Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/234/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.12.2022 року м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0004918за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08 лютого 2022 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Воробйовка Приютненського району КАРСР, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , такого, що немає судимостей,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком тривалістю два роки, з покладенням на нього обов`язків повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

У пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 307 КК України виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення. У пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 313 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, які потягли за собою неправильне застосування закону України

про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального

процесуального закону, неповнотою судового розгляду. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.1 ст.313 КК України та призначити покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією усього майна, належного на праві власності; за ч. 1 ст.313 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 роки; за ч. ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією

усього майна, належного на праві власності. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції упереджено оцінив та визнав неналежним доказом протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 09.10.2020 та відеофіксацію даної слідчої дії, оскільки складений за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки, тому протокол відповідає вимогам КПК України, до якого долучено відеозапис. Також, судом зазначено, що проведення огляду і виїмки кореспонденції зафіксовано протоколом контролю за вчиненням злочину від 09.10.2020, а не протоколом огляду поштової кореспонденції. Водночас, судом досліджено протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій - огляд і виїмка кореспонденції від 30.11.2020, а саме за період з 15.09.2020 по15.11.2020, тобто контроль за вчиненням злочину проводився одночасно із оглядом та виїмкою кореспонденції. Крім того, судом мотивовано рішення про визнання невинуватим ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні та виправдано за ч. 1 ст. 313 КК України у зв`язку відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення через те, що вилучені в ході проведення обшуку 21.03.2021 по АДРЕСА_3 , скляна бюретка та ділильна воронка не містять ознак, що дозволи б віднести їх до обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин. Проте судом не враховано покази судового експерта ОСОБА_10 , який зазначив, що вилучені предмети є лабораторним посудом загального призначення, а на питання яке саме має бути спеціальне обладнання для виготовлення психотропних речовин вказав, що таке йому не відомо. На питання чи могли виявлені на змивах з внутрішньої поверхні, наданих на дослідження обладнанні, речовини вказувати на те, що виготовлялись психотропні речовини відповів, що не виключає такої можливості. Також, судом не враховано, що відповідно до висновку судової експертизи №СЕ-19/112-21/2520-НЗПРАП від 30.03.2021 в змивах з внутрішньої поверхонь скляної бюретки, вилученої в ході проведення обшуку 21.03.2021 виявлено психотропну речовину - амфетамін та прекурсор - фенілнітропропен. Крім того, судом перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, у зв`язку з тим, що стороною обвинувачення не доведено факту незаконного виготовлення, зберігання психотропних речових з метою збуту, тому судом прийнято рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого. Однак, стороною обвинувачення заявлялось клопотання про дослідження цифрового носія додатку до протоколу негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, яке судом було задоволено. Але з технічних причин, вказаний доказ судом не досліджено з метою повного дослідження усіх наданих стороною обвинувачення доказів.

Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні незаконного виготовлення, зберігання та пересилання психотропної речовини з метою збуту, та незаконному збуті психотропної речовини.

Так, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_6 за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_4 виготовив психотропну речовину амфетамін з метою її збуту, яку зберігав за вищевказаною адресою. Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, попередньо домовився з особою, яка відома слідству як ОСОБА_11 , про незаконний збут психотропної речовини шляхом її пересилання через кур`єрську доставку ТОВ «Нова Пошта». Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, ОСОБА_6 08.10.2020 року, о 14 годині 24 хвилині, в поштовому відділенні № 15 ТОВ «Нова Пошта» по вулиці Юрія Коваленка, 6-А в місті Кропивницькому, оформив на відправлення ОСОБА_11 (село Старий Яр, поштове відділення № 1 ТОВ «Нова Пошта»), поштове відправлення з психотропною речовиною амфетаміном. В подальшому, 08.10.2020 року, в період часу з 18 години 00 хвилин до 18 години 06 хвилини, за участю працівників Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області, проведено контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки поштового відправлення від ОСОБА_6 , зокрема у службовому приміщенні ТОВ «Нова Пошта», розташованому по вулиці Добровольського, 2-А в місті Кропивницькому, здійснено огляд посилки, а саме: поліетиленового сейф-пакету білого кольору з логотипом «Нова Пошта», з товарно-транспортною накладною № 2305, на якій зазначена інформація про відправника ОСОБА_6 , місто Кропивницький, відділення № 15, та отримувача ОСОБА_11 , село Старий Яр, відділення № 1. На момент огляду всередині посилки знаходився поліетиленовий пакет сірого кольору, обмотаний плівкою, всередині якого містився паперовий згорток коричневого кольору з упаковкою з-під жувальної гумки «Dirol X-Fresh», всередині якої знаходився згорток фольги з поміщеною в нього конусоподібною ємністю помаранчевого кольору з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору. Після огляду посилки з конусоподібної ємкості помаранчевого кольору відібрано зразки порошкоподібної речовини, які поміщено до поліетиленового пакету та опечатано. Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору містить психотропну речовину амфетамін, обіг якої обмежено, загальною масою 0,0059 грама, яку ОСОБА_6 незаконно збув.

Судом у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 307 КК України виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні незаконного придбання та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин.

Так, у невстановлений час та місці, ОСОБА_6 , маючи умисел на виготовлення психотропної речовини у домашніх умовах, незаконно придбав обладнання, призначене для виготовлення психотропних речовин, яке залишив зберігати за місцем свого проживання по АДРЕСА_5 . За допомогою обладнання та прекурсору фенілнітропропену ОСОБА_6 за вищевказаною адресою виготовляв психотропну речовину амфетамін. В подальшому, 21.03.2021 року, в період часу з 13 години 45 хвилини до 16 години 25 хвилин, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 в квартирі АДРЕСА_4 , працівниками поліції було виявлено та вилучено прозору скляну бюретку, місткістю близько 100 мл, на внутрішніх стінках якої присутні нашарування речовини світло-сірого кольору, та прозору скляну ділильну воронку грушовидної форми, місткістю близько 250 мл, які відповідно до висновку експерта є спеціалізованим лабораторним посудом загального призначення: скляна бюретка використовується для серійного дозування, титрування та розділення речовин в лабораторних умовах, а також може бути використана для синтезу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, зокрема таких, як метадон, амфетамін, метамфетамін, фенілнітропропен та інші; ділильна воронка використовується для розділення нелитких рідин, що не змішуються між собою, в процедурах екстрагування в лабораторних умовах,зокрема таких, як метадон, амфетамін, метамфетамін, фенілнітропропен та інші. Крім того, в змивах внутрішніх поверхонь вищевказаної скляної бюретки виявлено амфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, та фенілнітропропен, який віднесений до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю. Вказані предмети ОСОБА_6 придбав, зберігав та використовував для виготовлення психотропної речовини амфетаміну.

Судом у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 313 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Крім того, ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні незаконного виготовлення, зберігання психотропної речовини з метою збуту, вчиненому повторно, у великих розмірах, за таких обставин.

Так, 21.03.2021 року, в період часу з 13 години 45 хвилини до 16 години 25 хвилин, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 в квартирі АДРЕСА_4 , працівниками поліції було виявлено та вилучено: чотири полімерні пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта є психотропною речовиною амфетаміном, загальною масою 5,1208 грама; шість полімерних пакетів з порошкоподібною речовиною білого кольору, один полімерний пакет сірого кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, три полімерні пакети білого кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, один полімерний пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, один полімерний пакет зеленого кольору, в якому міститься паперовий згорток білого кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, полімерний пакет білого кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, сім різнокольорових та один прозорий пакет, паперову коробку коричневого кольору, дев`ять фрагментів полімерних трубочок, скляну паличку, чотири фрагменти тканини світло-сірого кольору, десять пакетів та фрагмент пакета жовтого кольору, електронні ваги сірого кольору, два фрагменти полімерної трубки рожевого кольору, полімерну пластину сірого кольору, три паперові візитки та полімерну картку мобільного оператора Lifecell, на поверхнях яких присутні нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, яка згідно висновку експерта є психотропною речовиною амфетаміном, загальною масою 2,79573 грама; полімерний пакет фіолетового кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта є психотропною речовиною амфетаміном, масою 0,0863 грама, які ОСОБА_6 незаконно виготовив та зберігав з метою збуту. Загальна маса вилученої психотропної речовини амфетаміну склала 8,00283 грама, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», є великими розмірами.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним за те, що 21.03.2021 року, в період часу з 13 години 45 хвилини до 16 години 25 хвилин, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 в квартирі АДРЕСА_4 , працівниками поліції було виявлено та вилучено: чотири полімерні пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта є психотропною речовиною амфетаміном, загальною масою 5,1208 грама; шість полімерних пакетів з порошкоподібною речовиною білого кольору, один полімерний пакет сірого кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, три полімерні пакети білого кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, один полімерний пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, один полімерний пакет зеленого кольору, в якому міститься паперовий згорток білого кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, полімерний пакет білого кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, сім різнокольорових та один прозорий пакет, паперову коробку коричневого кольору, дев`ять фрагментів полімерних трубочок, скляну паличку, чотири фрагменти тканини світло-сірого кольору, десять пакетів та фрагмент пакета жовтого кольору, електронні ваги сірого кольору, два фрагменти полімерної трубки рожевого кольору, полімерну пластину сірого кольору, три паперові візитки та полімерну картку мобільного оператора Lifecell, на поверхнях яких присутні нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, яка згідно висновку експерта є психотропною речовиною амфетаміном, загальною масою 2,79573 грама; полімерний пакет фіолетового кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта є психотропною речовиною амфетаміном, масою 0,0863 грама, які ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Місцевий суд не погодився з правовою кваліфікацією дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України, оскільки стороною обвинувачення, окрім протоколу обшуку та висновків експертів, не здобуто інших доказів на підтвердження умислу обвинуваченого на збут наркотичних засобів та психотропних речовин, а тому пред`явлене обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом, та перекваліфікував вказані дії обвинуваченого на ч.2 ст. 309 КК України.

Провівши судове слідство в частині дослідження матеріалів справи, заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_6 за ч.1 ст.307, ч.1 ст.313 КК України в повній мірі дотримався зазначених положень закону.

Як убачається з вироку районного суду, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 за ч.1 ст.307 КК України, визнаного судом недоведеним, підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.1 ст.307 КК України, за епізодом, який мав місце 08.10.2020, місцевий суд відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Провівши дослідження доказів по вказаному кримінальному провадженню за клопотанням прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції законне та обґрунтоване, а вина ОСОБА_6 в скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення за ч.1 ст.307 КК України не знайшла свого підтвердження.

В суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_6 свою винуватість в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав та зазначив, що не збував будь-кому психотропні речовини.

Як на доказ винуватості ОСОБА_6 , сторона обвинувачення посилається на протокол тимчасового доступу до речей і документів ТОВ «Нова Пошта» від 02.12.2020 року з копіями товаротранспортних накладних, оформлених на ім`я ОСОБА_6 та CD-диском до вказаного протоколу з відеозаписом з камер відеоспостереження, розташованих у відділенні № 15 ТОВ «Нова Пошта» у місті Кропивницькому; протокол контролю за вчиненням злочину від 09.10.2020 року та відеофіксація вказаної слідчої дії, з яких вбачається, що 08.10.2020 року, о 18 годині 00 хвилин, у службовому кабінеті ТОВ «Нова Пошта», по вулиці Добровольського, 2-А в місті Кропивницькому, перебувають оперуповноважені КП Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Поруч з ними на столі розміщено поліетиленовий пакет з логотипом ТОВ «Нова Пошта» з товаротранспортною накладною № 2305, на якій міститься інформація про відправника ОСОБА_6 , місто Кропивницький, відділення № 15, НОМЕР_1 , та отримувача ОСОБА_11 , село Старий Яр, відділення № 1, НОМЕР_2 ; паперовий згорток; упаковка з-під жувальної гумки «Dirol X-Fresh» та електронні ваги, на яких міститься згорток фольги з конусоподібною ємністю помаранчевого кольору. В подальшому, оперуповноважений КП Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_12 , встановивши вагу конусоподібної ємності помаранчевого кольору та відкривши її, виявив, що в ній знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору. Після цього останнім відібрано зразки зазначеної речовини та поміщено їх до прозорого поліетиленового пакету експертної служби; протокол огляду і виїмки кореспонденції від 30.11.2020 року, з фотознімками до нього, з яких вбачається, що в період з 15.09.2020 року по 15.11.2020 року ОСОБА_6 здійснював відправлення та отримання посилок з відділення № 15 ТОВ «Нова Пошта» по вулиці Юрія Коваленка, 6-А в місті Кропивницькому; протокол огляду предметів від 04.03.2021 року, під час якого було оглянуто, в тому числі 8 фото-файлів, які містять зображення поліетиленового пакету біло-червоного кольору, з логотипом ТОВ «Нова Пошта» та прикріпленою товаротранспортною накладною з текстом «Львів Посилковий, Старий Яр, 08.10/14:24; Від: ОСОБА_14 , м. Кропивницький, відділення № 15, НОМЕР_3 ; Кому: ОСОБА_11 , с. Старий Яр, відділення № 1, НОМЕР_4 ; Вартість доставки 41 грн.; Номер товаротранспортної накладної 2305»; згортку коричневого кольору, обмотаного прозорою захисною плівкою; пачки від жувальної гумки «Dirol X-Fresh» блакитного кольору; конусоподібного предмета помаранчевого кольору, обмотаного плівкою з фольги, всередині якого міститься порошкоподібна речовина білого кольору, які були вилучені в ході здійснення огляду і виїмки кореспонденції від 09.10.2020 року у службовому приміщенні ТОВ «Нова Пошта» по вулиці Добровольського, 2-А в місті Кропивницькому; висновок судової експертизи матеріалів, речовин і виробів від 29.10.2020 року № 1475; протокол огляду предметів від 28.10.2020 року, під час якого було оглянуто спеціальний полімерний пакет № 0649930 зі зразками порошкоподібної речовини білого кольору, вилученими в ході здійснення огляду і виїмки кореспонденції від 09.10.2020 року у службовому приміщенні ТОВ «Нова Пошта» по вулиці Добровольського, 2-А в місті Кропивницькому.

Водночас, місцевий суд, дослідивши протокол огляду і виїмки кореспонденції від 30.11.2020 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 09.10.2020 року та відеозапис даної слідчої дії, прийшов до обґрунтованого висновку, що вони є недопустимим доказом, через недотримання вимог КПК України, якими регламентовано проведення огляду і виїмки, з чим також погоджується колегія суддів.

Так, з протоколу огляду і виїмки кореспонденції від 30.11.2020 року вбачається, що ОСОБА_6 , в період з 15.09.2020 року по 15.11.2020 року здійснював відправлення та отримання посилок з відділення № 15 ТОВ «Нова Пошта» по вулиці Юрія Коваленка, 6-А в місті Кропивницькому. При цьому, у зазначеному протоколі не відображено інформацію про хід і результати проведення вказаної слідчої дії, зокрема не знайшов відображення факт затримання поштового відправлення на ім`я ОСОБА_11 , його відкриття і огляду, вилучення з нього зразків порошкоподібної речовини, тощо.

Крім того, проведення огляду і виїмки кореспонденції зафіксовано протоколом контролю за вчиненням злочину від 09.10.2020 року та відеозаписом вказаної слідчої дії, а не протоколом огляду поштової кореспонденції. При цьому, з дослідженого під час судового засідання судом першої інстанції відеозапису, яким зафіксовано проведення вказаної слідчої дії, вбачається, що на момент її проведення в службовому кабінеті ТОВ «Нова Пошта» по вулиці Добровольського, 2-А в місті Кропивницькому перебувають виключно оперуповноважені КП Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Однак, всупереч імперативній вимозі ч. 1 ст. 262 КПК України, представник ТОВ «Нова Пошта» під час здійснення огляду і виїмки кореспонденції працівниками поліції не залучався до проведення вказаної негласної слідчої дії.

Також, з переглянутої відеофіксації проведення огляду і виїмки кореспонденції від 09.10.2020 року неможливо достовірно встановити, чи знаходились оглянуті предмети, у затриманому поштовому відправленні, та чи містилась в них порошкоподібна речовина білого кольору (амфетамін) на момент передачі ОСОБА_6 поштового відправлення оператору поштового зв`язку, оскільки відеофіксація зазначеної слідчої дії розпочинається з того, що на столі в приміщенні пошти розміщено відкритий поліетиленовий пакет з логотипом ТОВ «Нова Пошта» з товаротранспортною накладною № 2305, окремо від якого знаходиться згорток паперу, упаковка з-під жувальної гумки «Dirol X-Fresh» та електронні ваги, на яких лежить згорток фольги з конусоподібною ємністю помаранчевого кольору. При цьому, факт відкриття затриманої кореспонденції та вилучення з неї вищевказаних предметів, зокрема і порошкоподібної речовини білого кольору амфетаміну, відеозаписом не зафіксовано.

У своєму рішенні Європейський Суд з прав людини від 05 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга № 74420/01) наголошував, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії» (скарга № 59696/00).

У вказаному рішенні «Раманаускас проти Литви» зазначено, що питання щодо допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам.

Відповідно до вимог ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Як зазначено у ст. 85 КПК України, належними є такі докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно зі ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ст.261 КПК України огляд затриманої кореспонденції проводиться в установі зв`язку, якій доручено здійснювати контроль і затримувати цю кореспонденцію, за участю представника цієї установи, а за необхідності - за участю спеціаліста. У присутності зазначених осіб слідчий вирішує питання про відкриття і оглядає затриману кореспонденцію. Про кожен випадок проведення огляду, виїмки або затримання кореспонденції складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу. У протоколі обов`язково зазначається, які саме відправлення були оглянуті, що з них вилучено і що має бути доставлено адресату або тимчасово затримано, з яких відправлень знято копії чи отримано зразки накладення арешту на кореспонденцію особи без її відома проводиться у виняткових випадках на підставі ухвали слідчого судді. Накладення арешту на кореспонденцію надає право слідчому здійснювати огляд і виїмку цієї кореспонденції. Кореспонденцією, передбаченою цією статтею, є листи усіх видів, бандеролі, посилки, поштові контейнери, перекази, телеграми, інші матеріальні носії передання інформації між особами.

Таким чином, з огляду на обставини кримінального провадження, огляд і виїмка кореспонденції у приміщенні ТОВ «Нова Пошта» по вулиці Добровольського, 2-А в місті Кропивницькому від 09.10.2020 року, були проведені в порушення порядку, передбаченого чинним КПК України, а отже даний доказ є недопустимим.

Більш того, стороною обвинувачення не встановлено, чи отримував в подальшому оглянуте поштове відправлення ОСОБА_11 , будь-які пояснення з приводу вмісту поштового відправлення останнім в ході досудового розслідування не надавались, в процесуальному статусі свідка під час кримінального провадження ОСОБА_11 не перебував, слідчі дії, з незрозумілих для суду причин, з ним не проводились, контрольована поставка наркотичних засобів або психотропних речовин до логічного завершення не доведена, що позбавляє суд можливості встановити істину по справі та перевірити достовірність доказів, здобутих стороною обвинувачення під час проведення негласних слідчих дій.

Також колегія суддів зазначає наступне.

Пов`язуючи допустимість доказів з процесуальним порядком їх одержання, закон не тільки має на меті захист громадян від безпідставного вторгнення в їхні законні права та інтереси, але й виходить з того, що цей порядок містить гарантії одержання достовірної доказової інформації.

Допустимість доказів означає, що фактичні дані, як докази, одержані уповноваженим на те суб`єктом; фактичні дані одержані у встановленому законом порядку з дотриманням процесуальної форми, яка гарантує захист прав та законних інтересів громадян; фактичні дані та сам процес їх одержання належним чином закріплені та засвідчені; зібрані докази та інші матеріали кримінального провадження загалом дозволяють здійснити перевірку достовірності та законності одержання таких фактичних даних.

Таким чином, підсумовуючи усе вищенаведене, колегія суддів погоджується з такою оцінкою доказів місцевого суду щодо того, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, оскільки будь-яких належних та допустимих доказів причетності саме ОСОБА_6 до незаконного виготовлення, зберігання та пересилання психотропної речовини з метою збуту, та незаконному збуті психотропної речовини, суду не було надано. А надані докази у вчиненні ОСОБА_6 інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, на думку колегії суддів апеляційного суду, здобуті з істотним порушенням норм КПК України і місцевий суд обґрунтовано не поклав їх в основу доведеності вини.

Крім того, прокурор вказує про незаконність вироку в частині щодо відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.313 КК України.

Проте, такі його доводи апеляційний суд вважає не обгрунтованими та відповідно спростовуються матеріалами кримінального провадження.

А саме, органами досудового розслідування дії ОСОБА_6 було кваліфіковано за ч. 1 ст. 313 КК України, як незаконне придбання та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за ч.1 ст.313 КК України, суд першої інстанції обґрунтував свій висновок тим, що стороною обвинувачення в судовому засіданні не доведено, що посуд, який обвинувачений використовував для виготовлення психотропної речовини, відноситься саме до обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або ї аналогів.

З таким висновком погоджується і колегія суддів з огляду на наступне.

Відповідно до п. 12 Постанови Пленуму ВСУ від 26 квітня 2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, потрібно розуміти апарати, пристрої, прилади, за допомогою яких ці засоби й речовини виготовляються (наприклад, конденсаційна труба, випарник, генератор пари, прес, необхідні для виготовлення гашишу), чи окремі вузли, деталі відповідного агрегата (наприклад, насос для відсмоктування фільтра при перегонці опію). Використані для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів побутові предмети (кухонний посуд, млинок для кави, м`ясорубка тощо) обладнанням, призначеним для цієї мети, за змістом закону не визнаються. Не належать до зазначеного обладнання і такі предмети медичного призначення, як шприци, стандартні флакони для розфасування ліків, скляні відвідні трубки та ін.

Так, суд правильно, пославшись на п. 12 Постанови Пленуму ВСУ від 26 квітня 2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» (зі змінами від 18 грудня 2009 року №16), та встановив, що вилучене під час обшуку обладнання хоча і відноситься до хімічного лабораторного посуду, частина якого може бути використана для будь-якого органічного синтезу, проте не є спеціальним обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів в розумінні кваліфікації ч. 1 ст. 313 КК України.

Також це підтверджується й тим, що, органами досудового розслідування не доведено того, що вилучені предмети належать до обладнання, яке підлягає контролю з огляду на перелік обладнання, яке використовується для виробництва, виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та підлягає контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку обладнання, яке використовується для виробництва, виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та підлягає контролю» № 140 від 5 березня 2008 року.

Як убачається з висновку експертизи, вилучене у ОСОБА_6 обладнання, відноситься до хімічного лабораторного посуду загального призначення (т.2 а.п.7-12). Доказів того, що ОСОБА_6 придбав чи зберігав вказане обладнання незаконно, як органами досудового розслідування, так й прокурором в судовому засіданні, не надано. А в цій частині обвинувачення за ч.1 ст.313 КК України кваліфікуючою ознакою як виготовлення (переробка) обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, ОСОБА_6 не пред`являлась, а тому, суд позбавлений можливості надати оцінку діям ОСОБА_6 .

В суді обвинувачений ОСОБА_6 вину у висунутому йому обвинуваченні за ч.1 ст. 313 КК України не визнав. Не заперечував, що при проведенні обшуку за місцем його проживання були вилучені скляна бюретка та ділильна воронка, однак зазначив, що скляну бюретку взяв у знайомого, а ділильну воронку придбав самостійно виключно для побутового вжитку, після чого залишив зберігати їх за місцем свого проживання. Стверджував, що вилучені предмети він не використовував для виготовлення амфетаміну.

Ці твердження обвинуваченого під час судового розгляду стороною обвинувачення не спростовані.

Допитаний в суді першої інстанції судовий експерт ОСОБА_10 пояснив, що вилучені в ході проведення обшуку 21.03.2021 року по АДРЕСА_3 , скляна бюретка та ділильна воронка не є спеціалізованим обладнанням для виготовлення психотропних речовин. Натомість, вказані бюретка та воронка є лабораторним посудом загального призначення, який має широку сферу застосування, та може використовуватися, зокрема для навчання, зберігання будь-яких речовин, тощо. Крім того, вказав, що в змивах з внутрішніх поверхонь наданої для дослідження скляної бюретки було виявлено кофеїн, фенілнітропропен та амфетамін, проте сполучення вказаних речовин не призводить до утворення будь-яких відомих на теперішній час психотропних речовин.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вилучені у ОСОБА_6 предмети не можуть розглядатись як обладнання, призначене для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, оскільки фактично є хімічним лабораторним посудом загально-побутового призначення, загальнодоступним щодо його придбання через торгівельні мережі.

Більш того, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 313 КК України, в частині придбання та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, характеризується саме незаконністю вказаних дій.

Таким чином, посилання прокурора в поданій апеляційній скарзі на необґрунтованість висновку суду про те, що вилучений у ОСОБА_6 хімічний лабораторний посуд, який використовувався ним при виготовленні амфетаміну, та не є обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів в розумінні кваліфікації ч.1 ст.313 КК України не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Апеляційні доводи прокурора про те, що в даному випадку необхідно виходити з функціонального призначення такого обладнання та можливості його використання для виготовлення психотропної речовини, не узгоджуються з диспозицією ч.1 ст.313 КК України, яка чітко визначає, що предметом злочину є саме обладнання, призначене для виготовлення психотропної речовини.

Оскільки таких даних про належність вилучених у обвинуваченого предметів до обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, стороною обвинувачення до суду не надано, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_6 невинуватим та виправдав у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.313 КК України.

Таким чином, даючи правову оцінку встановленим по кримінальному провадженню обставинам, колегія суддів вважає, що доводи обвинувачення за ч.1 ст.307, ч.1 ст.313 КК України не знайшли свого об`єктивного підтвердження в ході апеляційного розгляду, так як наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності, а тому з урахуванням вимог ст.62 Конституції України, трактуються на користь обвинуваченого.

При цьому, доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі і надані під час розгляду провадження щодо незаконності оскаржуваного вироку, колегія суддів вважає не обгрунтованими і такими, що не знайшли свого підтвердження належними та допустимими доказами.

З урахуванням вищенаведеного апеляційний суд вважає, що оскаржуваний вирок в частині визнання обвинуваченого невинуватими у пред`явлених в обвинувальному акті обвинуваченнях за ч.1 ст.307, ч.1 ст.313 КК України і його виправдання за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, а також в частині визнання невинуватим за ч.1 ст.313 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, є таким, що відповідає положенням ст.370 КПК України, тобто - законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Крім того, не наведено достатніх доказів для підтвердження за цим обвинуваченням і в апеляційній скарзі прокурора. В ній зазначені лише докази, які вже були предметом дослідження суду першої інстанції та отримали його вірну оцінку, але вказані докази не є об`єктивними та достатніми доказами винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачувався за ч.1 ст.307, ч.1 ст.313 КК України, і на їх підставі неможливо постановити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 про який просить прокурор в апеляційній скарзі.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, істотних порушень вимог кримінально процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність в частині виправдання за ч.1 ст.307, ч.1 ст.313 КК України, були предметом перевірки апеляційного суду та колегією суддів визнані необґрунтованими.

Водночас, як вбачається із вироку суд першої інстанції змінив правову кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_6 при обставинах, викладених в обвинувальному акті, з ч.2 ст.307 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту психотропних речовин за кваліфікуючими ознаками: якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах, вчиненому повторно, на ч.2 ст.309 КК України, а саме незаконне придбання, зберігання без мети збуту психотропних речовин за кваліфікуючою ознакою: у великих розмірах.

На обґрунтування свого висновку суд першої інстанції зазначив, що досліджені в судовому засіданні докази свідчать про відсутність у обвинуваченого ОСОБА_6 мети збуту наркотичних засобів та з цих підстав дійшов висновку, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, але без мети збуту, а тому його дії кваліфікував за ч.2 ст.309 КК України.

З вказаними висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися.

Так, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 у невстановлений час за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_4 виготовив психотропну речовину амфетамін, яку зберігав за вищевказаною адресою, з метою збуту, у великих розмірах.

21.03.2021 року, в період часу з 13 години 45 хвилини до 16 години 25 хвилин, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 в квартирі АДРЕСА_4 , працівниками поліції було виявлено та вилучено: чотири полімерні пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/112-21/2443-НЗПРАП від 22.03.2021 року є психотропною речовиною амфетаміном, загальною масою 5,1208 грама; шість полімерних пакетів з порошкоподібною речовиною білого кольору, один полімерний пакет сірого кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, три полімерні пакети білого кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, один полімерний пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, один полімерний пакет зеленого кольору, в якому міститься паперовий згорток білого кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, полімерний пакет білого кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, сім різнокольорових та один прозорий пакет, паперову коробку коричневого кольору, дев`ять фрагментів полімерних трубочок, скляну паличку, чотири фрагменти тканини світло-сірого кольору, десять пакетів та фрагмент пакета жовтого кольору, електронні ваги сірого кольору, два фрагменти полімерної трубки рожевого кольору, полімерну пластину сірого кольору, три паперові візитки та полімерну картку мобільного оператора Lifecell, на поверхнях яких присутні нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/112-21/2518-НЗПРАП від 09.04.2021 року є психотропною речовиною амфетаміном, загальною масою 2,79573 грама; полімерний пакет фіолетового кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/112-21/2521-НЗПРАП від 25.03.2021 року є психотропною речовиною амфетаміном, масою 0,0863 грама, які ОСОБА_6 незаконно виготовив та зберігав з метою збуту, у великих розмірах.

ОСОБА_6 в процесі апеляційного розгляду, відповідно до ст. 63 Конституції України, відмовився від дачі показань, проте, на заперечення апеляційної скарги пояснив, що зберігав наркотичні засоби за місцем свого проживання без мети збуту, оскільки їх вживав сам, кошти за які купував наркотики, отримував від продажу в інтернеті дитячих іграшок. Також вказав, що займався не виготовленням та продажем амфетаміну, а допомагав своєму знайомому продавати алкогольні напої, які були дешевші ніж в магазині, тому йому постійно телефонували особи, щоб придбати алкоголь в різних об`ємах. Як виготовляються психотропні речовини він нікому не розповідав.

Проте у матеріалах провадження містяться докази, які дослідженні судом першої інстанції, і з якими погоджується колегія суддів, що підтверджують по даному епізоду вину ОСОБА_6 .

Так, відповідно до протоколу обшуку від 21.03.2021 року з відеозаписом до нього, під час проведення якого за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_6 в квартирі АДРЕСА_4 , було виявлено та вилучено, в тому числі, чотири полімерні пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору; шість полімерних пакетів, один полімерний пакет сірого кольору, три полімерні пакети білого кольору, один полімерний пакет, один полімерний пакет зеленого кольору, в якому міститься паперовий згорток білого кольору, полімерний пакет білого кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, сім різнокольорових та один прозорий пакет, паперову коробку коричневого кольору, дев`ять фрагментів полімерних трубочок, скляну паличку, чотири фрагменти тканини світло-сірого кольору, десять пакетів та фрагмент пакета жовтого кольору, електронні ваги сірого кольору, два фрагменти полімерної трубки рожевого кольору, полімерну пластину сірого кольору, три паперові візитки та полімерну картку мобільного оператора Lifecell, на поверхні яких присутні нашарування порошкоподібної речовини білого кольору; полімерний пакет фіолетового кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору (а.п. 196-200, т. 1);

Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № СЕ-19/112-21/2443-НЗПРАП від 22.03.2021 року, порошкоподібна речовина білого кольору, яка знаходилась в чотирьох полімерних пакетах, які були виявлені та вилучені під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_4 , є психотропною речовиною - амфетаміном, загальною масою 5,1208 грама (а.п. 214-219, т. 1);

Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № СЕ-19/112-21/2521-НЗПРАП від 25.03.2021 року, порошкоподібна речовина білого кольору, яка знаходилась в полімерному пакеті фіолетового кольору, який було виявлено та вилучено під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_4 , є психотропною речовиною - амфетаміном, масою 0,0863 грама (а.п. 18-25, т. 2);

Відповідно до судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № СЕ-19/112-21/2518-НЗПРАП від 09.04.2021 року, порошкоподібна речовина білого кольору, яка знаходилась в шести полімерних пакетах, одному полімерному пакеті сірого кольору, трьох полімерних пакетах білого кольору, одному полімерному пакеті, одному полімерному пакеті зеленого кольору, в якому містився паперовий згорток білого кольору, полімерному пакеті білого кольору, а також на поверхнях семи різнокольорових та одного прозорого пакета, паперової коробки коричневого кольору, дев`яти фрагментів полімерних трубочок, скляної палички, чотирьох фрагментів тканини світло-сірого кольору, десяти пакетів та фрагмента пакета жовтого кольору, електронних ваг сірого кольору, двох фрагментів полімерної трубки рожевого кольору, полімерної пластини сірого кольору, трьох паперових візиток та полімерних карток мобільного оператора Lifecell, які були виявлені та вилучені під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_4 , є психотропною речовиною - амфетаміном, загальною масою 2,79573 грама (а.п. 31-40, т. 2).

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України та враховуючи роз`яснення, які містяться у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», апеляційний суд перевіряє вирок у межах апеляційної скарги і не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорюються в апеляційній скарзі.

Враховуючи вказані норми кримінального процесуального закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, колегія суддів не досліджувала докази з метою з`ясування тих фактичних обставин провадження, які взагалі не оспорювались в апеляційній скарзі прокурора, а саме, стосовно дій обвинуваченого ОСОБА_6 по придбанню та зберіганню психотропної речовини, оскільки ні стороною обвинувачення, ні стороною захисту, вирок не оспорювався в цій частині, та не оспорювались спосіб пакування, розмір психотропної речовини.

Водночас, місцевий суд у вироку зазначив, що матеріали негласних слідчих дій, в тому числі матеріали контролю за телефонними розмовами обвинуваченого, не містять даних, які б вказували на обвинуваченого як на особу, що здійснювала збут психотропних речовин.

Однак, з таким висновком колегія суддів не може погодитись.

На перевірку апеляційної скарги прокурора щодо вчинення ОСОБА_6 збуту наркотичного засобу на виконання вимог ч.3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора були досліджені наступні докази.

Під час апеляційного розгляду досліджено протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі абонента стільникового зв`язку НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_6 та компакт-диски, які містять зміст розмов обвинуваченого, які підтверджують, що він систематично вчинював дії у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, у тому числі пов`язані з його збутом.

Так, 01.11.2020 під час розмови невідомий чоловік запитує у ОСОБА_6 : «Чи є в тебе прикинуть на рубчик». ОСОБА_6 відповів: «Що є, як підійдеш до балкона, я викину».

05.11.2020 невідомій чоловік запитує у ОСОБА_6 : «Чи можна на пару тройку рублей заїхати». ОСОБА_6 відповів: «Можна» (файл №13-52-04).

12.11.2020 невідомій чоловік запитує у ОСОБА_6 : «Чи можна на 300 заїхати». ОСОБА_6 відповів: «Хорошо» (файл №18-14-16).

27.12.2020 невідомій чоловік просить ОСОБА_6 трішки полікувати його за 150 грн., на що ОСОБА_6 погодився пізніш з ним зустрітись (файл №18-53-28).

15.01.2021 під час розмови, особа, жіночої статті запитує у ОСОБА_6 : «Чи може він щось привезти на 2 рубля». На що останній відповів: «Щось придумаю» (файл №13-01-29).

21.01.2021 невідомий чоловік запитав у ОСОБА_15 : «Чи буде він у його краях та чи може завести на пару рублей до суботи». На що ОСОБА_6 погодився з ним зустрітись (файл №18-41-02).

25.01.2021 ОСОБА_6 обговорює із співрозмовницею як виготовити щелочну суміш, де ОСОБА_6 зазначає кількість інгредієнтів, час приготування та кінцеву мету приготування (файл №22-07-56).

Крім того, в період з 01.11.2020 по 13.11.2020 та з 26.12.2020 по 08.02.2021 особи, які телефонують ОСОБА_6 , запитують про можливість щось придбати, скинути кошти або зустрітись. (т.2 а.с.144, 180).

Цілком зрозуміло, що в цих розмовах не використовуються назви наркотичних засобів, однак використання специфічного сленгу, як розміру та ціна, переконливо свідчить про те, що мова йшла саме про психотропну речовину, тобто в розмовах була застосована певна конспірація.

Згідно з постановою Пленуму Верховного суду України №4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» визначено, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.

Положеннями ч.2 ст.307 КК України передбачено, що кримінальна відповідальність настає за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, у великих розмірах.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і метою збуту при виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні чи пересиланні особою наркотичних засобів або психотропних речовин. Про умисел на збут наркотичних засобів або психотропних речовин можуть свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала чи виготовила ці засоби або речовини, так і сукупність інших обставин: їх великий або особливо великий розмір, упаковка та розфасовка, наявність сировини для їх виготовлення тощо.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та було встановлено в суді першої інстанції у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено 25 фасованих згортків з психотропною речовиною, згідно протоколу обшуку від 21.03.2021 та згідно висновків судових експертиз - це є амфітаміном, загальною масою 8,00283 грама. (т.1 а.п.196-200, т.1 а.п.214-219 т.2 а.п.18-25, т.2 а.п.31-40)

Таким чином, у ОСОБА_6 , серед психотропних речовин, що відповідно до Таблиці №2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 № 188, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 16 серпня 2000 р. за № 513/4734, було вилучено амфетамін у великому розмірі, що, на думку колегії суддів, разом із способом упакування та розфасування (окремі згортки, з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з пазовою застібкою), свідчить про наявність мети збуту наркотичних засобів обвинуваченим.

Показання обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він прибав психотропні речовини для власного споживання, визнаючи вину за ч.2 ст.309 КК України, колегія суддів розцінює як спосіб захисту останнього, та вважає, що були надані ним задля уникнення кримінальної відповідальності за ч.2 ст.307 КК України.

В той же час, колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що вилучену під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 психотропну речовину він зберігав без мети збуту для власного вживання. Як було зазначено вище, із протоколу про результати негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 15.12.2020 та 17.02.2021, ОСОБА_6 неодноразово повідомляє своїм співрозмовникам про можливість зустрітись. Відповідно до протоколу обшуку від 21.03.2021 у будинку за місцем проживання ОСОБА_6 було вилучено наркотичний засіб, що було підтверджено відповідними експертизами.

Загальна маса вилученої у ОСОБА_6 психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетаміну 8,00283 г, що є великим розміром, а тому, на думку колегії суддів, з огляду на те, що обвинувачений на обліку у лікаря нарколога не перебуває, що підтверджується довідкою, яка міститься на а.п.234 т.1, свідчить про те, що у ОСОБА_6 немає залежності від вживання наркотичних засобів та і така кількість наркотичних засобів та психотропних речовин є занадто надмірними для вживання однією особою.

А надана довідка №442/13-1 від 27.07.2022 під час апеляційного розгляду про те, що ОСОБА_6 з 06.07.2022 по 27.07.2022 знаходився на стаціонарному лікуванні в КРН «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер Кіровоградської обласної ради», не дає підстави суду стверджувати, що обвинувачений є особою, яка постійно вживає наркотичні речовини, страждає захворюванням в наслідок вживання амфетаміну й не вказано, що останній потребує постійного вживання наркотичних засобів та перебуває на обліку.

Отже, обсяг придбаної ОСОБА_6 психотропної речовини та спосіб її розфасування свідчить про наявність в обвинуваченого мети збуту психотропних речовин.

Враховуючи викладене, пояснення обвинуваченого не ґрунтуються на матеріалах провадження та спростовуються наявними у справі доказами.

Більш того, що під час санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 виявлено ваги та інші предмети, за допомогою яких могло б здійснюватись розфасування психотропних речовин за місцем проживання, та свідчить про те, що у ОСОБА_6 наявний склад злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Відтак суд першої інстанції не надав належної оцінки зазначеним обставинам у їх сукупності, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про недоведеність стороною обвинувачення наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_6 мети збуту наркотичного засобу.

Водночас, стороною обвинувачення вмінялась така кваліфікуюча ознака як повторність, однак, у зв`язку з тим, що ОСОБА_6 виправданий за ч.1 ст.307 КК України, таку кваліфікуючу ознаку як повторність слід виключити з обвинувачення.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_6 саме за ч.2 ст.307 КК України, тобто як незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту психотропних речовин за кваліфікуючими ознаками: у великих розмірах.

Згідно зі з п.2, 4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності до п.1 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

У зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, згідно з п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України судове рішення підлягає скасуванню.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині перекваліфікації дій за ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України скасуванню із ухваленням в цій частині нового вироку.

Щодо призначення покарання.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо.

Колегія суддів звертає увагу, що на підтвердження даної позиції Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та саме застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Крім того, колегія суддів при призначенні покарання ОСОБА_6 також враховує, що останній вчинив незаконні операції з наркотичними засобами, порушуючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори». Наркоманія та незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів належать до глобальних проблем сучасності. Цим явищам притаманний надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлений тяжкими наслідками для здоров`я не лише конкретної особи, а й всього населення, а також для економіки та суспільства. Суспільна небезпека цих злочинів визначається, насамперед, поширенням та згубним впливом наркоманії і токсикоманії на свідомість психічно нестійких людей, їх мораль і спосіб життя, що призводить до поступового занепаду, деградації особистості, тому особи, які вчиняють ці злочини, повинні понести адекватне та справедливе покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, конкретні обставини вчинення, зокрема, його не працевлаштованість й відсутність легальних джерел доходів, погашення попередньої судимості в силу ст.89 КК України, особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра, поведінку до вчинення кримінальних правопорушень і після цього, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, а також вимоги ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до якої, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого й недопущення вчинення ним нових кримінальних правопорушень має відбуватися тільки в умовах ізоляції від суспільства, з призначенням покарання у виді позбавлення волі у межах, визначених санкцією ч.2 ст.307 КК України.

Таке покарання, на думку апеляційного суду, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

Отже, колегія суддів вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення в частині скасування вироку стосовно перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч.2 ст.307 КК на ч. 2 ст. 309 КК України, з ухваленням нового вироку в цій частині у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України, а в решті вирок суду залишити без зміни.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08 лютого 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині перекваліфікації його дій з ч.2 ст.307 КК на ч. 2 ст. 309 КК України скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

ОСОБА_6 взяти під варту в залі суду негайно.

Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з 20 грудня 2022 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування ОСОБА_6 покарання, строк його попереднього ув`язнення з 21.03.2021 по 24.03.2021 року включно із розрахунку: 1 (один) день попереднього ув`язнення відповідає 1 (одному) дню позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: