КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-сс/4809/110/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.04.2023 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

переглянула у письмовому провадженні, за апеляційною скаргою скаржника ОСОБА_5 , ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13 лютого 2023 року про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_5 на бездіяльність прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

ВСТАНОВИЛА:

Слідчим суддею розглянуто по суті вимог скаргу ОСОБА_5 на бездіяльність посадових осіб Кіровоградської обласної прокуратури, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання повідомлення про вчинення кримінального правопорушення від 26.01.2023.

Зі змісту скарги ОСОБА_5 : 27.01.2023 він до прокуратури Кіровоградської області надіслав повідомлення про злочин від 26.01.2023 суть якого полягає у тому, що на виконанні приватного виконавця виконавчого округу Кіровоградської області ОСОБА_6 знаходиться ВП 62562967 по виконавчому листу № 404/2935/19 від 22.05.2020, виданого Кіровським районним судом м. Кіровограда про стягнення з нього на користь ОСОБА_7 аліментів на її утримання в розмірі 1/8 частини з усіх видів його заробітку (доходу), починаючи з 24.04.2019, щомісячно, та до закінчення навчання - 30.06.2022; одночасно, він є фізичною особою - підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування на спрощеній системі оподаткування за II-IV квартали 2019, І-ІІІ квартали 2020 отримав доходи в сумі 1 606 096,10 грн. ; при цьому, в грудні 2020 приватний виконавець до автоматизованої системи виконавчого провадження вніс дані про те, що він як фізична особа - підприємець, що перебуває на спрощеній системі оподаткування за ІІ-ІУ квартали 2019, І-ІІІ квартали 2020 отримав доходи в сумі 3 052 392,69 грн.; в матеріалах ВП 62562967 документи, що містять відомості про його фактичний заробіток (дохід), деталізований по місяцям, відсутні.

ОСОБА_5 у скарзі вказував, що приватний виконавець всупереч вимогам пункту 4 розділу XVI Інструкції з організації примусового виконання рішень та статті 195 СК України, його заборгованість за аліментами за II-IV квартали 2019, І-ІІІ квартали 2020, визначив з арифметичного заробітку (доходу), який він не отримував.

Тож, на переконання скаржника, приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 365-2 КК України.

Слідчий суддя, відмовляючи у задоволенні скарги ОСОБА_5 , послався на положення ст. ст. 2, 11 КК України, ст. 214 КПК України, зазначив, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою не будь-яких дій, а суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом, і саме тому фактичні дані, які вказують на ознаки конкретного складу кримінального правопорушення, мають бути критерієм внесення відомостей до ЄРДР; підставою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР є виявлення обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Звернення особи можна розглядати саме як заяву чи повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, якщо воно містить реальні об`єктивні дані (а не суто гіпотетичні, надумані чи уявні), які вказують на можливий факт вчинення певного діяння, яке має ознаки кримінального правопорушення.

Дослідивши звернення ОСОБА_5 , слідчий суддя прийшов до висновку, що за своїм змістом та суттю повідомлення ОСОБА_5 не є повідомленням про злочин, оскільки не містить викладу обставин, які б могли свідчити про вчинення державним виконавцем будь-яких дій, які мають ознаки кримінального правопорушення.

Із ухвалою слідчого судді не погоджується скаржник ОСОБА_5 , який оскаржує судове рішення слідчого судді. В апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу слідчого судді і зобов`язати прокурора прокуратури Кіровоградської області внести відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР за його заявою від 26.01.2023.

Вказує, що слідчим суддею безпідставно здійснено оцінку обґрунтованості заяви про кримінальне правопорушення, адже відповідно до чинного законодавства слідчий суддя вправі перевірити обов`язок правоохоронного органу, прокуратури, вчинити фіксацію наданих особою відомостей про кримінальне правопорушення у порядку, передбаченому законом. Оцінка фактичних обставин заяви на даній стадії слідчим суддею недопустима.

Зазначає, що ст. 214 КПК України має імперативну дію і законом вимагається внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР у будь-якому випадку, навіть у разі, що первинний аналіз звернення не свідчить про наявність ознак кримінального правопорушення, - такі відомості мають вноситись до ЄРДР з подальшим закриттям кримінального провадження.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку про слушність доводів апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора: п. 1) бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, зокрема.

Згідно із ч. 3 ст. 307 КПК України Положення частини третьої статті 307 щодо заборони оскарження ухвали слідчого судді за результатами розгляду скарги на бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення, визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), згідно з Рішенням Конституційного Суду № 4-р(II)/2020 від 17.06.2020 Ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора не може бути оскаржена, окрім ухвали про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, скарги на відмову слідчого, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, визначених пунктом 9--1 частини першої статті 284 цього Кодексу, про скасування повідомлення про підозру та відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру. Частина третя статті 307 із змінами, внесеними згідно із Законами № 2147-VIII від 03.10.2017 - зміни не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін - див. пункт 4 § 2 розділу 4 Закону; № 2548-VIII від 18.09.2018.

Як визначає ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді чи ухвали суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, суд апеляційної інстанції має право: п. 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Отже, як встановлено матеріалами скарги, ОСОБА_5 26.01.2023 подав до Кіровоградської обласної прокуратури заяву (повідомлення) про кримінальне правопорушення.

Зі змісту заяви убачається, що наявне виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_7 аліментів на її утримання у розмірі 1/8 частини з усіх його видів заробітку (доходу) з 24.04.2019 до 30.06.2022 щомісячно. Виконавче провадження здійснюється приватним виконавцем виконавчого округу Кіровоградської області ОСОБА_6

ОСОБА_5 є ФОП на спрощеній системі оподаткування.

Виконавець має обчислювати розмір заборгованості зі сплати аліментів щомісяця, на підставі ряду відомостей, як серед іншого, документів, що відображають отримання боржником доходу або сплату ним аліментів.

У матеріалах виконавчого провадження відсутні документи, на підставі яких визначено фактичний дохід ОСОБА_5 щомісяця.

Відповідно до законодавства заборгованість за аліментами, який є ФОП на спрощеній системі оподаткування, визначається, виходячи із середньої заробітної плати працівників для даної місцевості.

Дії виконавця у даному виконавчому провадженні грубо порушують вимоги Сімейного кодексу України, Закону України «Про виконавче провадження», Інструкції з організації примусового виконання рішень, Постанови КМУ № 146 від 26.02.1993, виконавець визначив заборгованість за аліментами з арифметичного заробітку, який ОСОБА_5 не отримував.

Дану заяву про кримінальне правопорушення отримано Кіровоградською обласною прокуратурою 27.01.2023.

Проте, як слідує з матеріалів скарги, станом на 01.02.2023 року заяву ОСОБА_5 не зареєстровано, не внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань, відповідно, не проведено перевірки обставин, зазначених у заяві про кримінальне правопорушення, досудове розслідування не розпочато і не проведено за фактами, викладеними у заяві, не вчинено відповідних слідчих дій на з`ясування наявності або відсутності події кримінального правопорушення.

Заяву про кримінальне правопорушення розглянуто у порядку ЗУ «Про звернення громадян».

На бездіяльність службових осіб прокуратури ОСОБА_5 подано скаргу до слідчого судді місцевого суду, у якій скаржник висловив доводи аналогічні доводам у заяві про кримінальне правопорушення, вказавши про вчинення кримінального правопорушення та на бездіяльність щодо внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Слідчий суддя, в ході розгляду скарги ОСОБА_5 на бездіяльність службових осіб Кіровоградської обласної прокуратури, яка полягала у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, фактично, прийшов до висновку про відсутність ознак кримінального правопорушення відповідно до тих обставин, що зазначені заявником у заяві та скарзі, і відсутність в діях виконавця складу й ознак кримінального правопорушення.

Також судом зазначено, що відсутність існування доказів на підтвердження конкретної події злочину у заяві про кримінальне правопорушення, розцінюється як таке, що не є підставою для внесення за такою завою даних про кримінальне правопорушення до ЄРДР; зазначення у заяві заявником про вчинення кримінального правопорушення не означає, що подія кримінального правопорушення мала місце та наявний склад кримінального правопорушення, оскільки заявник може помилятись у юридичній оцінці фактів.

Вказані висновки не узгоджуються із положеннями ст. 214 КПК України суперечать вимозі закону прийняти заяву про кримінальне правопорушення, зареєструвати її, розпочати досудове розслідування.

При цьому, без належного внесення заяви до Єдиного реєстру досудових розслідувань, без проведення досудового розслідування, відповідно, зазначення про відсутність даних на доказ протиправності дій особи, відсутності події, ознак кримінального правопорушення, складу кримінального правопорушення не є коректним.

Щодо посилань на Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, затверджений наказом Генерального прокурора, або ж інші підзаконні, локальні нормативно-правові акти як на підставу, за якої відомості про кримінальне правопорушення не мають вноситись до ЄРДР, слід зауважити.

Юридична сила закону як основного джерела права, його місце в системі нормативно-правових актів закріплені в Конституції України Однією з ознак, яка відрізняє закон від інших нормативно-правових актів, є прийняття його вищим представницьким органом державної влади. Ще однією ознакою, яка відрізняє закон від інших нормативно-правових актів, є критерій регулювання найбільш важливих суспільних відносин. Статтею 92 Конституції України визначено коло питань (суспільних відносин), які можуть бути врегульовані виключно законами України. Вища юридична сила закону полягає також у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях Конституції України. Так, відповідно до частини третьої статті 106 Конституції України Президент на основі та на виконання Конституції і законів України видає укази і розпорядження, які є обов`язковими до виконання на території України. Згідно з частиною третьою статті 113 Конституції України Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України. Отже, у випадку суперечності норм підзаконного акта нормам закону слід застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу. у разі існування неузгодженості між актами, виданими одним і тим же органом, але які мають різну юридичну силу, застосовується акт вищої юридичної сили.

Кодекс розглядається як систематизований законодавчий акт, що регламентує

однорідну сферу суспільних відносин, є актом вищого законодавчого органу, має найвищу юридичну силу в системі галузевих правових актів, яка знаходить прояв у можливості встановлювати, скасовувати або змінювати правові відносини.

У відповідності до ст. 1 КПК України Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України ; Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України ; Зміни до кримінального процесуального законодавства України можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до законодавства про кримінальну відповідальність, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

Відтак, зважаючи на викладене, Кримінальним процесуальним кодексом, який має вищу юридичну силу відносно інших нормативно-правових актів у галузі кримінального процесуального законодавства як Інструкції, Положення тощо, регламентується початок досудового розслідування нормою ст. 214 Кримінального процесуального кодексу України.

Норма ст. 214 КПК України є зобов`язуючою (імперативною), категорично диктують учасникам кримінальної процесуальної діяльності певну поведінку.

Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Законодавцем вказаною нормою кримінального процесуального закону встановлено обов`язок внесення слідчим або прокурором протягом 24 годин після внесення заяви про кримінальне правопорушення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Згідно із ч. 4 ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення.

Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

Тобто, на слідчого, прокурора покладається законом обов`язок вчинити дії внести до ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення, у певний строк не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення, і розпочати досудове розслідування.

При цьому, слід вказати, кримінальний процесуальний закон визначає підстави до закриття кримінального провадження, ст. 284 КПК України регламентує порядок та визначає підстави до закриття кримінального провадження, в тому числі й за відсутності події або в діянні складу кримінального правопорушення.

Зокрема, якщо в ході досудового розслідування перевіркою фактів заяви про кримінальне правопорушення встановлено відсутність події кримінального правопорушення або ж відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, - кримінальне провадження закривається.

Тож, слідчим суддею, у конкретному випадку, беручи до уваги наведене вище, передчасно зроблено висновок про правомірність чи неправомірність дій особи, стосовно якої подано заяву про кримінальне правопорушення, про відсутність події кримінального правопорушення, його обов`язкових ознак, відсутність складу кримінального правопорушення у діях особи, адже вказане, як слідує зі змісту наведених вище норм закону, можливо з`ясувати, зареєструвавши заяву про кримінальне правопорушення та в ході досудового розслідування провівши перевірку обставин, викладених в заяві.

Тим же самим спростовуються висновки суду про те, що зазначення у заяві заявником про вчинення кримінального правопорушення не означає, що подія кримінального правопорушення мала місце та наявний склад кримінального правопорушення, оскільки заявник може помилятись у юридичній оцінці фактів.

Заявник не може і не вправі надавати юридичної оцінки фактам, викладеним у поданій ним заяві про кримінальне правопорушення, адже така оцінка та оцінка наявності/відсутності події кримінального правопорушення, складу кримінального правопорушення є повноваженнями відповідного правоохоронного органу, органу досудового розслідування.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги заслуговують на увагу, оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню як передчасна, із постановленням судом апеляційної інстанції нової ухвали.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 406, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу скаржника ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13 лютого 2023 року про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_5 на бездіяльність прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, скасувати.

Скаргу ОСОБА_5 на бездіяльність службових осіб Кіровоградської обласної прокуратури, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання повідомлення про кримінальне правопорушення, задовольнити.

Зобов`язати службових осіб Кіровоградської обласної прокуратури зареєструвати повідомлення ОСОБА_5 від 26.01.2023 про кримінальне правопорушення, внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4