Номер провадження: 11-кп/813/439/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Вознесенська виправна колонія №72» матеріали кримінального провадження №0001497 від 11.11.2021 року за апеляційною скаргою прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 27.05.2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одеса, громадянина України, українця, з середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий вироком Одеського апеляційного суду від 14.12.2022 року за ч.3 ст.185 КК України,

визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.ст. 71,72,78 КК України, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17.06.2021 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України із призначенням покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, та остаточно визначено обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

В строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення у періоди з 18.07.2019 року по 17.02.2020 року та з 08.12.2020 року по 17.06.2021 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк покарання відраховується з моменту фактичного затримання для виконання вироку.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 вироком суду не обирався.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він, 11.11.2021 року, близько 16 год. 00 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у тамбурі квартир АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , визначив об`єктом свого злочинного посягання майно своєї сусідки ОСОБА_10 , а саме велосипед марки «ARDIS CLEO», номер рами НОМЕР_1 .

Надалі реалізуючи свій злочинний умисле направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з метою особистого збагачення, ОСОБА_8 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, та не зможе завадити його злочинного умислу, таємно викрав з вищезазначеного тамбуру велосипед марки «ARDIS CLEO», номер рами НОМЕР_1 , вартістю 5850 грн, що належав ОСОБА_10 . Викотивши викрадений велосипед з тамбуру, ОСОБА_8 місце скоєння злочину покинув, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 5850 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким змінити кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 із ч.1 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадання чужого майна (крадіжка), вчинена повторно. Прокурор просить визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України, з урахуванням вимог п.п. «г» п.1 ст.72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 21.06.2021 року та визначити остаточне покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців. Також прокурор просить виключити з вступної частини вироку посилання суду на те, що обвинувачений «раніше не судимий» та зазначити, що він раніше судимий вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17.06.2021 року за ч.3 ст.185 КК України. В іншій частині прокурор просить вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги та доповнень до неї, прокурор вказує, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, оскільки суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_8 із ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, не врахувавши правовий висновок Об`єднаної палати Верховного Суду від 14.09.2020 року (справа №591/4366/18) стосовно визначення повторності вчинення злочину.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 із доповненнями, просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого винуватим за ч.2 ст.185 КК України, призначити йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі, на підставі ст.71 КК України приєднати частину покарання за вироком Одеського апеляційного суду від 14.12.2022 року стосовно ОСОБА_8 та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців; захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Приписами ст. 370 КПК України (далі - КПК) регламентовано, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Положеннями ст. 2 КПК визначені завданнями кримінального провадження, якими є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в обвинувальному акті органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вироком суду дії ОСОБА_8 перекваліфіковані з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, останній визнаний винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, тобто у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжці).

Перевіривши законність та обґрунтованість оскарженого вироку, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинення злочину та на законних підставах визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні крадіжки майна потерпілої ОСОБА_10 з урахуванням доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у вироку наведено докладні мотиви.

Разом з тим, апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України, з огляду на таке.

Суд першої інстанції у вироку послався на те, що ОСОБА_8 вчинив злочин в даному кримінальному провадженні після ухвалення вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 17.06.2021 року, яким він був засуджений за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, але одночасно зазначив про те, що вказаний вирок не набув законної сили на день ухвалення вироку в даному кримінальному провадженні, а тому вказав про відсутність підстав для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, як крадіжку вчинену повторно.

Апеляційний суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки судом не враховано правові висновки Об`єднаної палати КС Верховного Суду від 14.09.2020 року (справа №591/4366/18) відповідно до якого у випадку, коли щодо особи органом досудового розслідування розслідуються чи судом розглядаються різні кримінальні провадження, одне з яких - стосовно першого однорідного чи тотожного злочину, існують підстави для кваліфікації наступного епізоду з урахуванням повторності, за відсутності обвинувального вироку суду.

При цьому, суду першої інстанції при кваліфікації дії обвинуваченого також слід було врахувати висновок Об`єднаної палати КС ВС від 01 червня 2020 року (справа №766/39/17, провадження №51-8867кмо18) відповідно до якого, у такому випадку суду слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин даного кримінального провадження та правових висновків суду касаційної інстанції, кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України, є незаконною.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що доводи прокурора про наявність у діях ОСОБА_8 ознаки повторності при вчиненні крадіжки заслуговують на увагу, а тому твердження прокурора стосовно неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого, є слушними.

За результатами апеляційного перегляду вироку місцевого суду, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_8 , 11.11.2021 року, близько 16 год. 00 хв., повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у тамбурі квартир АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , визначив об`єктом свого злочинного посягання майно своєї сусідки ОСОБА_10 , а саме велосипед марки «ARDIS CLEO», номер рами НОМЕР_1 .

Надалі реалізуючи свій злочинний умисле направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, з метою особистого збагачення, ОСОБА_8 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе завадити його злочинного умислу, таємно викрав з вищезазначеного тамбуру велосипед марки «ARDIS CLEO», номер рами НОМЕР_1 , вартістю 5850 грн, що належав ОСОБА_10 . Викотивши викрадений велосипед з тамбуру, ОСОБА_8 місце скоєння злочину покинув, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 5850,00 гривень.

Апеляційний суд кваліфікує дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом нового вироку, яким дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, оскільки на час постановлення оскарженого вироку існував вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17.06.2021 року, яким ОСОБА_8 був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а набрання цим вироком законної сили не впливало в даному кримінальному провадженні на кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ознаками повторності, однак утворювало таку повторність з огляду на вчинення однорідного злочину.

Відповідно до положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з п.1 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

Враховуючи той факт, що апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, а місцевий суд прийняв незаконне рішення щодо визнання обвинуваченого винуватим за ч.1 ст.185 КК України, тобто застосував закон про менш тяжке кримінальне правопорушення, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого, підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового вироку.

Задовольняючи частково апеляційну скаргу прокурора апеляційний суд виходить з того, що вимога щодо призначення покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України була висунута прокурором, який подав апеляційну скаргу лише в доповненнях до апеляційної скарги, поданих поза межами на апеляційне оскарження, на чому наголосив прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 підтримуючи частково апеляційну скаргу прокурора окружної прокуратури та вважав за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді обмеження волі аналогічне покаранню за оскарженим вироком.

При призначенні покарання апеляційний суд враховує положення ст.ст. 50, 65 КК України, відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, ступеню їх тяжкості та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Враховуючи встановлені апеляційним судом обставини даного кримінального провадження, беручи до уваги особу обвинуваченого, тяжкість скоєного ним злочину, керуючись вимогами кримінального закону та передбачених цим законом санкцій, апеляційний суд вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливо лише в умовах ізоляції від суспільства шляхом призначення покарання у виді обмеження волі.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

Ці приписи кримінального закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п.25 Постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні положень ст.71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж не відбута частина покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.26 вищевказаної Постанови, не відбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати не відбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, районний суд призначив ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України, приєднавши частково не відбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17.06.2021 року.

Однак, колегія суддів враховує, що на день ухвалення вироку апеляційним судом в даному кримінальному провадженні вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17.06.2021 року скасовано вироком Одеського апеляційного суду від 14.12.2022 року та ухвалено новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_8 призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, а тому, ухвалюючи вирок у цій справі, апеляційний суд, застосовуючи положення ч.1 ст.71 КК України при призначенні покарання, приходить висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 остаточного покарання шляхом часткового складання покарання за даним вироком з не відбутою частиною покарання за вироком Одеського апеляційного суду від 14.12.2022 року.

Крім того, враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 18.07.2019 року по 17.02.2020 року, з 08.12.2020 року по 17.06.2021 року та з 12.12.2022 по 14.12.2022 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі, оскільки вказаний період перебування обвинуваченого під вартою був зарахований останньому вироком Одеського апеляційного суду від 14.12.2022 року.

Оскільки при призначенні покарання апеляційний суд застосовує положення ст.71 КК України з урахуванням вироку Одеського апеляційного суду від 14.12.2022 року, яким ОСОБА_8 був взятий під варту, строк відбування покарання обвинуваченого рахується з дня набрання законної сили вироку Одеського апеляційного суду від 14.12.2022 року стосовно ОСОБА_8 .

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 27.05.2022 року в кримінальному провадженні №0001497 від 11.11.2021 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком у виді обмеження волі, перевівши його у більш суворий вид покарання у виді позбавлення волі, виходячи із співвідношення, встановленого п/п. «б» п.1 ч.1 ст.72 КК України, частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Одеського апеляційного суду від 14.12.2022 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 18.07.2019 року по 17.02.2020 року, з 08.12.2020 року по 17.06.2021 року та з 12.12.2022 по 14.12.2022 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня набрання законної сили вироку Одеського апеляційного суду від 14.12.2022 року.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримаються під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії вироку.

Копії вироку після його проголошення негайно вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4