Провадження №11-кп/824/3186/2022 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2022 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченогона вирок Подільського районного суду м. Києва від 06 липня 2022 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, неодруженого, непрацевлаштованого, маючого на утриманні малолітню дитину 2015 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
22.03.2011 Подільським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 на підставі ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
12.04.2012 Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України на підставі ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, 30.07.2013 року звільненого з Ізяславської виправної колонії №31 Хмельницької області;
17.07.2014 Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та 17.04.2014 року звільнений з-під варти в залі суду на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію» від 08.04.2014 року у зв`язку із відбуттям ј частини строку;
09.07.2015 Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;
02.10.2015 Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України на підставі ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, 29.09.2017 звільненого із ДУ «Березанська виправна колонія №95»;
06.04.2018 Подільським районним судом м. Києва за ст. 395 КК України до арешту строком на 1 місяць, 23.06.2018 звільненого із ДУ «Київський слідчий ізолятор»;
07.11.2019 Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, 07.08.2020 звільненого із Старобабанівської виправної колонії №92 Черкаської області,
09.09.2021 Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту,
- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 70 КК України до цього покарання повністю приєднано покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09.09.2021 року за правилами ч. 1 ст. 72 КК України та, за сукупністю злочинів, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців, зарахувавши у відповідності до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, як повністю відбуте, покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09.09.2021 року у виді арешту на строк 6 (шість) місяців, перерахувавши його у покарання у виді позбавлення волі, виходячи із співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.
На підставі ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання в порядку ст. 208 КПК України, з 14.06.2021 по день набрання цим вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 14.06.2021 року.

В С Т А Н О В И Л А:

Як вбачається з вироку суду І-ї інстанції, 09.12.2020 приблизно о 03 год.00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Замковецька, 49/12, побачив припаркований зачинений легковий автомобіль марки «HYUNDAI SANTA FE» д.н.з. НОМЕР_1 , сірого кольору, салон та багажне відділення якого, виходячи з конструктивних особливостей, що об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, призначений для зберігання майна. В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до сховища, а саме до салону автомобіля марки «HYUNDAI SANTA FE» д.н.з. НОМЕР_1 , сірого кольору, який належить ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 підійшов до припаркованого автомобіля марки «HYUNDAI SANTA FE», д.н.з. НОМЕР_1 та, впевнившись, що за його діями ніхто сторонній не спостерігає, за допомогою викрутки розбив скло на задніх лівих дверках та за відсутності законних підстав проник до салону автомобіля, звідки повторно таємно викрав комбінезон чоловічий флісовий, фірми «ZIPUPS», вартість якого, згідно з висновком товарознавчої експертизи № 20 від 12.12.2020 становить 1620,00 грн., сумку (бананка) фірми Julia`s Dream, чорного кольору, вартість якої, згідно з висновком товарознавчої експертизи № 20 від 12.12.2020 становить 219,00 грн. в якій знаходився паспорт громадянина України, довідка про присвоєння ідентифікаційного номеру та посвідчення водія, видані на ім`я ОСОБА_9 , банківська карта «ПриватБанку» № НОМЕР_2 , без грошових коштів на рахунку, дисконтні картки, які матеріальної цінності не представляють, та грошові кошти в сумі 300 доларів США, що згідно з курсом НБ України на момент вчинення кримінального правопорушення становить 8424,84 грн.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 відкрив з середини салону багажне відділення автомобіля, звідки повторно таємно викрав вудилища Flagman Pole 400, вартість якого згідно з висновком товарознавчої експертизи № 20 від 12.12.2020 становить 247,00 грн., чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 10511,04 грн., після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_7 змінити в частині неправильної правової кваліфікації дій обвинуваченого та скасувати в частині призначеного покарання; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у сховище, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, визначити остаточне покарання шляхом повного складання призначених покарань, за даним вироком та вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09.09.2021 року за правилами ч. 1 ст. 72 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Зарахувати у відповідності до вимог ч. 4 ст. 70 КК України до відбуття строку призначеного покарання повністю відбуте покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09.09.2021 у виді арешту строком на 6 місяців, перерахувавши його у покарання у виді позбавлення волі, виходячи із співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідає один арешту. На підставі ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання в порядку ст. 208 КПК України, з 14.06.2021 по день набрання цим вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що під час судового розгляду встановлено, що інкримінований злочин обвинувачений вчинив 09.12.2020 року , тобто до ухвалення попереднього вироку Святошинського районного суду м. Києва від 09.09.2021 року , яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді 6 місяців арешту, а тому, відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, остаточне покарання винному має визначатися в порядку ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Однак, місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Пославшись у резолютивній частині вироку на ч. 4 ст. 70 КК України, вказавши на застосування принципу повного складання призначених покарань, та у подальшому місцевий суд помилково, визначив обвинуваченому невиправдано м`яке, явно несправедливе покарання у розмірі, який не є більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини. Тобто, місцевий суд не застосував до обвинуваченого ст. 70 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню, внаслідок чого помилково призначив йому покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Крім цього,зазначає, що місцевий суд припустив помилку при юридичній кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 таємно викрав чуже майно (крадіжка), повторно, поєднане з проникненням у сховище.
Викладаючи встановлені фактичні обставини, місцевий суд абсолютно правильно вказав, що обвинувачений своїми протиправними діями вчинив таємне викрадення чужого майна, повторно з проникненням до сховища. Однак, у подальшому, суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, помилково визнавши ОСОБА_7 винним у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, з проникненням у приміщення. Тобто, суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ч. З ст. 185 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Подільського районного суду м. Києва змінити в частині призначеного покарання, призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі та, на підставі ст. 75 КК України, звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком.
Мотивуючи свої вимоги зазначає, що призначене покарання є несправедливим внаслідок суворості, оскільки при призначенні покарання суд не врахував в достатній мірі наявність ряду пом`якшуючих обставин, а саме: визнання вини та щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність претензій з боку потерпілого, поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, наявність на утриманні ОСОБА_7 дружини, а також його вік та стан здоров`я.
На думку обвинуваченого, є всі підстави для застосування щодо нього ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, із наступних підстав.
Фактичні обставини кримінального провадження, а також доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення учасниками процесу не оспорюється, а тому, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК, апеляційним судом не переглядається.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає вірною.
Так, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), повторно, поєднаному з проникненням у сховище.

Проте, судом першої інстанції визнано доведеним, що своїми умисними діями, які виразились у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у приміщення, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.
Відповідно до висновку, викладеного у постанові Касаційного кримінального суду від 17 березня 2020 року (справа №653/3/18), салони та / або багажні відділення автомобілів, можуть бути віднесені за своїми ознаками до поняття «сховище», виходячи з їх конструктивних особливостей, наявності пристосувань чи засобів охорони, у тому числі технічних, які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, а також інших ознак, які дозволяють ідентифікувати вказані місця як такі, що мають, окрім іншого, призначення для постійного або тимчасового зберігання майна (тобто є сховищем).
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, повторно, з проникненням до сховища.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, ставлення обвинуваченого до скоєного, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, має непогашені та не зняті у встановленому законом порядку судимості, був засуджений за вчинення аналогічних злочинів до реальних термінів відбування покарання та після їх відбуття на шлях виправлення не став, наявність постійного місця проживання, де він характеризується посередньо, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, офіційно непрацевлаштований, має на утриманні малолітню дитину 2015 року народження. Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття. Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , згідно вимог ст. 67 КК України, визнано рецидив злочинів.
Із огляду на зазначені обставини, місцевим суд обґрунтовано зроблено висновок, про необхідність та доцільність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст.185 КК України, з чим погоджується колегії суддів.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого за яких він вважає можливим застосування щодо нього ст. 75 КК України, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу.
На думку колегії суддів, застосування щодо ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідатиме принципам законності та справедливості покарання, та, не буде достатнім і необхідним для виправлення ОСОБА_7 , з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також сукупності даних про його особу.
З огляду на наведене, підстав вважати, призначене ОСОБА_7 покарання несправедливим через суворість, колегія суддів не вбачає.
Натомість колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом положень ст. 70 КК України, з огляду на таке.
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09.09.2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 6 місяців арешту

З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України 09 грудня 2020 року, тобто до постановлення вироку Святошинського районного суду м. Києва від 09 вересня 2021 року.
Відповідно до ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановления попереднього вироку.
Згідно постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватися у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.
Всупереч викладеному, призначаючи обвинуваченому остаточне покарання, суд першої інстанції повністю приєднав покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09.09.2021 року, та за правилами ч. 1 ст. 72 КК України та, за сукупністю злочинів, призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців, зарахувавши у відповідності до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, як повністю відбуте, покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09.09.2021 року у виді арешту на строк 6 (шість) місяців, перерахувавши його у покарання у виді позбавлення волі, виходячи із співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.
Таким чином, пославшись у резолютивній частині вироку на ч. 4 ст. 70 КК України, зазначивши про застосування принципу повного складання призначених покарань, у подальшому місцевий суд помилково визначив обвинуваченому покарання у розмірі, який не є більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне, з урахуванням вимог ст. 70 КК України, до призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, шляхом повного приєднання покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09.09.2021 року за правилами ч. 1 ст. 72 КК України та, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, зарахувавши у відповідності до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, як повністю відбуте, покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09.09.2021 року у виді арешту на строк 6 (шість) місяців, перерахувавши його у покарання у виді позбавлення волі, виходячи із співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.
Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 - змінити, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати, з ухваленням в цій частині нового вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, ч.2 ст.413, ст.ст.414, 418, п. 2 та п.4 ч. 1 ст. 420, ч.1 ст.421 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 06.07.2022 щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України - скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та змінити в частині неправильної правової кваліфікації дій обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, з проникненням до сховища, та призначити йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України до цього покарання повністю приєднати покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09.09.2021 року за правилами ч. 1 ст. 72 КК України та, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, зарахувавши у відповідності до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, як повністю відбуте, покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09.09.2021 року у виді арешту на строк 6 (шість) місяців, перерахувавши його у покарання у виді позбавлення волі, виходячи із співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 14.06.2021 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: