Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

13 березня 2023 року м. Рівне

Колегія суддів Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000152 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Корецького районного суду Рівненської області від 09 квітня 2021 року, - ВСТАНОВИЛА:

Вироком Корецького районного суду Рівненської області від 09 квітня 2021 року ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

За ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_7 визнано винним і призначено покарання - штраф в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Судом вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у справі, заставних коштів та арешту, накладеного на транспортні засоби.

ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що діючи в порушення Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» та Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги, і прекурсори», маючи на меті умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичної речовини без мети збуту, у невстановлений органом досудового розслідування час за місцем свого проживання: АДРЕСА_2 незаконно виготовив і зберігав для власного споживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб у кількості 6 рослин та 3-х коренів - канабіс, що в перерахунку на суху речовину становить 9,759 г та подрібнений особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною вагою 60,407 г. (в перерахунку на висушену речовину), обіг яких заборонено до 21 серпня 2018 року моменту вилучення працівниками поліції в ході обшуку.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що діючи умисно і протиправно, вирощував особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який зберігав за місцем проживання: АДРЕСА_2 , і 14.05.2018 року о 18 год. 29 хв, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут наркотичного засобу канабісу, який, згідно Постанови КМУ № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» та Постанови КМУ від 12 грудня 2002 року № 1890 «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» віднесений до таблиці № 1 списку №1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено», перебуваючи на території подвір`я власного домогосподарства за вищевказаною адресою, усвідомлюючи незаконність і протиправність своїх дій, переслідуючи мету незаконного збагачення, за грошову винагороду в сумі 600 грн. збув легендованій особі під псевдонімом « ОСОБА_9 » виготовлену подрібнену суміш рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 0,923 г. в перерахунку на суху речовину.

Також ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 22.08.2018 року о 13 год, маючи умисел на незаконний збут наркотичного засобу канабісу, який, згідно Постанови КМУ України №770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» та Постанови КМУ від 12 грудня 2002 року №890 «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів», віднесений до таблиці №1 списку №1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено», знаходячись на подвір`ї свого домогосподарства, з метою власного збагачення за 800 грн. збув легендованій особі під псевдонімом « ОСОБА_9 » подрібнену ним суміш рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 0.923 г в перерахунку на суху речовину.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений і за ознакою повторності.

Виправдовуючи ОСОБА_7 в інкримінованому діянні, передбаченому ч.2 ст. 307 КК України, суд у вироку зазначив, що представлені стороною обвинувачення та досліджені і перевірені судом докази не дають підстав для обгрунтованого, вмотивованого та переконливого висновку про те, що в діях ОСОБА_7 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор, покликаючись на безпідставне виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, доводить, що досудовим розслідуванням у відповідності до норм КПК України зібрано достатньо доказів вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 та ч. 1 ст. 309 КК України, які є належними і допустимими. Зазначає, що суд, на його думку, не дав належної оцінки показанням свідків, документам та речовим доказам у провадженні і передчасно прийшов до висновку, як про їх недопустимість, так і про відсутність в діях ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Просить оскаржуваний вирок скасувати і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст. 307 КК України шість років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.1 ст. 309 КК України - штраф у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначити - шість років позбавлення волі з конфіскацією майна

В доповненні до апеляційної скарги прокурор зазначає, що, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, віднесене законом до категорії злочинів невеликої тяжкості, ОСОБА_7 вчинене 21.08.2018 року, перебіг давності, відповідно до положень ст.49 КК України, закінчився, а, відтак, на підставі п.5 ст. 74, п. 2 ч.1 ст. 49 КК України в цій частині просить звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апелянта ОСОБА_6 , підтримані прокурором ОСОБА_5 , який ствердив, що допит свідків в суді першої інстанції проведено повно, як повним є і дослідження письмових доказів у провадженні, доводи захисника-адвоката ОСОБА_8 , підтримані обвинуваченим ОСОБА_7 , які вважають вирок законним та обґрунтованим і просять залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим, згідно норм матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Колексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом, відповідно до статті 94 КПК України.

Суд має розглянути питання, чи був процес справедливий в цілому, включаючи апеляційне провадження, та спосіб отримання доказів ( справа «Салов проти України» від 06.09.2005 року).

Мотивувальна частина виправдувального вироку повинна починатися з викладу обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним. Без цього не може бути зрозумілим подальший зміст, який являє собою критичну оцінку судом, як самого обвинувачення, так і покладених в його основу доказів. Далі викладаються обставини кримінального провадження, встановлені судом, і наводяться докази, що слугували підставою для виправдання обвинуваченого, із зазначенням мотивів того, чому суд відкидає докази, на яких було засновано обвинувачення.

Завершується мотивувальна частина висновком про наявність однієї з передбачених ст.373 КПК України підстав для винесення виправдувального вироку: не довежено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим: не доведено, що в діяння обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції зазначених вимог закону дотримався.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є переконливими.

Як слідує з технічного запису перебігу судового розгляду в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК України і заперечив обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, покликаючись, як і сторона захисту, на провокацію даного злочину, з чим погодився і суд першої інстанції, визнавши ряд доказів обвинувачення недопустимими доказами з належним вмотивуванням у вироку.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20.10.2011р. визнаватися допустимими і використовуватися, як докази, в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані, відповідно до вимог КПК України. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто, обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних, шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135-ХІІ від 18.02.1992 «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом № 2135-XII, який є складовою кримінального процесуального законодавства.

Статтею 8 Закону № 2135-XII встановлено права підрозділів, які, крім іншого, здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Такі підрозділи мають право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі, заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 КПК України.

Відповідно до вимог частини другої статті 99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України " Про оперативно - розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих у ході проведення контрольованої та оперативної закупки, проведеної в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.

Першим кроком, спрямованим на проведення контрольованої і оперативної закупки товарів, предметів чи речовин, є прийняття відповідного рішення прокурором. Прийняття такого рішення( постанови) є винятковим правом прокурора ( ч. 4 ст. 246 КПК України).

Відповідно до вимог ст.ст. 6, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про кримінальні правопорушеня, що готуються, та про осіб, які готують вчинення кримінального правопорушення; при цьому забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у цій статті (ч.ч.1, 3 ст.6); без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється, а про заведення оперативно-розшукової справи виноситься постанова (ч.3 ст.9).

Як вбачається з досліджених доказів, у даному випадку була проведена негласна слідча дія у формі оперативної закупки, згідно ст. 271 КПК України, однак, постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, в якій викладені обставини проведення оперативної закупки, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 271 КПК України, в матеріалах кримінального провадження відсутня.

Натомість, наявна постанова про проведення оперативної закупки від 04.05.2018 року, винесена заступником начальника управління протидії наркозлочинності ГУНП в Рівненській області, тобто, рішення про проведення оперативної закупки було прийнято особою, яка не мала права та повноважень прийняти таке рішення, відповідно до ст. 251 КПК України.

У даній постанові, винесеній не уповноваженою особою, на порушення вимог п.1 ч.7 ст. 271 КПК України, відсутні дані, обов`язок викладення яких покладається на прокурора, а саме - обставини, які б свідчили про відсутність провокування особи, тобто, ОСОБА_7 , на скоєння злочину.

В рішенні « Гефген проти Німеччини» Європейський суд для описання доказів, отриманих з порушенням встановленого порядку, сформував доктрину» плодів отруєного дерева», згідно якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі інші докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

В матеріалах кримінального провадження наявна заява ОСОБА_9 на здійснення оперативної закупки, адресована заступнику начальника УПН ГУНП в Рівненській області, яка, як вірно зазначив суд, викликає сумнів у дійсних мотивах його співпраці з правоохоронними органами, оскільки не містить дати і не зареєстрована у відповідному журналі відділу поліції.

Згідно наявних у матеріалах справи витягів з ЄРДР, датою внесення відомостей за ч. 2 ст. 307 КК України є 15.05.2018 року, протоколи огляду покупця та помітки грошей від 14.05.2018 року складено оперативними працівниками УПН ГУНП в Рівненській області та Корецького ВП без залучення понятих, вони не містять жодного покликання на технічні засоби фіксації, як відсутні і протоколи, згідно яких покупцю ОСОБА_9 вручалися для проведення оперативної закупки спеціальні технічні засоби для фіксації закупки наркотичного засобу.

В матеріалах кримінального провадження відсутнє і підтвердження походження грошових коштів спеціального призначення, і прокурором не надано жодних допустимих доказів щодо даних про походження коштів для проведення оперативної закупки наркотичних засобів, які б виділялися з фонду спеціального призначення поліції, відсутній корінець платіжного доручення про отримання таких коштів, виданих фінвідділом управління поліції, як не долучено до протоколу огляду ( помітки) грошових коштів ніяких фототаблиць.

Що стосується відомостей про збут ОСОБА_7 наркотичних засобів іншим, не легендованим особам, то такі дані в матеріалах справи відсутні, як відсутнє і зазначення підстав для легендування закупника ОСОБА_9 , що опосередковано вказує на провокацію злочину зі сторони працівників поліції та ставить під сумнів сам факт і законність проведення оперативної закупки легендованою особою зі всіма її наслідками.

Провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і за наявності підстав притягнення її до відповідальності, підбурюють цю особу до вчинення нового злочину.

Однак, у рішеннях Європейського суду з прав людини» Тейшейра де Кастро проти Португалії», «Баньян проти Росії», «Худобін проти Росії» та «Веселов і інші проти Росії» зазначено, що суспільним інтересам не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників поліції.

Зокрема, у рішенні «Тейшейра де Кастро проти Португалії» суд зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників поліції.

У справі "Баньян проти Росії"( п.46) наголошується, що із вимог справедливого суду, суспільний інтерес в боротьбі проти торгівлі наркотиками не може виправдати використання доказів, отриманих в результаті провокації поліції. Така ж позиція викладена й у рішенні від 26 жовтня 2006 року в справі "Худобін проти Росії" та рішенні від 02 жовтня 2012 року в справі "Веселов та інші проти Росії".

Докази, отримані шляхом провокації, не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням п.1 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості.

Якщо у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім закупного, ( що має місце у даному кримінальному провадженні), то у органів досудового слідства та суду є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.

Інформація, отримана від закупника в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок.

Даючи оцінку постанові прокурора від 15.08.2018 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину, у якій прокурор на виконання вимог ст. 271 КПК України, як на обставини, що свідчать про відсутність провокування особи до вчинення злочину, наводить звернення ОСОБА_9 та перелік матеріалів закупки від 14.05.2018 року, суд першої інстанції правомірно зазначив, що всі похідні докази, надані прокурором на підтвердження кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, здобуті органом досудового розслідування під час проведення повторної оперативної закупки, за принципом « плодів отруєного дерева» є недопустимим доказом.

При цьому також надана оцінка заяві закупника ОСОБА_9 від 15.08.2018 року на здійснення оперативної закупівлі, адресованій начальнику УПН ГУНП в Рівненській області, яка аналогічна змісту попередньої заяви, котра також не містить реєстрації у відповідному журналі підрозділу поліції.

Відповідно до положень ст.290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати сторонам доступ до матеріалів досудового розслідування, наявних у його розпорядженні. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Прокурором у даному провадженні не було відкрито ряд доказів на виконання положень ст. 290 КПК України і не доведено перед судом достатніх мотивів невиконання даної вимоги у передбачений законом спосіб.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно і всебічно дослідив зібрані у провадженні докази, яким дав відповідну правову оцінку, належним чином вмотивував визнання судом ряду доказів недопустимими, правильно зазначив про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та з врахуванням доказів у їх сукупності вірно вказав про те, що досліджені і перевірені судом докази не дають підстав для обгрунтованого, вмотивованого та переконливого висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Поряд з цим, враховуючи, що з моменту вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, віднесеного законом до злочинів невеликої тяжкості, пройшло понад три роки, колегія суддів вважає, що вимога прокурора про звільнення ОСОБА_7 від покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності є слушною.

Згідно ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Відповідно до положень ч.5 ст. 74, п. 2 ч.1 ст. 49 КК України особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, ст. ст. 49,74 КК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора з внесеними доповненнями задовольнити частково.

Вирок Корецького районного суду Рівненської області від 09 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Звільнити ОСОБА_7 , засудженого за ч. 1 ст. 309 КК України, до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, від покарання на підставі п.5 ст. 74, п. 2 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення повного тексту ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3