Справа № 727/642/23
Провадження № 1-кс/727/270/23
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 лютого 2023 року м.Чернівці Шевченківський районний суд м. Чернівці в складі:

слідчого судді - ОСОБА_1

при секретарі - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Чернівці клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 про призначення повторної судової комп`ютерно-технічної експертизи у кримінальному провадженні № 0000230 від 01 червня 2021 року, -

В С Т А Н О В И В:

Захисник підозрюваного ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_4 звернувся до слідчого судді з клопотанням про призначення повторної судової комп`ютерно-технічної експертизи у кримінальному провадженні № 0000230 від 01 червня 2021 року.

Вказував, що в провадженні СУ ГУНП в Чернівецькій області перебувають матеріали досудового розслідування №0000230 від 01.06.2021 року за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

05 травня 2022 року слідчим СУ ГУНП в Чернівецькій області на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду міста Чернівці від 20 квітня 2022 року проведено обшук в нежитловому приміщенні за адресою: вул. Центральна 92, в м. Новоселиця, яке належить ТОВ «ВІВАТ», на підставі договору оренди від 30 грудня 2014 року. Під час обшуку було виявлено та вилучено майно, що належить ТОВ «Андромеда», зокрема: електронні розважальні атракціони модель АР346810 виробництва ТОВ «Андромеда», наступних модифікацій : FK2/10м, заводський номер 000032 на 10 місць, СK2/10м, заводський номер 000017 на 10 місць, СK2/4м, заводський номер 000019 на 4 місця, СK/1м, заводський номер 000066 на 1 місце, СK/2м, заводський номер 000069 на 2 місця, та інше майно і документи.

09 січня 2023 року в межах даного кримінального провадження ОСОБА_3 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.2 ст. 203-2 КК України.

Зазначає, що в межах даного кримінального провадження було проведено комп`ютерно -технічну експертизу. Згідно змісту резолютивної частини висновку експерта №22/3 КТ-20 від 24.06.2022 року, слідує, що електронні атракціони модель АР346810 заводський номер 000069 та модель АР346810 заводський номер 000066 є симуляторами гральних автоматів.

Щодо інших розважальних атракціонів, моделі АР-346810СК» з заводським №000019, моделі АР-346810СК2 з 000017, моделі AP-346810FK2 заводський номер 000032, експертом зазначено про візуальну схожість програмного забезпечення, яке використовується у атракціонах, які експертом визначені як стимулятори гральних автоматів. Вважає, що норми Закону №768-ІХ, не містять поняття симулятор грального автомату.

Також, вказує, що у висновку не зазначене про наявність у будь-яких електронних атракціонах, що були вилучені під час обшуку у ТОВ «ВІВАТ» та являлися предметом експертного дослідження, генератора випадкових чисел - як складової частини (пристрій, програмний модуль, у тому числі віддалений) гральних автоматів та онлайн-систем організаторів азартних ігор, що під час проведення азартних ігор із застосуванням зазначених систем, грального обладнання, створює послідовність не пов`язаних між собою чисел та забезпечує випадковий характер виграшу (призу). Даним висновком не визначене також і належність вилучених у ТОВ «ВІВАТ» під час обшуку електронних розважальних атракціонів до гральних автоматів.

Зазначає, що в межах даного кримінального провадження було також проведено додаткову комп`ютерно-технічну експертизу №2858-Е від 28.11.2022 року, згідно висновку якого зазначено, що ігрові пристрої модель АР-346810СК2 заводський номер 000017, модель AP-346810FK2 заводський номер 000032, модель АР-346810СК2 з заводським №000019, модель АР346810СК заводський номер 000066, модель АР346810СК заводський номер 000069 є гральними автоматами, в яких встановлений програмний продукт, який дозволяє користувачу робити ставки та отримувати виграш в інтерактивному діалозі.

Проте, на його думку, ні в описовій частині цього висновку, ні в резолютивній не зазначено про наявність в програмному забезпеченні досліджуваних електронних атракціонах генератора випадкових чисел, як окремого програмного модулю, або як окремого пристрою в даних атракціонах, тобто не зазначено про їх наявність в об`єктах дослідження.

Вважає, що зазначений висновок додаткової комп`ютерно-технічної експертизи ґрунтується лише на припущеннях, а не на встановлених експертом відомостях під час безпосереднього дослідження програмного забезпечення чи окремих електронних частин вищезазначених електронних розважальних атракціонів.

Також, вказує, що під час проведення експертного дослідження №22/3 КТ-20 від 24.06.2022 року, та додаткової комп`ютерно-технічної експертизи №2858-Е від 28.11.2022 року, експертам не надавались копії інших висновків експертів дослідження, зазначених електронних розважальних атракціонів виробництва «Андромеда», зокрема і висновок експертів КНДІСЕ № 24949/20-35 від 12.11.2020 року та висновок експертів НДЕЦСЕзПІВ №216/21 від 08.12.2021 року, згідно яких електронні розважальні атракціони «Андромеда» моделі АР-346810 є розважальними відеоіграми арканного типу та не відносяться до азартних ігор. Відмінність полягає лиш у різноманітності віртуальних цілей та оформленні ігрового поля.

16 січня 2023 року стороною захисту ОСОБА_5 було подане клопотання про призначення повторної комп`ютерно-технічної експертизи у кримінальному провадженні № 0000230 від 01 червня 2021 року, проведення якої доручити експертам Івано-Франківського відділення Київського НДІСЕ, однак постановою слідчого СУ ГУ НП в Чернівецькій області від 19 січня 2023 року в його задоволенні відмовлено, у зв`язку із тим, що висновки додаткової комп`ютерно-технічної експертизи №2858-Е від 28.11.2022 року є чіткими і однозначними, які не потребують проведення повторної експертизи.

Вважає, що орган досудового розслідування безпідставно відмовив у задоволенні клопотання.

У зв`язку із викладеним та тим, що електронні атракціони та жорсткі магнітні диски із програмним забезпечення з них визнані речовим доказом, та знаходяться на зберіганні у органу досудового розслідування, сторона захисту позбавлена можливості самостійно надати експерту об`єкти дослідження. Просить призначити у даному кримінальному провадженні повторну судову комп`ютерно-технічну експертизу, виконання якої доручити експертам Івано-Франківського відділення Київського Науково-дослідного інституту судових експертиз, на вирішення якої поставити наступні питання:

- Чи міститься в електронних розважальних атракціонах 1.) модель АР-346810СК2, заводський № 000017; 2.) модель АР-346810FK2, заводський № 000032; модель АР-346810СК2, заводський № 000019. 4). модель АР-346810СК, заводський № 000069; 5) модель AP-346810CK, заводський № 000066 чи у програмному забезпеченні, яке міститься на їх жорстких магнітних дисках, генератор випадкових чисел як окремий пристрій чи програмний модуль, в тому числі і видалений, який створює послідовність не пов?язаних між собою чисел та забезпечує випадковий характер виграшу (призу)?

- Чи підтверджуються висновки додаткової судової комп?ютерно-технічної експертизи №2858-Е від 28.11.2022р, наданої експертом ЛНДІСЕ Мінюсту України, що електронні розважальні атракціони 1.) модель АР-346810СК2, заводський № 000017; 2.) модель АР-346810FK2, заводський № 000032; модель АР-346810СК2, заводський № 000019. 4). модель АР-346810СК, заводський №000069; 5) модель AP-346810CK, заводський № 000066 є гральними автоматами у розумінні Закону №768-IX?

- Чи відноситься гра на електронних розважальних атракціонах 1.) модель АР-346810СК2, заводський № 000017; 2.) модель АР-346810FK2, заводський № 000032; модель АР-346810СК2, заводський № 000019. 4). модель АР-346810СК, заводський № 000069; 5) модель AP-346810CK, заводський № 000066 до азартних ігор у розумінні Закону №768-IX?

- Чи підтверджуються висновки експертного дослідження за результатами проведення дослідження комп?ютерної техніки та програмних продуктів N24949/20-35 від 12.11.2020р., наданого судовими експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз та висновку №216/21 від 08 грудня 2021р. за результатом проведення комплексного дослідження інженерно-технічного (комп?ютерної техніки та програмних продуктів, телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів) та у сфері інтелектуальної власності експертного дослідження, який наданий судовими експертами Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України, що у складі програмного забезпечення даних електронних розважальних атракціонів відсутні генератори випадкових чисел/(псевдовипадкових) послідовностей, які впливають на розмір чи вірогідність виграшу чи «Off/On-line» директивного визначення /впливу на розмір чи вірогідність виграшу, а результат гри на досліджуваних розважальних електронних атракціонах залежить виключно від спритності, уміння та набутих у ході гри навичок та обраної стратегії під час гри, ймовірність отримання і розмір отримання виграшу (призу) не залежить від випадковості, залежить від знань і майстерності (навичок, тактики) гравця.

Також, просив зобов`язати уповноважених осіб органу досудового розслідування у даному кримінальному провадженні надати на дослідження експертам - жорсткі магнітні диски, які вилучені з вищезазначених електронних розважальних атракціонів, копію висновку додаткової судової комп`ютерно-технічної експертизи №2858-Е від 28.11.2022 року, копію висновку експертизи КНДІСЕ №24949/20-35 від 12.11.2020 та копію висновку експертизи НДЦСЕзПІВ №216/21 від 08 грудня 2021 року, за необхідності інші матеріали кримінального провадження та забезпечити доступ експертам до вилучених електронних розважальних атракціонів.

Захисник підозрюваного в судове засідання не з`явився, від нього надійшла заява в якій він просив клопотання розглянути у його відсутності та задовольнити.

Слідчий в судове засідання не з`явився, від нього надійшла заява в якій він просив клопотання розглянути у його відсутності. Проти задоволення клопотання заперечував.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, приходжу до наступних висновків.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно із ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст.ст. 1, 3 та абзацу 7 ст. 4 ЗУ «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду. Судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об`єктивності і повноти дослідження. Незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються, в тому числі можливістю призначення повторної судової експертизи.

Відповідно до п.1.2.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи.

Первинною є експертиза, коли об`єкт досліджується вперше.

Додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об`єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріли (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.

Повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об`єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз).

Комісійною є експертиза, яка проводиться двома чи більшою кількістю експертів, що мають кваліфікацію судового експерта за однією експертною спеціалізацією (фахівцями в одній галузі знань). Комісія експертів може утворюватися органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), або керівником експертної установи.

Комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання). До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються як експерти експертних установ, так і фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах.

Відповідно до ч. 1 ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права..

Виключний перелік обставин, для з`ясуваннях яких проведення експертизи є обов`язковим визначений у ч. 2 ст. 242 КПК України.

Відповідно до ст. 243 КПК України експерт залучається у разі наявності підстав для проведення експертизи за дорученням сторони кримінального провадження. Сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової. Експерт може бути залучений слідчим суддею за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу.

Перелік підстав, з яких сторона захисту має право звернутися із клопотанням про проведення експертизи, визначений у ч. 1 ст. 244 КПК України, зокрема у разі якщо 1) для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження, необхідне залучення експерта, проте сторона обвинувачення не залучила його або для вирішення залученим стороною обвинувачення експертом поставлені запитання, що не дозволяють дати повний та належний висновок з питань, для з`ясування яких необхідне проведення експертизи, або існують достатні підстави вважати, що залучений стороною обвинувачення експерт внаслідок відсутності у нього необхідних знань, упередженості чи з інших причин надасть або надав неповний чи неправильний висновок; 2) сторона захисту не може залучити експерта самостійно через відсутність коштів чи з інших об`єктивних причин.

Встановлено, що 01 червня 2021 року до ЄРДР внесені відомості за № № 0000230, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч. 2, 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 203-2 КК України.

В межах даного кримінального провадження ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 20.04.2022 року було надано дозвіл на проведення обшуку нежитлового приміщення, в якому наявний незаконний інтерактивний заклад, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , яке перебуває у власності територіальної громади міста Новоселиця в особі Новоселицької міської ради, , яку орендує ТОВ «Віват» , де надаються послуги доступу до участі в азартних іграх, з метою відшукання та вилучення грального обладнання, ігрових столів, комп`ютерної техніки, ноутбуків, планшетів, системних блоків, моніторів, маніпуляторів типу «миша», клавіатур, USB носії інформації, комплектуючих частин ігрового обладнання, які використовуються для надання незаконних послуг у сфері грального бізнесу та одне без одного не може функціонувати, а також терміналів самообслуговування, систем відеонагляду приміщення, накопичувачів відеозаписів, відеореєстраторів, маршрутизаторів, роутерів, терміналів засобів мобільного зв`язку, якими користуються при здійсненні злочинної діяльності, меблів під ігрове обладнання, платіжних документів щодо поповнення рахунку послуг мережі Інтернет та балансу сервісів азартних ігор, рекламних вивісок, логотипів, зошитів, журналів, паперових носіїв інформації, в яких наявні записи щодо поповнення рахунку, виграшу чи програшу в азартних іграх, надання доступу до азартних ігор в борг та записи про осіб, яким надавали послуги гри в борг, грошових коштів задіяних під час проведення контролю за вчиненням злочину, реєстраційно-дозвільних документів.

05.05.2022 року органом досудового розслідування за вищевказаною адресою було проведено обшук під час якого, окрім іншого, було виявлено та вилучено: 1) електронні розважальні атракціони моделі АР-346810 виробництва ТОВ «АНДРОМЕДА» наступних модифікацій: FK2/10м, заводський номер 000032 на 10 місць; СК2/10м, заводський номер 000017 на 10 місць; СK2/4м, заводський номер 000019 на 4 місця; - СK/1м, заводський номер 000066 на 1 місце; СK/2м, заводський номер 000069 на 2 місця.

Постановами старшого слідчого відділу СУ Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області ОСОБА_6 від 06.05.2022 року, від 08.05.2022 року, від 27.05.2022 року, від 16.06.2022 року, 11.08.2022 року вищевказані речі та предмети визнано речовими доказами.

Постановою слідчого відділу СУ Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області ОСОБА_7 від 18.05.2022 року у кримінальному провадженні призначено комп`ютерно-технічну експертизу вищевказаного обладнання.

Постановою слідчого відділу СУ Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області ОСОБА_7 від 23 серпня 2022 року у кримінальному провадженні призначено додаткову комп`ютерно-технічну експертизу вищевказаного обладнання.

09 січня 2023 року в межах даного кримінального провадження ОСОБА_3 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.2 ст. 203-2 КК України.

16 січня 2023 року захисник підозрюваного ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_8 звернувся до старшого слідчого відділу СУ Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області ОСОБА_6 із клопотанням про призначення повторної експертизи у даному кримінальному провадженні.

Постановою слідчого відділу СУ Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області ОСОБА_7 від 19 січня 2023 року в задоволенні клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_8 відмовлено.

При цьому з`ясовано, що підозрюваний ОСОБА_3 та його захисник до органу досудового розслідування з таким клопотанням не звертались. В призначенні повторної експертизи чи в наданні експертам для дослідження речових доказів їм не відмовляли.

Таким чином, вважаю, що захисником підозрюваного ОСОБА_3 адвокатом ОСОБА_4 не доведено наявності підстав визначених ч. 1 ст. 244 КПК України, з яких сторона захисту має право звернутися із клопотанням про проведення експертизи до слідчого судді, а тому в задоволенні клопотання слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 242, 244, 309, 369, 370 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В :

Відмовити в задоволенні клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 про призначення повторної судової комп`ютерно-технічної експертизи у кримінальному провадженні № 0000230 від 01 червня 2021 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали виготовлено 02 лютого 2023 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1