У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасника судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000512

за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури міста Миколаєва ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 листопада 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-обвинуваченого за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 листопада 2021 року ОСОБА_7 засуджено:

-за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 80 годин;

-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи у розмірі 2 745,92 грн. Вирішено питання про речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та змін до неї.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Визнати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Послався на вимоги вимог ст. 56 КК України, згідно яким громадські роботи не призначаються особам, визнаним інвалідами першої або другої групи, вагітним жінкам, особам, які досягли пенсійного віку, а також військовослужбовцям строкової служби.

Вказав, що з дослідженого в ході судового розгляду посвідчення ОСОБА_7 є інвалідом другої групи, про що зазначено й у вступній частині вироку суду. Тому йому не можна призначати такий вид покарання, як громадські роботи.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_7 , період часу з 00:00 год. по 08:30 год. 06.05.2021 (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), знаходячись на літньому майданчику піццерії «Соле міо» ФОП « ОСОБА_8 » по АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, таємно викрав літні меблі, що належать потерпілій ОСОБА_8 , чим спричинив майнову шкоду на загальну суму 12 082 грн.

Крім того, ОСОБА_7 в період часу з 23:00 год. 13.05.2021 по 09:30 год. 14.05.2021 (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), знаходячись на літньому майданчику піццерії «Соле міо» ФОП « ОСОБА_8 » по АДРЕСА_2 , діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав літні меблі, що належить потерпілій ОСОБА_8 , спричинивши майнову шкоду на загальну суму 3 600 грн.

Також, ОСОБА_7 період часу з 23:00 год. 13.05.2021 по 09:30 год. 14.05.2021 (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), знаходячись на літньому майданчику піццерії «Соле міо» ФОП « ОСОБА_8 » по АДРЕСА_3 , діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав літні меблі, що належить потерпілій ОСОБА_8 , спричинивши тим самим їй майнову шкоду на загальну суму 2 500 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжка) та таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно. Його дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_8 до апеляційного суду не з`явились, були належним чином повідомлені про дату та час розгляду справи. Їх неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши дані про особу обвинуваченого, суд дійшов таких висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, є обґрунтованими та відповідають дослідженим судом доказам. Його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України. В цій частині вирок не оскаржується.

Доводи апелянта про призначення ОСОБА_7 покарання, яке йому не може бути застосовано, є обґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 56 КК України, громадські роботи не призначаються особам, визнаними інвалідами першої або другої групи, вагітним жінкам, особам, які досягли пенсійного віку, а також військовослужбовцям строкової служби.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 є інвалідом другої групи, про що свідчить довідка, яка досліджена в судовому засіданні (а.с. 56).

Однак, при призначенні покарання, поза увагою суду першої інстанції залишилася та обставина, що ОСОБА_7 є інвалідом другої групи.

Отже, при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт, суд першої інстанції не врахував, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 56 КК України таке покарання йому не може бути застосовано.

Тобто, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки застосовано закон, який не підлягає застосуванню.

Тому апеляційна скарга в цій частині є обґрунтованою.

Однак суд не погоджується з вимогою апелянта про скасування вироку в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Прокурор в апеляційній скарзі висловлює вимогу щодо зміни ОСОБА_9 покарання у виді громадських робіт на штраф, тобто призначення менш суворого покарання, згідно класифікації покарань, передбачених ст. 51 КК України. При цьому, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок.

Апеляційний суд вважає, що у даному випадку, враховуючи вищевказані вимоги закону, вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_9 менш суворого покарання, ніж визначив суд першої інстанції, підлягає зміні, а не скасуванню, як просить апелянт.

При призначенні покарання ОСОБА_9 , суд враховує тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, офіційно не працевлаштований, має постійне місця проживання, на диспансерному обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.

Також суд враховує щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого. Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

У зв`язку із зазначеним, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 185 КК України.

Враховуючи вимоги апеляційної скарги про скасування вироку, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 408, 409, 413, 424, 425, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури міста Миколаєва ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В іншій частині зазначений вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3