ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада2022 року

м. Київ

справа № 219/1965/20

провадження № 51-5737км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_3,

суддів ОСОБА_4, ОСОБА_5,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_6,

засудженого ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7,

прокурора ОСОБА_8,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Донецького апеляційного суду від 01 листопада 2021 рокуу кримінальному провадженні № 0000241 за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Артемівського міськрайнного суду Донецької області від 02 квітня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення воліна строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК до цього покарання частково приєднано невідбуте ним покарання за вироком Артемівського міськрайнного суду Донецької області від 11 грудня 2019 року та остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Зараховано ОСОБА_1 у строк покарання відбуту ним частину покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 11 грудня 2019 року в період з 21 лютого 2020 року до 01 квітня 2021 року.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Місцевий суд установив, що ОСОБА_1 30 січня 2020 року приблизно о 18:00 за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 повторно таємно викрав фотоапарат «Nikon Coolpix» вартістю 1345, 92 грн, який належав потерпілій ОСОБА_2 .

При перегляді вироку за апеляційними скаргами захисника та прокурора 01 листопада 2021 року Донецький апеляційний суд скасував це рішення в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК до цього покарання частково приєднав невідбуте ним покарання за вироком Артемівського міськрайнного суду Донецької області від 11 грудня 2019 року та визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців.

У решті вирок місцевого суду залишив без змін.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у цьому суді.

На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд апеляційної інстанції допустився суперечностей у своєму вироку. Зокрема, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі, скасував вирок місцевого суду лише в частині призначеного покарання і не виключив з нього рішення про зарахування ОСОБА_1 у строк покарання термін частково відбутого ним покарання за вироком Артемівського міськрайнного суду Донецької області від 11 грудня 2019 року, з 21 лютого 2020 року до 01 квітня 2021 року, про що ставилася вимога в апеляційній скарзі.

Також, на думку прокурора, апеляційний суд вийшов за межі апеляційної скарги та погіршив становище засудженого, ухваливши рішення про обчислення строку відбування покарання ОСОБА_1 з 01 листопада 2021 року, тобто з дати ухвалення нового вироку, хоча сторона обвинувачення ставила питання про обчислення цього строку з 04 квітня 2021 року, з дня ухвалення вироку судом першої інстанції, що, як вважає прокурор, призвело до збільшення строку покарання яке належить відбувати засудженому.

З урахуванням викладеного стверджує, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) і підлягає скасуванню.

Позиція учасників у суді касаційної інстанції

У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу частково, просив змінити вироки судів першої та апеляційної інстанцій, виключити з резолютивної частини вироку місцевого суду рішення про зарахування ОСОБА_1 у строк покарання термін частково відбутого покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду від 11 грудня 2019 року в період з 21 лютого 2020 року по 04 квітня 2021 року, а у вироку апеляційного суду зазначити про початок обчислення строку відбування покарання засудженим із дня ухвалення вироку судом першої інстанції, тобто з 04 квітня 2021 року.

Засуджений та захисник із вимогами касаційної скарги, уточненими прокурором у судовому засіданні, погодились.

Мотиви Суду

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, та правильність кваліфікація його дій судом у касаційній скарзі не оспорюються.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирок суду першої інстанції був оскаржений в апеляційному порядку захисником і прокурором.

У поданій апеляційній скарзі прокурор просив суд апеляційної інстанції скасувати вирок місцевого суду через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність у частині визначення остаточного покарання засудженому та зарахування йому в строк покарання частини відбутого покарання за попереднім вироком і ухвалити новий вирок, яким визначити ОСОБА_1 на підставі ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців. Також просив виключити з вироку місцевого суду рішення про зарахування засудженому в строк покарання термін покарання частково відбутого ним за попереднім вироком у період з 21 лютого 2020 року по 01 квітня 2021 року.

Переглянувши вирок апеляційний суд відмовив у задоволенні апеляційної скарги сторони захисту та у своєму рішенні вказав про обґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину, правильність кваліфікації його дій судом за ч. 2 ст. 185 КК та визначення виду і розміру покарання.

Разом із тим, апеляційний суд погодився з обґрунтованістю доводів прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосуванням місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при визначенні засудженому остаточного покарання за сукупністю вироків, а тому скасував вирок районного суду в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок.

Мотивуючи своє рішення суд апеляційної інстанції у вироку вказав, що вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 11 грудня 2019 року ОСОБА_1 був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На виконання цього вироку 21 лютого 2020 року останній був затриманий і направлений до місця відбування покарання.

У провадженні, яке перевіряється судом касаційної інстанції, запобіжний захід ОСОБА_1 не обирався і до ухвалення оскаржуваного вироку апеляційного суду від продовжував відбувати покарання за попереднім вироком.

Тому апеляційний суд слушно зазначив у своєму вироку про те, що рішення місцевого суду про зарахування ОСОБА_1 у строк покарання частини покарання відбутого за попереднім вироком з 21 лютого 2020 року по 01 квітня 2021 року суперечить вимогам ст. 71 КК України і вказує на фактичне застосування цим судом положень ч. 4 ст. 70 КК України, тобто закону, який не підлягав застосуванню.

Зважаючи на це апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора, вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасував та ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення воліна строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднав невідбуте покарання за попереднім вироком Артемівського міськрайнного суду Донецької області від 11 грудня 2019 року та визначив ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців. При цьому початок строку відбування покарання засудженим визначив обчислювати з 01 листопада 2021 року. У решті вирок місцевого суду залишив без змін.

Відповідно до положень ст. 4 Кримінального виконавчого кодексу України (далі - КВК) підставою виконання і відбування покарання засудженим є вирок суду, який набрав законної сили.

За правилами ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК у разі ухвалення обвинувального вироку в його резолютивній частині також зазначється, крім іншого, початок строку відбування покарання засудженим.

Згідно з положеннями ст. 71 КК, при призначенні покарання за сукупністю вироків суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. У такому випадку строк відбування покарання засудженим, який перебуває під вартою в порядку виконання покарання за попереднім вироком, обчислюється з дня ухвалення нового вироку.

Як убачається зі змісту вироку апеляційного суду, цей суд задовольнив вимоги апеляційної скарги прокурора, вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_1 покарання скасував та ухвалив новий вирок, яким призначив йому за ч. 2 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднав невідбуте ним покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду від 11 грудня 2019 року і остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців.

Оскільки апеляційний суд повністю скасував вирок місцевого суду у частині, що стосується покарання призначеного цим судом засудженому, в тому числі і в частині зарахування йому місцевим судом у строк покарання терміну покарання частково відбутого за попереднім вироком у період з 21 лютого 2020 року по 01 квітня 2021 року, то необхідності додатково зазначати у своєму вироку про виключення цього рішення з вироку місцевого суду у суду апеляційної інстанції не було.

При цьому, оскільки на момент ухвалення вироку судом апеляційної інстанції вирок місцевого суду не набув законної сили, апеляційний суд, керуючись вимогами ст. 4 КВК, ст. 71 КК та статтями 374, 420 КПК правильно зазначив у своєму вироку про початок обчислення строку відбування покарання засудженим з 01 листопада 2021 року, оскільки у цьому кримінальному провадженні запобіжний захід йому не обирався і останній перебував під вартою з 21 лютого 2020 року по 01 листопада 2021 року в порядку відбування покарання за попереднім вироком, у зв`язку з чим, відповідно і зменшувався строк невідбутої ним частини покарання за попереднім вироком, який за правилами ст. 71 КК підлягав приєднанню до покарання призначеного за новим вироком.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування або зміни судового рішення, при перевірці оскаржуваного вироку Верховним Судом не встановлено.

Вирок апеляційного суду є законним та обґрунтованим, ухваленим з дотриманням вимог статей 370, 374, 420 КПК.

З урахуванням наведеного, підстав для задоволення касаційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокуроразалишити без задоволення, а вирок Донецького апеляційного суду від 01 листопада 2021 року щодо ОСОБА_1 без зміни

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5