КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000304стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, маючого середню-спеціальну освіту, неодруженого, офіційно не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21.09.2020 за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури - ОСОБА_8 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 червня 2022 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21.09.2020 року у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень ухвалено виконувати самостійно.

Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 у невстановлений час та невстановленому місці знайшов речовину рослинного походження зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані, що знаходилась в прозорому поліетиленовому зіп-пакеті, яку вирішив підібрати для подальшого особистого вживання.

Усвідомлюючи, що вищезазначена речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого відповідно до чинного законодавства заборонено, ОСОБА_7 підібрав вказаний пакет, здійснивши таким чином незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту, та поклав його до правої кишені своєї кофти, тим самим почав незаконно зберігати при собі наркотичний засіб - канабіс.

29.04.2022 близько 18 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , був зупинений працівниками поліції, яким в подальшому повідомив, що має при собі наркотичний засіб.

Цього ж дня в період часу з 18 год. 36 хв. по 18 год. 39 хв. за вищевказаною адресою на підставі повідомлення на лінію 102 було проведено огляд місця події, під час якого, в присутності двох понятих ОСОБА_7 , добровільно видав поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору в висушеному та подрібненому стані, який в подальшому було поміщено до поліетиленового пакету чорного кольору.

Згідно висновку експерта надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 7,92 г.

Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб для власного вживання, без мети збуту.

На вказаний вирок заступник керівника Київської обласної прокуратури - ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточне покарання за цим вироком визначити у виді 1 року обмеження волі та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн., який на підставі ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно. В решті вирок залишити без зміни.

В обгрунтування апеляційних вимог прокурор, посилаючись на правову позицію Верховного Суду викладену у постановах від 26.05.2020 року (справа № 243/2528/2019 та від 24.09.2020 року (справа № 207/3313/2019) вказує, що якщо обвинувачений вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, при застосуванні ст. 71 КК України та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі та штрафу, рішення про звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, є неприпустимим.

При цьому зазначає, що вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21.09.2020 ОСОБА_7 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн, який на час вчинення нового злочину та на час ухвалення оскаржуваного вироку не сплачено.

Однак, суд першої інстанції оскаржуваним вироком засудив обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі та із застосуванням положень ст. 75 КК України звільнив останнього від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України призначене вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21.09.2020 року ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн., визначив виконувати самостійно.

Апелянт вважає, що призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 1 року обмеження волі зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням при невідбутому покаранні за попереднім вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21.09.2020 року у виді штрафу, призвело до того, що останній уникнув реальної міри покарання. Тобто суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що згідно п. 4 ч.1, ч. 2 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 , вказуючи на необхідність виключення з вироку посилання на самостійне виконання попереднього вироку, оскільки на даний час сплинули строки його виконання; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому ОСОБА_7 останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження №0000304 та апеляційні доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою учасників судового розгляду, керуючись вимогами ст. 349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та погодився з його фактичними обставинами, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин апеляційним судом не перевіряються.

Переглядаючи в порядку ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції в межах поданої прокурором апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків суд застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Так, вирішуючи питання про самостійне виконання вироку Святошинського районного суду м. Києва від 21.09.2020 року, яким обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., і який на час ухвалення нового вироку обвинуваченим не сплачено, суд зазначив, що оскільки новий злочин, за який ОСОБА_7 засуджується до покарання у виді обмеження волі, він вчинив не відбувши покарання за попереднім вироком, остаточне покарання ОСОБА_7 необхідно призначити за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, та з посиланням на положення ч. 3 ст. 72 КК України ухвалив рішення про самостійне виконання вироку Святошинського районного суду м. Києва від 21.09.2020 року. При цьому, на підставі ст. 75 КК України суд, ухвалив рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з випробуванням за вчинений ним після постановлення попереднього вироку Святошинським районним судом м. Києва від 21.09.2020 року кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, чим фактично порушив закон України про кримінальну відповідальність, оскільки при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, застосування положень ст. 75 КК України є неприпустимим.

Разом з тим, згідно п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом двох років у разі засуження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Отже на час апеляційного розгляду даного кримінального провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 закінчилися строки давності виконання попереднього обвинувального вироку Святошинського районного суду м. Києва від 21.09.2020 року, яким ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн. та враховуючи, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про ухилення ОСОБА_7 від відбування покарання призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21.09.2020 року, колегія суддів вважає, що строки давності виконання цього вироку сплинули, а тому, колегія суддів вважає, що з оскаржуваного вироку слід виключити посилання суду на положення ч. 3 ст. 72 КК України щодо самостійного виконання вироку Святошинського районного суду м. Києва від 21.09.2020 року.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про його особу, який негативних характеристик за місцем проживання не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його щире каяття у скоєному, яке полягає у критичній оцінці ним своєї протиправної поведінки та готовності нести покарання за вчинене, що суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, та за відсутності обставин, що обтяжують покарання призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі стоком на 1 рік, тобто в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України, яке відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України та дійшов обгрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, застосувавши положення ст. 75 КК України та звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, з чим також погоджується суд апеляційної інстанції.

За викладеним, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні шляхом виключення з вироку посилання суду на ч. 3 ст.72 КК України щодо самостійного виконання покарання у виді штрафу призначеного ОСОБА_7 вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21.09.2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України у розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень. В решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 червня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України змінити.

Виключити з вироку посилання суду на ч. 3 ст.72 КК України щодо самостійного виконання покарання у виді штрафу призначеного ОСОБА_7 вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21.09.2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України у розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: ________________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_9