ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/135/23 Справа № 185/3520/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000328 за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Богуслав Павлоградського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання та безпідставного незастосування спеціальної конфіскації скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна; відповідно до ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави грошові кошти в сумі 150 грн; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону призначив ОСОБА_8 покарання без застосування ст.ст. 96-1, 96-2 КК України щодо спеціальної конфіскації у власність держави засобів та знарядь вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, - грошових коштів в сумі 150 грн.

Зазначає, що судом недостатньо враховано ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та не мотивовано, які саме обставини провадження та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення у незначний строк.

Так, судом не надано оцінки поведінці обвинуваченого в ході судового розгляду, а саме, його не бажання до виправлення та розкаяння у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 в суді наполягав на тому, що він не планував збувати наркотичні засоби, а зберігав їх для власного вживання, однак під час проведення обшуку ОСОБА_8 повідомив, що зберігав наркотичні засоби, оскільки хотів підзаробити.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким виправдати його у зв`язку з відсутністю належних та допустимих доказів, які доводять його вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції, не зважаючи на клопотання сторони захисту, не був допитаний свідок ОСОБА_9 , чим було порушено принцип безпосереднього дослідження доказів. При цьому, суд дослідив аудіозапис допиту вказаного свідка, здійснений судом першої інстанції в іншому складі.

Зазначає, що сторона захисту не мала можливості допитати свідка ОСОБА_9 , що є порушенням його права на захист. Окрім того, мала місце провокація злочину з боку працівників поліції за допомогою свідка ОСОБА_9 , а тому без його допиту в суді неможливо підтвердити або спростувати вказану версію.

Вказує на те, що обшук автомобіля та квартири, а також його затримання відбулися без захисника, при цьому слідчим йому не було роз`яснено право мати захисника, у зв`язку з чим, протоколи обшуків та отримані внаслідок цих слідчих дій докази є недопустимими доказами.

Посилається на те, що суд як доказ взяв висновки експертиз (дактилоскопічних) про наявність його відбитків пальців на речових доказах, однак в матеріалах провадження відсутній протокол відбирання в нього зразків для експертного дослідження, що свідчить про недопустимість вказаних висновків.

Стверджує, що в судовому засіданні був допитаний тільки один понятий, який брав участь під час проведення обшуків, інший понятий до суду не з`явився, а тому в суді не підтверджена наявність другого понятого, що свідчить про недопустимість доказів, отриманих внаслідок обшуку та проведення оперативної закупки, а також похідних доказів.

Зазначає, що працівниками поліції було ідентифіковано та помічено спеціальними хімічними речовинами дві грошові купюри, та оформлено цю процесуальну дію протоколом огляду в присутності двох понятих та ОСОБА_9 , якому ці грошові кошти були вручені для придбання наркотичних засобів, тобто за участю особи, яка залучена до конфіденційного співробітництва, разом з тим, вказана процесуальна дія відноситься до негласної слідчої дії та повинна проводитись відповідно до вимог ст.517 КПК України, тобто всі особи, які залучені слідчим чи прокурором до участі у цій слідчій дії, повинні мати допуск до державної таємниці.

Окрім того, оформлення вказаної процесуальної дії повинно відбуватись шляхом складення відповідного протоколу про хід та результати негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину, а не протоколом огляду. Не додержання вимог кримінального процесуального закону під час проведення вказаної слідчої дії тягне за собою недопустимість цього доказу, оскільки він отриманий не в порядку, передбаченому КПК України.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, та їх незаконний збут, при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору у загальній кількості 63,193 гр., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, який, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року (із змінами та доповненнями) є наркотичним засобом, обіг якого заборонений та усвідомлюючи, що вищезазначена подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої заборонений каннабіс, розфасував їх в газетні згортки та прозорі сліп-пакети однакової форми та почав незаконно зберігати їх в салоні свого автомобіля марки ВАЗ-21112, реєстраційний номер НОМЕР_1 , та за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 з метою подальшого незаконного збуту між мешканцями м. Павлограда Дніпропетровської області, всупереч Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 року.

07.03.2018 року близько о 12.40 годин ОСОБА_8 в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, із корисливої зацікавленості та з метою отримання прибутку як основного джерела існування, при проведенні оперативної закупки, знаходячись в салоні автомобіля ВАЗ-21112, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився в районі вул. Першотравневої с. Богуслав Павлоградського району Дніпропетровської області, пересипавши подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору з газетного згортка в прозорий сліп-пакет та незаконно збув - продав оперативному закупнику ОСОБА_9 прозорий сліп-пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору у кількості 2,733 гр., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений каннабіс, за 150 грн (купюрами номіналом 50 грн серії СС 2828046, 50 грн серії СЗ 6355682, 50 грн серії УЕ 9113238), отримавши за її продаж прибуток.

Далі, 07.03.2018 року о 12.47 годин ОСОБА_9 після придбання особливо небезпечного наркотичного засобу каннабіс, вийшовши з салону автомобіля ВАЗ- 21112, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився в районі вул. Першотравневої с. Богуслав Павлоградського району Дніпропетровської області, попрямував до занедбаного ангару, який розташований на торці Будинку культури за адресою: с. Богуслав, Павлоградський район, Дніпропетровська область, вул. Центральна, 64, де добровільно видав співробітникам поліції в присутності понятих, прозорий сліп-пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору у кількості 2,733 гр., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений каннабіс. Маса каннабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 2,624 гр.

Крім того, 07.03.2018 року в період часу з 15.45 годин до 16.59 годин співробітниками поліції в ході санкціонованого обшуку автомобіля ВАЗ-21112, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився напроти буд. 10 по вул. Гагаріна м. Павлограда Дніпропетровської області в ході проведення особистого обшуку речей ОСОБА_8 у лівій внутрішній кишені одягнутої на нього куртки виявлено грошові кошти, в сумі 150 грн номіналом 50 грн серії СС 2828046, 50 грн серії СЗ 6355682, 50 грн серії УЕ 9113238, які були здобуті ОСОБА_8 злочинним шляхом від незаконного збуту наркотичних засобів, що мало місце 07.03.2018 року.

Після просвітлення вказаних грошових купюр, а також долоней рук ОСОБА_8 люмінесцентною лампою, висвітились плями жовтого кольору на вказаних грошових коштах, а також на долонях та пальцях правої руки ОСОБА_8 .

Таким чином, 07.03.2018 року ОСОБА_8 з корисливої зацікавленості, з метою отримання наживи від незаконного продажу наркотичного засобу, незаконно збув оперативному закупнику ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, у кількості 2,733 гр., отримавши від продажу зазначеного наркотичного засобу прибуток в розмірі 150 грн, тим самим порушивши вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» і Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», з внесеними до них змінами.

Крім того, ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи злочинний умисел на повторне незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору загальною масою 63,193 г. та усвідомлюючи, що вона є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, який, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою КМУ №770 від 06.05.2000 року (із змінами та доповненнями) є наркотичним засобом, обіг якого заборонений та усвідомлюючи, що вищезазначена подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої заборонений - каннабіс, розфасував її в газетні згортки та поліетиленові сліп-пакети однакової форми та почав незаконно зберігати їх в салоні свого автомобіля марки ВАЗ-21112, реєстраційний номер НОМЕР_1 , та за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 з метою подальшого незаконного збуту між мешканцями м. Павлограда Дніпропетровської області, всупереч Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 року, і Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», з внесеними до них змінами.

07.03.2018 року близько о 12.40 годин ОСОБА_8 в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій із корисливої зацікавленості та з метою отримання прибутку як основного джерела існування, при проведенні оперативної закупки, знаходячись в салоні автомобіля ВАЗ-21112, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився в районі вул. Першотравневої с. Богуслав Павлоградського району Дніпропетровської області, пересипавши подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору з газетного згортка в прозорий сліп-пакет та незаконно збув - продав оперативному закупнику ОСОБА_9 прозорий сліп-пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору у кількості 2,733 гр., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - каннабіс, за 150 грн отримавши за її продаж прибуток, а залишену частину незаконно придбаної подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору загальною масою 60,46 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, який, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року (із змінами та доповненнями) є наркотичним засобом, обіг якого заборонений, незаконно повторно зберігав в салоні свого автомобіля марки ВАЗ-21112, реєстраційний номер НОМЕР_1 , та за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_3 у однакових прозорих сліп-пакетах та газетних згортках з метою подальшого збуту між мешканцями м. Павлограда.

Далі, 07.03.2018 року в період часу з 15.45 годин до 16.59 годин співробітниками поліції в ході санкціонованого обшуку автомобіля марки ВАЗ-21112, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 , та який на момент обшуку знаходився напроти будинку № 10 по вул. Гагаріна м. Павлограда Дніпропетровської області, в присутності понятих в салоні автомобіля між сидіннями знайшли чоловіче портмоне синього кольору, в якому знайдено два прозорих однакових сліп-пакети з подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору, один поліетиленовий сліп-пакет з речовиною біло-жовтого кольору. В сумці сірого кольору знайшли газетний згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору. Під заднім килимком в салоні автомобіля біля задніх пасажирських сидінь знайшли газетний згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Далі, 07.03.2018 року в період часу з 18.40 годин до 19.27 годин співробітниками поліції в ході санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 , в присутності понятих в коридорному приміщенні квартири в меблевій стінці на верхніх антресолях у картонній коробці знайдені 18 прозорих однакових сліп-пакетів з подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору, великий прозорий сліп-пакет, в якому знаходиться упаковка порожніх прозорих сліп-пакетів однакової форми.

Виявлені речовини масою 2,788 г, 2,776 г, 0,227 г, 3,624 г, вилучені з автомобіля, який належить ОСОБА_8 , є наркотичним засобом - каннабісом. Каннабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса каннабісу (в перерахунку на висушену речовину) складає відповідно 2,676 г, 2,665 г, 0,218 г, 3,479 г.

Речовини масою 2,834 г, 2,784 г, 2,942 г, 2,783 г, 2,899 г, 2,998 г, 2,778 г, 2,739 г, 2,835 г, 2,847 г, 2, 848 г, 2,787 г, 2,887 г, 2, 785 г, 2,877 г, 2,789 г, 2,789 г, 2,844 г, вилучені під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_8 , є наркотичним засобом каннабісом. Каннабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса каннабісу (в перерахунку на висушену речовину) складає відповідно 2,721 г, 2,673 г, 2,824 г, 2,672 г, 2,783 г, 2,878 г, 2.667 г, 2,629 г, 2,722 г, 2,733 г, 2,734 г, 2,676 г, 2,772 г, 2,674 г, 2,762 г, 2,677 г, 2,677 г, 2,730 г.

Вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - каннабіс, ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав повторно з метою подальшого незаконного збуту між мешканцями м. Павлограда Дніпропетровської області.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів не заслуговують на увагу.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами:

- показами свідка ОСОБА_9 , який був допитаний в судовому засіданні 23.05.2018 року, та в якому підтвердив, що 07.03.2018 року за добровільною згодою здійснював закупку наркотичного засобу у ОСОБА_8 ;

- показами свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що 07 березня, приблизно 3 роки назад, він був понятим під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 , під час обшуку автомобіля та квартири обвинуваченого.

Також вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України підтверджується матеріалами проведеної закупки:

- ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09.02.2018 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи відносно ОСОБА_8 (т.2 а.п.100-101);

- протоколом огляду покупця та грошових коштів від 07.03.2018 року, згідно із яким було проведено огляд особистих речей покупця ОСОБА_9 та грошових коштів в сумі 150 грн, які були передані ОСОБА_9 для проведення оперативного заходу (т.1 а.п.64-65);

- протоколом оперативної закупки від 07.03.2018 року, згідно із яким покупець ОСОБА_9 , отримавши видані поліцією грошові кошти в сумі 150 грн, направився з двома понятими в сторону вул. Центральної, де перейшовши проїзну частину, вийшов на пров. Партизанський с. Богуслав та пройшовши СШ с. Богуслав, вийшов на вул. Першотравневу, де звернув ліворуч та підійшов до автомобіля ВАЗ 21112 д/н НОМЕР_1 , в який сів на переднє пасажирське сидіння. За кермом автомобіля знаходився ОСОБА_8 , якому ОСОБА_9 передав гроші в сумі 150 грн за сліп пакет з речовиною зеленого кольору рослинного походження. Після цього, ОСОБА_9 , на місці складання протоколу видав вказаний сліп пакет та пояснив, що дана речовина є наркотичним засобом «маріхуана», який він придбав у ОСОБА_8 (т.1 а.п. 66-68);

- протоколом про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контролю особи від 12.03.2018 року, згідно із яким, зафіксований хід проведеної оперативної закупки ОСОБА_9 у ОСОБА_8 (т. 2 а.п. 38-43);

- протоколом обшуку від 07.03.2018 року та відеозаписом до нього, відповідно до якого в автомобілі ВАЗ 21112 д/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 , було знайдено грошові кошти у сумі 150 грн, купюрами номіналом 50 грн серії СЗ 6355682; 50 грн серії СС 2828046; 50 грн серії УЕ 9113238. В правій внутрішній кишені знайшли грошові кошти у загальній сумі 3066 грн. Також в ході обшуку автомобіля було знайдено 2 сліп пакети з подрібненою речовиною зеленого кольору, один сліп пакет з речовиною біло жовтого кольору, газетні згортки з подрібненою речовиною зеленого та коричневого кольору. Зі сліп пакетів з зеленою речовиною вилучено 2 відбитки пальців рук. Всі знайдені грошові кошти були просвічені лампою ультрафіолетового випромінювання, та на купюрах номіналом по 50 грн серії СЗ 6355682, СС 2828046, УE 9113238 знайдені плями жовтого кольору. Також були просвічені руки ОСОБА_8 , на правій руці висвітились плями жовтого кольору (т. 1 а.п. 71-77);

- протоколом обшуку від 07.03.2018 року та відеозаписом до нього, відповідно до якого, в квартирі АДРЕСА_4 дружина ОСОБА_8 ОСОБА_11 видала жіночий гаманець з грошовими коштами в сумі 6200 грн. В іншому жіночому гаманці чорного кольору знаходяться грошові кошти в сумі 630 грн. В меблевій стінці в коридорі на верхніх антресолях у картонній коробці знайдені сліп пакети, однакової форми з подрібненою речовиною зеленого кольору 18 шт., великий сліп пакет, в якому знаходяться порожні сліп пакети, аналогічної форми у кількості 21 шт. В кухонному приміщенні квартири, настінній шафі знайдені грошові кошти номіналом 100 грн. З вказаних сліп пакетів з речовинами та з порожніх сліп пакетів було вилучено 4 відбитки пальців рук. З великого сліп пакету вилучено 1 відбиток пальця руки (т. 1 а.п. 80-85);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.04.2018 року та довідкою до нього, відповідно до якого свідок ОСОБА_9 вказав на ОСОБА_8 як на особу, у якої він 07.03.2018 року проводив закупку наркотичного засобу каннабіс за 150 грн (т. 2 а.п. 62-64);

- висновком експерта № 1/8.6/1112 від 13.03.2018 року, відповідно до якого, добровільно видана ОСОБА_9 речовина масою 2,733 г., є наркотичним засобом - канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса каннабісу, в перерахунку на висушену речовину складає 2,624 г. (т. 1 а.п. 126-130);

- висновком експерта № 1/8.6/1258 від 02.04.2018 року, відповідно до якого, речовини масою 2,788 г., 2,776 г., 0,227 г., 3,624 г. вилучені з автомобіля, який належить ОСОБА_8 , є наркотичним засобом - канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса каннабісу, в перерахунку на висушену речовину складає відповідно 2,676 г., 2,665 г., 0,218 г., 3,479 г.

Речовина масою 0,3662 г., у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса метамфетаміна у речовині складає 0,0553 г.

Речовина масою 2,834 г., 2,784 г., 2,942 г., 2,783 г., 2,899 г., 2,998 г., 2,778 г., 2,739 г., 2,835 г., 2,847 г., 2,848 г., 2,787 г., 2,887 г., 2,785 г., 2,877 г., 2,789 г., 2,789 г., 2,844 г., є наркотичним засобом - канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса каннабісу, в перерахунку на висушену речовину складає відповідно 2,721 г., 2,673 г., 2,824 г., 2,672 г., 2,783 г., 2,878 г., 2,667 г., 2,629 г., 2,722 г., 2,733 г., 2,734 г., 2,676 г., 2,772 г., 2,674 г., 2,762 г., 2,677 г., 2,677 г., 2,730 г.

Речовини масою 2,733 г. (видана 07.03.2018 року ОСОБА_9 ) схожі з речовинами масою 2,834 г., 2,784 г., 2,942 г., 2,783 г., 2,899 г., 2,998 г., 2,778 г., 2,739 г., 2,835 г., 2,847 г., 2,848 г., 2,787 г., 2,887 г., 2,785 г., 2,877 г., 2,789 г., 2,789 г., 2,844 г., 2,788 г., 2,776 г. (вилучені у ОСОБА_8 ).

Речовина масою 2,733 г. (видана 07.03.2018 року ОСОБА_9 ) і речовини масою 2,834 г., 2,784 г., 2,942 г., 2,783 г., 2,899 г., 2,998 г., 2,778 г., 2,739 г., 2,835 г., 2,847 г., 2,848 г., 2,787 г., 2,887 г., 2,785 г., 2,877 г., 2,789 г., 2,789 г., 2,844 г., 2,788 г., 2,776 г. (вилучені у ОСОБА_8 ) не схожі з речовиною масою 3,624 г. (вилученою у ОСОБА_8 ) (т. 2 а.п. 46-56);

- висновками експертів № 20/4.6/162 від 19.03.2018 року, № 20/4.6/161 від 15.03.2018 року, № 20/4.6/163 від 16.03.2018 року, відповідно до яких, вилучені під час слідчих дій сліди пальців рук належать ОСОБА_8 .

Підстав для того, щоб вважати зазначені докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Судом першої інстанції обґрунтовано покладено в якості доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення показання закупника ОСОБА_9 , який в судовому засіданні пояснював, що він надав добровільну згоду працівникам поліції на проведення оперативної закупки наркотичного засобу. 07.03.2018 року він зателефонував ОСОБА_8 та просив продати йому наркотичний засіб, на що останній погодився та сказав де вони можуть зустрітись. В присутності понятих, йому дали гроші в сумі 150 грн, купюри яких були переписані, після чого він поїхав на зустріч з ОСОБА_8 . Він в салоні автомобіля ВАЗ-21112, реєстраційний номер НОМЕР_2 , купив у ОСОБА_8 сліп-пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору за 150 грн. Після цього він повернувся до працівників поліції та при понятих видав сліп-пакет з коноплею.

Покази, надані ОСОБА_9 , в повній мірі узгоджуються з показами, наданими свідком ОСОБА_10 в судовому засіданні, який під час оперативної закупки наркотичного засобу брав участь в якості понятого.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що свідок ОСОБА_9 не був допитаний в суді першої інстанції, а було досліджено аудіозапис допиту вказаного свідка, здійснений судом першої інстанції в іншому складі не свідчать про істотні порушення вимог КПК України.

Однією з загальних засад кримінального провадження є безпосередність дослідження показань (п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК України). Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених КПК України. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом (ст. 23 КПК України).

Однак, колегія суддів зазначає, що засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах, що кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 19.11.2019 року (справа № 750/5745/15-к).

З матеріалів провадження вбачається, що ухвалою суду від 12.01.2022 року (а.п.25 т.4) задоволено клопотання прокурора про дослідження показів свідка ОСОБА_9 , наданих ним під час минулого судового розгляду, оскільки ОСОБА_9 неодноразово не з`являвся до суду першої інстанції, відповідно до рапортів поліцейських його місцезнаходження не відоме, зазначене свідчить про те, що суд першої інстанції здійснив усі необхідні та можливі заходи для забезпечення явки в судове засідання свідка ОСОБА_9 .

Таким чином, положення ч. 4 ст. 95 КПК України, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, не може тлумачитися як безумовна заборона використання показань, які особа давала перед іншим складом суду у тій же справі.

Стаття 225 КПК України передбачає в певних випадках можливість судового допиту особи під час досудового розслідування, і такі показання є допустимими за умови дотримання порядку, передбаченого вказаною нормою права. Найбільш істотними складовими цього порядку є здійснення допиту перед суддею в судовому засіданні, участь сторін та дотримання правил допиту, передбачених для судового розгляду.

На відміну від допиту в порядку ст. 225 КПК України, яка допускає допит за відсутності однієї зі сторін, допит під час судового розгляду справи по суті відбувається за обов`язкової участі сторін. Такий допит надає сторонам, зокрема, стороні захисту, можливість провести його більш ефективно, оскільки на цей час сторонам вже відомі елементи пред`явленого обвинувачення та докази отримані під час досудового розслідування.

З матеріалів провадження вбачається, що свідок ОСОБА_9 23.05.2018 року іншому складу суду в присутності обвинуваченого та захисника надавав покази щодо обставин цього провадження, при цьому захисник задавав питання вказаному свідку, на які отримував відповіді (а.п.45-49 т.1).

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що показання, які особа надавала під час минулого судового розгляду, не можуть вважатися недопустимими доказами лише на тій підставі, що неможливо було забезпечити явку такої особи під час іншого судового розгляду. Вказане узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 02.02.2022 року (справа № 127/19452/16-к).

Посилання обвинуваченого щодо наявності провокації злочину, відсутності доказів походження коштів, які були використані при оперативній закупці наркотичного засобу є необгрунтованими, оскільки в постанові про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 08.02.2018 року (а.п.66-69 т.2) зазначено, що ОСОБА_8 систематично займається незаконним збутом наркотичного засобу канабіс, що підтверджується показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , а тому постановлено провести контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу на суму 150 грн у ОСОБА_8 , а також, що контроль за вчиненням злочину провести з використанням грошових коштів банкнотами НБУ. Окрім того, з протоколу огляду покупця та грошових купюр від 07.03.2018 року вбачається, що ОСОБА_9 добровільно надав згоду працівникам поліції на проведення оперативної закупки наркотичного засобу маріхуана у ОСОБА_8 (а.п.64 т.1), при цьому зазначене ОСОБА_9 підтвердив під час його допиту в судовому засіданні суду першої інстанції, де детально розповів про обставини проведення цієї слідчої дії, а також зазначив, що він зателефонував обвинуваченому та просив продати йому наркотичний засіб, на що ОСОБА_8 погодився та сказав де вони можуть зустрітися.

Таким чином, свідок ОСОБА_9 підтвердив, що надав добровільну згоду на проведення оперативної закупки, при цьому, матеріали провадження не містять клопотань сторони захисту про дослідження документів на підтвердження факту добровільної участі ОСОБА_9 на проведення НСРД, а суд не уповноважений самостійно збирати докази.

Також відповідно до матеріалів провадження, грошові кошти в сумі 150 грн, які були використані під час оперативної закупки, та які вилучені 07.03.2018 року під час особистого обшуку речей ОСОБА_8 , постановою від 09.03.2018 року (а.п.101-103 т.1) було визнано речовими доказами та здані на зберігання УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області.

Слід зазначити, що для встановлення факту провокації злочину є визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Колегія суддів вважає, що провокація з боку працівників поліції, окрім показів свідка ОСОБА_9 , спростовується кількістю вилученої під час обшуку автомобіля та квартири обвинуваченого наркотичної речовини, яка була розфасована у газетні згортки та поліетиленові сліп-пакети, а також виявленням в квартирі ОСОБА_8 великого прозорого сліп-пакету, в якому знаходилась упаковка порожніх прозорих сліп-пакетів, та тим, що матеріали провадження не містять даних про те, що обвинувачений ОСОБА_8 сам вживає або вживав наркотичні засоби.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що обшук автомобіля та квартири, а також його затримання відбулися без захисника, при цьому слідчим йому не було роз`яснено право мати захисника, у зв`язку з чим, протоколи обшуків та отримані внаслідок цих слідчих дій докази є недопустимими доказами не є підставою для визнання цих доказів недопустимими, оскільки з вказаних протоколів обшуку вбачається, що ОСОБА_14 не вказаний в них як підозрюваний, окрім того, підходи до оцінки допустимості показань і допустимості доказів, які хоча й можуть бути отримані примусово, але існують незалежно від волі особи, як, наприклад, документи, зразки дихання, крові, сечі або тканин тіла для проведення експертизи, суттєво відрізняються. Під час кримінального процесу вживаються всі можливі заходи, щоб речові докази не зазнали будь-якого впливу, особливо з боку зацікавлених осіб. Ці заходи включають несподівані обшуки, невідкладне фіксування доказів під час огляду місця події, детальні правила збереження речових доказів і навіть тримання особи під вартою для перешкоджання впливу на докази. Більше того, закон навіть передбачає кримінальну відповідальність за приховування слідів злочину. Мету убезпечення речових доказів від впливу особи має й обшук особи негайно після її затримання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів зазначає, що в ході апеляційного розгляду не встановлено порушення права на участь захисника, оскільки властивості вилучених доказів не залежали від волі особи, вилучені наркотичні засоби та сліди пальців опечатані, та в подальшому стали предметом дослідження експертів, окрім того, ОСОБА_8 протоколи обшуків підписав та зауважень до них не мав (а.п.71-77, 80-85 т.1).

Окрім того, відповідно до п.3 ч.3 ст.87 КПК України недопустимими є також докази, що були отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження.

З відеозаписів, які є додатком до протоколів обшуку від 07.03.2018 року, вбачається, що ОСОБА_8 не виявляв бажання залучити адвоката, не просив зупинити проведення обшуку до його приїзду, при цьому працівники поліції жодного опору для встановлення зв`язку з адвокатом не чинили, а тому захисником не було доведено факт недопущення адвоката до слідчої дії - обшуку, у зв`язку з чим підстави для визнання протоколів обшуків від 07.03.2018 року недопустимими доказами відсутні, що узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 15.06.2021 року (справа № 204/6541/16-к).

Окрім того, згідно із ч.1 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів, у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_8 обвинувачується за ч.2 ст.307 КК України, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, та який не передбачає обов`язкової участі захисника.

Також з матеріалів провадження вбачається, що слідчим 07.03.2018 року було складено протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, відповідно до якого ОСОБА_8 було затримано в порядку ст. 208 КПК України та згідно із ч.ч. 3, 7 ст. 42 КПК України йому було роз`яснено його права та обов`язки. Із цього протоколу також слідує, що з його змістом був ознайомлений ОСОБА_8 , який клопотань, заяв та скарг не мав, зауважень та доповнень не надавав (а.п. 93-95 т. 1).

При цьому, відповідно до матеріалів провадження, Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровській області ОСОБА_8 , на підставі відповідного повідомлення слідчого, було призначено захисника (а.п.97 т.1).

Посилання обвинуваченого на те, що суд як доказ взяв висновки експертиз (дактилоскопічних) про наявність його відбитків пальців на речових доказах, однак в матеріалах провадження відсутній протокол відбирання в нього зразків для експертного дослідження, що свідчить про недопустимість вказаних висновків, є безпідставним, оскільки відповідно до п. 1.5. Інструкції про порядок функціонування дактилоскопічного обліку експертної служби МВС України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 11.09.2001 №785, із змінами, внесеними згідно із наказом Міністерства внутрішніх справ № 454 від 21.07.2011, працівники ОВС відповідно до чинного законодавства проводять дактилоскопіювання осіб, які затримані за підозрою у вчиненні злочину, взяті під варту, звинувачуються у вчиненні злочину, піддані адміністративному арешту.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що відсутність в матеріалах провадження такого протоколу не може бути підставою для визнання висновків експертів недопустимими, оскільки зазначене не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, при цьому з висновків експертів № 20/4.6/162 від 19.03.2018 року, № 20/4.6/161 від 15.03.2018 року, № 20/4.6/163 від 16.03.2018 року вбачається, що на експертизи було надано сліди папілярних візерунків та дактилокарту на ім`я ОСОБА_8 , копія якої долучена до вказаних висновків (а.п. 149 т.1, а.п. 9, 17 зворот т.2).

Окрім того, колегією суддів встановлено, що надана експерту дактилокартка підписана ОСОБА_8 , при цьому, відсутні будь-які заперечення, які б свідчили про відсутність добровільної згоди на надання вказаних зразків для експертизи. Крім цього, за змістом апеляційної скарги сторона захисту не зазначає, чому відібрання зразків відбитків пальців рук має прирівнюватися до відібрання біологічних зразків, а тому, на думку сторони захисту, має здійснюватися на підставі постанови прокурора в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 245 та ст. 241 КПК України, як освідування особи. На думку колегії суддів, достатніх доводів того, що відбитків пальців особи відносяться до біологічних зразків в розумінні положень ст. 245 КПК України, в апеляційній скарзі не наведено. Зазначене узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 09.12.2020 року (справа №756/12749/18).

Твердження обвинуваченого, що в судовому засіданні був допитаний тільки один понятий, який брав участь під час проведення обшуків, інший понятий до суду не з`явився, а тому в суді не підтверджена наявність другого понятого, що свідчить про недопустимість доказів, отриманих внаслідок обшуку та проведення оперативної закупки, а також похідних доказів, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції неодноразово викликав свідка ОСОБА_15 до суду, застосовував привід до вказаного свідка, що підтверджується наявними в матеріалах провадження ухвалами, однак за останнім рапортом поліцейських, свідок ОСОБА_15 перебуває у Польщі (а.п.239 т.3), також з ухвали суду від 12.01.2022 року (а.п.25 т.4) вбачається, що ОСОБА_15 двічі з`являвся до зали судового засідання, однак не був допитаний у зв`язку з відсутністю сторони захисту, в судовому засіданні 31.03.2022 року прокурор заявив клопотання про відмову від допиту заявленого стороною обвинувачення свідка ОСОБА_15 , яке судом було задоволено, так як свідок не з`являється до суду, приводом не доставляється.

Окрім того, колегія суддів зазначає, що з протоколів обшуку та відеозаписів до них вбачається, що вказані слідчі дії були проведені за участю двох понятих, що свідчить про те, що вимоги ч.7 ст.223 КПК України на досудовому слідстві під час здійснення вказаних слідчих дій були дотримані в повному обсязі.

Доводи обвинуваченого, що працівниками поліції ОСОБА_9 грошові кошти були вручені для придбання наркотичних засобів, тобто він був залучений до конфіденційного співробітництва, разом з тим, вказана процесуальна дія відноситься до негласної слідчої дії та повинна проводитись відповідно до вимог ст.517 КПК України, тобто всі особи, які залучені слідчим чи прокурором до участі у цій слідчій дії, повинні мати допуск до державної таємниці, а також, що оформлення вказаної процесуальної дії повинно відбуватись шляхом складення відповідного протоколу про хід та результати негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину, а не протоколом огляду колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.

Статтею 251 КПК України передбачено, що постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії складаються слідчим, прокурором.

Окрім того, положеннями ст. 251 КПК України встановлено вимоги до постанови слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), згідно із якими вона повинна містити: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) КК; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься НСРД; початок, тривалість і мету НСРД; відомості про особу (осіб), яка буде проводити НСРД; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид НСРД, що проводиться.

Також відповідно до ч.6 ст.246 КПК України за рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Приписи вищезазначених норм кримінального процесуального закону не спростовують того, що прокурором для проведення негласної слідчої (розшукової) дії не можуть бути залучені залегендовані особи.

Також в матеріалах провадження наявний протокол про проведення НСРД - аудіо-, відеоконтроль особи від 12.03.2018 року, відповідно до якого, до негласної слідчої (розшукової) дії, яка полягає у формі оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 залучено громадянина під псевдонімом ОСОБА_9 (а.п.38 т.2), таким чином, зазначене свідчить про те, що ОСОБА_9 був залучений у цьому кримінальному провадженні не для конфідеційного співробітництва, а для здійснення оперативної закупки, що є різними видами НСРД відповідно до п.2 ч.1 ст.271 КПК України та згідно із ч.7 ст.271 КПК України таке рішення приймає прокурор.

За таких обставин місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, вчинені повторно, у зв`язку з чим, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень .

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги вказаних статей кримінального закону, врахована ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вину не визнав, має на утриманні малолітню дитину, 2020 року народження, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання - не встановлено.

У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

Доводи прокурора про те, що судом недостатньо враховано ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, та не мотивовано, які саме обставини провадження та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення у незначний строк, - є необгрунтованими, адже апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог, передбачених ст.ст. 50, 65 КК України.

Твердження прокурора про те, що обвинувачений вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки обрана позиція захисту не є підставою для призначення більш суворого покарання.

Окрім того, вимога прокурора про призначення обвинуваченому покарання на 6 місяців більше, ніж було призначено судом першої інстанції, не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим, оскільки судом фактично враховані всі обставини при призначенні покарання.

Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення, а тому не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора в цій частині, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.

Разом з цим доводи прокурора про не застосування судом першої інстанції на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України спеціальної конфіскації у власність держави засобів та знарядь вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, - грошових коштів в сумі 150 грн заслуговують на увагу з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції гроші в сумі 150 грн, які були використані під час оперативної закупки, та які були визнані речовим доказом, звернув на користь держави під час вирішення питання про долю речових доказів в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України, в той час, як мав застосувати положення закону України про кримінальну відповідальність про спеціальну конфіскацію (ст. ст. 96-1 та 96-2 КК України) та застосувати саме цей захід кримінально-правового характеру.

Водночас, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи сторони обвинувачення щодо необхідності застосування спеціальної конфіскації шляхом скасування вироку суду першої інстанції у відповідній частині та ухвалення нового вироку.

Так у ч. 1 ст. 420 КПК України чітко визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Проте сторона обвинувачення у своїй апеляційній скарзі не вказала підстав, визначених цією нормою КПК України.

Суд апеляційної інстанції, ураховуючи зазначене і зважаючи на те, що спеціальна конфіскація не входить до переліку кримінальних покарань, визначеного ст. 51 КК України, та рішення про неї згідно із ч. 4 ст. 374 КПК України приймається разом з рішеннями щодо речових доказів і документів, а тому її належить вважати спеціальною формою розпорядження грошима, цінностями та іншим майном, які відповідають ознакам ч. 1 ст. 96-2 КК України, дійшов висновку, що зміна правової підстави вилучення грошових коштів на спеціальну конфіскацію становища обвинуваченого ОСОБА_8 не погіршує.

За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Крім того, з положень п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України вбачається, що виправлення помилки, допущеної судом першої інстанції, яка стосується лише майнових інтересів обвинуваченого та не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, здійснюється шляхом зміни вироку навіть у тому випадку, якщо при цьому майнові інтереси обвинуваченого зазнають додаткових обмежень.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції прийняв рішення конфіскувати грошові кошти в сумі 150 грн. Тому під час вирішення питання форми судового рішення, яким можливо виправити вищезазначену помилку суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції також враховує, що при застосуванні спеціальної конфіскації майнові інтереси обвинуваченого ОСОБА_8 не зазнають істотних змін порівняно з оскаржуваним вироком, оскільки зазначене прокурором майно і так конфісковано, тільки з інших правових підстав і в даному випадку відбувається не більше ніж уточнення правової підстави згідно із якою відповідне майно у будь-якому випадку вибуває з його володіння.

Такі висновки суду узгоджуються і з положеннями ч. 9 ст. 100 КПК, відповідно до яких питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

За таких обставин, помилку суду першої інстанції можливо виправити, шляхом зміни вироку суду, а не його скасування та ухвалення нового, а допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону не можна визнати як істотні та які могли би бути безумовною підставою для скасування судового рішення.

Аналогічна правова позиція сформульована Касаційним кримінальним судом у складі Верховного Суду в постанові від 17 грудня 2019 року у справі № 185/6228/18.

Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду - зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2022 року залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2022 року задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині вирішення долі речових доказів - змінити.

На підставі ст. 96-1, п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію щодо грошових коштів в сумі 150 грн, які передані до УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області (квитанція 000605), конфіскувавши їх у власність держави.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4