Справа № 141/833/21
Провадження №11-кп/801/642/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 грудня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника адвоката ОСОБА_8 ( в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 5 травня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Човновиця Оратівського району Вінницької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, не працює, з неповною середньою освітою, неодружений, раніше судимий: 02.07.2021 року Оратівським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у вигляді 160 годин громадських робіт,

визнаний винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, з призначенням покарання у виді обмеження волі строком на один рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, із застосуванням п.4 ч.1 ст.72 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Оратівського районного суду Вінницької області від 02.07.2021 та остаточно призначено покарання у виді обмеження волі строком на один рік вісім днів.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням - іспитовим строком один рік та відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на нього покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та/або роботи,

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, будучи засудженим 02.07.2021 Оратівським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді 160 (ста шістдесяти) годин громадських робіт, ухилився від відбування призначеного судом покарання.
Зокрема, 01.09.2021 до Вінницького районного сектору №4 філії ДУ «Центр пробації» надійшов вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 02.07.2021 разом із розпорядженням про його виконання, та на підставі нього відносно засудженого заведено особову справу № 13/2021.
10.09.2021 ОСОБА_7 роз`яснено під підпис про порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт згідно ст.ст. 37, 40 КВК України та попереджено про кримінальну відповідальність у разі ухилення від відбування вказаного покарання та надано направлення до КП «Оратівкомунсервіс» для відбування призначеного вироком суду покарання за місцем проживання, а саме до с. Животівка Вінницького району Вінницької області для відпрацювання 160 годин громадських робіт і згідно графіку виходу на роботу останній повинен був приступити до відбування покарання з 13.09.2021.
Поряд з цим, 17.09.2021 до Вінницького PC № 4 філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області надійшов лист за вих. №68 від старости Животівського старостинського округу ОСОБА_10 про те, що гр. ОСОБА_7 з 14.09.2021 та 15.09.2021 не з`явився, до виконання громадських робіт не приступив, причини неявки не повідомляв.
На підставі викладеного, 21.09.2021 начальником Вінницького PC №4 філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області ОСОБА_11 відповідно до ч. 1 ст. 40 КВК України за допущене порушення порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт засудженому ОСОБА_7 винесено застереження у виді письмового попередження, згідно з яким у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України.
27.10.2021 до Вінницького PC № 4 філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області із КП «Оратівкомунсервіс» за вих. № 252 від 27.10.2021 року надійшло повідомлення про те, що ОСОБА_7 для відпрацювання громадських робіт з 25.10.2021 року по 27.10.2021 року включно не з`являвся, причини неявки не повідомляв.
01.11.2021 начальником Вінницького PC №4 філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області ОСОБА_11 до ВП №4 Вінницького РУП ГУ НП у Вінницькій області направлено подання про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вищевказаною статтею.
Станом на 01.11.2021 ОСОБА_7 згідно табелю з КП «Оратівкомунсервіс», за жовтень 2021 року зараховано 60 годин та не зараховано 20 годин громадських робіт, у зв язку із невиходом на роботу.
Причинами невиходу на відбування громадських робіт стала зайнятість особистими справами та небажанням виконувати вказане рішення суду.

Окрім того, як вбачається з інформації Вінницького районного сектору № 4 філії Державної установи «Центр пробації» у Вінницькій області № 42/15/361/22 від 04.05.2022, ОСОБА_7 , засудженому вироком Оратівського районного суду Вінницької області за ч.1 ст. 125 КК України до покарання у виді 160 годин громадських робіт, станом на 04.05.2022 у строк відбування зараховано 92 години. Зокрема, у вересні 2021 року засудженим відпрацьовано 32 години, у жовтні 2021 року відпрацьовано 60 годин. В період часу з 25.10.2021 року по 04.05.2022 року засудженим ОСОБА_7 не відпрацьовано жодної години громадських робіт.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його винуватості порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.2 ст. 389 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків з урахуванням приписів ст. 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Оратівського районного суду від 02.07.2021 та призначити остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців 8 днів обмеження волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту прибуття та постановки засудженого на облік у відповідному виправному центрі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 75 КК України не звернув уваги на вимоги КПК та роз`яснення, які містяться у постановах Верховного Суду та фактично звільнив обвинуваченого не тільки від призначеного за новим вироком покарання, але і від покарання, яке було йому раніше призначено реально відбувати, за ухилення від виконання якого ОСОБА_7 притягнуто до кримінальної відповідальності, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, незважаючи на наявність обтяжуючої обставини у виді рецидиву злочинів та того, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення майнових злочинів, хоча в силу ст. 89 КК України є несудимим, однак раніше відбував покарання в установах ДКВС України, суд призначив йому мінімальний розмір покарання, передбачений ч.2 ст. 389 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються.
Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 389 КК України - в ухиленні засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт, є вірною.

Вирішуючи питання про обрання ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, суд, як видно з вироку, врахував загальні засади призначення покарання - тяжкість скоєного злочину, особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, і дійшов правильного висновку про необхідність призначення останньому остаточного покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України.
Однак, при цьому, допустився помилки і прийняв рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, залишивши поза увагою вимоги КПК та роз`яснення, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003.
Так, відповідно до роз`яснень, що містяться в п.п. 10, 25 постанови

Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003, за сукупністю вироків

(ст. 71 КК України) покарання призначається, зокрема, коли засуджена особа до

повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий

злочин. При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить

враховувати, що остаточне покарання має бути більшим від покарання,

призначеного за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім

вироком. У разі засудження особи за злочин, вчинений у період невідбутого

покарання, яке згідно ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з

іншими видами покарань не підлягає, суд визначає остаточне покарання на

підставі ст. 71 КК України у виді сукупності невідбутої частини покарання за

попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх

самостійне виконання.

Крім того, положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання

має на метi не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання

вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має

бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та

нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

У випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до

повного відбуття покарання вчинив новий злочин застосовується призначення

покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК

України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково

приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні

покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути

більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними та підлягають обов`язковому виконанню.

Також, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне

правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з

порушенням правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у

стані наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі

на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкiсть кримінального правопорушення, особу винного та iншi обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без вiдбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, звiльнення від вiдбування призначеного судом покарання у виді штрафу, громадських робіт, позбавлення права обіймати посади чи займатись певною діяльністю з випробуванням за цією нормою

закону не допускається.

Вищенаведена позиція узгоджується із висновком Верховного суду,

викладеним у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 27.10.2020 у справі № 686/3226/20.

Верховний Суд колегію суддів Третьої судової палати у постанові від 23.09.2020 у справі № 761/22911/17 вказав на те, що можливість звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, враховуючи те, що її засуджено за ухилення від відбування покарання згідно ст. 389 КК України, суперечить принципу справедливості покарання і не відповідають його меті виправленню засудженого та запобіганню вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Застосувавши стосовно обвинуваченого звільнення від відбування покарання, суд цілком проігнорував ту обставину, що ОСОБА_7 умисно ухилився від призначеного вироком суду покарання за ч.1 ст. 125 КК України, не відбувши 160 годин призначеного йому вироком суду основного покарання, що і стало підставою для порушення вказаного кримінального провадження.
Призначивши обвинуваченому за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання і одночасно звільнивши його від відбуття призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд, фактично звільнив останнього і від відбуття реального заходу примусу - громадських робіт, що є недопустимим.
За таких обставин вирок суду першої інстанції щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не може вважатися законним та обґрунтованим і, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, підлягає скасуванню внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку апеляційним судом.
Разом з тим, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд вірно врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття у вчиненому та обставину, яка його обтяжує - рецидив злочинів та дійшов вірного висновку, що остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 8 днів відповідає положенням, визначеним у ст.ст. 50, 65 КК України та узгоджується з роз`ясненнями, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 та підстав вважати його надто м`яким, про що йдеться в апеляційній скарзі прокурора, немає.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, з-поміж іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 5 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на один рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, із застосуванням п.4 ч.1 ст.72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Оратівського районного суду Вінницької області від 02.07.2021 та остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на один рік вісім днів.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його прибуття до виправного центру та постановки на облік.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржено безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4