Провадження №1-кп/761/1896/2023
В И Р О К

іменем України

24 січня 2023 року Шевченківський районний суд м. Києва у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві в режимі відеоконференції кримінальне провадження, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003594 від 12.09.2021, відносно

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривий Ріг Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 15.04.2016 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт;

- 05.08.2016 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ст.ст. 71, 72 КК України до покарання у вигляді 30 днів арешту. Звільнений 04.11.2016 року по відбуттю строку покарання;

- 22.02.2017 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення;

- 30.03.2017 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;

- 12.10.2017 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 1,4 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі;

- 03.04.2018 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст.185, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі;

- 15.01.2018 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст.70 КК України до покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі;

- 25.06.2021 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;

- 15.09.2021 р. Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;

- 09.12.2021 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.09.2021 виконувати самостійно;

- 07.06.2022 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.09.2021 року призначено виконувати самостійно (згідно вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.12.2021 року),

за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю:

секретаря - ОСОБА_3 ,

прокурора - ОСОБА_4 ,

обвинуваченого - ОСОБА_2 ,

В С Т А Н О В И В :

Так, 11.09.2021 о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_2 , перебуваючи в приміщенні магазину «Коло Дому» (ТОВ «АРІТЕЙЛ», , юридична адреса м. Київ, вул. Новокостянтинівська, 13/10, оф.313), по вул. Олени Теліги, 41, у м. Києві, вирішив таємно, шляхом проникнення у сховище, викрасти чуже майно.

Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_2 , 11.09.2021, о 14 годині 14 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину «Коло Дому», по вул. Олени Теліги, 41, у м. Києві, діючи з корисливих спонукань, з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, зайшов за прилавок магазину, де з відділення торгової каси, тобто проникнувши до сховища, взяв грошові кошти у сумі 2600 (дві тисячі шістсот) гривень 00 копійок та сховав у кишеню шортів, у які був одягнутий, таким чином незаконно заволодів чужим майном. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АРІТЕЙЛ» матеріальної шкоди на суму 2600 (дві тисячі шістсот) гривень 00 копійок.

Таким чином, ОСОБА_2 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням до сховища, вчинене повторно, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_2 винним себе у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, визнав повністю та розказав про обставини скоєного злочину так, як зазначено в обвинувальному акті. Так, ОСОБА_2 пояснив, що 11.09.2021 року, він зайшов у магазин «Коло Дому» та, побачивши, що продавець відійшла від каси та не звертала на нього уваги, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігав, зайшов за прилавок магазину, де відкрив торгову касу і взяв з неї грошові кошти у сумі 2600 (дві тисячі шістсот) гривень, які він сховав до кишені шортів, у які був одягнутий, після чого залишив приміщення магазину. Гроші він в подальшому витратив на власні потреби. Перелік та вартість викраденого не оспорює.

Під час судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_2 не оспорюючи час, місце, спосіб, мотив і мету, розмір шкоди, форму вини за кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 3 ст. 185 КК України, винним визнав себе повністю, просив суворо його не карати та врахувати, що він щиро шкодує про вчинене і хотів би вибачитись перед потерпілою. Також обвинувачений зазначив, що наразі відбуває покарання за іншим вироком.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України дослідження доказів по даному кримінальному провадженню, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_2 щодо часу, місця, способу, виду і розміру шкоди, мотиву та мети, форми вини, які ніким не оспорюються, визнано недоцільним у зв`язку із відсутністю сумнівів щодо правильного розуміння їх змісту учасниками судового провадження, добровільності їх позицій.

Таким чином, суд приходить до висновку про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаного з проникненням до сховища, вчиненого повторно, та кваліфікує його дії за ч. 3 ст. 185 КК України.

Призначаючи обвинуваченому міру покарання, суд враховує характер та тяжкість скоєного кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, ступінь реалізації злочинного умислу, ставлення обвинуваченого до вчиненого, яке полягає у визнанні вини та щиросердному розкаянні, дані, які характеризують його особу, зокрема і той факт, що ОСОБА_2 систематично вчиняє подібні злочини проти власності.

Також при призначенні покарання ОСОБА_2 судом враховується, що він раніше неодноразово судимий, має постійне місце проживання, офіційно не працює, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, неодружений, його стан здоров`я, те, що обвинувачений вчинив нове кримінальне правопорушення під час іспитового строку встановленого йому вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.06.2021 року.

До обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_2 суд відносить щире каяття.

Обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_2 судом не встановлено. Посилання в обвинувальному акті на наявність рецидиву злочинів суд вважає помилковим, з огляду на вимоги ч.4 ст. 67 КК України.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Вищевказаний висновок про неможливість в подібних випадках визнавати обтяжуючою обставиною рецидив злочинів викладений і в п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», відповідно до якого якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Така правова позиція є актуальною і зараз, про що свідчить послідовна та стала практика Касаційного кримінального суду Верховного Суду (рішення № 357/13820/18 від 11.03.2021, № 758/3811/21 від 21 грудня 2021 року, та ін.)

З урахуванням наведеного суд вважає необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_2 та попередження вчинення нового злочину призначення покарання у виді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією ч.3 ст.185 КК України.

Враховуючи викладене, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_2 який має постійне місце проживання, не працює, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, не одружений, не має осіб на утриманні, не визнавався особою з інвалідністю, не має тяжких захворювань, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих правопорушень, вчинив злочин під час встановленого щодо нього іспитового строку, суд не знаходить підстав для застосування положень ст. 69, 75 КК України при призначенні покарання.

Крім того, судом встановлено, що 07.06.2022 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_2 було засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі. Вказаним вироком також визначено порядок виконання вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.09.2021 року, а саме - вказаний вирок призначено виконувати самостійно згідно вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.12.2021 року.

При цьому згідно вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.09.2021 року ОСОБА_2 було засуджено за ч. 2 ст. 185 К України до покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням за даним вироком менш суворого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 25.06.2021, ОСОБА_2 остаточно призначено до відбування три роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком на 2 роки.

Враховуючи, що кримінальне правопорушення у даному кримінальному провадженні вчинене ОСОБА_2 до постановлення вироку Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.06.2022, суд вважає необхідним остаточне покарання обвинуваченому призначити за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.06.2022.

При цьому, вирішуючи питання про порядок виконання вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.09.2021 року, суд нагадує, що такий порядок вже було визначено вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.12.2021 року та вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.06.2022 року, при цьому оцінка та перевірка законності судових рішень Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області та Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області не входить до повноважень судді Шевченківського районного суду м. Києва, а може бути здійснена виключно судом апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги на такі рішення у встановленому законом порядку.

Відповідно до ч. 5 ст. 124 Конституції України судові рішення є обов`язковими до виконання на всій території України і тому вважаються законними, доки вони не скасовані в апеляційному чи касаційному порядку або не переглянуті компетентним судом в іншому порядку, визначеному процесуальним законом, в межах провадження справи, в якій вони ухвалені.

Оскарження у будь-який спосіб судових рішень, діяльності судів і суддів щодо розгляду та вирішення справи поза передбаченим процесуальним законом порядком не допускається, що підтверджується правовою позицією Конституційного Суду України, викладеної у Рішенні у справі №2-рп/2011 від 11 березня 2011 року, у відповідності до якої оцінка процесуальним діям судді може даватись тільки судами апеляційної чи касаційної інстанцій.

Разом з тим, керуючись положеннями ст. 370 КПК України, враховуючи виказані сторонами позиції, щодо необхідного, на думку сторін, остаточного покарання, яке має бути призначене обвинуваченому у даному кримінальному провадженні, суд вважає за необхідне більш детально роз`яснити учасникам кримінального провадження й інші мотиви, якими керується суд при визначенні саме такого остаточного покарання, призначеного даним вироком та порядку його виконання.

У своїй постанові від 15 лютого 2021 року № 760/26543/17 Верховний Суд вказує, що призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК.

Так, у вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.12.2021 року вказано, що покарання, призначене ОСОБА_2 вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.09.2021 року у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, яким було враховано покарання, призначене вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.06.2021 року, належить виконувати окремо з огляду на п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» де зазначено, що особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного поглинання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Суд, не надаючи правової оцінки правовим висновкам викладеним у вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.12.2021 року та вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.09.2021 року, погоджується з таким підходом до призначення покарання, більш того, враховуючи, що в даному кримінальному провадженні ОСОБА_2 інкриміновано вчинення злочину 11.09.2021, тобто до постановлення вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.09.2021 року - вважає, що такий підхід до визначення порядку виконання остаточного покарання буде справедливим і для даного кримінального провадження.

Більш того, надаючи оцінку вищевказаним обставинам суд керується сталими висновками Касаційного кримінального суду Верховного Суду, зокрема у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду №760/26543/17 від 15 лютого 2021 року, Верховний Суд детально пояснив, що якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таке тлумачення закону про кримінальну відповідальність є усталеною практикою, оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком.

Натомість протилежний підхід ставив би даний суд у позицію суду вищої інстанції, що прямо суперечило би положенням кримінального процесуального закону (ст. 24 КПК) та підривало би презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч. 2 ст. 21 КПК).

Крім того, в більш широкому контексті така правова позиція є єдино можливою з огляду на ч. 2 ст. 19 Конституції України, яка вимагає від органів державної влади діяти в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому з такою позицією апеляційного суду погоджується й об`єднана палата.

Вказана практика є сталою для Верховного Суду, про що свідчить неодноразове застосування такого підходу за наявності подібних обставин, зокрема у постанові Верховного Суду 23 червня 2022 року м. Київ у справі № 214/3524/21 така правова позиція прямо вказана як усталена.

Враховуюче вищевикладене, суд не знаходить правових підстав для визначення за наслідками розгляду даного кримінального провадження та призначення остаточного покарання ОСОБА_2 за сукупністю кримінальних правопорушень, іншого порядку виконання покарання, призначеного вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.09.2021 року, аніж призначення виконувати такий вирок самостійно.

Цивільний позов у справі не заявлений. Судові витрати та речові докази відсутні.

Відомості про застосування запобіжного заходу до обвинуваченого суду не надано, із клопотаннями про його застосуванням сторона обвинувачення до суду не зверталась. Отже питання доцільності обрання запобіжного заходу суд не розглядає з огляду на відсутність з цього питання відповідного клопотання прокурора, та у світлі того, що відповідно до ст.ст. 22, 26 КПК України, суд розглядає тільки ті питання, які винесені на такий розгляд сторонами.

Керуючись ст. ст. 368-371 КПК України, суд

У Х В А Л И В :

ОСОБА_2 визнати винним за ч.3 ст. 185 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарання призначеного за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.06.2022 року та покарання, призначеного за цим вироком, остаточно ОСОБА_2 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки і 3 (три) місяці. Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.09.2021 року виконувати самостійно (згідно вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.12.2021 року).

Строк відбування покарання ОСОБА_2 обчислювати з дати ухвалення вироку у цьому кримінальному провадженні, зарахувавши на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у строк відбуття покарання за даним вироком строк покарання, відбутого частково за попереднім вироком - згідно вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 09.12.2021 року з 16.09.2021 року.

На вирок можуть бути подані учасниками судового провадження апеляційні скарги до Київського апеляційного суду через Шевченківський районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з моменту його проголошення, з урахуванням положень ч.2 ст. 394 КПК України. Якщо вирок ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя ОСОБА_1