Номер провадження: 11-сс/813/418/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 в інтересах власника майна ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 21.02.2023 про накладення арешту на майно в межах к/п №0000272 від 27.02.2022 за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2, 3 ст. 110, ч. 1 ст. 109, ч. 2 ст. 111, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 436-2, ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах к/п №0000272 від 27.02.2022 було задоволено клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 та накладено арешт на майно, вилучене 06.09.2022 в ході проведення обшуку за місцем фактичного проживання гр. ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на:

- предмети, ззовні схожі на грошові кошти, а саме: 48 (сорок вісім) купюр номіналом 1000 грн. НБУ, 90 (дев`яносто) купюр номіналом 500 грн. НБУ, 60 (шістдесят) купюр номіналом 100 доларів США;

- посвідчення волонтера видані на ім`я ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 ;

- п`ять фіскальних чеків (квитанцій) ПриватБанк про перерахування грошових коштів від 20.06.2022;

- обгортку від грошових коштів АТ «Ощадбанк по м. Києву»;

- аркуш паперу із рукописними записами із фірмовим написом МТВ ВАNK;

- аркуш паперу зеленого кольору із рукописними записами;

- банківські картки ПриватБанк із наступними номерами: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 ;

- банківські картки банку Південний із наступними номерами: НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , НОМЕР_10 , НОМЕР_11 , НОМЕР_12 , НОМЕР_13 ;

- банківську картку monobank з номером НОМЕР_14 ;

- паперову коробку коричневого кольору із предметами схожими на паливні талони, оглянуті протоколом огляду від 06.02.2023;

- печатки наступних підприємств: ТОВ «ДЕМОС» (), ТОВ «АУКСИЛІУМ» (), ТОВ «АРТ-МЕГА-СТРОЙ» (), ГО «ЩЕНЯЧИЙ ПАТРУЛЬ», ТОВ «ПІВДЕНЬ ТРАК» (), ТОВ «ПАРИТЕТ БУД ПІВДЕНЬ» (), ТОВ «ТОРГ ОПТ ХФ» () та інженер технічного нагляду ОСОБА_12 №4133;

- заяви-договори про відкриття та обслуговування банківського рахунку № НОМЕР_15 та НОМЕР_16 , всього на 4-х арк.;

- флеш-накопичувач рожевого кольору із написом SP 8 GB;

- ноутбук марки DELL Е6320.

Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя дійшов переконання про те, що без вилучення та арешту у встановленому законом порядку перелічених речей, предметів та документів, вони можуть бути приховані для унеможливлення їх використання в якості речових доказів у кримінальному провадженні.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_7 в інтересах власника майна ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваною ухвалою, вважаючи її незаконною та необґрунтованою з огляду на наступне:

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що максимальний строк для усунення недоліків клопотання про арешт майна в 72 години, який не був встановлений ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 30.01.2023, сплив 02.02.2023, при цьому, прокурор був обізнаний про повернення його клопотання як під час проголошення вищевказаної ухвали слідчого судді, так і отримавши копію такої ухвали на електронну поштову адресу 03.02.2023, на підставі чого строк на подання клопотання прокурором був пропущений, що слугувало підставою для відмови в його задоволенні;

- слідчий суддя, з огляду на положення ч. 6 ст. 173 КПК України, не мав повноважень виносити оскаржувану ухвалу пізніше 11.02.2023, а вилучене майно повинно було бути повернутим ОСОБА_8 ;

- слідчий суддя не звернув увагу на те, що огляд тимчасово вилученого під час обшуку майна проводився до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, що прямо заборонено ч. 3 ст. 214 КПК України, оскільки інформація до ЄРДР за к/п №0000048 за ч. 4 ст. 185 КК України була внесена 06.02.2023 о 15:41 год., а протокол огляду майна складався 06.02.2023 о 10:30 год.;

- протокол огляду тимчасово вилученого під час обшуку майна був складений та постанова про визнання речовими доказами була винесена слідчим СВ УСБУ в Одеській обл. 06.02.2023, в той час як підслідність кримінального провадження саме за СВ УСБУ в Одеській обл. була визначена лише 07.02.2023; розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до компетенції органів національної поліції, було передано до СВ УСБУ в Одеській обл., всупереч вимог кримінального процесуального закону та позиції ККС ВС, викладеній в постанові від 28.10.2021 у справі №725/5014/18, без будь-якого встановлення неефективності здійснення досудового розслідування, що тягне за собою визнання недопустимими усіх здобутих доказів;

- слідчий суддя залишив поза увагою те, що досудове розслідування в зазначеному кримінальному провадженні здійснювалось із порушенням територіальної підслідності, натомість, повинно було здійснюватися, відповідно до вимог ст. 218 КПК України, ХРУП ГУНП Херсонської обл., оскільки крадіжка була вчинена з банківських установ Херсонської обл.;

- протокол обшуку від 20.09.2022 є недопустимим доказом в зазначеному кримінальному провадженні, оскільки слідчим при вилученні паливних талонів, всупереч вимог кримінального процесуального закону та позиції ККС ВС від 03.02.2020 у справі №461/3138/17, не зазначено точного найменування та характеристик вилученого майна, незважаючи на те, що кожний талон мав власну серію та номер;

- оскаржуваною ухвалою слідчого судді було накладено арешт на тимчасово вилучене майно під час проведення обшуку 06.09.2022, проте в зазначений день обшуків у ОСОБА_8 не проводилось;

- слідчий суддя не врахував того, що слідчий не дотримався вимог кримінального процесуального закону у поданому клопотанні, зокрема, не зазначив, якій ознаці речових доказів відповідає вилучене майно, способу арешту майна, долучені прокурором відповіді на доручення 5 відділу ГВ ЗНД УСБУ в Одеській обл. та листи АТ КБ «Приватбанк» не є доказами, не отримані внаслідок проведення слідчий дій, тому не мають юридичної сили та будь-якого значення для кримінального провадження; як наслідок, необґрунтованими є також ствердження прокурора про причетність ОСОБА_8 до крадіжки пошкоджених грошових коштів;

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що повідомлення, що стало підставою для внесення інформації до ЄРДР, було датовано 02.03.2022, тобто за пів року до подій, про які йшлося в клопотанні прокурора, стосувалось правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 110 КК України, які до подій, вказаних в клопотанні не мають жодного відношення, а відомості за ч. 4 ст. 185 КК України були внесені прокурором до ЄРДР лише 06.02.2023, тобто через 5-ть місяців після проведення обшуку; відповідно до змісту клопотання, мова в ньому йшла про обіг спеціально пошкоджених купюр, проте матеріали клопотання не містять копії хоча б однієї такої купюри з доказами колишнього володіння нею ОСОБА_8 ; матеріали провадження не містять будь-якого належного обґрунтування кількості купюр, які були введені в обіг, а інформація за заявами Приватбанку та Ощадбанку так і не була внесена до ЄРДР;

- слідчий суддя розглянув клопотання прокурора без виклику ОСОБА_8 або її представника, чим істотно порушив право останньої на захист та на участь у розгляді справи в розумінні права на доступ до правосуддя.

Посилаючись на викладені обставини, представник ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та відмовити в задоволенні клопотання про накладення арешту на тимчасове вилучене майно у повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 2 зазначеної норми передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про арешт майна, зазначених вимог закону дотримався не в повному обсязі з огляду на наступне.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Положення зазначеної вище норми узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Стаття 172 КПК України встановлює порядок розгляду клопотання про арешт майна, зокрема, ч. 1 зазначеної статті передбачає, що клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

При цьому, розгляд такого клопотання без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, відповідно до вимог ч. 2 ст. 172 КПК України, можливе лише щодо майна, яке не було тимчасово вилученим та якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Тимчасовим вилученням майна, відповідно до вимог ч. 1 ст. 167 КПК України, є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом.

Згідно із ч. 2 ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

На підставі аналізу змісту клопотання вбачається, що прокурор просив накласти арешт на зазначене у ньому майно, а саме предмети, ззовні схожі на грошові кошти, банківські картки, посвідчення волонтерів, мобільні телефони, печатки підприємств та інше майно, вилучене під час проведення 20.09.2022 обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 1-4).

Водночас, відповідно до клопотання прокурора, витягів з ЄРДР в к/п №0000272 та інших матеріалів провадження, СВ УСБУ в Одеській обл. здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2, 3 ст. 110, ч. 1 ст. 109, ч. 2 ст. 111, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 436-2 КК України, зокрема, у зв`язку із отриманням ГВ ЗНД УСБУ в Одеській обл. даних про діяльність в Україні та Одеському регіоні окремих груп осіб, які в умовах російського військового вторгнення в Україну та ведення російською федерацією війни проти України забороненими міжнародним законодавством способами та засобами вчиняють умисні дії на користь ворога, чим умисно вчиняють дії, спрямовані на зміну меж території та державного кордону України в порушення порядку, встановленого Конституцією України, які призводять до загибелі людей та інших тяжких наслідків.

В подальшому, 06.02.2023 до ЄРДР були внесені відомості за №0000048 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України за фактом виявлення слідчим того, що ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в умовах воєнного стану вчинили крадіжку з банківських установ Херсонської обл. фізично-пошкоджених гривневих купюр номіналом 500 та 100 грн. (продірявлені у 3-х місцях), які були підготовлені для знищення державною банківською установою АТ «Ощадбанк» у м. Херсон для їх подальшої утилізації у разі захвату військами РФ банку та через термінали й банкомати самообслуговування АТ КБ «Приватбанк» поповнювали власні картки та картки третіх осіб (а.с. 77).

Відповідно до матеріалів провадження, майно, на яке просить накласти арешт прокурор, перелік якого міститься в прохальній частині клопотання, серед якого, зокрема, предмети, ззовні схожі на грошові кошти, фіскальні чеки (квитанції) «Приватбанк» про перерахування грошових коштів, банківські картки «Приватбанк», банку «Південний», Monobank, паперова коробка коричневого кольору із паливними талонами, печатки підприємств, мобільні телефони та ін. майно, було вилучено під час проведення 20.09.2022 обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1., за адресою: АДРЕСА_1 в межах к/п № НОМЕР_17 , тобто таке майно, на підставі вищевикладених положень ч. 1 ст. 167 та ч. 1 ст. 168 КПК України, за своїм процесуальним статусом було тимчасово вилученим.

Підсумовуючи зазначене, на підставі вищевикладених вимог кримінального процесуального закону, зокрема, приписів ч. 2 ст. 172 КПК України, з огляду на те, що вилучене майно на момент розгляду клопотання прокурора перебувало у правовому статусі тимчасово вилученого майна, розгляд клопотання про накладення арешту на тимчасово вилучене при проведенні обшуку майно не могло відбуватись без повідомлення власника вилученого майна - ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Відповідно до ч. 2 ст. 134 КПК України, суд здійснює судовий виклик учасників кримінального провадження, участь яких у судовому провадженні є обов`язковою.

Проте, всупереч вищевказаним нормам закону, з аналізу змісту оскаржуваної ухвали слідчого судді вбачається, що власник майна - ОСОБА_8 , майно якої було вилучено під час проведення обшуку в її домоволодінні та в подальшому арештоване, або її представник не були належним чином сповіщені про дату, час та місце розгляду слідчим суддею клопотання прокурора про накладення арешту на майно.

Окрім того, в оскаржуваній ухвалі слідчий суддя взагалі не наводить жодних даних щодо належного сповіщення учасників провадження про дату, час та місце розгляду клопотання, а також причин їх неприбуття в судове засідання.

В цьому контексті колегія суддів звертає увагу на те, що клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 про накладення арешту на вищевказане майно в к/п №0000272 вже було предметом розгляду слідчим суддею, за результатами якого була постановлена ухвала від 30.01.2023 про повернення клопотання прокурору для усунення недоліків, при цьому, в судове засідання викликались та були присутні учасники провадження - прокурор ОСОБА_9 та представники власника майна ОСОБА_7 та ОСОБА_14 (а.с. 21-26).

В подальшому, 08.02.2023 прокурор ОСОБА_9 повторно подав клопотаннядо слідчого судді про накладення арешту на майно (а.с. 1-4).

Водночас, при розгляді повторного клопотання прокурора про арешт майна слідчий суддя в оскаржуваній на теперішній час ухвалі взагалі не наводить жодного мотивування прийнятого рішення в частині розгляду клопотання прокурора про накладення арешту на майно без участі власника майна (його представника), зокрема, в чому саме полягає необхідність забезпечення арешту майна за допомогою неповідомлення його власника про такий розгляд, з урахуванням того, що вперше подане клопотання прокурора розглядалось за участю сторони обвинувачення та представників власника майна.

Не міститься належного обґрунтування необхідності розгляду клопотання без повідомлення його власника також і в клопотанні прокурора.

Окрім того, ч. 6 ст. 173 КПК України передбачає, що ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено.

Так, клопотання надійшло до Приморського райсуду м. Одеси 08.02.2023 (а.с. 1) та в цей же день розподілене у провадження слідчого судді ОСОБА_1 (а.с. 86), проте розглянуте було, всупереч вимог кримінального процесуального закону, лише 21.02.2023.

Апеляційний суд також окремо наголошує на тому, що в резолютивній частині ухвали, накладаючи арешт на майно в к/п №0000272, слідчий суддя зазначає, що таке майно було вилучено 06.09.2022 в ході проведення обшуку за місцем фактичного проживання гр. ОСОБА_8 (а.с. 88).

Натомість, із аналізу матеріалів провадження вбачається, що обшук за місцем проживання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1., за адресою: АДРЕСА_1 проводився 20.09.2022 (а.с. 38), а не 06.09.2022 як зазначає слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі та прокурор в прохальній частині поданого ним клопотання (а.с. 4).

Зазначена обставина хоча і є результатом допущеної технічної помилки, проте може мати певні правові наслідки, зокрема, вплинути в подальшому на можливість ідентифікації вилученого та арештованого майна, оскільки жодних обшуків 06.09.2022 в домоволодінні ОСОБА_8 не проводилось.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що слідчий суддя при постановленні ухвали допустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, порушивши встановлений законом строк розгляду клопотання та розглянувши клопотання прокурора про накладення арешту на майно без належного повідомлення його власника - ОСОБА_8 , а також її представника, про дату, час та місце проведення розгляду всупереч вищевикладеним вимогам ч. 1 ст. 172 КПК України, що призвело до безпідставного обмеження її права на власність, позбавило її можливості надати суду свої пояснення з приводу вилучення майна, а також перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, що, як наслідок, тягне за собою скасування ухвали слідчого судді та призначення нового розгляду клопотання прокурора іншим слідчим суддею.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, ч. 1 ст. 412 КПК України наголошує на тому, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Колегія суддів не вбачає підстав для розгляду та надання оцінки іншим доводам представника власника майна ОСОБА_7 , зокрема, щодо здійснення досудового розслідування в зазначеному кримінальному провадженні із порушенням територіальної підслідності, недопустимості доказів, проведення огляду тимчасово вилученого майна до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, оскільки за результатами нового судового розгляду клопотання слідчого про арешт майна, на підставі аналізу всіх обставин та врахування вимог закону, слідчий суддя зобов`язаний, відповідно до вимог ч. 2 ст. 173 КПК України, врахувати, серед іншого, правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні, а також розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги представника власника майна, скасування ухвали слідчого судді як постановленої з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначення нового судового розгляду клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 про накладення арешту на майно в суді 1-ої інстанції іншим слідчим суддею.

Керуючись ст.ст. 24, 98, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 в інтересах власника майна ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 14.07.2022, якою в межах к/п №0000272 від 27.02.2022 накладено арешт на майно, перелік якого міститься в резолютивній частині ухвали, вилучене 20.09.2022 в ході проведення обшуку за місцем фактичного проживання гр. ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 про накладення арешту на майно, перелік якого міститься в резолютивній частині ухвали, вилучене 20.09.2022 в ході проведення обшуку за місцем фактичного проживання гр. ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4