Житомирський апеляційний суд
Справа №285/2319/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 263 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000301 за апеляційними скаргами прокурора Новоград-Волинської окружної прокуратури ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_6 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 01 вересня 2021 року, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1 , несудимого,

- за ч. 2 ст. 263 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі.

Дії ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України.

-за ч. 1 ст. 121 КК України 5на (п`ять) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 обрано у виді тримання під вартою строком на 60 днів до 30 жовтня 2021 року або до моменту набрання вироком законної сили.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з дня затримання - 01 вересня 2021 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в розмірі 10 288,50 грн., з яких:

в с т а н о в и л а:

Як зазначено у вироку 26 березня 2020 року близько 21:20 год. ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 знаходилися поблизу будинку по АДРЕСА_2 , де між ними на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин розпочалася сварка, яка переросла в бійку, в ході якої у ОСОБА_7 виник умисел направлений на умисне вбивство ОСОБА_10 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 , ОСОБА_7 умисно, кулаком правої руки, наніс удар потерпілому по обличчю зліва, від якого останній втратив рівновагу і впав на земельне покриття. Коли ОСОБА_10 піднявся, ОСОБА_7 повторно кулаком правої руки наніс другий удар по обличчю зліва потерпілому, від чого останній втратив рівновагу і знову впав на земельне покриття.

У подальшому, ОСОБА_7 , не припиняючи своїх злочинних дій, направлених на умисне вбивство потерпілого, сів на лежачого на землі ОСОБА_10 , та тримаючи у правій руці ніж, який був при ньому, клинком цього ножа, умисно, здійснив поріз шиї потерпілого, після чого залишив місце скоєння злочину.

Внаслідок нанесеного порізу ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді рани на лівій боковій поверхні шиї з ушкодженням стінок гортані та глотки, що супроводжувалися геморагічним шоком, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя в момент заподіяння.

Таким чином, ОСОБА_7 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки потерпілому своєчасно була надана медична допомога.

Крім того, у невстановлений час та невстановленому місці ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, направленим на носіння холодної зброї, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, придбав кастет, який переніс до свого місця проживання за адресою АДРЕСА_1 , де почав зберігати його та в подальшому періодично виносити з будинку й носити при собі без передбаченого законом дозволу.

27 березня 2020 року у період з 05:00 год. до 06:15 год. у приміщенні Новоград-Волинського РВП ГУНП в Житомирській області по вул. Івана Франка, 3-а в м. Новограді-Волинському, Житомирської області під час проведення обшуку затриманого за підозрою у скоєні злочину ОСОБА_7 , у правій кишені куртки останнього виявлено та вилучено вищевказаний кастет.

Суд першої інстанції з обвинуваченням в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України не погодився та перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 121 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 263 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України - 10 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 263 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання - 10 років позбавлення волі.

Вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що суд не взяв до уваги показання потерпілого про те, що ОСОБА_7 наніс два удари ОСОБА_10 , в подальшому сідницями сів на живіт останнього та наніс удар ножем в область шиї, від якого почала текти кров, що спростовує показання обвинуваченого про відсутність умислу вбивати ОСОБА_10 , оскільки з боку ОСОБА_7 свідомо було нанесено поріз горла потерпілому.

На його переконання дані обставини свідчать про бажання настання летальних наслідків.

Змінивши кваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України, суд в подальшому призначив йому несправедливе покарання.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 просить вирок суду змінити, в частині призначеного покарання, застосувати ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням.

Вважає, що суд призначив ОСОБА_7 суворе покарання, що не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Вказує, що ОСОБА_7 не хотів його вбивати чи умисно спричинити йому тяжкі тілесні ушкодження.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрити у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням встановивши іспитовий строк 1 (один) рік.

Вважає, що судом першої інстанції під час розгляду справи по суті були допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях та ухвалюватися лише за умови доведення винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Суд не взяв до уваги та не врахував показання ОСОБА_7 про його незаконне затримання і фальсифікацію доказів, а саме той факт, що за твердженнями обвинуваченого кастет йому підкинув начальник слідчого відділу ОСОБА_12 . Вважає, що суд повинен був взяти до уваги те, що ОСОБА_7 чотири години був затриманий та перебував під контролем працівників поліції, а його огляд був проведений не відразу, а після його обшуку, зразків біологічного середовища, відбитків пальців його рук на кастеті не виявлено.

Також, зазначає, що судом як належний доказ вини було визнано показання свідка ОСОБА_13 , який повідомив, що навесні 2020 року нібито бачив ОСОБА_7 із кастетом, хоча в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 пояснив, що ОСОБА_7 бачить вперше.

На його переконання, ОСОБА_7 діяв у межах необхідної оборони та його дії були спровоковані поведінкою потерпілого, який разом з іншою особою завдавав ударів ОСОБА_7 . При цьому ОСОБА_10 був озброєний, а тому завдання йому ножем одного удару у життєво важливі органи, коли він відмахувався ним від ударів слід вважати перевищенням меж необхідної оборони.

Показання ОСОБА_7 частково підтвердив і сам потерпілий.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги захисту та потерпілого та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив щодо задоволення апеляційних скарг захисника та потерпілого, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Основою мотивувальної частини вироку є аналіз і оцінка досліджених судом доказів. При ухваленні вироку мають одержати оцінку всі докази, розглянуті в судовому засіданні: як докази, на підставі яких суд визнав установленими ті або інші обставини, так і ті з них, через які суд дійшов висновку, що деякі обставини не мали місці в дійсності.

Прийняття одних і відхилення, неврахування інших доказів судом має бути вмотивованим. Підставою неврахування доказів є відсутність у відомостей про обставини кримінального правопорушення властивостей належності, допустимості або їх недостовірності.

На переконання колегії суддів при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставами для скасування та зміни судового рішення судом апеляційної інстанції серед іншого є: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

У відповідності до положень п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з вироку суду дії ОСОБА_7 судом було перекваліфіковано з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України (закінчений замах на умисне вбивство), на ч. 1 ст. 121 КК України (умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння) та останнього було засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Про те, у своїх висновках, в мотивувальній частині вироку, суд зазначив формулювання обвинувачення, як визнане ним доведеним, що аналогічне обвинувальному акту та відповідає обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні закінченого замаху на умисне вбивство, вказавши, що таким чином ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки потерпілому своєчасно була надана медична допомога, чим припустився істотних суперечностей.

На переконання апеляційного суду доводи прокурора про спрямованість умислу обвинуваченого ОСОБА_7 саме на вбивство потерпілого суд першої інстанції належним чином не з`ясував та не перевірив, при цьому, формально перерахував докази, якими підтверджено винуватість засудженого саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та прийшов до висновку про відсутність прямого умислу у ОСОБА_7 на вбивство потерпілого, фактичне заподіяння останнім умисного тяжкого тілесного ушкодження з неконкретизованим умислом, що допускає можливість як заподіяння шкоди здоров`ю, так і настання смерті потерпілого, а відтак його дії охоплюються ч. 1 ст. 121 КК України.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів вважає, що суд першої інстанції приймаючи рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України залишив поза увагою таке.

Так, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України передбачено відповідальність за закінчений замах на умисне вбивство, а ч. 1 ст. 121 КК України - відповідальність за умисні тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.

Замахом закон визнає діяння, безпосередньо спрямоване на вчинення злочину. Мета досягнення суспільно небезпечного результату - конструктивний елемент попередньої злочинної діяльності, в тому числі й замаху. Таким чином, наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо їх було включено в мету його діяння, і досягнення такої мети було б неможливе без зазначених наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, то вона не могла і вчинити замах на їх досягнення. На цих позиціях ґрунтується і судова практика.

Відповідно до ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 24 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом (коли особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання) дій (бездіяльності), безпосередньо спрямованих на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Так, Верховний Суд України у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією та становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення й наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, за наявності цілі досягнення суспільно - небезпечного результату.

Про наявність прямого умислу можуть свідчити конкретні діяння винної особи, які завідомо для нього мали потягти за собою смерть потерпілого і не призвели до бажаного наслідку лише в силу обставин, які не залежали від його волі. Тобто злочинна діяльність при закінченому замаху характеризується тим, що об`єктивно вона є закінченою та суб`єктивно реалізованою - особа зробила все необхідне, щоб досягти мети і вчинила всі дії для досягнення злочинного результату. Для цього потрібно ретельно дослідити докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого злочину, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, попередню поведінку винного і потерпілого, їхні стосунки, поведінку під час вчинення злочину.

Що стосується матеріалів даного кримінального провадження, то при оцінці діянь обвинуваченого ОСОБА_7 (з`ясуванні змісту і спрямованості умислу) суд першої інстанції належним чином не врахував зміст дій, вчинених обвинуваченим, кількість, характер і локалізацію поранень у потерпілого ОСОБА_10 , (раневий канал різаної рани на шиї потерпілого є глибоким, рана різана ходом від підборіддя до лівого вуха, довжиною 12 см, раневий канал широкий, приблизно 6 см, механізм їх спричинення), цілеспрямованість і направленість удару, поведінку до, під час і після скоєння злочину (умисне нанесення потерпілому кулаком ударів по обличчю, від яких той впав, а в подальшому засуджений сів на лежачого потерпілого та умисно здійснив поріз його шиї), обране знаряддя вчинення злочину - ніж, причини припинення злочинних дій (із показань самого засудженого ОСОБА_7 слідує те, що він після удару ножем у шию потерпілого пішов з місця вчинення злочину, тобто сам засуджений не заперечує факту нанесення потерпілому удару ножем у шию та факту того, що після зазначених дій він пішов з місця події).

Крім того, в судовому рішенні не було спростовано доводи захисту про недопустимість доказів через незаконне затримання обвинуваченого, а також те, що ОСОБА_7 діяв у межах необхідної оборони.

Враховуючи, що у своїх висновках суд припустився істотних суперечностей, в судовому рішенні не одержали належну оцінку усі докази, висновки суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 на менш тяжчий злочин є передчасними, а тому колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції не може залишатись в силі та підлягає скасуванню з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Крім цього, апеляційний суд враховує характер допущених порушень, які унеможливлюють чітко визначити позицію суду першої інстанції, відсутність клопотань сторони обвинувачення та захисту в суді апеляційної інстанції про повторне дослідження обставин справи, тому вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Суду першої інстанції необхідно при новому розгляді справи врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі докази по справі та прийняти законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального, та кримінального процесуального закону.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора Новоград-Волинської окружної прокуратури ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 01 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 , який утримуються в Житомирській УВП №8 до 01 червня 2023 року.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: