Справа № 333/5989/18
Провадження №1-кп/333/35/22
ВИРОК

Іменем України

26 грудня 2022 року м. Запоріжжя

Комунарський районний суд м. Запоріжжя в складі головуючого судді ОСОБА_1 за участю секретарів судового засідання: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , їх захисників: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , розглянувши у судовому засіданні матеріали кримінального провадження відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, освіта професійно-технічна, не працюючого, не одруженого, має на утриманні малолітню дітину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 21.10.2010 Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

2) 03.03.2015 Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт;

3) 07.02.2018 Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

4) 06.05.2020 Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

5) 30.12.2021 Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 4 років 10 місяців позбавлення волі,

за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,-

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, неодруженого, маючого середню освіту, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

1.Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

07 березня 2018 року приблизно о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, діючи повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи на території школи АДРЕСА_3 , переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до підвального приміщення, яке знаходиться на вказаній території та за допомогою власної фізичної сили, рукою зірвав з вхідних дверей даного підвалу навісний замок, після чого проник до зазначеного приміщення, з якого таємно викрав болгарку з ручкою в корпусі зеленого кольору, вартістю 1100 гривень, що належить ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Далі, без розриву в часі, перебуваючи у вищевказаному підвалі, ОСОБА_9 таємно викрав майно, котре також належить ОСОБА_13 а саме: електричний чайник з підставкою із маркуванням «Model №:ТК-0208 230V50 Hz 2000 W», мікрохвильову піч марки «ONN» з маркуванням «ОМООІ Serial №:398010942», електричний дриль - шуруповерт з маркуванням «ІР 54» та електричну плиту з відкритою спіраллю, без видимого маркування. Ринкова вартість вищевказаного майна, на момент скоєння злочину, тобто на 07.03.2018, згідно висновку експерта №10-1017 від 30.07.2018, загалом складає 662 грн. 34 коп. Своїми діями, ОСОБА_9 спричинив матеріальний збиток ОСОБА_13 на загальну суму 1762 грн. 34 коп.

Своїми умисними діями ОСОБА_9 скоїв кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення майна (крадіжка), вчинене повторно та поєднане з проникненням у інше приміщення.

Допитаний у судовому засіданні ОСОБА_9 свою вину у пред`явленому обвинувачені визнав повністю, щиро покаявся, підтвердив обставини вчинення кримінального правопорушення, викладене вище та при цьому зазначив, що дійсно проник на територію школи та викрав майно, яким розпорядився на власний розсуд.

Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_9 , в повному обсязі визнав свою вину у вчиненні інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, при обставинах, викладених у обвинувальному акті, приймаючи до уваги, що прокурор та обвинувачений не оспорювали обставини, встановлені судом, учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин та відсутні сумніви щодо добровільності їх позиції, суд учасникам кримінального провадження роз`яснив положення ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки прокурор запропонував саме у такому порядку досліджувати докази по даному кримінальному провадженню.

Вислухавши думку учасників судового провадження, які не заперечували проти розгляду кримінального провадження, в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються.

Враховуючи викладене, суд, допитавши у судовому засіданні, обвинуваченого ОСОБА_9 , дослідивши матеріали, що стосуються речових доказів, а також, які характеризують особу обвинуваченого, прийшов до висновку, що винуватість ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованому йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, доведена повністю.

Показання обвинуваченого ОСОБА_9 в судовому засіданні послідовні і логічні, а тому не викликають сумнівів у суду в правильності розуміння ним змісту обставин кримінального правопорушення, добровільності та істинності його позиції, оскільки вони достатньо вагомі (переконливі), чіткі (точні), узгоджені між собою (без суперечностей), а тому достовірні і відповідають критеріям якості доказів, встановленим п.150 рішення ЄСПЛ в справі «Нечипорук і Йонкало проти України» та п.57 рішення ЄСПЛ в справі «Яременко проти України».

При ухваленні вироку відповідно до вимог статті 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики ЄСПЛ» суд вважає за необхідне застосувати Конвенцію про захист прав і основоположних свобод та практику ЄСПЛ як джерела права.

Суд враховує, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 у справі «Веренцов проти України» - п.86)

Частина 2 ст. 61 Конституції України передбачає, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України та п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", суд, призначаючи покарання, повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК, визнав повністю, щиро розкаявся, за місцем мешкання характеризується позитивно, не одружений, має на утриманні малолітніх дітей, відношення до скоєного як в момент вчинення злочину, так і під час судового розгляду, беручи до уваги той факт, що його протиправні дії не носили насильницький характер, раніше судимий.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 відповідно до ст. 66 КК України, судом не встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 відповідно до ст. 67 КК України, судом встановлено рецидив вчинення злочину.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України справедливим та домірним покаранням буде позбавлення волі в межах визначеної цією статтею санкції.

Крім цього, при призначені покарання ОСОБА_9 суд також враховую те, що останній скоїв злочин передбачений ч. 3 ст. 185 КК України до винесення вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 30.12.2021.

А тому, суд вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_9 необхідно призначити із застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 судом не встановлено підстав для застосування ст.ст.69,75 КК України.

Водночас суд зауважує, що призначене покарання відповідає позиції ЄСПЛ, викладеної у рішеннях по справах «Бакланов проти Росії» від 09.06.2015 року та «Фрізен проти Росії» від 24.03.2015 року, в яких ЄСПЛ зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних свобод особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У рішенні по справі «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року ЄСПЛ вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистого надмірного тягаря для особи».

На переконання суду, призначення обвинуваченому такого покарання буде справедливим, співрозмірним і достатнім для його виправлення, кари та запобігання вчинення нових злочинів як самим обвинуваченим, так і іншими особами, а також буде відповідати таким принципам Європейської конвенції з захисту прав людини і основоположних свобод як пропорційність обмеження прав людини, легітимна мета та невідворотність покарання. Так, у розумінні ЄСПЛ, покарання повинне встановити новий додатковий обов`язок для особи, який випливає з факту вчинення кримінального правопорушення. Автономна концепція поняття «покарання» у практиці ЄСПЛ передбачає, що покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів, а застосування принципу пропорційності дає можливість встановити орієнтири для держави у виборі адекватних засобів реагування на конкретні кримінально-карані діяння.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, а саме незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище, під час якого особа не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від їх волі.

Як зазначено в обвинувальному акті, що приблизно о 00 годині 20 хвилин, 23.09.2018, ОСОБА_9 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у сховище, перебуваючи у попередній злочинній змові з ОСОБА_10 , та невстановленою досудовим розслідуванням особою, прибули за адресою АДРЕСА_4 .

Далі, ОСОБА_9 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи по заздалегідь обумовленому порядку, виконуючи свої попередньо розподілені обов`язки по спостереженню за прилеглою територією та поданням умовного сигналу, у разі появи осіб, які, ймовірно, можуть створити перешкоду для доведення злочинного умислу до кінця та перешкоджатимуть зникненню з місця вчинення кримінального правопорушення, в той час коли ОСОБА_10 застосовуючи фізичну силу, підняв металеву кришку кабельної каналізації, яка представляє собою сховище для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку з обмеженим доступом від сторонніх осіб та обладнана сигналізацією кабельної лінії зв`язку.

Після цього, ОСОБА_10 , виконуючи заздалегідь покладені на нього обов`язки, переконавшись, що їх дії носять таємний характер та за ними ніхто не спостерігає, нахилився до каналізаційного колодязю, звідки обома руками, із застосуванням фізичної сили, почав витягувати з вищевказаного сховища заздалегідь підготовлений, зрізаний мідний кабель зв`язку ТПП 200*2*0,64, який належить Запорізькій філії ПАТ «Укртелеком», при цьому подавати вільний зрізаний кінець кабелю ОСОБА_9 та невстановленій досудовим розслідуванням особі, які в свою чергу, виконуючи заздалегідь розподілені обов`язки, із застосуванням фізичної сили витягували вищевказаний кабель з кабельної каналізації. Тим самим, своїми умисними діями ОСОБА_10 проник у сховище, та діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, з метою особистого збагачення намагалися викрасти вищевказаний телефонний кабель.

В той момент, коли ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, з метою реалізації злочинного умислу, із застосуванням фізичної сили витягли з кабельної каналізації 3 метри 58 сантиметрів кабелю, їх дії були помічені працівниками ТОВ «Охорона-Холдінг» ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які затримали ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а невстановлена досудовим розслідуванням особа, в свою чергу, втекла з місця вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлена досудовим розслідуванням особа намагались викрасти мідний кабель зв`язку - ТПП 200*2*0,64, який належить ПАТ «Укртелеком», загальною довжиною 66 метрів, згідно акту №011-0918-532 ЛД5, загальною вартістю 43807 гривень 74 копійки, згідно довідки про вартість викраденого, знищеного або зловмисно пошкодженого майна та перебування його на балансі, однак з причин, що не залежали від їх волі, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки були затримані працівниками ТОВ «Охорона-Холдінг».

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованого йому органом досудового слідства злочину, передбаченого ч.3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України не визнав та в судовому засіданні пояснив, що 22.09.2018 вони з ОСОБА_10 та дівчиною разом перебували на території Комунарського району де відпочивали на протязі всього дня, проте у нічний час доби з 22.09.2018 на 23.09.2018 прибули до будинку по вул. Парамонова де провели дівчину із якою відпочивали. Після того, як вони виходили із під`їзду будинку, вони побачили, як прямо напроти під`їзду в темряві піднялась особа, як їм здалося, що це якийсь чоловік піднявся із колін та побік у невідомий напрямок. Після вони направились в сторону дороги, щоб перейти дорогу та купити пиво в кіоску, який знаходиться через дорогу. В той же час дорога вела через люк, з якого, як пізніше виявилось хтось намагався витягти кабель. Однак, в той момент, як вони, пройшовши люк, направились до дороги, в їх сторону пролунали постріли із криками «Стояти!» після чого до них підбігли невідомі чоловіки, які потім представились, як співробітники охорони ПАТ «Укртелекому», які підвели їх до люку, після чого під`їхали співробітники поліції, які наділи на них кайданки та положили землю, при цьому двоє поліцейських сіли на кожного із них зверху та чекали співробітників СОГ, які в свою чергу прибувши склали протокол огляду місця події та доставили їх до Комунарського відділення поліції, де останні перебували до самого ранку до приїзду адвоката.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 свою вину у вчиненні інкримінованого йому органом досудового слідства злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України не визнав та надав аналогічні покази, показам ОСОБА_9 .

На підтвердження винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їм злочину, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185КК України за клопотанням сторони обвинувачення в судовому засіданні допитані свідки:

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні пояснив, що працює патрульним поліцейським. З 22 на 23.09.2018 він із напарницею ОСОБА_17 заступили на патрулювання в нічний час. Приблизно в 01.00 год. на службовий планшет прийшов виклик про те, що на АДРЕСА_4 , невідомі особи викрадали кабель з люку. Прибувши на місце злочину, він побачив, що перед ними прибув екіпаж «Скіф», і вони з напарницею допомагали їм затримувати ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . Біля затриманих на відстані 10 м. знаходився відрізаний кабель довжиною приблизно 7м. Даних осіб було затримано, оскільки вони спершу не змогли пояснити причину їх знаходження на біля відкритого люку. Однак в подальшому на їх питання, затримані повідомили, що просто гуляли поруч, нічого дивного не бачили. Після бесіди було вирішено викликати слідчо-оперативну групу. Коли він побачив ОСОБА_10 та ОСОБА_9 то вони були брудні, сказати точно від чого не може, чи від затримання, чи від того що викрадали кабель з люку.

Під час затримання ОСОБА_20 та ОСОБА_21 ніяких сторонніх предметів, тобто пилки, щипців, при собі не мали. До райвідділу вони з напарницею доставили ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні пояснила, що вона разом зі своїм напарником прибули на місце, оскільки на 102 зателефонував чоловік та повідомив, що чує постріли (не за фактом крадіжки) біля пожежної частини. Коли вони прибули на місце події, то побачили вищевказаних осіб, при чому зазначила, що опір вони не чинили та при ній «ніхто не тікав», кайданки не застосовувались, будь-які інші заходи примусу також. Крім того, свідок повідомив, що все знімалось на боді-камеру.

Крім цього на уточнюючі запитання свідок пояснила, що якщо в рапорті зазначено, що на затриманих осіб вдягалися кайданки то вони вдягалися. Протокол про адміністративне затримання нею не складався. Затриманих вони відвезли в Комунарівський райвідділ.

Свідок ОСОБА_24 в судовому засіданні пояснив, що працює з 2015 року в ПАТ «Укртелеком» на посаді спеціаліста. В вересні 2018 в нічний час прибув на виклик від диспетчера за адресою АДРЕСА_4 , де працівниками охоронного холдингу були затримані двоє осіб, які викрали кабель з люку. Після затримання було викликано працівників поліції. На місце приїхала слідчо-оперативна група, слідчим оглянуто місце події, складено протокол та допитано його в якості свідка. Двоє осіб чоловічої статі були затримані, а кабель було вилучено. Під час огляду він знаходився на місці злочину. Із затриманими він не розмовляв. Колодязь був відкритий, біля якого знаходився відрізаний кабель. Для того щоб відкрити люк, необхідно його підняти металевим предметом, а такий товстий провід необхідно відпилити або відтяти спеціальними щипцями.

Також за клопотанням сторони обвинувачення в судовому засіданні досліджено:

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 23.09.2018 внесено відомості про скоєння кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та присвоєно номер №0003171, а саме 23.09.2018 до Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області надійшло повідомлення від диспечера «Укртелеком», про те, що невідомі особи намагалися вчинити крадіжку кабелю, знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 та в подальшому були затриманні працівниками охорони;

(т. 1 а.п. 94)

- постанова про призначення групи прокурорів від 23.09.2018;

(т.1 а.п. 98)

- постанова про здійснення досудового розслідування слідчою групою від 23.09.2018;

(т. 1 а.п. 99)

- рапорт чергового Комунарського ВП поліції ДП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_25 , згідно якого 23.09.2018 о 00:55 год., надійшло повідомлення зі служби 102 про, що 23.09.2019 о 00:55 год., за адресою: Комунарський район м. Запоріжжя, вул. Парамонова, буд. 17, почув вистріл, чує «розбірки» між людьми, біля пожежної частини. Заявник: ОСОБА_26 .

(т. 1 а.п. 102)

- рапорт чергового Комунарського ВП поліції ДП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_25 , згідно якого 23.09.2018 о 00:57 год., надійшло повідомлення зі служби 102 про, що 23.09.2019 о 00:57 год., за адресою: АДРЕСА_5 , на куті будинку, двоє чоловіків лежать на землі, а зверху них двоє чоловіків сидять на них;

(т. 1 а.п. 103)

- рапорт чергового Комунарського ВП поліції ДП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_25 , згідно якого 23.09.2018 о 01:00 год., надійшло повідомлення зі служби 102 про, що 23.09.2019 о 00:59 год., за адресою: Комунарський район м. Запоріжжя, вул. Парамонова, повідомив з приватної охорони, що біля пожежної частини затримали крадіїв, які крали кабель «Укрателекому». Під час розмови повідомив, що поліцейські прибули. Заявник: ОСОБА_27 ;

(т. 1 а.п. 104)

- рапорт чергового Комунарського ВП поліції ДП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_25 , згідно якого 23.09.2018 о 01:23 год., надійшло повідомлення зі служби 102 про, що 23.09.2019 о 01:23 год., за адресою: Комунарський район м. Запоріжжя, вул. Парамонова, буд. 17, диспетчер «Укрателеком» по спробу крадіжки;

(т. 1 а.п. 105)

- рапорт патрульної поліцейської УПП в Запорізькій області ДПП ОСОБА_17 , згідно якого, остання доповіла начальнику Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, що «23.09.2018 о 00:55 год., отримали виклик на планшет, що біля будинку 17 по вул. Парамонова крадуть кабель. Прибувши на місце виклику, виявили двох раніше невідомих громадян, які знаходяться біля відкритого люка колодязя з якого був витягнути кабель. Вищевказані два громадянина виявилися : ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

До громадян ОСОБА_10 та ОСОБА_9 було застосовано кайданки згідно ст. 45 ЗУ «Про Національну поліцію». Також у них були виявлені брудні рукавиці, вони були в брудному одязі та не могли пояснити, що роблять біля відкритого люку та кабелю, путались в поясненнях.

Для подальшого з`ясування обставин на місце викликано СОГ Комунарського ВП. Кабель вилучено слідчим в присутності двох понятих. ОСОБА_10 та ОСОБА_9 доставлено до Комунарського ВП».

(т. 1 а.п. 106)

- заява про вчинення кримінального правопорушення від 24.09.2018 поданою начальником МЦТ №532 м. Запоріжжя ПАТ «Укртелеком» де вказано, що «34.09.2018 невідомі особи в м. Запоріжжя відкрили металеві люки кабельних колодязів №95-614, №95-615 (вул. Парамонова, 17) та проникли до підземної кабельної каналізації (сховище для зберігання кабелів діючих ліній зв?язку) ПАТ «Укртелеком», прокладеної по вул. Парамонова, та викрали кабель зв?язку ТПП 200х2х0,64 довжиною 66 м., вартість викраденого кабелю становить 43 807,74 грн., який належить ПАТ «Укртелеком» (інв. №4) міському центру телекомунікації №532 Запорізької міської філії, що спричинило тимчасове припинення зв?язку для 115 абонентів, з них 65 ШСД.

Крадіжку кабельної лінії зв?язку виявлено 24.09.2018 16.26 год., електромеханіком ЛД№5 ОСОБА_28 , про що ним у цей же день повідомлено по спецлінії 102 та черговому Комунарського ВП».

(т. 1 а.п. 107)

- довідка про вартість викраденого, знищеного або зловмисно пошкодженого майна та перебування його на балансі від 25.09.2018, згідно якої вартість викраденого кабелю телефонного мідного ТИП 200х2х0,64 становить 43 807,74 грн.

(т.1 а.п. 108)

- протокол огляду місця події від 23.09.2018, яким встановлено, що огляд проводиться на ділянці місцевості розміром 4*4 м., яка знаходиться на відстані 3-х метрів від будинку по вул. Парамонова, 17 в м. Запоріжжі. На вказаній ділянці розміщений колодязь комутаторного зв`язку, розміром 70*70 глибиною 3 метра, в якому знаходяться різні проводи в обмотці чорного кольору. Один з проводів слідує з колодязю та розміщений біля нього, довжиною 3м. 58 см., поряд з ним знаходяться 2 чоловіки, які назвалися ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Біля колодязю знаходиться бетонний люк розміром 70*70см.

В ході ОМП було вилучено фрагмент кабелю зі слідами пошкодження у вигляді розпилу, довжиною 17 м, товщиною 4,5 см, та упаковано до СП№ НОМЕР_1 . Також за допомогою дистильованої води та марлевого бинту, вилучено змив потожирової рідини з кабелю, розташованого біля люка, та упаковано до паперового пакету.

(т.1 а.п. 120-122)

- постанова про приєднання предметів до кримінального провадження як речових доказів від 23.09.2018, якою визнано в якості речового доказу мідний кабель зв?язку ТПП 200х2х0,64, товщиною 4,5 см., довжиною 3,58 м.

(т.1 а.п. 123)

- постанова про залучення в якості представника потерпілого від 23.09.2018;

(т. 1 а.п. 129)

- ухвала Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 12.10.2018 про застосування відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов?язання;

(т. 1 а.п. 75-77)

- ухвала Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 12.10.2018 про застосування відносно ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов?язання;

(т. 1 а.п. 88-89)

Однак, суд, дослідивши та оцінивши усі надані сторонами докази, стосовно винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_9 прийшов до висновку про їх виправдання у зв`язку з недоведеністю.

Так, статтею 2 КК України встановлено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Елементами складу злочину є: об`єкт злочину; об`єктивна сторона злочину; суб`єкт злочину; суб`єктивна сторона злочину.

Зокрема, суб`єктивна сторона складу злочину - це характеристика внутрішньої сторони злочину, ставлення особи до діяння (дії або бездіяльності), яку вона вчинила, та шкідливих наслідків своєї поведінки. Обов`язковою ознакою цього елементу складу злочину є вина, яка може виступати у формі умислу або необережності.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, що вимагає ухвалення такого рішення судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК, з наведенням належних та достатніх мотивів його ухвалення.

Оцінка наданих суду доказів здійснюється за внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. При цьому кожен доказ не має наперед встановленої сили оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Докази, для їх допустимості, беручи до уваги положення ч. 1 ст. 86 КПК України, повинні бути отримані у порядку, встановленому КПК України.

Європейський суд з прав людини при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів.

Так, в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» в розумінні Суду принцип презумпції невинуватості полягає в наступному. Тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, у відповідності до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.

За змістом ст. 84 КПК України, докази в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

За змістом ст. 86 КПК України, докази в кримінальному провадженні мають бути отримані тільки у порядку, передбаченому КПК, отриманий з порушеннями доказ є недопустимим і не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

На підтвердження встановлених обставин винуватості обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , прокурор посилається на такі докази, зокрема:

Показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_24 та ОСОБА_29 .

Протокол огляду місця події від 23.09.2018, постанову про визнання речових доказів від 23.09.2018, рапортами чергового Комунарського ВП поліції ДП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_25 , від 23.09.2018.

Оцінюючи протокол огляду місця події від 23.09.2018, (на який посилається прокурор) суд зазначає наступне. Даний протокол було складено слідчим після затримання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 працівниками патрульної поліції. Під час огляду місця події слідчим виявлено та визнанов якості речового доказу мідний кабель зв?язку ТПП 200х2х0,64, товщиною 4,5 см., довжиною 3,58 м.

Відповідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Таким чином, з огляду на вимоги ст. 209 КПК України ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , являлися особами, які фактично були затримані уповноваженою службовою особою.

Відповідно до ч. 5 ст. 208 КПК України про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.

Згідно зі ст. 210 КПК України, уповноважена службова особа зобов`язана доставити затриману особу до найближчого підрозділу органу досудового розслідування, в якому негайно реєструються дата, точний час (година і хвилини) доставлення затриманого та інші відомості, передбачені законодавством. Про кожне затримання уповноважена службова особа одразу повідомляє за допомогою технічних засобів відповідальних осіб в підрозділі органу досудового розслідування.

Факт затримання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 підтвердила поліцейська ОСОБА_17 , яка в судовому засіданні підтвердила, що вдягала на обвинувачених кайданки, які в подальшому були доставлені в відділок поліції

Крім цього даний факт підтверджується рапортом патрульної поліцейської УПП в Запорізькій області ДПП ОСОБА_17 , згідно якого, остання доповіла начальнику Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, що «23.09.2018 о 00:55 год., отримали виклик на планшет, що біля будинку 17 по вул. Парамонова крадуть кабель. Прибувши на місце виклику, виявили двох раніше невідомих громадян, які знаходяться біля відкритого люка колодязя з якого був витягнути кабель. Вищевказані два громадянина виявилися : ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

До громадян ОСОБА_10 та ОСОБА_9 було застосовано кайданки згідно ст. 45 ЗУ «Про Національну поліцію». Також у них були виявлені брудні рукавиці, вони були в брудному одязі та не могли пояснити, що роблять біля відкритого люку та кабелю, путались в поясненнях.

Для подальшого з`ясування обставин на місце викликано СОГ Комунарського ВП. Кабель вилучено слідчим в присутності двох понятих. ОСОБА_10 та ОСОБА_9 доставлено до Комунарського ВП», а також рапортом чергового Комунарського ВП поліції ДП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_25 , згідно якого 23.09.2018 о 01:00 год., надійшло повідомлення зі служби 102 про, що 23.09.2019 о 00:59 год., за адресою: Комунарський район м. Запоріжжя, вул. Парамонова, повідомив з приватної охорони, що біля пожежної частини затримали крадіїв, які крали кабель «Укрателекому». Під час розмови повідомив, що поліцейські прибули. Заявник: ОСОБА_27 ;

Також факт затримання підтверджується, протокол оглядом місця події та фототаблиці до нього, з якої чітко вбачається, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 стоять біля люку на місці події із заведеними за спину руками в кайданках.

Про те, в матеріалах кримінального провадження відсутній відповідний протокол затримання ОСОБА_10 та ОСОБА_30 , складений відповідно до вимог ст. 208 КПК України.

Згідно зі ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд, при ухваленні судового рішення.

Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі №1-31/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення ч. 3 ст. 62 Конституції України вказав, що визнаватися допустимими і використовуватись як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Вирішуючи питання про застосування правил ст. 87 КПК до наданих сторонами доказів, суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті. Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на ч. 1 ст. 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу в контексті ч. 1 ст. 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

В даному випадку порушення фундаментальних прав ОСОБА_10 та ОСОБА_9 виявилося в порушені права на захист, а саме незаконному затриманні останніх, без складання протоколу про затримання, проведення з ними слідчих дій без отримання статусу підозрюваної особи, що позбавило їх права під час огляду місця події користатися правовою допомогою щодо підтвердження їх версії про не вчинення ними вказаного злочину, а також в подальшому не виявлення невідомої особи, яка на їх думку і вчинила крадіжку кабелю з телекомунікаційного люку.

Даний факт підтверджується показаннями свідка ОСОБА_31 , який в суді пояснив, що «прибувши на місце злочину, він побачив, що перед ними прибув екіпаж «Скіф», і вони з напарницею допомагали їм затримувати ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . Біля затриманих на відстані 10 м. знаходився відрізаний кабель довжиною приблизно 7м. Даних осіб було затримано, оскільки вони спершу не змогли пояснити причину їх знаходження на біля відкритого люку. Однак в подальшому на їх питання, затримані повідомили, що просто гуляли поруч, нічого дивного не бачили. Після бесіди було вирішено викликати слідчо-оперативну групу. Коли він побачив ОСОБА_10 та ОСОБА_9 то вони були брудні, сказати точно від чого не може, чи від затримання, чи від того що викрадали кабель з люку.

Під час затримання ОСОБА_20 та ОСОБА_21 ніяких сторонніх предметів, тобто пилки, щипців, при собі не мали. До райвідділу вони з напарницею доставили ОСОБА_22 та ОСОБА_23 ».

Тобто, ОСОБА_22 та ОСОБА_23 з самого початку наполягали на тому, що вони не вчиняли злочин.

Виходячи з наведених вище висновків щодо застосування правил ст. 87 КПК, суд зазначає, що базовий доказ, протокол огляду місця події від 23.09.2018, було здобуту в результаті незаконного затримання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , що унеможливлює подальше використання цього доказу в кримінальному провадженні за фактом крадіжки майна ВАТ «Укртелеком» та є безумовною підставою для визнання таких доказів недопустимими.

Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», «Шабельник проти України (№ 2)», «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а й всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають від інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Оскільки протокол огляду місця події від 23.09.2018 здобуто з порушенням порядку, встановленого КПК України, то, постанова про визнання речових доказів від 23.09.2018 та речі, які вилучені під час огляду місця події, а саме біля колодязю за адресою: м. Запоріжжя, вул. Парамонова, 17, (фрагмент кабелю зі слідами пошкодження у вигляді розпилу, довжиною 17 метрів, товщиною 4,5 см), також слід визнати недопустимими доказами.

Аналогічна позиція викладена і в постанові Верховного Суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 5 листопада 2019 року (справа № 344/11299/15-к, провадження № 51-1009км19), відповідно до якої - якщо "базові докази" отримані з грубим порушенням порядку, встановленому КПК і визнані судом недопустимими, то всі інші докази, які є похідними від них, є також недопустимими.

Відповідно до ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Крім цього, як випливає з показань свідка ОСОБА_24 , для того щоб відкрити люк необхідно мати металевий предмет, а такий товстий провід необхідно відрізати спеціальною пилкою або відтяти спеціальними щипцями.

Суд також зазначає, що з даних протоколу огляду місця події від 23.09.2018, вбачається, що слідчим, під час огляду місця події не вилучено знаряддя вчинення злочину (інструмент, яким можливо перерізати кабель, діаметром 4 см, металевий предмет, який можна відкрити люк), а також будь які інші предмети, які б вказували, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ними вчиняли злочин.

Даний факт також підтверджує свідок ОСОБА_16 , який в судовому засіданні зазначив, що під час затримання (по приїзду на місце злочину до прибуття слідчо-оперативної групи) ОСОБА_20 та ОСОБА_21 ніяких сторонніх предметів, тобто пилки, щипців, при собі не мали.

Крім цього, оцінюючи показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , та ОСОБА_24 , рапорти черговогоКомунарського ВП поліції ДП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_25 , від 23.09.2018, рапорт патрульної поліцейської УПП в Запорізькій області ДПП ОСОБА_17 , а також протокол огляду місця події від 23.09.2018, суд зазначає, що дані, які зазначені в цих джерелах доказів, засвідчують факт затримання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 біля колодязю за адресою: м. Запоріжжя, вул. Парамонова, дані докази ані самі по собі, ані в сукупності з іншими дослідженими судом доказами та обставинами, не містить будь-яких відомостей про вчинення саме ними крадіжки з колодязя, який належить ПАТ «Укртелеком».

Відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з положеннями ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Надаючи оцінку всім доказам винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч.3 ст. 15 ч. 3 ст.185 КК України у їх сукупності, суд враховує практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої необхідно оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України») та враховувати якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (рішення у справі «Вєренцов проти України»).

За таких обставин, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, оцінивши докази в їх сукупності приходить до висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних достатніх доказів винуватості обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України за вищевказаним епізодом.

Аналізуючи зібрані та досліджені докази в їх сукупності в межах пред`явленого обвинувачення, суд приходить до переконання про недоведеність того, що вказані кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у зв`язку з чим визнає їх невинуватими в інкримінованому їм злочину за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України і на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України ухвалює в цій частині виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні відсутні.

Долю речових доказів вирішити на підставі ст.100 КПК України.

Керуючись ст. ст. 100, 128, 129, 368, 369, 370, 373, 374, 376 КПК України, суд,

УХВАЛИВ:

ОСОБА_18 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років.

Призначити остаточно ОСОБА_9 покарання, відповідно до ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 30.12.2021,у вигляді 4 років 10 місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 не обиралася.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з 01 травня 2021 року.

Зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення відповідно до вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 30 грудня 2021 року у вигляді 7 місяців 30 днів (з 01 травня 2021 року до 30 грудня 2021 року, включно), а також зарахувати строк попереднього ув`язнення відповідно до вироку Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 06 травня 2020 року у вигляді 3 місяців 16 днів (з 20 січня 2020 року до 06 травня 2020 року, включно).

ОСОБА_18 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 (епізод від 23.09.2018), визнати невинуватим та виправдати, згідно п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

ОСОБА_19 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 (епізод від 23.09.2018), визнати невинуватим та виправдати, згідно п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Речові докази:

- мідний кабель зв`язку ТПП 200х2х0,64, товщиною 4,5 см., довжиною 3,58 м., - повернути за належністю.

- електричний чайник з підставкою із маркуванням «Model №:ТК-0208 230V50 Hz 2000 W», мікрохвильову піч марки «ONN» з маркуванням «ОМООІ Serial №:398010942», електричний дриль - шуруповерт з маркуванням «ІР 54» та електричну плиту з відкритою спіраллю, без видимого маркування - повернути за належністю.

Вирок може бути оскаржений до Запорізького апеляційного суду через Комунарський районний суд м. Запоріжжя протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засудженим, які перебувають під вартою, в той же строк з моменту вручення вироку.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок суду не набрав законної сили.

Головуючий суддя ОСОБА_1