справа № 405/5813/16-к
провадження № 11-кп/4809/35/23
06 лютого 2023 року м. Кропивницький
06.02.2023 колегія суддів Кропивницького апеляційного суду постановила ухвалу, якою задоволено заяву захисника-адвоката ОСОБА_1 про відвід судді ОСОБА_2
Відведено суддю ОСОБА_2 від участі у кримінальному провадженні за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 , захисників адвокатів ОСОБА_1 , ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 серпня 2022 року, стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_5 .
Кримінальне провадження направлено на новий автоматизований розподіл відповідно до вимог ст. 35 КПК України.
Із рішенням колегії суддів, яким задоволено заяву захисника-адвоката ОСОБА_1 про відведення мене від участі у кримінальному провадженні, я не погоджуюсь.
До початку розгляду кримінального провадження адвокатом ОСОБА_1 заявлено відвід судді - члену колегії ОСОБА_2 .
Заява про відвід обґрунтована тим, що ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 26.10.2022 було задоволено самовідводи суддів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та частково задоволено заяву про відвід суддів заявлену прокурором з тих підстав, що зокрема суддя ОСОБА_11 приймав участь у розгляді даного кримінального провадження у складі колегії суддів апеляційного суду Кіровоградської області: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_2 і ухвалою суду апеляційної інстанції від 19.07.2016 обвинувальний акт було повернуто прокурору, а запобіжний захід обвинуваченим у даній справі тримання під вартою, продовжено.
За аналогічних підстав 26.12.2022 було заявлено відвід судді ОСОБА_12 , який підтримано іншими представниками як сторони обвинувачення так і сторони захисту.
Стосовно двох суддів зі складу колегії, до якої також входив суддя ОСОБА_2 і яким 19.06.2016 приймалось рішення в рамках даного кримінального провадження, вже задоволено відводи та самовідводи, з підстав та метою усунення в подальшому сумнівів щодо неупередженості складу суду.
Захисник ОСОБА_1 заявив відвід на підставі п. 4. ч. 1 ст. 75 КПК України, а саме з метою усунення сумнівів з інших підстав задля уникнення у подальшому упередженості судді ОСОБА_2 .
Вважаю, що заява захисника-адвоката ОСОБА_1 , про відвід мене від участі у кримінальному провадженні, не підлягала задоволенню, з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Згідно із пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Тобто, неупередженість суду є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, з метою дотримання якої учасники судового провадження наділені правом заявити відвід, який відповідно до ч. 5 ст. 80 КПК повинен бути вмотивованим.
Перелік підстав, за наявності яких особами, що беруть участь у кримінальному провадженні, може бути заявлено відвід судді, визначений ч. 1 ст. 75 КПК України, а саме:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;
5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Передбаченні статтею 75 КПК України обставини, що виключають участь судді у кримінальному провадженні, є виключними та розширеному тлумаченню не підлягають.
Також, відповідно до вимог ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.
Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді касаційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і апеляційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або постанови суду касаційної інстанції.
Проте, у заяві адвоката ОСОБА_13 , про відвід мене від участі у кримінальному провадженні, не наведено жодних підстав передбаченої ст. ст. 75, 76 КПК України, які б унеможливлювали мою участь у кримінальному провадженні.
Так, захисник ОСОБА_13 у заяві про відвід послався на те, що я приймав участь у розгляді даного кримінального провадження у складі колегії суддів апеляційного суду Кіровоградської області: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_2 . Ухвалою суду апеляційної інстанції від 19.07.2016, обвинувальний акт було повернуто прокурору, а запобіжний захід обвинуваченим у даній справі у виді тримання під вартою - продовжено.
Проте, ці обставини не можна визнати повторною участю судді в даному кримінальному провадженні в розумінні вимог ст. 76 КПК України, оскільки розгляд апеляційної скарги, прокурора та сторони захисту на ухвалу про повернення обвинувального акту, здійснювався не під час досудового розслідування, а також при перегляді вказаного рішення місцевого суду не проводився розгляд кримінального провадження по суті.
Водночас, я приймав участь в апеляційному розгляді даного кримінального провадження, де окрім іншого, вирішувалось питання щодо запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , за яким обвинуваченим продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою на 30 днів.
Рішення про продовження запобіжного заходу обвинуваченим у виді тримання під вартою, приймалося мною у складі колегії суддів - ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в частині апеляційного перегляду ухвали, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Разом з тим, ч. 1 ст. 76 КПК України, регламентована імперативна заборона повторної участі судді у кримінальному провадженні, виключно, якщо він брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування.

Відповідно до вказаної норми закону, якщо суддя, переглядав в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, він має право брати участь у розгляді цього провадження.

Також, посилання адвоката ОСОБА_1 , як на обставину, яка викликає сумнів у моїй неупередженості, а саме задоволення відводів та самовідводів двох суддів зі складу колегії до якої я входив, і якою 19.07.2016 приймалось рішення в рамках даного кримінального провадження, є безпідставними, такими, що не грунтуються на законі, оскільки не містять даних у чому саме полягають сумніви щодо моєї неупередженості.

Окрім того, підтримання чи не підтримання сторонами кримінального провадження відводу судді від участі у кримінальному провадженні, є процесуальним правом учасників процесу, яке жодним чином не може впливати на прийняття рішення колегією суддів, при розгляді заяви про відвід судді, яке ухвалюється відповідно до вимого кримінального процесуального закону.

Отже, у клопотанні про відвід не вказано жодних обставин, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, які б викликали сумнів у моїй неупередженості та підстав для відводу від участі в розгляді справи.

На мою думку, не встановлено існування обставин, які б унеможливлювали прийняття мною об`єктивного судового рішення, тобто заявлений адвокатом ОСОБА_1 відвід, не містить належних та конкретних даних, які б свідчили про наявність передбачених кримінальним процесуальним законом підстав для його задоволення.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2