Номер провадження: 11-кп/813/108/23
Справа № 504/2573/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції з ДУ «Одеський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 21 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001107 від 18 липня 2018 року, відносно

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 с. Шевченків Кут, Лиманського (Комінтернівського) району Одеської області, громадянина України, який офіційно не працевлаштований, офіційно неодружений, зі слів має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, з базовою середньою освітою, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 27.01.2017 Дніпропетровським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186, ст.69 КК України до 3 років позбавлення волі, згідно ст.72 ч.5 КК України зараховано з 23.08.2014 по 20.11.2014 та 25.11.2016 до 11.04.2017, звільнений від відбування покарання ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 23.02.2018 року на підставі ч.2 ст.84 КК України,

ОСОБА_10 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в смт. Комінтернівське, Одеської області, громадянина України, який офіційно не працевлаштований, офіційно не одружений, має на утриманні малолітню дитину, з базовою середньою освітою, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,

обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 21 лютого 2020 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та їм призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 та ОСОБА_10 звільнені від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки із покладенням на них обов`язків, передбачених пунктами 1), 2), ч.1 ст.76 КК України - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 звільнено з під варти в залі суду.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у строк відбуття призначеного судом покарання, строк їх попереднього ув`язнення з дня затримання 18.07.2018 року по 21.02.2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що 17.07.2018 року, біля 23 години 25 хвилин, ОСОБА_9 , разом з ОСОБА_10 перебували на автостанції «Паустовського», біля магазину «На пасашок», який розташований в межах Красносільської сільської ради Лиманського району Одеської області на узбіччі авто дороги «Одеса-Мелітополь-Новоазовськ». В цей час у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_12 , про що він повідомив ОСОБА_10 на що останній погодився, після чого вони під приводом спільної поїздки запросили ОСОБА_12 поїхати з ними.

В ході руху по автодорозі «Одеса-Мелітополь-Новоазовськ», на виїзді з с. Іванове Лиманського району Одеської області ОСОБА_9 попрохав водія, зупинитись біля автомобільного «клеверного» моста. Вийшовши з салону зазначеного автомобілю ОСОБА_9 ОСОБА_10 та ОСОБА_12 пішли по мосту, де зупинившись на полосі у напрямку до м. Миколаєва, у цей час ОСОБА_10 обхопив своєю правою рукою плечі ОСОБА_12 , тим самим обмеживши рух останнього та зажадали від останнього передати їм належне йому майно, а саме: грошові кошти та мобільний телефон. При цьому, ОСОБА_9 , притиснувши до правої сторони живота ОСОБА_12 ніж- брелок, вирвав з рук ОСОБА_12 гаманець, тим самим відкрито заволодівши грошовими коштами останнього в сумі 1 300 гривень, після цього гаманець повернув останньому у руки. У зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_12 передати свій мобільний телефон, ОСОБА_9 застосовуючи насильство, яке не є небезпечними для життя та здоров`я потерпілого, та виразилось в нанесенні удару кулаком руки в область сонячного сплетіння, відкрито заволоділи мобільним телефоном марки «IPhone 6S», вартістю 10000 гривень, укомплектований сім-картою мобільного оператора ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_1 , яка не має матеріальної цінності для потерпілого.

Після чого ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 зникли з місця вчинення злочину, в подальшому розпорядились викрденим майном на власний розсуд.

Своїми злочинними діями ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 спричинили матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 11 300 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, прокурор Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 подала апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинувачених, просила скасувати оскаржуваний вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити їм покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтувала тим, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених.

Судом першої інстанції не враховано, що обвинувачені вчинили тяжкий злочин стосовно особи неповнолітнього віку, повернули викрадене майно лише після затримання працівниками поліції, не вибачилися перед потерпілим.

Також на думку прокурора безпідставними є твердження суду про те, що обвинувачені мають на утриманні неповнолітніх дітей, оскільки до матеріалів справи не додано будь-яких доказів, що обвинувачені є батьками.

Крім того, як встановлено судовим розглядом, обвинувачені до затримання не працювали, будь-якою суспільно-корисною працею не займалися, негативно характеризуються за місцем проживання, тому на думку прокурора призначене судом покарання є недостатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала доводи апеляційної скарги в частині невідповідності призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , та їх захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення учасників апеляційного провадження, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог діючого кримінального процесуального закону у випадках, коли апеляційний суд відповідно до ст. 420 КПК України, ухвалює свій вирок лише відносно одного обвинуваченого, він цим вироком частково скасовує вирок суду першої інстанції з погіршенням становища одного обвинуваченого, а іншим процесуальним документом - ухвалою - той же вирок відносно іншого обвинуваченого залишає без змін.

Окремою ухвалою Одеського апеляційного суду від 17 лютого 2023 року були вирішені вимоги апеляційної скарги прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 щодо невідповідності призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_10 .

За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог статей 50, 65 КК України, а також не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_9 злочину, який, відповідно до ст.12 КК України є тяжким.

Також суд першої інстанції врахував посередню характеристику ОСОБА_9 за місцем проживання, те, що він раніше судимий, ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 23.02.2018 року на підставі ч.2 ст.84 КК України звільнений від відбування покарання за тяжкою хворобою, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, перебуває на «Д» обліку в кабінеті «Довіра» Лиманської ЦРЛ з ВІЛ-інфекції, отримає підтримуючу терапію, офіційно неодружений, має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , відповідно до положень ст.66 КК України, суд першої інстанції встановив щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції не встановив.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції безпідставно послався на активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття обвинуваченого та визнав їх пом`якшуючими покарання обставинами.

Активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь - якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

З обвинувального акту вбачається, що орган досудового розслідування не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченим - активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_9 не надавав органам досудового розслідування будь - якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи. Водночас слід зазначити, що у вироку суд, визнаючи обставиною, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину, не зазначив, які саме дії обвинуваченого суд розцінив як активне сприяння розкриттю злочину.

Щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 22 березня 2018 року у справі № 759/7784/15-к вказала про те, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що обвинувачений визнав свою вину під тиском беззаперечних доказів, здобутих під час досудового розслідування та досліджених під час судового розгляду судом першої інстанції, проте, не висловлював жаль з приводу вчиненого та не бажав виправити ситуацію.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 добровільно до правоохоронних органів із заявою про вчинений злочин не з`являвся, а викрадене майно було повернуто внаслідок затримання.

Враховуючи викладені обставини апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав пом`якшуючими обставинами - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки такі обставини носять лише формальний характер.

Крім того, дослідивши оскаржений вирок, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_9 покарання не в повній мірі врахував особу обвинуваченого та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке було вчинено із застосуванням насильства до потерпілого.

Також, суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що об`єктом вчиненого ОСОБА_9 злочину є суспільні відносини у сфері охорони життя та здоров`я особи, права власності, непорушність яких гарантовано Конституцією України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, згідно до ст.12 КК України, відноситься до тяжкого злочину, а також вчинення злочину відносно неповнолітньої особи.

Згідно з вироком обвинувачені покинули місце злочину разом з вкраденим майном та розпорядилися ним на власний розсуд.

Не приділено належної уваги тому, що обвинувачений ОСОБА_9 , будучи особою працездатного віку, ніде не працював та суспільно-корисною працею не займався, постійного законного джерела прибутку не мав, що і стало підґрунтям для вчинення корисливого тяжкого злочину.

Відповідно до характеристики, наявної в матеріалах кримінального провадження ОСОБА_9 характеризується виключно з негативної сторони.

Будь-які докази того, що ОСОБА_9 є батьком чотирьох дітей, про що зазначав суд першої інстанції, в матеріалах кримінального провадження відсутні.

В той же час, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 27.01.2017 року був засуджений Дніпропетровським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186, ст.69 КК України до 3 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 23.02.2018 року на підставі ч.2 ст.84 КК України за тяжкою хворобою, а також раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти власності, та знову вчинив умисний тяжкий злочин, що вказує на стійку злочинну направленість ОСОБА_9 та його небезпечність для суспільства.

Крім того, на теперішній час, ОСОБА_9 притягується до кримінальної відповідальності за ч.5 ст.407 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000186 від 15.08.2022 року.

Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.2 ст.186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років, при цьому суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 мінімальне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, яке передбачено для такого виду покарань положеннями ч.1 ст.63 КК України.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення обвинуваченому ОСОБА_9 надто м`якого покарання.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що попри відсутність претензій представника потерпілого до обвинуваченого, злочин, який вчинений ОСОБА_9 , зазіхає на суспільну складову безпечного життя, оскільки формує думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них злочинних дій з боку суб`єктів, які вчиняють злочини. Разом з цим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких найбільш соціально значимих, як здоров`я людини та власність, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.

На думку апеляційного суду, призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_9 за встановлених обставин не зможе забезпечити реалізацію цілей покарання.

При призначенні покарання апеляційний суд враховує, що вчинений обвинуваченим ОСОБА_9 тяжкий злочин є суспільно небезпечним, а мета покарання - це те, чого прагне держава, застосовуючи його, щодо особи, яка вчинила злочин.

Апеляційний суд вважає, що покарання повинно володіти силою впливу та стримування, що полягає не у жорстокості, а у невідворотності відповідальності, що відповідає вимогам ст.65 КК України.

Відповідно до ст.ст. 3, 27 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю. Однією з важливих гарантій здійснення проголошеного статтями 3 і 27 Конституції права людини на життя і здоров`я є беззастережне виконання судами вимог кримінально-процесуального закону щодо забезпечення прав потерпілих від зазначених злочинів.

Відповідно до ст.68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Відповідно до ст.1 КК України - Кримінальний кодекс України, між іншим, має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина від злочинних посягань, а також запобігання злочинам.

Таким чином, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, апеляційний суд, керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, призначити останньому більш суворіше покарання, ніж призначено судом першої інстанції у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.186 КК України.

Таке покарання необхідне з метою виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_9 , попередження вчинення останнім нових кримінальних правопорушень у майбутньому, охорони прав і свобод громадян, встановленого правопорядку, забезпечення зміцнення законності, сприяння запобігання кримінальним правопорушенням, виховання у дусі точного та неухильного додержання Конституції та законів України, поваги до прав, свобод, честі й гідності інших громадян, а також відповідальності перед суспільством.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен враховувати тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Вирішуючи питання про застосування до обвинуваченого ст.75 КК України, суд повинен належним чином дослідити та оцінити всі обставини, які мають значення для прийняття рішення, й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Відповідно до положень ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями частин 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

А дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, звільнивши ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на обґрунтування прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Зокрема, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не навів достатніх мотивів звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, а застосувавши зазначену правову норму, допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме - застосував закон, який не підлягав застосуванню, що призвело до безпідставного звільнення обвинувачених від відбування покарання.

Згідно приписів ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 12 березня 2019 року у справі № 520/3854/17 вказала про те, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, належним чином не обґрунтував своє рішення і послався на ті ж самі обставини, що врахував при обранні виду та розміру покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст.186 КК України.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_9 та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Без відбування обвинуваченим покарання такі заходи не здатні забезпечити реалізацію визначеної у ст.50 КК України мети, захистити права і свободи інших осіб від протиправних посягань, а відтак застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_9 ст.75 КК України не сприятиме досягненню справедливого балансу між їх правами та свободами й інтересами держави та суспільства.

За таких обставин висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, не ґрунтується на досліджених обставинах кримінального провадження та вимогах закону, а тому апеляційний суд приходить до висновку про те, що судом першої інстанції застосований закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Згідно з п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Положеннями п.4) ч.1, 2 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з положеннями ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.2,4) ч.1 ст.420 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є необхідність застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування оскарженого вироку в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 та ухвалення нового вироку в цій частині.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що ухвалою Одеського апеляційного суду від 27 вересня 2022 року обвинувачений ОСОБА_9 був оголошений у розшук.

Відповідно до протоколу затримання особи ОСОБА_9 був розшуканий та затриманий 14 лютого 2023 року.

16 лютого 2023 року Одеським апеляційним судом Бандрабурі був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Враховуючи те, що в період часу з 18.07.2018 року по 21.02.2020 року, та з 14.02.2023 року по 17.02.2023 року обвинувачений ОСОБА_9 утримувався під вартою, зазначений строк є строком попереднього ув`язнення, а тому, згідно з положеннями ч.5 ст.72 КК України, підлягає зарахуванню в строк покарання ОСОБА_9 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Керуючись статтями 370, 371, 373, 374, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 - частково задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 21 лютого 2020 року, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001107 від 18 липня 2018 року, - скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_9 .

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання засудженому відраховувати з моменту набрання вироком законної сили, а саме - з 17.02.2023 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_9 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 18.07.2018 року по 21.02.2020 року та з 14.02.2023 по 17.02.2023 року - день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_9 , який тримається під вартою - у той же строк з моменту отримання копії вироку.

Копії вироку після його проголошення негайно направити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для вручення засудженому ОСОБА_9 та вручити прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4