Провадження № 11-кп/824/4753/2021 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
6 грудня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Подільської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_9 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 22 червня 2022 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт.Поліське Київської області, зареєстрованого та проживаючогоАДРЕСА_1 , офіційно непрацюючого, неодруженого, такого, що в силу ст. 89 КК України судимості немає,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання:
за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_10 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки.
На підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України за наступних обставин.
Так, у невстановлений слідством час та невстановленому слідством місці у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів з метою особистого збагачення.
Надалі, реалізуючи свій вищевказаний умисел, у невстановлений слідством час та невстановленому слідством місці ОСОБА_10 , за невстановлених досудовим слідством обставин у невстановленої особи незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон (фенадон) та став його зберігати з метою збуту до 26.06.2021.
Надалі, реалізуючи свій вищевказаний умисел, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин у невстановленої особи ОСОБА_10 повторно незаконно придбав з метою збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон (фенадон) та став зберігати з метою збуту до 21.07.2021.
Крім того, реалізуючи свій вищевказаний умисел, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин у невстановленої особи ОСОБА_10 повторно незаконно придбав з метою збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон (фенадон) та став зберігати з метою збуту до 21.07.2021.
21.07.2021 у період часу з 14:40 по 15:53 за місцем проживання ОСОБА_10 у квартирі АДРЕСА_3 було проведено обшук, під час якого виявлено та вилучено: 5 шприців з прозорою рідною, 4 паперових згортка з порошкоподібною речовиною, згортки з порошкоподібною речовиною, блістери з таблетками, блістери з таблетками, блістери з таблетками з надписом «Метадон», пристрій для куріння з нашаруваннями, крафт-пакети з залишками невідомої речовини.
таблетки білого кольору містять сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол). Маса дифенгідраміну (димедролу) в таблетках становить 7,778 г; 8,210 г; 0,151 г; 5,444 г;
кристалічні речовини білого кольору містять суміш наркотичного засобу, обіг якого обмежено, метадону (фенадону) та сильнодіючого лікарського засобу дифенгідраміну (димедролу). Загальна маса метадону (фенадону) становить 0,167 г, дифенгідраміну (димедролу) 0,153 г. Загальна маса метадону (фенадону) становить 10,543 г, дифенгідраміну (димедролу) 6,433 г;
незначні нашарування речовини білого кольору, які виявлені на фрагментах пакетів, містять суміш наркотичного засобу, обіг якого обмежено, метадону (фенадону) та сильнодіючого лікарського засобу дифенгідраміну (димедролу). Загальна маса метадону (фенадону) становить 0,0019 г, дифенгідраміну (димедролу) 0,0015 г;
нашарування речовини темно-коричневого кольору містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, екстракт каннабісу. Маса екстракту каннабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,621 г.
надані на дослідження прозорі безбарвні рідини містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) становить 0,021 г; 0,021 г; 0,038 г; 0,017 г; 0,017 г;
у змиві шприца виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон (фенадон) в слідовій кількості.
Загальна маса метадону (фенадону) в речовинах, змивах 10,6589 г.
Загальна маса дифенгідраміну (димедролу) в речовинах 6,4349 г.
Згідно Списку № 1 «Наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в Таблиці II «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, метадон (фенадон) є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.
Відповідно до наказу №634 від 29.07.2010 Міністерства охорони здоров`я України «Про внесення змін до наказу МОЗ від 01.08.2000 №188» встановлено до 0,02 г метадону є невеликим розміром, від 1,6 г до 20,0 г є великим розміром, від 20,0 г і більше, є особливо великим розміром.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 6 років з конфіскацією всього майна. В решті вирок суду залишити без змін.
Не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_10 та кваліфікацію дій останнього, прокурор вважає, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає також, що суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Крім того вважає, що відсутні правові підстави для застосування щодо ОСОБА_10 судом першої інстанції покарання у виді іспитового строку, оскільки відсутні кілька обставин, які пом`якшують покарання та вони не віднайшли свого підтвердження під час судового розгляду.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думки обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Враховуючи те, що ОСОБА_10 визнав себе винним у вчиненні інкримінованих злочину повністю, погодився на розгляд провадження в порядку ст. 349 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок лише у межах апеляційної скарги прокурора виходячи з того, що висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_10 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, за обставин зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим, дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України.
Разом з тим, на думку колегії суддів, є обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного застосування ст. ст. 69, 75 КК України.
Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Засади призначення покарання, визначені у ч. 1 ст. 65 КК України, а в частині 2 цієї статті зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку; це ж стосується, відповідно до абз. 2 п. 9 вищевказаної постанови, застосування ст. 75 КК України.
У відповідності до вимог ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
В обґрунтування свого рішення при призначенні ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції, пославшись на наявність двох обставин, що пом`якшують його покарання щире каяття та незадовільний стан здоров`я обвинуваченого, що, на думку місцевого суду, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, вважав за можливе призначити обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст. 307 КК України.
Разом з тим, суд першої інстанції в достатній мірі не врахував тяжкість вчинених ОСОБА_10 кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, які посягають на суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення, розмір наркотичного засобу по другому епізоду, що говорить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого та на переконання колегії суддів свідчить про відсутність правових підстав, передбачених ст. 69 КК України, для призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст. 307 КК України нижчого від найнижчої межі санкції визначеної норми закону про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 75 КК України, суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, якщо дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_10 покарання за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ст. 70 КК України, вказаних вимог закону в повному обсязі не дотримався і необґрунтовано звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України, що на думку колегії суддів, є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.
З вироку суду вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_10 покарання та звільняючи його від відбування такого покарання з випробуванням, врахував ступінь тяжкості злочинів, що відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, характер, мотиви та обставини вчинення злочинів, особу винного, його вік та соціальні зв`язки, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Врахував суд першої інстанції також дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він в силу ст. 89 КК України не судимий, на час вчинення злочинів неофіційно працював (зі слів обвинуваченого), перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності та не перебуває на обліку у лікаря психіатра, що свідчить про його осудність, має місце реєстрації та постійне місце проживання, де проживає разом з батьками ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , кожен з яких, відповідно до відомостей, що містяться у матеріалах кримінального провадження, є інвалідами ІІ групи безстроково, батько має онкологічне захворювання та може пересуватись лише в межах квартири, обвинувачений є єдиною дитиною у сім`ї, пом`якшуючими обставинами відповідно до ч.2 ст. 66 КК України судом першої інстанції визнано щире каяття та незадовільний стан здоров`я обвинуваченого.
Однак, із такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, та звільняючи його від відбування такого покарання з випробуванням, хоч у вироку і послався, проте, належним чином не врахував тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є тяжкими злочинами та суспільно небезпечними, що призводять до неконтрольованого обігу наркотичних засобів, що спричиняє шкоду здоров`ю населення, конкретних обставин вчинення злочину, зокрема і того, що обвинувачений з метою власного збагачення, відверто нехтуючи усталеними у суспільстві моральними цінностями, грубо порушуючи основоположні правові засади, гарантовані Конституцією України вчинив інкриміновані йому злочини.
Зазначені обставини у своїй сукупності свідчать про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого, схильність обвинуваченого до вчинення кримінальних правопорушень, а відтак застосування щодо призначеного ОСОБА_10 покарання положень ст.75 КК України та звільнення його від відбування призначеного вироком суду покарання з випробуванням виключається.
Судом першої інстанції не взято до уваги те, що саме соціально-виховні заходи в умовах ізоляції від суспільства сприятимуть виправленню та попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів, які не можливо здійснювати за умови застосовування інституту звільнення від відбування покарання.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Частиною 1 статті 421 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок суду першої інстанції може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405,409, 419, 420 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 22 червня 2022 року щодо ОСОБА_10 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_10 засудженим:
- за ч.1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4
(чотири) роки;
- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6
(шість) років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_10 визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

Строк відбування покаранняОСОБА_10 рахувати з моменту його затримання.
Зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_10 строк його перебування під вартою з 21.07.2021 року по 21.10.2021 року.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя Суддя Суддя