ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 525/1058/20 Номер провадження 11-кп/814/130/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченої ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01 лютого 2020 року за №0000038, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_10 на вирок Великобагачанського районного суду Полтавської області від 10 вересня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Стефанівщина Великобагачанського р-ну Полтавської обл., проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , безробітну, з професійно-технічною освітою, неодружену, не судиму,

визнано винуватою та засуджено за ч.2 ст.191 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих, адміністративно-господарських функцій, на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік і покладено на неї обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

За вироком місцевого суду ОСОБА_8 визнано винуватою та засуджено за те, що вона в проміжок часу з 19 квітня до 31 грудня 2019 року, обіймаючи посаду начальника відділення поштового зв`язку Степанівка Центру поштового зв`язку №5 Полтавської дирекції АТ «Укрпошта» (далі - ВПЗ Степанівка), будучи службовою особою, перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні ВПЗ Степанівка по вул. Комарова, 4 у с. Степанівка Великобагачанського р-ну Полтавської обл., зловживаючи своїм службовим становищем, у порушення вимог п.п.3.4, 4.2 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 637, Інструкції про здійснення касових операцій в АТ «Укрпошта», затвердженої наказом АТ «Укрпошта» від 11 червня 2018 року №720, регламенту процесу «Закриття операційного дня та формування касових документів у неавтоматизованих відділеннях поштового зв`язку АТ «Укрпошта», затвердженого наказом АТ «Укрпошта`від 06 листопада 2017 року №1545, з метою отримання неправомірної вигоди шляхом привласнення грошових коштів, які були їй ввірені та знаходились у касі, не здійснювала оформлення відповідних бланків «Супровідного листа ф.4» і «Накладної ф.16» на вивезення готівки з відображенням суми вивезення залишків готівкових коштів у всіх видах валют і заволоділа грошовими коштами Полтавської дирекції АТ «Укрпошта» на суму 48 300 гривень.

В апеляційних скаргах:

прокурор ОСОБА_9 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок Великобагачанського районного суду Полтавської області від 10 вересня 2020 року та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.191 КК України у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих, адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував те, що ОСОБА_8 визнано винуватою та засуджено за злочин, який згідно з приміткою до ст.45 КК України є корупційним, і це виключає можливість застосування до неї положень ст.75 КК України;

обвинувачена ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_10 , посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, просять змінити вирок Великобагачанського районного суду Полтавської області від 10 вересня 2020 року, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.191 на ч.1 ст.191 КК України та призначити їй покарання із застосуванням ст.75 КК України. Такі вимоги обґрунтовують тим, що місцевий суд не врахував те, що: під час досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, що обвинувачена, яка формально перебувала на посаді начальника відділення поштового зв`язку й не мала повноважень посадової особи (організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій), скористалась для привласнення майна саме своїми службовими правами та якими саме, що підтвердив також представник потерпілого під час допиту; ОСОБА_8 спочатку не мала умислу на привласнення ввірених їй коштів, брала їх у зв`язку зі скрутним становищем з метою подальшого повернення, однак не змогла повернути гроші та фактично привласнила гроші лише як касир. На думку захисника, висновок у резолютивній частині оскаржуваного вироку про визнання ОСОБА_8 винуватою за ч.2 ст.191 КК України не відповідає тому, який наведений у мотивувальній частині й охоплюється диспозицією ч.1 ст.191 КК України. Водночас ОСОБА_8 зазначає про її щире каяття та готовність відшкодувати завдані майнові збитки.

Під час провадження в суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_7 заявив клопотання про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 на підставі ст.19 КПК України, посилаючись на те, що 21 вересня 2021 року Великобагачанським районним судом Полтавської області, ухвала якого набрала законної сили, обвинувачену звільнено від покарання за оскаржуваним вироком, а тому це покарання є відбутим ОСОБА_8 .

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечив проти доводів сторони захисту, думку обвинуваченої та її захисника, які просили задовольнити клопотання захисника й залишити без задоволення апеляційну скаргу, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційних скарг, клопотання та дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, а апеляційні скарги й клопотання сторони захисту залишити без задоволення, з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

За змістом приписів ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок місцевого суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України привласнення чужого майна шляхом зловживання нею як службовою особою своїм службовим становищем, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст.23 КПК України й оціненими відповідно до ст.94 КПК України.

Як убачається з матеріалів справи, факт того, що ОСОБА_8 в проміжок часу з 19 квітня до 31 грудня 2019 року, перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні ВПЗ Степанівка по вул. Комарова, 4 у с. Степанівка Великобагачанського р-ну Полтавської обл. у порушення вимог п.п.3.4, 4.2 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 637, Інструкції про здійснення касових операцій в АТ «Укрпошта», затвердженої наказом АТ «Укрпошта» від 11 червня 2018 року №720, регламенту процесу «Закриття операційного дня та формування касових документів у неавтоматизованих відділеннях поштового зв`язку АТ «Укрпошта», затвердженого наказом АТ «Укрпошта`від 06 листопада 2017 року №1545, з метою отримання неправомірної вигоди шляхом привласнення грошових коштів, які були їй ввірені та знаходились у касі, не здійснювала оформлення відповідних бланків «Супровідного листа ф.4» і «Накладної ф.16» на вивезення готівки з відображенням суми вивезення залишків готівкових коштів у всіх видах валют і заволоділа в такий спосіб грошовими коштами Полтавської дирекції АТ «Укрпошта» на суму 48 300 гривень, у апеляційних скаргах не оспорюється.

Однак, доводи сторони захисту, які зводяться до необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.191 на ч.1 ст.191 КК України, колегія суддів уважає необґрунтованими.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, полягає в привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Привласнення полягає у протиправному та безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке перебувало у його правомірному володінні, з наміром потім обернути його на свою користь.

Згідно з ч.3 ст.18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Адміністративно-господарські функції - це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо).

Під організаційно-розпорядчими функціями розуміється здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їхні заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їхні заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_8 , працюючи начальником відділення поштового зв`язку та за сумісництвом листоношею, відповідно до Положення про відділення поштового зв`язку Степанівка Великобагачанського району, затвердженого наказом Полтавської дирекції АТ «Укрпошта» від 29 липня 2011 року №305, зобов`язана була, зокрема: організовувати роботу ВПЗ; забезпечувати рентабельну діяльність ВПЗ Степанівка, облік, збереження грошових коштів та інших матеріальних цінностей; ведення касових операцій; мала подавати звітність; доводити планові завдання до працівників і здійснювати контроль щодо їх виконання, що підтверджується даними особової картки працівника ОСОБА_8 , наказу (розпорядження) №3-к від 08 січня 2014 року про прийняття її на роботу, а також названого вище положення (а.п. 54-58).

При цьому, обвинувачена була матеріально відповідальною особою, про що свідчить зміст укладеного 09 січня 2014 року між ЦПЗ Миргород Полтавської дирекції АТ «Укрпошта» та ОСОБА_8 договору, за умовами якого обвинувачена приймає на себе повну матеріальну відповідальність за незабезпечення ввірених їй даним закладом матеріальних цінностей (а.п. 59).

Отже, ОСОБА_8 у силу своїх обов`язків виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто на момент вчинення злочину була службовою особою.

Також, виходячи з обставин злочину, привласнення обвинуваченою ввіреного їй майна відділу поштового зв`язку було можливе лише завдяки використання нею свого службового становища щодо збереження та видачі коштів, а виконання ОСОБА_8 одночасно обов`язків листоноші не відмежовує її від виконання й зазначених вище обов`язків начальника відділення.

Тому, доводи апеляційних скарг сторони захисту про вчинення обвинуваченою злочину без використання службового становища, фактично невиконання нею в контексті сказаного обов`язків начальника відділення є безпідставними.

Посилання ОСОБА_8 та її захисника на те, що представник потерпілого ствердив про наведені ними в апеляційних скаргах обставини спростовуються технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судове провадження в першій судовій інстанції (засідання від 09 вересня 2020 року), відповідно до якого представник закладу поштового зв`язку ОСОБА_11 навпаки підтвердив установлені органом досудового розслідування обставини, зокрема й наявність у обвинуваченої повноважень службової особи та те, що вона була матеріально відповідальною особою.

Так само колегія суддів уважає неспроможними аргументи захисту з приводу того, що місцевий суд не взяв до уваги показання обвинуваченої, які могли істотно вплинути на висновки, викладені в судовому рішенні, оскільки перевіркою матеріалів справи встановлено, що під час провадження в суді першої інстанції було безпосередньо допитано ОСОБА_8 , яка фактично підтвердила пред`явлене їй обвинувачення, а надані нею показання враховані при ухваленні вироку (а.п. 133-135).

Усупереч доводам обвинуваченої та захисника, місцевий суд, зазначивши те, що відповідальність за ч.2 ст.191 КК України настає за прямого умислу, корисливих мотивів та мети, обґрунтовано констатував наявність даних елементів суб`єктивної сторони в діянні ОСОБА_8 .

За матеріалами провадження обвинувачена була ознайомлена з покладеними на неї Положення про відділення поштового зв`язку Степанівка Великобагачанського району зобов`язаннями та умовами договору про її повну матеріальну відповідальність, що засвідчено її підписом і не заперечується учасниками провадження (а.к.п. 54-56, 59). Проте, із аналізу наведених вище доказів та дій ОСОБА_8 убачається, що вона шляхом зловживання своїм службовим становищем, будучи у вказаний спосіб достовірно обізнаною про те, що її дії матимуть протиправний характер, бажаючи заволодіти належними державному товариству грошовими коштами, безоплатно та безповоротно обертала на свою користь згадане майно з 19 квітня до 31 грудня 2019 року, в цей же час, безперечно усвідомлювала, що воно для неї є завідомо чужим, а його відсутність призведе до завдання майнових збитків закладу поштового зв`язку. Сама ОСОБА_8 , надаючи показання в місцевому суді, також підтвердила, що заволодіння грошима нею здійснено під корисливим спонуканням незаконного збільшення своїх майнових благ (збагачення) у зв`язку зі скрутним матеріальним становищем. Обвинувачена з 19 квітня 2019 року до 17 січня 2020 року (проведення перевірки виробничих структурних підрозділів АТ «Укрпошта») не здійснила будь-яких дій, що давали би підстави стверджувати про наявність у неї намірів на повернення за належністю всього чи частини майна товариства, а тривалий проміжок часу та системна періодичність привласнення належних державі грошових коштів додатково підтверджує умисний і корисливий характер злочинних дій ОСОБА_8 .

Водночас у судах першої та другої інстанцій обвинувачена підтвердила вчинення нею злочину, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, який характеризується аналогічним складом суб`єктивної сторони, що й злочин, за який її засуджено судом першої інстанції.

З огляду на все викладене вище, колегія суддів уважає, що вчинений ОСОБА_8 злочин отримав правильну юридично-правову кваліфікацію за ч.2 ст.191 КК України як привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, при цьому, як у резолютивній частині, так і в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, через це твердження сторони захисту позбавлені підстав.

Однак, доводи прокурора про безпідставне застосування до ОСОБА_8 положень ст.75 КК України при призначенні їй покарання є слушними.

Виходячи з положень п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яким за п.2 ч.1 ст.413 КПК України визнається застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно з положеннями ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Суд першої інстанції, врахувавши обставини вчиненого ОСОБА_8 злочину, особу обвинуваченої, дані досудової доповіді й думку потерпілого, дійшов висновку про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Однак, місцевий суд не врахував те, що вимогами ч.1 ст.75 КК України (в редакції на час вчинення злочину й чинній) передбачено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Тобто, вказана норма кримінального закону встановлює заборону на застосування положень ст.75 КК України щодо осіб, які вчинили корупційний злочин, є загальною нормою та не містить винятків.

Згідно з приміткою до ст.45 КК України (в редакції на час вчинення злочину й чинній) корупційними злочинами вважаються злочини, передбачені ст.ст.191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 КК України, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем.

Тобто, вчинений обвинуваченою злочин, передбачений ч.2 ст.191 КК України - привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, є корупційним злочином.

Таким чином, звільняючи ОСОБА_8 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню (ст.75 КК України), через це оскаржуваний вирок у частині призначення обвинуваченій покарання належить скасувати та ухвалити в зазначеній частині новий вирок.

При призначенні покарання апеляційний суд ураховує ступінь тяжкості й характер вчиненого ОСОБА_8 злочину, що відповідно до ст.12 КК України належить до категорії нетяжких злочинів, є умисним корупційним злочином, конкретні обставини його вчинення, особу обвинуваченої, яка несудима (т.1 а.п.97-98), позитивно характеризується за місцем проживання (т.1 а.п.93), на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває (т.1 а.п.106), знаходиться на обліку у Великобагачанській районній філії Державного центру зайнятості як безробітна з 01 червня 2020 року (т.1 а.п.101), дані досудової доповіді, в яких зазначено, що виправлення обвинуваченої можливе без обмеження чи позбавлення волі (т.1 а.п.34-35), думку представника потерпілого, який не наполягав на призначенні ОСОБА_8 суворого покарання, наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, часткове добровільне відшкодування завданого збитку в сумі 6 228 гривень (які встановлені судом першої інстанції та не оспорюються прокурором у апеляційній скарзі, у зв`язку з чим не перевіряються колегією суддів без відповідного апеляційного приводу), й відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Ураховуючи наведені вище дані та обставини в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено у вигляді обмеження волі з реальним його відбуттям, однак у мінімальному розмірі.

З огляду на відсутність декількох обставин, які би пом`якшували покарання та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, підстав для застосування щодо обвинуваченої приписів ст.69 КК України також немає.

Саме таке покарання буде законним, справедливим і сприятиме його меті, тобто буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Отже, апеляційні скарги сторони захисту слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Що стосується клопотання захисника про закриття кримінального провадження на підставі ст.19 КПК України, то воно є необґрунтованим і безпідставним, оскільки вказані положення процесуального закону взагалі не стосуються питання відбування покарання, а встановлюють заборону, яка полягає в тому, що ніхто не може бути двічі обвинуваченим або покараним за кримінальне правопорушення, за яким він був виправданий або засуджений на підставі вироку суду, що набрав законної сили. Передбачені ж ст.19 КПК України обставини в даному кримінальному провадженні відсутні.

Тим не менше, колегія суддів зауважує, що 13 грудня 2022 року Великобагачанським районним судом Полтавської області переглянуто за нововиявленими обставинами ухвалу Великобагачанського районного суду Полтавської області від 21 вересня 2021 року, згідно з якою ОСОБА_8 було звільнено від покарання за оскаржуваним вироком у зв`язку із закінченням іспитового строку, та скасовано це судове рішення, а тому посилання захисника на його зміст є неспроможними.

Окрім того, перевірка на відповідність вимогам закону призначеного судом першої інстанції покарання за умови подання апеляційної скарги належить до виключної компетенції апеляційного суду, через це постановлені місцевим судом судові рішення в порядку виконання вироку, який не набрав законної сили, щодо покарання, правильність призначення є предметом розгляду апеляційного суду, не перешкоджають у реалізації та виконанні судом вищої інстанції повноважень, передбачених розділом V КПК України.

За таких обставин, клопотання захисника підлягає залишенню без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_10 , клопотання захисника ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження на підставі ст.19 КПК України залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Великобагачанського районного суду Полтавської області від 10 вересня 2020 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.191 КК України покарання у вигляді 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих, адміністративно-господарських функцій, на строк 1 рік.

Строк основного покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня її прибуття та постановки на облік у виправному центрі.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .