднього утворення організованої групи у складі ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , їх тривалу сумісну злочинну діяльність, пов`язану із вчиненням низки злочинів та наміру всіх обвинувачених у подальшому займатися злочинною діяльністю у складі організованої групи. Вони лише спрямували всі дії для скоєння розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_20 , що вказує виключно на попередню змову щодо вчинення злочину.

Крім того, доводи прокурора про безпідставність виправдання обвинувачених за ст.257 КК України не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів провадження, стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, які б вказували на винуватість ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.257 КК України.

Згідно п.17 Постанови Пленуму ВСУ від 23 грудня 2005 року № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями», бандою необхідно визнавати озброєну організовану групу або злочинну організацію, яка попередньо створена з метою вчинення кількох нападів на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб або одного такого нападу, який потребує ретельної довготривалої підготовки.

Банду слід вважати створеною з моменту досягнення її учасниками згоди щодо вчинення першого нападу за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності такого ж характеру та за умови, що об`єднання набуло всіх обов`язкових ознак банди. При цьому не має значення, передувала створенню банди стадія існування об`єднання як організованої групи або злочинної організації чи банда одразу створена як така.

Тобто, банда вважається стійким об`єднанням, а такою вона може бути тільки тому, що діяльність її учасників побудовано виключно на існуванні ієрархічних стосунків, на впроваджених конкретними особами, як правило, організаторами, відповідних правил поведінки, які визначають певний рівень підпорядкування всіх учасників конкретній особі, яка, в свою чергу, контролює дотримання цих правил і відповідно реагує на допущені ухилення, чим досягається в банді властива їй згуртованість.

Обов`язковими ознаками банди є: 1) кількісна ознака наявність у ній кількох (трьох і більше) суб`єктів злочину; 2) стійкість; 3) озброєність; 4) загальна мета учасників угрупування вчинення нападів на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб; 5) спосіб вчинення злочину напад на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб.

Стійкість, як ознака банди, має місце лише у разі, якщо вона створена для зайняття злочинною діяльністю, вчинення як правило, не одного, а кількох нападів. В окремих випадках банда може бути створена для одного, але особливо небезпечного нападу, який вимагає особливої підготовки.

Про стійкість угрупування свідчить досконалість його організаційної структури, високий ступінь внутрішньої організації, постійність форм і методів злочинної діяльності.

Разом з тим, допитані в апеляційному суді обвинувачені ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.257 КК України, не визнали, категорично заперечили створення банди та участь у нападах у складі банди.

Прокурор в апеляційній скарзі посилається на показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_28 , ОСОБА_23 , як на докази, що підтверджують наявність намірів у обвинувачених вчиняти напади у складі банди на окремих осіб.

Однак показання вказаних свідків не свідчать про те, що ОСОБА_13 , організував озброєну банду з метою нападу на окремих осіб, та разом із ОСОБА_14 , ОСОБА_15 приймали участь у діяльності озброєної банди та вчинюваному нею нападі.

Твердження прокурора, що створення та діяльність банди, а також розподіл між собою ролей між обвинуваченими підтверджується наявними у матеріалах кримінального провадження письмовими доказами, зокрема, протоколом слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_14 та відеозаписом про фіксацію цієї слідчої дії, не заслуговує на увагу, виходячи з наступного.

Так, згідно з протоколом проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_14 від 23.03.2021 року та відеозапису слідчого експерименту, останній розповів про обставини підготовки, проникнення на територію господарства та вчинення розбійного нападу на потерпілого, показав місце, де залишили автомобіль, яким чином зайшли до території домоволодіння та будинку потерпілого (т.3, а.к.п.154-156).

Однак, отримані від проведення слідчого експерименту дані підтверджують лише вчинення обвинуваченими розбою за попередньою змовою.

Доводи прокурора, що матеріалами кримінального провадження підтверджується створення ОСОБА_13 озброєної організованої групи, у якій він був лідером, з розподілом ролей між іншими учасниками групи, є неспроможними, з огляду на таке.

Дії особи щодо утворення будь-якого стійкого злочинного об`єднання, в тому числі й організованої групи і керування нею, а також забезпечення її фінансування чи організації приховування її діяльності за своїм змістом є близькими до дій особи щодо організації вчинення конкретного злочину (злочинів), керування його (їх) підготовкою або вчиненням.

Елемент організованості є однією з обов`язкових (ключових) ознак складу злочинів, які вчиняються організованим злочинними об`єднаннями, тому в кожному випадку при розгляді кримінальних справ цієї категорії суд має ретельно досліджувати і не допускати змішування таких понять як «організація (утворення) злочинного об`єднання» з поняттям «організація вчинення злочину (злочинів)», який вчинюється учасниками (учасником) таких об`єднань.

Із відображеної у рішенні суду першої інстанції хронології та послідовності описаних діянь ОСОБА_13 , які передували вчиненню ним інкримінованого злочину, з дійсністю, достатністю та достовірністю яких погоджується колегія суддів, убачається, що задум (намір) обвинуваченого здійснити розбійний напад на ОСОБА_20 і сама реалізація цього задуму відбулися одномоментно зі вступом до «утвореної групи» двох давніх знайомих ОСОБА_13 - ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а також ОСОБА_21 . Ідея нападу виникла у ОСОБА_13 , яку підтримали інші обвинувачені. Домовленості про конкретні дії кожного не було, план нападу узгодили між собою за день-два до вчинення злочину.

Фактичну ж основу кваліфікації діяння, яке було інкриміноване ОСОБА_13 складали виключно дані про те, що останній: а) під впливом корисливого мотиву з метою заволодіння майном громадян підшукував співучасників, які могли поділяти його наміри (задуми); б) залучав цих осіб до вчинення конкретного злочину (розбою); в) керував підготовкою запланованих діянь; г) спрямовував зусилля співучасників на безпосереднє виконання об`єктивної сторони злочину (дій виконавців).

Поєднання та оцінка зазначених обставин у сукупності дає підстави для висновку, що діяння ОСОБА_13 , які передували вчиненню інкримінованого злочину, і ті, які свідчили про його реалізацію, за своїми ознаками мали розцінюватись не як організація (утворення) стійкого злочинного об`єднання (організованої групи) і вчинення злочину у складі саме такої (складної) форми співучасті, а як організація конкретного злочину і його вчинення за попередньою змовою групою осіб, тобто в менш простій формі співучасті.

Вищенаведене дає підстави для висновку, що стороною обвинувачення не доведено створення та організацію озброєної банди обвинуваченим ОСОБА_13 і участь в ній ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , не надано достатніх доказів, які б вказували на стійкість такої організованої групи, а також її функціонування на постійній основі з конкретним розподілом ролей та завдань між учасниками.

Відповідно до вимог ч.1 ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні поряд з іншим підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення - час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення, а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення.

Отже, обов`язок доказування, у тому числі події кримінального правопорушення та вини особи покладається на сторону обвинувачення безпосередньо в судовому засіданні.

Згідно положень ст.62 Конституції України, ч.1 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Аналогічне положення закріплено пунктом 2 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому зазначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

При цьому, відповідно до ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч.4 даної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Оцінивши надані сторонами кримінального провадження докази, кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів дійшла висновку, що прокурором не доведено «поза розумним сумнівом» наявність в діях обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.257 КК України. А тому, обвинувачені підлягають виправданню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.257 КК України.

Оскільки в судовому засіданні не доведено таких обов`язкових ознак існування банди, як стійкість, наявність загальної мети учасників угрупування вчинення нападів на підприємства, установи, організації чи на окремих громадян, доводи прокурора не заслуговують на увагу та спростовуються вищенаведеним, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення його апеляційної скарги.

Разом з тим, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції, що в діях обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 наявний незакінчений замах на вчинення розбою.

До такого висновку апеляційний суд приходить з наступних міркувань.

Відповідно до Постанови Пленуму ВСУ № 12 від 25 грудня 1992 року "Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності" та Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 23 грудня 2005 року "Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями", розбій належить до найбільш небезпечних корисливо-насильницьких злочинів. Він посягає на два об`єкти: право власності й особу (її здоров`я і життя).

З об`єктивної сторони розбій вчинюється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Напад може бути як відкритим, так і таємним (наприклад, нанесення удару потерпілому з-за спини). За цією ознакою розбій відрізняється, з одного боку, від крадіжки, з іншого, - від грабежу.

Насильство при розбої застосовується до особи, яка зазнала нападу. Під такою особою слід розуміти власника майна, особу, у володінні чи під охороною якої перебуває майно, на яке здійснюється посягання, а так само інших осіб, які перебувають на місці вчинення розбою і можуть, на думку винного, перешкодити йому у заволодінні чужим майном.

Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів (зіпсованої зброї або її макета тощо), які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погрози, якщо потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я. Таким чином, головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. Для кваліфікації діяння за ст.187 КК України не має значення, чи мав винний намір приводити погрозу насильством, небезпечним для життя або здоров`я, до виконання.

Розбій - усічений склад злочину. Він вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, чи заволоділа винна особа чужим майном.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони розбою є мета, з якою здійснюється напад, - заволодіння чужим майном.

Вчинення обвинуваченими ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 саме розбою підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, зокрема, показами потерпілого та свідків, письмовими доказами, відео- та аудіозаписами.

Так, обвинувачені, прибули на автомобілях з Київської області напередодні нападу в темну пору доби у с. Берестовець, Чернігівської області, подолавши відставань понад 200 км. Перелізши через паркан домоволодіння потерпілого, маючи зброю, сокиру, молоток, скотч та інструмент для примусового відкриття дверей, будучи одягнутими у маски по типу балаклав та рукавички, отримавши безпосередньо перед цим інформацію про те, що в будинку перебуває один господар, та зайшовши у темну пору доби у приміщення будинку потерпілого, мали умисел не на його залякування для того, щоб він повернув борг одному з нападників, як вони зазначили в своїх показаннях суду, і не на грабіж чи крадіжку, а саме на вчинення розбою, тобто нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_20 , поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло.

Свої дії на реалізацію вказаного умислу вони не довели до кінця з причин, що не залежали від їхньої волі, а саме через припинення їхніх дій працівниками поліції відразу після проникнення в будинок і до висловлення потерпілому погрози застосування небезпечного для життя і здоров`я насильства чи застосування такого.

Колегія суддів критично ставиться до показань обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 щодо їх невинуватості, оскільки вони спростовуються іншими доказами, дослідженими під час апеляційного розгляду кримінального провадження, є намаганням уникнути встановленої Законом відповідальності за вчинене і свідчить про обраний обвинуваченими спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення.

Згідно з обвинувальним актом дії ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 в частині вчинення розбійного нападу стосовно потерпілого ОСОБА_20 кваліфіковані за частиною 4 статті 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого, з проникненням у житло, вчинений організованою групою.

Відповідно до ч.3 ст.28 КК України, злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Отже, виходячи із наведеного, ознаками організованої злочинної групи є: наявність декількох осіб (трьох або більше); попередня їх зорганізованість у спільне об`єднання для готування або вчинення двох чи більше злочині; стійкість такого об`єднання; об`єднаність злочинів єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану; обізнаність всіх учасників такої групи з цим планом.

Наведений перелік ознак є вичерпним і тільки лише при наявності усіх таких ознак має місце вчинення злочинів у складі організованої групи.

Під час судового розгляду справи встановлено, що ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , попередньо домовившись, вчинили однин епізод розбою стосовно потерпілого ОСОБА_20 . Стороною обвинувачення не надано доказів попередньої зорганізованості обвинувачених у спільне об`єднання для готування або вчинення двох чи більше злочинів, а також доказів стійкості такого об`єднання.

Згідно з положеннями ч.3 ст.337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Враховуючи досліджені у судовому засіданні докази, колегія суддів дійшла висновку, що в діях обвинувачених відсутня кваліфікуюча ознака розбою вчинення організованою групою, а тому дії ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 необхідно перекваліфікувати з частини 4 статті 187 КК України на частину 3 статті 187 КК України.

Разом з тим, такі кваліфікуючі ознаки розбою, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб і проникнення у житло, знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Крім того, при формулюванні ОСОБА_13 обвинувачення за ч.1 ст.263 КК України у обвинувальному акті зазначено, що останній обвинувачується у придбанні, переміщенні та зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Ураховуючи, що диспозиція ч.1 ст.263 КК України не передбачає такого діяння, як переміщення вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність підстав для зазначення такої кваліфікуючої ознаки, як переміщення, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним.

З урахуванням наведеного дії ОСОБА_13 щодо незаконного поводження зі зброєю слід кваліфікувати за ч.1 ст.263 КК України, як придбання та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Посилання захисників на відсутність належних та допустимість доказів, які б «поза розумним сумнівом» доводили винуватість обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, є неспроможними.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року у справі «Коробов проти України» суд указав на те, що при оцінці доказів він, як правило, застосовує критерії доведення «поза розумним сумнівом». Проте така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких та узгоджених між собою висновків чи схожих неспростованих презумпцій факту.

Зміст принципу «поза розумним сумнівом» також сформульовано у пункті 43 рішення ЄСПЛ від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України».

Зокрема, доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою. За відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

З огляду на наведене, надані стороною обвинувачення докази доводять поза розумним сумнівом вину ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

Наведене підтверджується не тільки показаннями потерпілого ОСОБА_20 , який наголошував, що раніше обвинувачених ніколи не знав і не бачив, підстав їх обмовляти у нього не було; а і показаннями свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_28 , ОСОБА_23 , які давали послідовні свідчення, не змінюючи їх, і сумніву у показаннях яких не виникло, а також даними протоколів слідчих дій, та іншими письмовими доказами, які детально досліджені в їх сукупності.

Окремі невідповідності показань свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_23 з матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій щодо їхнього знайомства, наявності попередньої домовленості про ночівлю обвинувачених у ОСОБА_23 не спростовують висновків суду про доведеність вчиненого обвинуваченими діяння.

Також, винуватість обвинувачених, зокрема підтверджується відомостями, отриманими під час проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_14 , де він, у присутності захисника ОСОБА_10 , детально розповів про обставини вчинення злочину, вказав на місце скоєння злочину, яким чином та де саме вони проникали на територію господарства, через які двері заходили, що обріз рушниці він отримав від ОСОБА_35 , якому його перед нападом надав ОСОБА_26 , де саме він кинув обріз та де був затриманий.

І хоча в подальшому в судовому засіданні ОСОБА_14 змінив свої показання, проте заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.

Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.

Так, маючи процесуальний статус підозрюваного, він був забезпечений захисником та мав можливість скористатися своїм правом не свідчити проти себе, однак цього не зробив.

Посилання захисника ОСОБА_16 на те, що протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_14 не відповідає відеозапису проведеного слідчого експерименту, оскільки до протоколу було внесено інформацію, що не відповідає дійсності, а також те, що ОСОБА_14 під час проведення слідчого експерименту фактично «уточнював показання», не ґрунтується на вимогах Закону, з огляду на наступне.

Згідно з протоколом проведення слідчого експерименту від 23.03.2021 за участю підозрюваного ОСОБА_14 , а також відеозапису до нього, колегією суддів було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_14 , у присутності понятих та захисника ОСОБА_10 , поводився цілком природно, адекватно; самостійно розповідав про обставини підготовки та безпосередньо вчинення ним за попередньою змовою з іншими обвинуваченими розбою. При цьому, повідомив такі подробиці та деталі вчиненого ним діяння, демонструючи процеси і механізми, які беззаперечно, не викликаючи щонайменшого сумніву, доводять факт вчинення всіма обвинуваченими кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

Твердження захисника ОСОБА_16 та обвинуваченого ОСОБА_14 , що останній був змушений себе обмовити під тиском працівників поліції, є непереконливими. З відеозапису слідчого експерименту з участю ОСОБА_14 вбачається, що вказана слідча дія здійснювалась у присутності захисника ОСОБА_10 та понятих. При цьому, відповідний протокол проведення слідчої дії не містить будь-яких зауважень учасників про застосування, у тому числі і будь-якого тиску з боку працівників поліції до обвинуваченого. Крім того, жодних скарг на неправомірні дії працівників поліції ОСОБА_14 та його захисник не подавали, і матеріали кримінального провадження такого не містять.

Наявність у протоколі тих даних, які зазначені стороною захисту в апеляційній скарзі, не є в цьому провадженні тим істотним порушенням, яке б мало наслідком недопустимість вказаного протоколу і не свідчить про його фальсифікацію, як про це вказує захисник ОСОБА_16 .

Неточності змісту протоколу щодо описання вказаних обвинуваченим обставин події не ставить під сумнів його доказове значення, адже усі відомості зафіксовано із застосуванням аудіо- та відеозапису, який було переглянуто учасниками провадження.

Колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту щодо провокаційних дії правоохоронних органів та недопустимості доказів, отриманих унаслідок таких дій.

Так, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, перевіряючи доводи апеляційних скарг захисників обвинувачених щодо провокації злочину, колегія суддів дійшла висновку, що такий факт не знайшов свого підтвердження в результаті перевірки обставин кримінального провадження та дослідження доказів, як у суді першої інстанції, так і в апеляційному суді. А у матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину.

Згідно практики ЄСПЛ, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації», «Веселов та інші проти Російської Федерації», «Раманаускас проти Литви», «Люди проти Швейцарії», «Тейшейра де Кастро проти Португалії», «Ваньянь проти Російської Федерації», «Калабро проти Італії» застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії розмежування контролю за вчиненням злочину і провокації правоохоронних органів такі: - провокацією є допомога особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби правоохоронні органи або особи, що діють за їх дорученням, цьому не сприяли б або не впливали б з тією ж метою на поведінку особи насильством, погрозами, шантажем; - якщо дії агентів, що працюють під прикриттям, спонукали людину вчинити злочин, і ніщо не передбачало, що злочин був би скоєний без цього втручання, то такі дії агентів виходять за рамки допустимих і є провокацією; - кожен факт і обставина при здійсненні контролю за вчиненням злочину повинні мати відповідне документальне підтвердження, а тому такий контроль повинен бути належним чином задокументовано.

Перевіркою матеріалів даного кримінального провадження встановлено, що органи досудового розслідування не підбурювали ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 до вчинення злочину. Тобто, НСРД не призвели до підбурювання, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. А наявні в матеріалах справи докази в сукупності підтверджують той факт, що обвинувачені за попередньою змовою між собою вчинили напад на ОСОБА_20 .

Зокрема, доводи щодо провокації злочину спростовуються відомостями, отриманими під час проведення негласних слідчих розшукових дій, з яких убачається, що саме ОСОБА_13 повідомляв ОСОБА_21 , що до вчинення злочину будуть залучені його знайомі.

Установлено, що всі учасники злочину були обізнані з наявністю в них зброї обрізу, мали при собі інші засоби, зокрема, сокиру, молоток, скотч, прямували до господарства потерпілого, вважаючи, що він удома.

Захисники в своїх апеляційних скаргах висунули версію, що дійсним організатором злочину є ОСОБА_21 , який був таємним агентом поліції.

Разом з тим, такі доводи спростовуються аналізом зібраних у кримінальному провадженні доказів у їх сукупності, які підтверджують завчасне готування до злочину та вчинення активних дій його учасниками.

Зокрема, свідок ОСОБА_42 зазначав у своїх показаннях, що познайомився в Комендантом десь у 2018-2019 роках, з ОСОБА_14 2 роки тому, а з іншим учасником нападу ( ОСОБА_15 ) за два дні до нападу. Саме ОСОБА_13 запропонував йому вчинити розбійний напад за участю ОСОБА_43 та ОСОБА_35 .

При оцінці показань ОСОБА_21 , колегією суддів не встановлено доказів наявності в нього причин обмовляти обвинувачених.

Не містять також матеріали кримінального провадження жодних доказів того, що на обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 чинився будь-який тиск ОСОБА_21 .

Крім того, лідерство саме ОСОБА_13 опосередковано підтвердили і обвинувачені ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Доводи захисника ОСОБА_16 з приводу того, що протокол про затримання ОСОБА_15 є недопустимим доказом, оскільки складений з порушенням вимог КПК України, не ґрунтуються на Законі, з огляду на наступне.

Згідно з ч.1 ст.207 КПК України, ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.2 ст.176 КПК України, затримання є тимчасовим запобіжним заходом, яке застосовується з підстав та в порядку, визначеному цим Кодексом.

Як зазначено в ч.1 ст.208 КПК України, уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: 1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; 2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, у тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин; 3) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України.

За приписами ст.209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Відповідно до ч.4 ст.213 КПК України, уповноважена службова особа,

що здійснила затримання, зобов`язана негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.

У разі неприбуття в установлений законодавством строк захисника, призначеного органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, уповноважена службова особа негайно повідомляє про це відповідний орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.

Як слідує з матеріалів справи, ОСОБА_14 та Особа 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, через незамкнені вхідні двері проникли усередину житлового будинку, де були затримані співробітниками поліції. У цей час обвинувачений ОСОБА_15 з місця вчинення злочину зник.

Згідно з протоколом про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину ( ОСОБА_15 ), останній був фактично затриманий лише 23 березня 2021 року о 11.30 годині. З дотриманням вимог ч.4 ст.208 КПК України йому повідомлено зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснено його права. Про затримання ОСОБА_15 було повідомлено орган безоплатної правової допомоги 23 березня 2021 року, а також, за бажанням підозрюваного, про його затримання було повідомлено матір ОСОБА_44 . Протокол про затримання було складено 23 березня 2021 року з 13.55 год. до 14.25 год., за участю захисника ОСОБА_45 . Зміст протоколу відповідає вимогам ч.5 ст.208 КПК України (т.2, а.к.п.204-207).

При цьому, як слідує з особисто написаних ОСОБА_15 пояснень у цьому протоколі, підстава затримання, а також права й обов`язки йому зрозумілі, будь-яких зауважень чи доповнень від нього не надійшло.

Крім того, жодних скарг на неправомірні дії працівників поліції, у тому числі і на невірно вказану підставу затримання, ОСОБА_15 та його захисник не подавали, і матеріали кримінального провадження такого не містять.

Така позиція сторони захисту виникла безпосередньо під час розгляду провадження в суді першої інстанції.

Незазначення у протоколі тих даних, які вказані стороною захисту в апеляційній скарзі, не є в цьому провадженні тим істотним порушенням, яке б мало наслідком недопустимість вказаного протоколу, як про це вказує захисник ОСОБА_16 .

Отже, посилання захисника, а також обвинуваченого ОСОБА_13 , у наданих останнім апеляційному суду письмових поясненнях, на допущені порушення вимог КПК України під час затримання правоохоронними органами ОСОБА_15 , є безпідставними.

Посилання захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_16 на недопустимість як доказів протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, у тому числі і через наявність у протоколах за результатами НСРД суперечностей, є безпідставними.

Стаття 86 КПК встановлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення, а згідно зі ст.85 КПК України, належними також є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно ж до рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року № 2135-XII, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (п.34 рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року). Крім того, зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі пункту 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення (п.25 рішення у справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року).

Колегією суддів у відповідності до вимог ст.ст.22, 23 КПК України, були перевірені всі докази, отримані в результаті проведення НСРД, надані стороною обвинувачення, їм надано належну оцінку.

Так, захист посилався на недопустимість протоколу за результатами проведення НСРД від 31.03.2021, з підстав його складення з порушенням процесуального строку, встановленого приписами ч.3 ст.252 КПК України, оскільки він був направлений пізніше, ніж через 24 години з моменту припинення НСРД.

З матеріалів провадження вбачається, що НСРД контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину проведено 21 березня 2021 року, а протокол складено 31 березня 2021 року, тобто пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених НСРД.

Згідно зі сталою судовою практикою Верховного Суду (наприклад, постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19) процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08.04.2021 у справі № 263/15845/2019).

Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком детектива чи працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення.

Також стороною захисту не конкретизовано суті наявних протиріч та їх істотність між фактичними даними, відображеними у звукозаписах і відеозаписах НСРД та протоколах про результати їх проведення, яким чином допущені, на думку захисників, порушення вплинули на достовірність зафіксованих у них даних і визнання їх недопустимими в цілому.

Колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту про недопустимість доказів, отриманих при проведенні НСРД, такі процесуальні дії проведені із дотриманням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, а також із дотриманням вимог процесуального закону. А протоколи за результатами проведених НСРД відповідають положенням кримінального процесуального закону та складені відповідно до вимог статей 104, 105, 106, 252 КПК України.

Інші доводи апеляційних скарг захисників обвинувачених повторюють лінію захисту, обрану ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у суді першої інстанції, а наведені на їх обґрунтування аргументи є безпідставними та спростовуються вищенаведеним.

Оцінюючи безпосередньо досліджені у даному кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія судів приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, повністю доведена, а їх дії слід кваліфікувати за ч.3 ст.187 КК України.

Крім того, є доведеною винуватість ОСОБА_13 у придбанні та зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, а його дії підлягають кваліфікації за ч.1 ст.263 КК України.

Позицію сторони захисту щодо непричетності обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_14 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, а обвинуваченого ОСОБА_13 - до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.3 ст.187 КК України, колегія суддів вважає як захисну, з метою уникнення ними відповідальності за скоєне, так як вона повністю спростовується вищенаведеними доказами.

На переконання колегії суддів, наведеного вище об`єму доказів достатньо для визнання останніх винуватими в обвинуваченні, визнаному апеляційним судом доведеним, і ці докази у своїй сукупності беззаперечно доводять їх винуватість.

З огляду на наведене, є хибним висновок суду першої інстанції в частині необхідності кваліфікації дій обвинувачених за ч.2 ст.15, ч.3 ст.187 КК України.

На думку апеляційного суду, докази оцінювалися судом першої інстанції не в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, а відокремлено один від одного, внаслідок чого зазначений висновок місцевого суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Відтак, вирок місцевого суду підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в частині кваліфікації дій обвинувачених та призначеного їм покарання.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , колегією суддів не встановлено.

Положеннями ст.ст.50,65 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_13 міру покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, враховуючи ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, ставлення обвинуваченого до скоєного; дані про його особу, який раніше не судимий, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, 2014 та 2018 року народження, офіційно не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває; відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання; колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі на певний строк у межах санкцій частин інкримінованих йому статей КК України, з урахуванням вимог ч.1 ст.70 КК України при призначенні остаточного покарання, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, оскільки його перевиховання неможливо без ізоляції від суспільства.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_14 міру покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, враховуючи ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, ставлення обвинуваченого до скоєного; дані про його особу, який раніше неодноразово судимий, розлучений, офіційно не працює, за місцем фактичного проживання характеризується негативно, схильний до порушень громадського порядку, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває; відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання; колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на певний строк у розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст.187 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, оскільки його перевиховання неможливо без ізоляції від суспільства.

Відповідно до вимог ч.3 ст.78 та ч.1 ст.71 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу, а саме, якщо після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_14 вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 02.03.2021 засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, із звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, на підставі ст.75 КК України.

Ураховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_14 вчинив нове кримінальне правопорушення до повного відбуття покарання за попереднім вироком, колегія суддів вважає за необхідне призначити остаточне покарання ОСОБА_14 , на підставі ст.71 КК України, частково приєднавши до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду від 02.03.2021, а саме позбавлення волі строком шість місяців.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_15 міру покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, враховуючи ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, ставлення обвинуваченого до скоєного; дані про його особу, який раніше не судимий в силу ст.89 КК України, не одружений, має зареєстроване місце проживання, за яким характеризується негативно, схильний до порушень громадського порядку, постійного місця роботи не має, джерело доходів невідоме, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває; відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання; колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на певний строк у розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст.187 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, оскільки його перевиховання неможливо без ізоляції від суспільства.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 24 листопада 2021 року щодо ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 скасувати, у частині кваліфікації дій обвинувачених та призначеного їм покарання, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

ОСОБА_13 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст.257 КК України та виправдати, у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_13 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.263 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років із конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців із конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_14 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст.257 КК України та виправдати, у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_14 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років із конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 02 березня 2021 року, та остаточно визначити ОСОБА_14 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців із конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_15 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст.257 КК України та виправдати, у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_15 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років із конфіскацією всього належного йому майна.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4