Дата документу 28.02.2023 Справа № 334/3698/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/85/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №334/3698/16-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.368 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 (з доповненням) в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 11 грудня 2020 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Ланцеве Куйбишевського району Запорізької області, проживає у АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Гусарка Куйбишевського району Запорізької області, проживає у АДРЕСА_2

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368, ч.1 ст.263, ч.2 ст.345 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано винуватими і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_10 наказом №472-о Голови Державної фіскальної служби України від 09.02.2015 призначений на посаду заступника начальника Запорізької митниці ДФС України, у зв`язку із чим являвся службовою особою. Згідно з наказом №1070-О Голови Державної фіскальної служби України від 28.03.2016 з 29.03.2016 по 27.04.2016 на ОСОБА_10 покладено виконання обов`язків начальника Запорізької митниці ДФС України.

Відповідно до п.2 примітки ст.368 КК ОСОБА_10 у силу займаної ним посади як керівника і заступника керівника органу державної влади, якому, згідно зі ст. 6 Закону України «Про державну службу», встановлено категорію «Б» посад державної служби, являвся службовою особою, яка займає відповідальне становище.

ОСОБА_11 згідно з наказом №127-о виконуючого обов`язки Запорізької митниці ДФС України від 10.03.2016 призначений на посаду заступника начальника управління начальника відділу митної вартості та адміністрування митних платежів управління адміністрування митних платежів, у зв`язку з чим являвся службовою особою.

Відповідно до п.2 примітки ст.368 КК ОСОБА_11 в силу займаної ним посади як заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, якому, згідно зі ст.6 Закону України «Про державну службу», встановлено категорію «Б» посад державної служби, являвся службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Так, встановлено, що 15.03.2016 приблизно о 13 годині 45 хвилин, ОСОБА_10 , перебуваючи в особистому службовому кабінеті адміністративної будівлі Запорізької митниці Державної фіскальної служби України, яка розташована за адресою: м.Запоріжжя, вул.Кремлівська, 12, зловживаючи службовим становищем виконуючого обов`язки начальника Запорізької митниці ДФС України, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за попередньою змовою із заступником начальника управління начальником відділу митної вартості та адміністрування митних платежів управління адміністрування митних платежів Запорізької митниці ДФС України ОСОБА_11 , вимагав від директору ТОВ «Метпромсервіс» ОСОБА_12 протиправну вимогу надати неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 150 000 грн.

Після чого, 16.03.2016 приблизно о 14 годині виконуючий обов`язки начальника Запорізької митниці ДФС України ОСОБА_10 , перебуваючи на подвір`ї адміністративної будівлі Запорізької митниці ДФС України, яка розташована за адресою: м.Запоріжжя, вул.Кремлівська, 12, продовжуючи злочинну діяльність, зменшив розмір неправомірної вигоди до 50 000 грн.

Того ж дня, приблизно о 15 годині ОСОБА_11 , перебуваючи в автомобілі «Mercedes-ML», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_12 , поблизу адміністративної будівлі Запорізької митниці ДФС України, яка розташована за адресою: м.Запоріжжя, вул.Кремлівська, 12, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, зловживаючи службовим становищем заступника начальника управління - начальника відділу митної вартості та адміністрування митних платежів управління адміністрування митних платежів Запорізької митниці ДФС України, за попередньою змовою із виконуючим обов`язки начальника Запорізької митниці ДФС України ОСОБА_10 , вимагав та одержав від директора ТОВ «Метпромсервіс» ОСОБА_12 неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 50 000 грн., частину з яких у невстановлені досудовим слідством дату, час та місце передав ОСОБА_10 у якості неправомірної вигоди, за виконання дій з використанням наданої влади та службового становища сприяння у безперешкодній видачі дозвільних документів необхідних для митного оформлення вантажу суб`єкта зовнішньоекономічної діяльності, та в подальшому, нестворення штучних перешкод, які б виразились у довготривалому митному огляді та інших дій.

Також, 16.03.2016 приблизно о 14 годині 15 хвилин виконуючий обов`язки начальника Запорізької митниці ДФС України ОСОБА_10 , перебуваючи на подвір`ї адміністративної будівлі Запорізької митниці ДФС України, яка розташована за адресою: м.Запоріжжя, вул.Кремлівська, 12, за попередньою змовою із заступником начальника управління начальником відділу митної вартості та адміністрування митних платежів управління адміністрування митних платежів Запорізької митниці ДФС України ОСОБА_11 , повторно висунув директору ТОВ «Метропромсервіс» ОСОБА_12 протиправну вимогу про передачу неправомірної вигоди в сумі 124 000 грн., при цьому вказав, що грошові кошти потрібно буде передати через ОСОБА_11

05.04.2016 приблизно о 16 годині ОСОБА_11 , перебуваючи в приміщенні житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, зловживаючи службовим становищем заступника начальника управління - начальника відділу митної вартості та адміністрування митних платежів управління адміністрування митних платежів Запорізької митниці ДФС України, за попередньою змовою з виконуючим обов`язки начальника Запорізької митниці ДФС України ОСОБА_10 , повторно, вимагав та одержав від директора ТОВ «Метпромсервіс» ОСОБА_12 неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 124 000 грн. з метою подальшої передачі ОСОБА_10 як неправомірну вигоду, за виконання дій з використанням наданої влади та службового становища сприяння у безперешкодній видачі дозвільних документів необхідних для митного оформлення вантажу суб`єкта зовнішньоекономічної діяльності, та в подальшому нестворення штучних перешкод, які б виразились у довготривалому митному огляді та інших дій.

Того ж дня, у ході особистого обшуку ОСОБА_11 було виявлено та вилучено предмет неправомірної вигоди, а саме грошові кошти у сумі 124 000 грн., а також у ході обшуку житлового приміщення за місцем проживання ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено частину неправомірної вигоди, а саме грошові кошти у сумі 6 000 грн., що співпадають з коштами, які згідно протоколів огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів-коштів від 16.03.2016 та 05.04.2016 були оглянуті та вручені ОСОБА_12 , для передачі в якості неправомірної вигоди ОСОБА_10 і ОСОБА_11 .

Також 05.04.2016 у ході обшуку житлового приміщення за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено частину неправомірної вигоди, а саме грошові кошти у сумі 4 000 грн., що співпадають з коштами, які згідно протоколів огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів-коштів від 16.03.2016 були оглянуті та вручені ОСОБА_12 для передачі в якості неправомірної вигоди ОСОБА_10 і ОСОБА_11 .

Крім цього, ОСОБА_11 у невстановлені досудовим слідством дату, час та місце, діючи з прямим умислом та з метою використання бойових припасів в особистих цілях без передбаченого законом дозволу, незаконно придбав у невстановленої слідством особи патрони з маркуванням «711 89» у кількості 116 шт., патрони з маркуванням «60 67» у кількості 80 шт., патрони з маркуванням «270 59» у кількості 100 шт.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 почав зберігати патрони з маркуванням «711 89» у кількості 116 шт., патрони з маркуванням «60 67» у кількості 80 шт., патрони з маркуванням «270 59» у кількості 100 шт. за місцем проживання у АДРЕСА_2 , до моменту їх вилучення у ході обшуку 05.04.2016 у період з 17 години 20 хвилин по 20 годину 40 хвилин.

Відповідно до висновку трасологічної експертизи № 374 від 15.04.2016 патрони з маркуванням «711 89» у кількості 116 шт., патрони з маркуванням «60 67» у кількості 80 шт., патрони з маркуванням «270 59» у кількості 100 шт. є військовими проміжними патронами калібру 7,62x39 мм, що споряджені кулями «ПС» зі сталевим осердям зразка 1943 року, тобто є військовими боєприпасами і призначені для стрільби з військової зброї калібру 7,62x39 мм, а саме: АК 47, АКМ, РПК, РПД «СКС 45»'калібру 7,62x39 та їх модифікацій.

Крім цього, ОСОБА_11 05.04.2016 о 16 годині під час його затримання у порядку ст.208 КПК, перебуваючи в приміщенні житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою уникнення кримінальної відповідальності за раніше скоєний злочин, вирішив заподіяти побоїв одному із співробітників Служби безпеки України, які безпосередньо затримували останнього.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_11 у той же час 05.04.2016 намагався втекти з місця скоєного злочину, при цьому, одному з працівників правоохоронного органу начальнику 1 відділу 4 управління Служби безпеки України підполковнику ОСОБА_13 наніс кулаком правої руки удар у груди, чим спричинив останньому побої у вигляді пошкодження ротаторної манжетки лівого плечового суглобу.

Дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК, як одержання неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища.

Йому призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки та з конфіскацією майна.

Дії ОСОБА_11 кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК, як одержання неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища; за ч.1 ст.263 КК, як придбання, зберігання бойових припасів, без передбаченого законом дозволу; за ч.2 ст.345 КК, як умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу побоїв, у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

Йому призначено покарання

- за ч.3 ст.368 КК у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки та з конфіскацією майна;

- за ч.1 ст.263 КК у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.345 КК у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки та з конфіскацією майна.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, запобіжний захід, процесуальні витрати, цивільний позов та речові докази.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просив вирок щодо нього скасувати та закрити кримінальне провадження. Свої вимоги мотивував тим, що протоколи за результатами проведення НСРД є недопустимими доказами, оскільки сторона обвинувачення вчасно не відкрила стороні захисту матеріалів проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Так, ухвали суду від 11.03.2016 року про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 були відкриті стороні захисту 30.08.2016 року у судовому засіданні в ході судового розгляду. Після повідомлення захисту про закінчення досудового розслідування у кримінальному провадженні, вказані ухвали суду не були відкритті стороні захисту, як це передбачено вимогами ст.290 КПК. Про існування зазначених доказів стороні обвинувачення було відомо під час досудового розслідування.

В протоколах за результатами проведення НСРД вказано про те, що оперативний співробітник здійснив огляд оптичного носія інформації, але взагалі не вказано де, коли, яким чином, за участю кого, за яких обставин були проведені негласні слідчі (розшукові) дії та більш того не вказано, яким чином оперативний співробітник отримав вказаний оптичний носій інформації від ДОД СБУ. Негласні слідчі (розшукові) дії проведені ДОД СБ України без відповідного на те доручення слідчого. В матеріалах кримінального провадження такого доручення немає. Відтак всі матеріалами проведення НСРД у кримінальному провадженні є недопустимими доказами.

Крім того, здійснення військовою прокуратурою всіх слідчих дій у даному кримінальному провадженні виходило за межі її повноважень, а всі докази отриманні в ході здійснення цих дій є недопустимими.

Грошові кошти, які використовувалися у кримінальному провадженні, були власністю ОСОБА_12 , що дає всі підстави вважати, що мала місце провокація злочину.

Під час судового розгляду стороною захисту було заявлено низку клопотань щодо недопустимості письмових доказів, які були долучені прокурором до матеріалів судової справи. Але суд першої інстанції при ухваленні вироку вказані клопотання не розглянув. Більш того, у вироку суду не зазначено обґрунтованість відмови на них та не відображено з яких саме підстав суд першої інстанції дійшов до висновку про допустимість доказів, незважаючи на суттєві порушення норм КПК.

В матеріалах кримінального провадження записи судових засідань за 12.04.2019 року є неякісними. На них нерозбірливо чути, що відбувається у судовому засіданні. Відповідно до протоколу судового засідання були допитані свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , однак прослуховуючи ці записи, складно зрозуміти їх покази. Зазначене дає підстави дійти висновку про те, що технічний запис судового засідання за 12.04.2019 року відсутній, що є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, оскільки невмотивовано відмовив у задоволенні клопотання про доповнення судового розгляду дослідженням доказу, а саме диску з аудіо-записом допиту свідка ОСОБА_16 . Показання свідка ОСОБА_16 мають істотне значення для кримінального провадження, оскільки вони спростовують докази сторони обвинувачення в ході проведення обшуку.

Докази за епізодом злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК, є недопустимими, оскільки отримані з порушення вимог КПК. Зокрема слідчий провів обшук за відсутності власника або користувача, протокол передано неналежній особі, проникнення в житло відбулося за невідомих обставин з використання ключів апелянта в присутності невідомих осіб.

Під час обшуку було вилучено зброю та набої. Згідно матеріалів провадження було проведено окрему балістичну експертизу зброї, а окремо набоїв. Проте реєстр матеріалів містить лише посилання на 1 балістичну експертизу. Яка саме з зазначених експертиз внесена до реєстру встановити неможливо, а тому висновки експертизи, якою встановлено, що набої є бойовими є недопустимим доказом.

Щодо інкримінування злочину за ч.2 ст.345 КК, то вказаний злочин передбачає нанесення тілесних ушкоджень. Єдиним належним доказом чого є проведення експертизи. Проте експертиза тілесних ушкоджень відсутня, а також інкримінований злочин не доведено та склад злочину відсутній.

В своїй апеляційній скарзі та доповненні до неї захисник ОСОБА_9 просив вирок щодо ОСОБА_10 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК та виправдати на підставі п.п.2, 3 ч.1 ст.373 КПК.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що досудове розслідування було здійснено не уповноваженими на те особами (органами), що має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими. Зокрема досудове розслідування було проведено слідчим військової прокуратури Київського гарнізону, який не є уповноваженою особою на проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження. При цьому постанова про визначення підслідності від 11.04.2016 року не відповідає вимогам закону, оскільки є вкрай стислою та у ній не зазначено з яких причин здійснення досудового розслідування слідчими прокуратури Запорізької області може бути не ефективним. Також не було надано жодних доказів того, що органи прокуратури Запорізької області на час здійснення досудового розслідування не діяли. Більш того, постанова про визначення підслідності кримінального провадження винесена лише 11.04.2016 року, в той час як відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР ще 03.03.2016 року, тобто понад місяць досудове розслідування здійснювалося слідчими військової прокуратури без визначення підслідності.

Досудове розслідування у кримінальному провадженні почато з порушенням встановлених законом порядку, засобів та джерел отримання фактичних даних, оскільки заява потерпілого та протокол про вчинення злочину не містить повідомлення про попередження за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину. Крім того, потерпілого було допитано в якості свідка, ще до внесення відомостей до ЄРДР.

Вказані матеріали, які були надані потерпілим, з невідомих причин були направлені листом на адресу військового прокурора Київського гарнізону Центрального регіону.

Ухвали суду від 11.03.2016 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно обвинувачених прокурором були надані у судовому засіданні, однак стороною обвинувачення не були відкритті стороні захисту в порядку ст.290 КПК. Відтак всі матеріали НСРД у зазначеному кримінальному провадженні відповідно є недопустимими доказами. Крім того, стороною обвинувачення також не здійснено відкриття матеріалів досудового розслідування потерпілим.

Негласні слідчі (розшукові) дії були проведені не уповноваженими особами - оперативними працівниками ГУБКОЗ СБУ, оскільки у матеріалах справи відсутні доручення слідчого оперативним підрозділам про проведення НСРД відносно обвинувачених, а тому докази НСРД за їх участю є недопустимими.

Щодо участі потерпілого у проведенні НСРД, то в матеріалах провадження відсутнє рішення слідчого про залучення ОСОБА_12 до проведення таких дій.

Протоколи НСРД всупереч ч.4 ст.271 КПК складено у відсутність особи, відносно якої здійснювався контроль за вчиненням злочину ОСОБА_17 та ОСОБА_10 , чим грубо порушено їх право на захист.

При оформленні протоколів про результати НСРД допущено порушення вимог КПК. Процесуальні документи щодо наслідків проведення НСРД не відповідають вимогам КПК. Адже протокол вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових коштів від 16.03.2016 року містить атрибути, притаманні протоколу огляду. Під час проведення контролю за вчиненням злочину не вказано дату та час, коли ОСОБА_12 прибув у приміщення оперативного підрозділу для участі в НСРД, не зазначено хто встановлював на ОСОБА_12 технічні засоби та які саме та інші обставини, хоча в протоколі повинні бути зафіксовані всі обставини про хід НСРД. Крім того, НСРД проведено співробітниками ДОД СБУ, а протокол НСРД складено співробітником іншого підрозділу, який дану процесуальну дію не проводив. Стороною обвинувачення взагалі не відкрито відомості про ідентифікаційні ознаки технічних засобів, які використовувалися при проведенні НСРД. Невинесення відповідної постанови про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів є істотним порушенням ч.1 ст.107 КК.

Крім того, до участі в НСРД були залучені особи, які не мають допуску до державної таємниці. А тому порушення слідчим вимог ч.3 ст.517 КПК тягне за собою недопустимість отриманих під час НСРД доказів.

Обшук у ОСОБА_10 проведено з порушенням вимог КПК, оскільки протокол не підписаний всіма учасниками слідчої дії, відеофіксація обшуку не проводилась за наявності клопотання учасника, права не роз`яснювалися.

Крім того, в порушення умов дозволу слідчого судді, слідчий 05.04.2016 року під час обшуку вилучив ноутбук із зарядним пристроєм та 275 доларів США, які не є предметом неправомірної вигоди. Опис вилучений речей слідчим не складено та ОСОБА_10 не вручено.

Таким чином, протокол обшуку є недопустимим доказом, оскільки ця процесуальна дія була здійснена з порушенням умов дозволу слідчого судді.

Органами досудового розслідування було порушено право на захист внаслідок неконкретного пред`явленого обвинувачення ОСОБА_10 (невірна кримінально-правова кваліфікація його дій), адже відповідальність за ст.368 КК настає лише за умови, що службова особа одержала її за виконання чи невиконання дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади.

В той же час, ані фактичний виклад обставин кримінального правопорушення, ані сформульоване обвинувачення прокурором, ані вирок суду взагалі не містить даних стосовно того: які конкретні дії повинен був вчинити ОСОБА_10 та з використанням яких його службових обов`язків. Сторона обвинувачення виклала у обвинувальному акті суспільно-небезпечні дії ОСОБА_10 : «сприяння у безперешкодній видачі дозвільних документів необхідних для митного оформлення вантажу суб`єкта зовнішньоекономічної діяльності, та в подальшому не створення штучних перешкод», за які ОСОБА_10 отримав хабар, не дає змогу визначитися, чи міг ОСОБА_10 їх вчиняти, та чи входило в коло його службових обов`язків право на їх вчинення.

ОСОБА_10 жодним чином не міг сприяти директору ТОВ «Метпромсервіс» в отриманні дозвільних документів, оскільки це не входить до кола його службових повноважень як керівника митниці. Судом взагалі не досліджено питання яким чином здійснюється митне оформлення вантажів, чи мав ОСОБА_10 можливість втрутитися у процедуру митного оформлення та яким чином він міг чинити перешкоди суб`єкту господарювання. Обвинувачення викладено неповно без вказівок на час та місце інших обставин злочину. Ні стороною обвинувачення, ні судом не встановлено де, коли саме та за яких обставин обвинувачені дійшли попередньої змови на вчинення злочину. Слідством та судом не встановлено доказів змови між обвинуваченими, відсутні докази вимагання ОСОБА_10 коштів від ОСОБА_12 , формулювання обвинувачення викладено у вироку узагальнено без відмежування дій обвинувачених і без визначення у чому саме полягали дії ОСОБА_10 як співвиконавця цього злочину.

Під час досудового розслідування не були допитані начальник митного посту та його заступник з метою з`ясування чи надавалися ОСОБА_10 будь-які вказівки щодо митного оформлення вантажів підприємству «Метпромсервіс», щодо створення перешкод зазначеному підприємству чи іншим.

В діях потерпілого та працівників ГУБКОЗ наявна провокація злочину. Також, незважаючи на те, що фактично ОСОБА_10 був затриманий 05.04.2016 року о 16 год. 25 хв. у своєму службовому кабінеті, протокол його затримання складено з порушенням терміну, визначеного ст.211 КПК, а підозру вручено лише 06.04.2016 року, тобто з порушенням терміну, визначеного ч.2 ст.278 КПК.

Стороною обвинувачення у обвинувальному акті зазначено, що неправомірна вигода, яку інкримінують ОСОБА_10 , проявилася у «не створення штучних перешкод у митному огляді та інших дій», яка означає бездіяльність службової особи, однак відповідно до злочину, дії ОСОБА_10 кваліфікуються як отримання неправомірної вимоги за вчинення саме дій, а не бездіяльності.

Суд проігнорував ряд доводів сторони захисту та не надав їм у вироку будь-якої оцінки. Під час судових дебатів захисником ОСОБА_17 зроблено заяву про провокацію злочину, але суд в порушення вимог ч.5 ст.364 КПК не відновив з`ясування обставин та перевірку їх доказами.

В матеріалах провадження відсутні прямі докази щодо висунення ОСОБА_10 вимоги про передачу грошових коштів, та факту отримання ним будь-яких грошей.

Також захисник просив під час апеляційного розгляду повторно дослідити докази, на які посилається у своєму вироку суд першої інстанції, а саме: процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, та у яких зафіксовані їх результати; процесуальні документи щодо кваліфікації дій.

В запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_9 прокурор просив відмовити в задоволенні скарг через безпідставність та необґрунтованість наведених в них доводів.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію обвинувачених та їх захисників, які в повному обсязі підтримали подані апеляційні скарги та наполягали на їх задоволенні; прокурора, який заперечив проти апеляційних скарг та просив залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновки суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в одержанні неправомірної вигоди, а обвинуваченого ОСОБА_11 ще й у придбанні, зберіганні бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, ухвалено відповідно до вимог ст.370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст.94 КПК.

Так, в основу обвинувального вироку суду першої інстанції в цій частині обґрунтовано покладено покази потерпілого ОСОБА_12 , який у судовому засіданні пояснив, що дійсно є директором ТОВ «Метпромсервіс», яке вже тривалий час здійснює операції з митного оформлення вантажів на Запорізькій митниці ДФС України. Потерпілий підтвердив, що йому передали, що виконуючий обов`язки начальника Запорізької митниці ДФС ОСОБА_10 має бажання з ним зустрітися для закриття так званих «робочих питань», що означає необхідність сплати йому за кожну митну декларацію, щоб не було проблем у майбутньому. Він, розуміючи, що ОСОБА_10 має на меті вимагати від нього неправомірну вигоду, звернувся до Служби безпеки України з відповідною заявою. Для викриття протиправних дій ОСОБА_10 та ОСОБА_11 він добровільно використовував власні грошові кошти. Перша його зустріч з ОСОБА_10 відбулася 15.03.2016 року в кабінеті останнього, де керівник митниці поставив йому вимогу про необхідність передачі неправомірної вигоди та озвучив тарифи в залежності від розміру та виду товарів, митне оформлення яких проводилося, погрожуючи в разі відмови затягуванням такого оформлення в майбутньому. Також ОСОБА_10 повідомив, що, враховуючи, що в лютому 2016 року не було затримок в митному оформленні вантажів, потрібно заплатити і за лютий 2016 року 150 000 грн. ОСОБА_10 повідомив, що грошові кошти необхідно передавати його підлеглому ОСОБА_11 16.03.2016 року він під контролем правоохоронних органів отримав раніше передані ним їм 150 000 грн., серії та номери купюр яких правоохоронцями були заздалегідь зафіксовані у відповідному протоколі, інших грошових коштів при ньому не було. Також перед зустріччю з ОСОБА_10 його було обладнано прихованими засобами фіксації. Того ж дня він за попередньою домовленістю знову зустрівся з ОСОБА_10 . Під час розмови з ОСОБА_10 він просив останнього взагалі не вимагати сплати неправомірної вигоди за вже пройдене в лютому 2016 року митне оформлення товару. Проте ОСОБА_10 не погодився із цим і продовжував наполягати на сплаті, за власною ініціативою зменшивши розмір неправомірної вигоди до 50 000 грн. та повідомив, що передати грошові кошти потрібно ОСОБА_11 . Потім до нього підійшов ОСОБА_11 та вони разом поїхали на автозаправну станцію «Shell» пити каву. ОСОБА_11 вказав залишити пакет з грошовими коштами на задньому сидінні автомобіля, указаний пакет ОСОБА_11 забрав, коли вони повернулися до будівлі Запорізької митниці ДФС. Перед цим потерпілий дістав із сумки пачку грошових купюр по 500 грн. кількістю 100 штук на загальну суму 50 000 грн., які до цього отримав під контролем правоохоронних органів, і поклав їх до окремого пакету, який залишив на задньому сидінні свого автомобіля. Саме цей пакет і забрав ОСОБА_11 , коли повернулися до будівлі Запорізької митниці. Після цього він повернувся до співробітників СБУ, де було зафіксовано, що фактично як неправомірна вигода було передано 50 000 грн. У зв`язку з цим було зафіксовано купюри яких саме серій та номерів не були передані. 05.04.2016 року він за домовленістю з ОСОБА_10 зустрівся з останнім для передачі неправомірної вигоди за митне оформлення вантажів, проведене в березні 2016 року. З урахуванням озвучених розцінок та обсягу і виду вантажів, він повинен був передати як неправомірну вигоду 124 000 грн. Перед цією зустріччю ОСОБА_12 під контролем правоохоронних органів отримав раніше передані ним власні кошти в сумі 124 000 грн., серії та номери купюр яких правоохоронцями були заздалегідь зафіксовані у відповідному протоколі. Інших грошових коштів при ньому не було. Також його було обладнано прихованими засобами фіксації. При розмові ОСОБА_10 зв`язався по телефону зі ОСОБА_11 , з`ясував де він та повідомив останньому про необхідність зустрічі з ОСОБА_12 . Зустріч зі ОСОБА_11 відбулася у його, ОСОБА_12 , службовому кабінеті. Вони обговорили питання заявленої митної вартості обладнання. У кінці зустрічі були обговорені обсяги вантажу, митне оформлення якого проведене в березні 2016 року, та розмір неправомірної вигоди, виходячи із попередніх розцінок ОСОБА_10 за кожну митну декларацію, а саме загалом 124 000 грн., після чого ОСОБА_12 передав ОСОБА_11 пакет із цими грошовими коштами. ОСОБА_11 взяв пакет та вийшов з кабінету.

Також суд обґрунтовано послався на покази допитаних в судовому засіданні свідків.

Зокрема свідок ОСОБА_18 суду пояснила, що працює комерційним директором товариства з обмеженою відповідальністю «Метпромсервіс». На початку березня 2016 року вона зустрічалася зі ОСОБА_11 за ініціативою останнього. ОСОБА_11 повідомив їй, що в Запорізькій митниці змінилося керівництво і що директору товариства ОСОБА_12 необхідно зустрітися з новим керівником митниці ОСОБА_10 , обговорити та погодити питання подальшої діяльності товариства. Про це вона повідомила своєму керівнику ОСОБА_12 . У подальшому керівництво Запорізької митниці вимагало неправомірну вигоду у ОСОБА_12 за безперешкодне митне оформлення вантажів. На лютий 2016 року і в подальшому їх товариство не мало жодних офіційних боргів перед Запорізькою митницею по митним платежам. За загальним правилом митне оформлення вантажу триває до 4 годин, але зазначений термін може бути більшим, що пов`язано з проведенням додаткових перевірочних дій. Були випадки, коли машини з вантажем стояли місяцями та товариство сплачувало величезні штрафи за простій. При цьому в подальшому не виявлялося жодних порушень у заявленій митній вартості або в наданих документах.

Крім того, рішення суду про винуватість обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтверджується також даними, встановленими із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених судом першої інстанції, зокрема:

- протоколами від 21.03.2016 року та від 22.03.2016 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відеоконтроль ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . В зазначених протоколах зафіксовано зустріч 16.03.2016 року о 13 год. 42 хв. ОСОБА_12 із ОСОБА_10 . Зі змісту розмови слідує, що напередодні між ними вже відбулася розмова про необхідність надання неправомірної вигоди, ОСОБА_10 вже встановлений розмір неправомірної вигоди, яку необхідно передавати за кожну митну декларацію в залежності від типу товару, у тому числі за лютий 2016 року. ОСОБА_12 висловив ОСОБА_10 пропозицію не надавати неправомірну вигоду. Проте ОСОБА_10 , маючи об`єктивну можливість відмовитися від своїх протиправних дій, цього не робить. Він ініціативно продовжує наполягати на необхідності надання неправомірної вигоди за безперешкодне митне оформлення вантажів ТОВ «Метропромсервіс» у лютому 2016 року та ініціативно зменшує розмір неправомірної вигоди до 50 000 грн. Крім того, ОСОБА_10 погоджується зменшити розмір неправомірної вигоди за кожну митну декларацію, оформлення яких буде проводитися в майбутньому у сприятливому для ТОВ «Метропромсервіс» режимі. Також ОСОБА_10 повідомляє про необхідність «закрити всі питання» зі ОСОБА_11 , т.т. передати дані грошові кошти через нього. При цьому ОСОБА_10 зазначає, що до ОСОБА_11 важко додзвонитися і погоджується особисто його покликати, після чого останній виходить до ОСОБА_12 . При подальшій розмові ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обговорюють результати зустрічі останнього з ОСОБА_10 . Тоді ж ОСОБА_12 вказує ОСОБА_11 , що він готовий передати грошові кошти, які є неправомірною вигодою. У свою чергу ОСОБА_11 , як вже обізнаний про свою роль співучасник злочину, вказує залишити пакет з неправомірної вигодою на задньому сидінні. Після цього ОСОБА_12 перекладає з сумки пачку банкнот номіналом по 500 грн. та кладе її до поліетиленового пакету, який залишає на задньому сидінні автомобіля. У подальшому ОСОБА_12 зазначає, що пакет з грошовими коштами лежить на задньому сидінні та ОСОБА_11 біля будівлі Запорізької митниці ДФС його забирає;

- протоколом від 19.04.2016 року про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту щодо в.о. першого заступника начальника Запорізької митниці ДФС ОСОБА_11 , в ході якого було встановлено, що 05.04.2016 року ОСОБА_12 було вручено грошові кошти в сумі 124 000 грн. для контрольної передачі їх ОСОБА_11 та о 15-40 год. він поклав їх на стіл в своєму кабінеті офісу ТОВ «Метпромсервіс» по вул.Перемоги в м.Запоріжжя. О 15-44 год в кабінет зайшов ОСОБА_11 , вони з ОСОБА_12 мали бесіду, наприкінці якої було уточнено суму коштів, які підлягають передачі за вже подані митні декларації, що підлягали розгляду Запорізькою митницею із сприятливою перевіркою правильності митного оформлення імпортованого товариством товару, та ОСОБА_17 забрав пакет з грошима;

- протоколом від 19.04.2016 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відеоконтроль особи начальника Запорізької митниці ОСОБА_10 , відповідно до якого зафіксовано як 05.04.2016 року о 14 год. 12 хв. ОСОБА_12 зустрівся із ОСОБА_10 у службовому кабінеті останнього. Під час розмови ОСОБА_12 з обуренням піднімає питання про причини направлення ОСОБА_10 листа про витребування додаткових документів у зв`язку з перевіркою ТОВ «Метропромсервіс», який датований 19.02.2016 року. При цьому ОСОБА_10 пояснює, що вказаний лист він підготував не за власною ініціативою. В подальшому ОСОБА_10 обіцяє ОСОБА_12 не вживати додаткових перевірочних заходів, запевняючи останнього, що ним вже надано вказівки підлеглим ОСОБА_10 співробітникам митниці припинити вимагати будь-які додаткові документи за для проведення будь-яких перевірок очолюваного ОСОБА_12 підприємства зараз і в майбутньому на підставі раніше обумовлених домовленостей зі сплати неправомірної вигоди за кожну подану товариством митну декларацію. Також ОСОБА_12 та ОСОБА_10 обговорюють ситуацію, яка виникла при митному оформленні вантажів, а саме коригування працівниками митниці заявленої митної вартості у бік збільшення. При цьому ОСОБА_10 указує, що вже провів розмови з керівництвом митного поста і подібних питань більше не буде виникати. Після цього ОСОБА_12 називає обсяги вантажів, митне оформлення яких проведене, та озвучує суму 124 (за змістом тисяч гривень), яка відповідає розміру неправомірної вигоди, що вимагалася ОСОБА_10 за попередньою змовою зі ОСОБА_11 за митне оформлення вантажів у березні 2016 року. При подальшій розмові ОСОБА_10 дає дозвіл на зустріч ОСОБА_12 зі ОСОБА_11 для передачі неправомірної вигоди. При цьому ОСОБА_10 вчиняє активні дії по пошуку ОСОБА_11 телефонує спочатку за робочими номерами, а потім на мобільний номер останнього;

- протоколом від 19.04.2016 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відеоконтроль заступника начальника Запорізької митниці ОСОБА_11 , в якому зафіксовано зустріч ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в офісі останнього по АДРЕСА_4 . При цій зустрічі ОСОБА_12 зі ОСОБА_11 знову обговорюють проблемні питання, які виникли при митному оформленні вантажів у лютому 2016 року, а саме завищення митницею заявленої товариством ОСОБА_12 митної вартості. При цьому ОСОБА_11 обіцяє, що в подальшому не буде виникати таких непорозумінь. Після цього ОСОБА_12 озвучує ОСОБА_11 про кількість та види митних декларацій та називає суму 124 (за змістом тисяч гривень), яка відповідає розміру неправомірної вигоди, яка повторно вимагалася ОСОБА_10 за попередньою змовою зі ОСОБА_11 за митне оформлення вантажів у березні 2016 року. Після цього ОСОБА_12 встає з-за столу та передає ОСОБА_11 білий пакет з чорним написом «ооdji», в якому знаходилися грошові кошти в сумі 124 000 грн.;

- протоколом обшуку від 05.04.2016 року в приміщенні квартири за місцем проживання ОСОБА_10 у АДРЕСА_1 , в ході проведення якого крім іншого в шафі-купе у чоловічому костюмі у внутрішній кишені піджака виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 4000 грн. у купюрах номіналом по 500 грн. з серіями ВГ9665311, СЖ5244525, ВИ6795781, ВВ3954965, ВЕ4261083, ЗЗ2989965, ВХ5043307, ВИ3464813, які відповідають серіям та номерам купюр, що 16.03.2016 року під контролем правоохоронних органів вручалися ОСОБА_12 для викриття злочинної діяльності ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , та які ОСОБА_12 передав ОСОБА_11 як неправомірну вигоду;

- протоколом обшуку від 05.04.2016 року в приміщенні житлового будинку за місцем проживання ОСОБА_11 в АДРЕСА_2 , в ході проведення якого було виявлено чоловічу барсетку, в якій знаходяться грошові кошти 6 000 грн. купюрами номіналом по 500 грн. кожна з серіями СЗ7038170, ВЕ8825258, ВЕ3225906, ЛИ9360755, ВБ0126578, ЛЗ5485107, ЛИ6970132, МБ9111716, ВЖ6454443, ВА8968766, СЖ9980702, ВБ67220044, що відповідають серіям та номерам купюр, які 16.03.2016 року під контролем правоохоронних органів вручалися ОСОБА_12 для викриття злочинної діяльності ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , та які ОСОБА_12 за вказівкою ОСОБА_10 передав ОСОБА_11 як неправомірну вигоду. Також під час обшуку виявлено та вилучено автомат «АКМС-МФ» 7.62*39 з маркуванням ХА 3105 1972 та маркуванням НОМЕР_2 , три магазини до нього з маркуванням №46, №26, №126; 18 коробок з патронами калібру 7.62 мм з кількістю по 20 штук, 36 патронів калібру 7.62 мм, всього 396 патронів;

- протоколом затримання ОСОБА_11 , відповідно до якого 05.04.2016 року о 16 годині за адресою: АДРЕСА_3 в порядку ст.208 КПК затримано ОСОБА_11 . При затриманні та особистому обшуку ОСОБА_11 , зокрема вилучено білий поліетиленовий пакет з чорним написом «oodji», у якому знаходилися грошові кошти в сумі 124 000 грн.;

- протоколом огляду від 11.04.2016 року, відповідно до якого було оглянуто синій пакет зв`язаний ниткою чорного кольору, скріпленої з обох боків листом білого кольору з відбитками печатки для пакетів «Військова прокуратура Київського гарнізону» та написом на одному боці «Пакет №1 Грошові кошти, які містились у пакеті білого кольору із написом «oodji», виявленого та вилученого в ході затримання та обшуку ОСОБА_11 , в якому містяться грошові кошти в сумі 124 000 грн., купюри номіналом 500 грн. кожна в кількості 200 штук, номіналом по 200 грн. кожна в кількості 100 штук, номіналом по 100 грн. кожна в кількості 40 штук з серійними номерами;

- протоколом огляду від 11.04.2016 року, згідно якого було оглянуто синій пакет, зв`язаний ниткою чорного кольору скріпленої з обох боків листом білого кольору з відбитками печатки для пакетів «Військова прокуратура Київського гарнізону» та написом на одному боці «Пакет №1 з грошовими коштами, які було виявлено та вилучено в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_11 в АДРЕСА_2 в барсетці чорного кольору, в якій містились грошові кошти на загальну суму 6 000 грн., купюри номіналом 500 грн. кожна в кількості 12 штук;

- протоколом огляду від 11.04.2016 року, відповідно до якого було оглянуто синій пакет, зв`язаний ниткою чорного кольору, скріпленої з обох боків листом білого кольору з відбитками печатки для пакетів «Військова прокуратура Київського гарнізону» та написом на одному боці «Пакет №2 грошові кошти, які було виявлено та вилучено в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 в АДРЕСА_1 , крім іншого, грошові кошти на загальну суму 4 000 грн. 8 купюр номіналом 500 грн.;

- висновком експерта УНДІСТСЕ СБУ №128/1 від 18.04.2016 року, яким грошові банкноти номіналом 500 гривень України у кількості 200 штук з індивідуальними серійними номерами; грошові банкноти номіналом 200 гривень України у кількості 100 штук з індивідуальними серійними номерами; грошові банкноти номіналом 100 гривень України у кількості 40 штук з індивідуальними серійними номерами на загальну суму 124 000 грн., вилучені 05.04.2016 року під час затримання ОСОБА_11 у м.Запоріжжі; грошові банкноти номіналом 500 грн. України у кількості 12 штук с індивідуальними серійними номерами, на загальну суму 6 000 грн., вилучені 05.04.2016 року в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 ; грошові банкноти номіналом 500 грн. України у кількості 8 штук с індивідуальними серійними номерами, на загальну суму 4000 грн., вилучені 05.04.2016 року в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 - відповідають зразкам грошових знаків НБУ відповідних номіналів, які знаходяться в офіційному грошовому обігу;

- висновком експерта Київського міського НДЕКЦ МВС України №374 від 15.04.2016 року, відповідно до якого надані на дослідження предмети, схожі на патрони у кількості 396 штук визнані боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї. Надані на дослідження 116 патронів з маркуванням «711 89», 80 патронів з маркуванням «60 67», 100 патронів з маркуванням «270 59» - є військовими проміжними патронами калібру 7,62x39 мм, що споряджені кулями «ПС» зі сталевим осердям зр. 1943р.; 42 патрона з маркуванням «LCW 7.62x39», 19 патронів з маркуванням «7,62x39 Тulammо» є мисливськими проміжним патроном калібру 7,62x39 мм, що споряджений кулею «FMJBТ» зі свинцевим осердям; 39 патронів з маркуванням «7,62x39 ТПЗ» є мисливськими проміжними патронами калібру 7,62x39 мм, що споряджені експансивними кулями «НРВТ» зі свинцевим осердям. Надані на дослідження 296 патронів є військовими боєприпасами і призначені для стрільби з військової зброї калібру 7,62x39 мм, а саме: АК 47, АКМ, РПК, РПД «СКС 45» калібру 7,62x39 та їх модифікацій (даний перелік не є вичерпним). Надані на дослідження 100 патронів є мисливським боєприпасами і призначені для стрільби з мисливської зброї калібру 7,62x39 мм, а саме: «ОН СКС», «Сайга», «Форт-201», «Форт-202», «ОПАКМС» /даний перелік не є вичерпним/. Надані патрони для стрільби придатні.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази, надавши їм належну оцінку, в тому числі, оцінивши їх сукупність на предмет достатності та взаємозв`язку для ухвалення вироку, суд першої інстанції з наведенням докладних мотивів дійшов обґрунтованого висновку про вчинення обвинуваченими ОСОБА_10 і ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК, а ОСОБА_11 ще й кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК. Приймаючи таке рішення, суд дотримався критеріїв доведеності винуватості поза розумним сумнівом, наведених у висновках Європейського суду з прав людини.

Що стосується доводів апеляційних скарг сторони захисту про здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні неуповноваженими на те особами (органами), то такі доводи були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції і обґрунтовано визнані судом безпідставними.

Зокрема суд першої інстанції правильно виходив з того, що із досліджених матеріалів ГУБКОЗ Служби безпеки України від 03.03.2016 вих. №14/4/2-4854, на підставі яких розпочато кримінальне провадження, вбачається, що зазначені матеріали надійшли до військової прокуратури Київського гарнізону 03.03.2016 року, про що свідчить відповідна реєстрація. При цьому встановлено, що військовий прокурор Київського гарнізону ОСОБА_19 після отримання матеріалів 03.03.2016 року о 16 год. 55 хв. самостійно вніс відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Таким чином, колегія суддів, як і суд першої інстанції не вбачає порушень вимог закону при розгляді матеріалів за заявою ОСОБА_12 , адже досудове розслідування розпочато в порядку, передбаченому ст.214 КПК компетентним органом. Крім того, суд слушно зазначив, що досудове розслідування в даному кримінальному провадженні здійснювалося уповноваженим органом слідчими військової прокуратури Київського гарнізону, у межах наданих ним КПК на той час повноважень.

Крім того, з урахуванням положень ст.1 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» та розділу ХХ Митного кодексу України, в редакції, яка діяла на початок досудового розслідування та його завершення, митниці відносилися до системи органів доходів і зборів та мали статус правоохоронного органу.

Враховуючи положення п.1 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, а також той факт, що Державне бюро розслідувань, як правоохоронний орган, розпочало свою роботу лише 27.11.2018 року, зазначене кримінальне провадження було підслідне слідчим органів прокуратури, які на час розслідування даного кримінального провадження користувалися повноваженнями слідчих, визначених цим Кодексом.

При цьому суд першої інстанції правильно зазначив, що кримінальний процесуальний закон не розмежовує у своїй компетенції слідчих органів прокуратури різних спеціалізацій, у тому числі військових прокуратур, які, відповідно до ст.7 Закону України «Про прокуратуру», в редакції, яка діяла на момент здійснення досудового розслідування, входили до єдиної системи органів прокуратури.

Визначення підслідності в даному провадженні заступником Генерального прокурора України Головним військовим прокурором, 11.04.2016 року не свідчить про порушення правил підслідності, що повністю узгоджується з позицією, викладеною в рішенні Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 14.04.2020 у справі №761/34909/17.

Що стосується тверджень захисника ОСОБА_9 про невідповідність постанови заступника Генерального прокурора про визначення підслідності кримінального провадження вимогам закону через її стислість, то колегія суддів вважає їх непереконливими. Адже постанова про визначення підслідності від 11.04.2016 року містить у собі всі відомості, передбачені ст.110 КПК, зокрема в ній зазначено зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови, мотиви її прийняття та їх обґрунтування.

Винесення прокурором постанови про визначення підслідності лише 11.04.2016 року, тоді як відомості про кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР 03.03.2016 року, не зумовлює визнання доказів недопустимими, як на тому наголошував в своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 . Адже од початку досудове розслідування у вказаній справі здійснювалось військовою прокуратурою Київського гарнізону, якій і було визначено підслідність відповідно до постанови прокурора від 11.04.2016 року. При цьому підставою для визнання доказів недопустимими є лише порушення вимог суб`єктної підслідності, тобто здійснення досудового розслідування іншим органом досудового розслідування, ніж визначеного ст.216 КПК.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції правильно встановив відсутність порушень вимог закону під час розгляду матеріалів за заявою ОСОБА_12 та констатував, що досудове розслідування у даному провадженні було розпочато в порядку, передбаченому ст.214 КПК, належним чином обґрунтувавши таке своє рішення. Заява ОСОБА_12 про проведення перевірки та притягнення ОСОБА_10 і інших співробітників митної служби до кримінальної відповідальності містить в собі обізнаність заявника про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину. Наведені в апеляційній скарзі доводи захисника жодним чином не спростовують правильності висновків суду в цій частині.

Крім того, під час допиту в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_12 було попереджено про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів. Покази потерпілого є послідовними, логічними, не містять в собі будь-яких протиріч та повністю узгоджуються із сукупністю зібраних у справі доказів.

Посилання захисника на те, що потерпілого було допитано в якості свідка до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, не може мати істотного значення, оскільки суд не посилався у вироку на такі покази ОСОБА_12 .

Крім того, в своїх апеляційних скаргах апелянти стверджували про недопустимість як доказів усіх матеріалів проведених у справі негласних слідчих (розшукових дій) через невідкриття стороні захисту в порядку ст.290 КПК ухвал слідчих суддів про надання дозволу на проведення таких слідчих дій.

Проте такі доводи сторони захисту не можуть вважатися обґрунтованими виходячи з такого.

Так, положеннями ч.11 ст.290 КПК встановлено, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Частиною 12 цієї статті передбачено, що в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к, якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду і сторона захисту в змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, у сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності й допустимості доказів, отриманих у результаті НРСД, у комплексі з процесуальною підставою для проведення НРСД з метою реалізації принципу змагальності сторін.

Також Велика Палата в цьому рішенні звернула увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, та зазначила, що відповідно до ст.84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами в розумінні ч.2 ст.99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі, відповідна ухвала слідчого судді та постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи в суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

У випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД поза часовими межами, визначеними ст.290 КПК, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД (Постанова Верховного суду від 14 грудня 2022 року справа №130/1596/18 провадження № 51-2150км22).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у цій справі сторона обвинувачення 31.08.2016 року, тобто ще до початку дослідження доказів в суді, відкрила стороні захисту ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у цьому провадженні. При цьому стороні захисту було забезпечено більш ніж достатній час і реальну можливість у змагальному процесі довести перед судом свою позицію щодо допустимості доказів, отриманих у результаті їх проведення.

Отже, з матеріалів справи вбачається, що суд забезпечив стороні захисту необхідні умови для реалізації своїх прав.

За таких обставин відкриття стороні захисту вказаних ухвал слідчого судді було здійснено з дотриманням вимог ч.11 ст.290 КПК, а тому підстав для визнання недопустимими фактичних даних, відображених у відповідних протоколах НСРД, складених на підставі зазначених документів, з цієї підстави немає.

До заперечень апеляційної скарги захисника про відсутність у ОСОБА_12 та понятих доступу до секретної інформації, а відтак і про недопустимість отриманих під час проведення НСРД доказів, колегія суддів ставиться критично. При цьому судова колегія виходить з того, що дані протоколи не містять відомостей, що становлять державну таємницю, відповідно учасники провадження не повинні мати допуск до державної таємниці, а надані прокурором матеріали НСРД були розсекречені.

Більш того, відповідно до ч.1 ст.87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Під жодну з цих обставин, а також обставин, передбачених ч.ч.2, 3 ст.87 КПК, якими також передбачено певні обставини, за яких той чи інший доказ має бути визнаний судом недопустимим, заперечення апеляційної скарги захисника про відсутність у ОСОБА_12 та понятих доступу до секретної інформації, як підставу для визнання доказів недопустимими, не підпадають.

Що стосується посилання захисника ОСОБА_9 як на підставу для визнання протоколів НСРД недопустимими доказами на невідкриття стороною обвинувачення відомостей про ідентифікаційні ознаки технічних засобів, які використовувалися при проведенні НСРД, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Вичерпний перелік відомостей, які є державною таємницею, визначений Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженим наказом голови СБУ від 12 серпня 2005 року №440, відповідно до змісту пунктів 4.5.1, 4.5.6 якого до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки - устаткування, апаратури, приладів, пристроїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності.

Володіння зазначеними відомостями без належних на то підстав дає змогу зацікавленій стороні впливати на результати такої діяльності, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. З цих підстав, обумовлених потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, ст.246 КПК передбачено обмеження обов`язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факт та методи проведення НСРД.

Наведене вище узгоджується з послідовною практикою Касаційного кримінального суду (постанови Верховного Суду від 07 жовтня 2020 року у справі № 25/1199/19, провадження № 51-5720км19; від 03 жовтня 2022 року у справі № 493/210/19, провадження № 51-1288км22).

А тому доводи захисту в цій частині не можуть вважатися обґрунтованими. Крім того, безпідставними є доводи захисника з посиланням на ч.1 ст.107 КПК про те, що прокурор мав прийняти окреме процесуальне рішення (у формі постанови) про фіксацію НСРД за допомогою технічних засобів, оскільки вони не ґрунтуються на вимогах КПК, якими не передбачено прийняття окремого процесуального рішення такого змісту.

Вказане узгоджується з рішенням, наведеним у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13 вересня 2022 року (справа № 740/3630/20, провадження № 51-119км22).

Посилання захисника на відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови про залучення ОСОБА_12 до проведення НСРД, а відтак і про незаконність його участі в цих слідчих діях, колегія суддів визнає безпідставними. При цьому судова колегія виходить з того, що відповідно до ч.6 ст.246 КПК за рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи. В даній справі прокурором було прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , про що винесено відповідну постанову від 11.03.2016 року. До участі у вказаній слідчій дії було залучено ОСОБА_12 , оскільки саме він, будучи заявником, міг на виконання відповідних домовленостей передавати неправомірну вигоду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Під час судового розгляду ОСОБА_12 підтвердив добровільність його згоди на участь у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій. При цьому суд першої інстанції обґрунтовано зазначив про те, що процесуальним законом не передбачено обов`язкового винесення окремої постанови про залучення особи до проведення НСРД. Тому відсутність такої постанови автоматично не свідчить про недотримання порядку та способу проведення НСРД і не ставить під сумнів законність їх проведення.

Отже залучення прокурором ОСОБА_12 до участі в проведенні НСРД відповідає положенням ч.6 ст.246 КПК, а відтак здійснено з дотриманням вимог КПК.

Неспроможними є і твердження захисника про недопустимість протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 19.04.2016 року, через те, що в порушення ст.271 КПК даний протокол було складено без присутності ОСОБА_11 .

Так, з матеріалів кримінального провадження слідує, що контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з використанням заздалегідь ідентифікованих засобів (грошових коштів) розпочався 05.04.2016 року о 15 год. 40 хв. і закінчився після того, як ОСОБА_17 попрощався з ОСОБА_12 та вийшов з кабінету. В цей же день ОСОБА_17 було затримано о 16 год. 00 хв. і саме під час даного затримання і були вилучені заздалегідь ідентифіковані грошові кошти.

Таким чином, є безпідставними твердження сторони захисту про закінчення контролю за вчиненням злочину відкритим фіксуванням, тому відсутні підстави для складання протоколу в присутності ОСОБА_17 та підписання його останнім.

Крім того, захисник ОСОБА_9 посилався на недопустимість протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 19.04.2016 року з підстави його складення з порушенням процесуального строку, встановленого приписами ч.3 ст.252 КПК.

Перевіряючи такі доводи захисника, колегія суддів виходить з того, що процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження.

Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. З цих підстав колегія суддів визнає безпідставними згадані доводи захисту.

Отже, вказане порушення не впливає на загальний висновок суду про допустимість як доказів протоколів, складених за результатами НСРД.

Що стосується тверджень захисника про те, що протокол вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових коштів від 16.03.2016 року містить атрибути, притаманні протоколу огляду, то колегія суддів зазначає, що така обставина хоча і має місце, проте вона жодним чином не ставить під сумнів саме факт фіксації вручення ОСОБА_12 грошових коштів в сумі 150 000 грн., про що зазначено і в самому протоколі і не впливає на законність проведення даної дії. При цьому огляд цих грошових коштів було оформлено окремим протоколом.

Захисник також зазначав, що в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину не зазначено дати і часу, в який ОСОБА_12 прибув до приміщення оперативного підрозділу для участі в НСРД, хто встановлював на ОСОБА_12 технічні засоби та інші обставини.

Колегія суддів акцентує, що у даному протоколі НСРД повинні бути відображені ті фактичні дані щодо ходу слідчої дії, які мають значення для кримінального провадження та надають можливість зрозуміти перебіг проведення НСРД.

Протокол, складений за результатом НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у цьому кримінальному провадженні, достатнім чином відповідає вказаним вимогам.

Відомості, про які зазначає сторона захисту і які, на її думку, мають міститися у протоколі (крім фактично відображених), не впливають на факт отримання неправомірної вигоди та достовірність здобутих фактичних даних про обставини вчиненого кримінального правопорушення.

Яке значення мають вищенаведені відомості та як вони могли вплинути на встановлення обставин, що підлягають доказуванню у цьому провадженні, сторона захисту не зазначила.

Доводи сторони захисту про провокацію обвинувачених на отримання неправомірної вигоди також були перевірені судом першої інстанції та обґрунтовано визнані безпідставними.

Так, для визначення наявності провокації злочину слід встановити, зокрема: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.

Виходячи з наведених правових орієнтирів, не є провокацією пропозиція особи, котра співпрацює з правоохоронними органами, вчинити злочин, на яку винний погоджується. Адже за відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення, сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було б вчинено.

Спростовуючи доводи захисту про провокацію злочину суд першої інстанції обґрунтовано послався на зміст протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відеоконтроль особи. Зокрема в даних протоколах зафіксовано зустріч 16.03.2016 року о 13 год. 42 хв. ОСОБА_12 із ОСОБА_10 . Зі змісту розмови слідує, що напередодні між ними вже відбулася розмова про необхідність надання неправомірної вигоди, ОСОБА_10 вже встановлений розмір неправомірної вигоди, яку необхідно передавати за кожну митну декларацію в залежності від типу товару, у тому числі за лютий 2016 року. ОСОБА_12 висловив ОСОБА_10 пропозицію не надавати неправомірну вигоду. Проте ОСОБА_10 , маючи об`єктивну можливість відмовитися від своїх протиправних дій, цього не робить. Він ініціативно продовжує наполягати на необхідності надання неправомірної вигоди за безперешкодне митне оформлення вантажів ТОВ «Метропромсервіс», яке мало місце у лютому 2016 року, та ініціативно зменшує розмір неправомірної вигоди до 50 000 грн. Крім того, ОСОБА_10 погоджується зменшити розмір неправомірної вигоди за кожну митну декларацію, оформлення яких буде проводитися в майбутньому. Крім того, зафіксовано як ОСОБА_11 вказує залишити пакет з неправомірною вигодою на задньому сидінні.

Апеляційний суд звертає свою увагу на те, що перемовини між ОСОБА_10 і ОСОБА_12 велись на ганку будівлі Запорізької митниці, куди обвинувачений вийшов навмисно тим самим розуміючи, що розмова не буде мати офіційно-діловий характер. Місце розмови обрано з метою уникнення спостереження за розмовою і її контролю сторонніми особами, можливої фіксації невстановленими засобами прихованого контролю в службовому кабінеті обвинуваченого.

Більш того, про відсутність провокації злочину може свідчити також те, що ОСОБА_12 16.03.2016 року не пропонував безпосередньо ОСОБА_11 отримання неправомірної вигоди. Останній добровільно зголосився незаконно отримати грошові кошти за вказівкою ОСОБА_10 . При цьому навіть передача через нього грошових коштів мала ознаки конспірації і приховування. Адже гроші не передавались з рук в руки. Вони клались в пакет на заднє сидіння автомобіля ОСОБА_12 , на якому ОСОБА_12 і ОСОБА_11 безцільно деякий час їздили по району, зупинились на заправній станції, випили кави. Після повернення до будівлі митниці ОСОБА_11 сам ініціативно забрав пакет із грішми, частина з яких була згодом віднайдена під час обшуків в місцях проживання обвинувачених.

Наведене повністю спростовує позицію обвинувачених щодо нібито провокації їх на вчинення злочину. При цьому належність ОСОБА_12 грошових коштів, які використовувались під час проведення НСРД, жодним чином не може свідчити про провокацію злочину.

У цій справі з досліджених судом доказів не було встановлено даних про неодноразове та наполегливе схиляння ОСОБА_12 обвинувачених на отримання неправомірної вигоди. Будь-яких наполегливих вмовлянь, або переконань обвинувачених щоб вони отримали неправомірну вигоду, або впливу в інший спосіб з боку ОСОБА_12 у даній справі не встановлено.

Відтак судом першої інстанції за результатами судового розгляду не було встановлено фактів впливу на обвинувачених з боку будь-яких осіб, в тому числі і працівників правоохоронних органів, які би схиляли їх до вчинення кримінального правопорушення. Сукупність зібраних у кримінальному провадженні доказів беззаперечно доводить ту обставину, що намір на вчинення кримінального правопорушення у обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 сформувався без стороннього впливу.

Перевірив суд першої інстанції і твердження захисту щодо нібито проведення НСРД неуповноваженими особами оперативними працівниками ГУБКОЗ СБ України. Зокрема на спростування таких доводів судом було досліджено доручення від 12.03.2016 року, відповідно до якого проведення слідчих та процесуальних дій у даному провадженні було доручено оперативним працівникам ГУБКОЗ СБ України, що свідчить про проведення зазначених дій уповноваженими на це суб`єктами. При цьому суд правильно виходив з того, що кримінальним процесуальним законом не визначено окремі додаткові вимоги для доручень, які надаються для проведення такого різновиду НСРД як контроль за вчиненням злочину.

В запереченнях апеляційних скарг захисту йдеться про недопустимість результатів проведеного НСРД з тих підстав, що надання письмового доручення оперативним працівникам ГУБКОЗ СБ України на проведення НСРД від слідчого, як це передбачено ч.6 ст.246 КПК, відсутнє, оскільки таке доручення було надано прокурором. Судова колегія критично ставиться до таких заперечень, оскільки відповідно до ч.1 ст.41 КПК оперативні підрозділи органів безпеки здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням, крім іншого, й прокурора.

Щодо доводів захисника про недопустимість як доказу протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 19.04.2016 року через нібито проведення даної слідчої дії співробітниками ДОД СБУ, хоча протокол було складено співробітником іншого підрозділу ГУ БКОЗ, то колегія суддів зазначає наступне.

З протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 19.04.2016 року вбачається, що дана негласна слідча (розшукова) дія була проведена саме старшим оперуповноваженим 3 сектору 1 відділу 4 управління ГУБКОЗ СБ України за участі співробітника ДОТЗ СБ України. Відтак протокол зазначеної слідчої дії складено особами оперативного підрозділу, яким і проведено цю негласну слідчу (розшукову) дію, а тому згадані вище доводи захисту є безпідставними.

До заперечень захисту про відсутність даних, в який спосіб матеріали НСРД надходили з одного підрозділу СБ України до іншого, судова колегія ставиться критично, оскільки оцінка обґрунтованості і правильності взаємодії оперативних підрозділів СБ України, якій прокурором доручено проведення НСРД на виконання ухвал слідчого судді Апеляційного суду м.Києва від 12.03.2016 року, лежить поза компетенцією і повноваженнями суду, який розглядає дану справу.

Колегія суддів не погоджується із доводами захисника ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_10 фактично був затриманий під час проведення обшуку в його кабінеті. При цьому судова колегія виходить з того, що відповідно до ч.3 ст.236 КПК під час проведення обшуку слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишати місце обшуку до його закінчення і така обставина не може бути розцінена як затриманням особи в розумінні ст.209 КПК.

В протоколі затримання ОСОБА_10 зазначено час його фактичного затримання - 20 год. 50 хв. Протокол затримання, в якому зазначено час фактичного затримання та підстава затримання, без будь-яких зауважень та доповнень був підписаний ОСОБА_10 і його захисником. За наведених обставин не вбачає колегія суддів і підстав вважати недотримання органом досудового розслідування визначеного ст.278 КПК строку повідомлення ОСОБА_10 про підозру як на тому наполягав в своїй апеляційній скарзі захисник.

Не є прийнятними і доводи захисника про проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 з порушеннями вимог процесуального закону. Адже зі змісту протоколу цієї слідчої дії вбачається, що він підписаний ОСОБА_20 , яка є співвласницею квартири, в якій було проведено обшук, та двома понятими. Також протокол містить і підпис о/у ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_21 як учасника даної слідчої дії. Зазначений протокол без будь-яких зауважень та клопотань підписаний ОСОБА_20 та понятими. При цьому ОСОБА_20 перед початком обшуку були роз`яснені її права і будь-яких клопотань вона не заявляла. Після обшуку на виконання вимог ч.9 ст.236 КПК ОСОБА_20 було вручено примірник протоколу обшуку, в якому було зазначено перелік вилучених предметів.

Та обставина, що під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 слідчий усупереч ухвалі слідчого судді вилучив ноутбук із зарядним пристроєм та 275 доларів США, які не є предметом неправомірної вигоди, не зумовлює незаконність проведення обшуку в цілому, зокрема і вилучення 4 000 гривень серії і номінал яких співпадають із серіями і номерами купюр, які 16.03.2016 року під контролем правоохоронних органів вручалися ОСОБА_12 для викриття злочинної діяльності ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та які ОСОБА_12 передав ОСОБА_11 як неправомірну вигоду. Така обставина сама по собі не може бути визнана істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене, підстав сумніватися у законності проведення зазначеної слідчої дії, а також вважати протокол обшуку від 05.04.2016 року недопустимим доказом, у колегії суддів немає.

Не можуть вважатися обґрунтованими і доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 про проведення обшуку за місцем його проживання з істотним порушенням норм процесуального закону.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обшук в приміщенні жилого будинку за місцем проживання ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 , було проведено на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 01.04.2016 року за участі двох понятих та ОСОБА_22 , якому перед початком обшуку було пред`явлено ухвалу слідчого судді та після завершення обшуку вручено примірник протоколу обшуку. Під час проведення обшуку також приймав участь захисник ОСОБА_23 .

Відповідно до ч.3 ст.236 КПК перед початком виконання ухвали слідчого судді особі яка, володіє житлом, а за її відсутності іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія. Із наведеного можна зробити висновок, що положення кримінального процесуального закону не містять вимоги щодо проведення обшуку за обов`язкової присутності власника житла. Більш того, аналіз змісту ч.4 ст. 236 КПК свідчить про право слідчого на проведення обшуку навіть у разі відсутності як власника житла, так і інших осіб у ньому.

Під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_24 , який проводив вказаний обшук, пояснив суду, що спочатку на подвір`я домоволодіння приїхала дружина ОСОБА_11 з дитиною, якій пояснили, що буде проводитися обшук та було пред`явлено ухвалу слідчого судді з дозволом на його проведення. Дружина ОСОБА_11 почала нервувати та запропонувала не починати дану слідчу дію, а зачекати на іншу особу, яка є родичем та проживає за даною адресою, чи адвоката. Через деякий час приїхав громадянин ОСОБА_22 , його дані зафіксовані в протоколі обшуку, він пояснив, що проживає на території помешкання, де планувалося проводити обшук. З огляду на зазначені обставини ОСОБА_22 був залучений до проведення обшуку, як особа, яка проживає в житлі, де проводився обшук. За згодою дружини ОСОБА_11 та ОСОБА_22 було розпочато обшук. Саме тоді дружина ОСОБА_11 відкрила своїми ключами двері будинку та всі учасники обшуку пройшли в середину.

Зазначені покази свідка повністю спростовують доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 про вручення примірника протоколу обшуку неналежній особі та про проникнення в житло за невідомих обставин з використанням його ключів та в присутності невідомих осіб.

При цьому суд першої інстанції правильно виходив з того, що не є порушенням вимог закону залучення до проведення обшуку оперативних працівників. Адже, виходячи з правової позиції Верховного Суду, залучення оперативних працівників до проведення обшуку є правомірним та оцінюється як форма взаємодії зі слідчим чи прокурором, які проводять обшук, а не факт особистого проведення ними обшуку (Постанови Верховного суду від 05 лютого 2020 року у справі №149/833/15-к та від 20 липня 2020 року у справі №573/1712/17).

Відтак колегія суддів дійшла висновку, що докази, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , було отримано в порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду і не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 також стверджував про порушення судом першої інстанції вимог ч.5 ст.364 КПК через те, що суд, незважаючи на заяву захисника ОСОБА_17 про провокацію злочину, не відновив з`ясування обставин та перевірку їх доказами.

Проте колегія суддів відхиляє ці доводи захисника та вважає їх безпідставними. При цьому судова колегія виходить з того, що про провокацію злочину обвинувачені повідомляли ще під час їх допиту в судовому засіданні, а відтак у суду під час судових дебатів були відсутні підстави для відновлення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами. У вироку суду і в ухвалі апеляційного суду наведено доводи про безпідставність таких заперечень сторони захисту.

Не знайшли свого підтвердження і доводи захисту про ненадання судом оцінки доводам, які були наведені стороною захисту під час судового розгляду. Адже зі змісту мотивувальної частини вироку вбачається, що суд не лише виклав у вироку всі доводи, на які посилалася сторона захисту на обґрунтування своєї позиції, але й навів детальні та докладні мотиви відхилення цих доводів з посиланням на норми процесуального закону та досліджені докази. Крім того, судом наведено переконливі мотиви щодо допустимості зібраних у справі доказів.

Що стосується тверджень обвинуваченого ОСОБА_11 в апеляційній скарзі щодо існування підстав для скасування вироку та призначення нового судового розгляду через неякісний запис судового засідання від 12.04.2019 року, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.412 КПК судове рішення підлягає безумовному скасуванню, зокрема якщо в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

З наведеного вбачається, що підставою для скасування судового рішення є саме відсутність технічного носія інформації, а не його неналежна якість.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно зі ст.412 КПК невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що в судовому засіданні від 12.04.2019 року судом були допитані свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . При цьому свідок ОСОБА_15 лише підтвердив фактичні обставини, зафіксовані в протоколах слідчих дій проведених за його участю в якості понятого, а свідок ОСОБА_14 підтвердив обставини, зафіксовані в протоколі затримання ОСОБА_11 , де свідок був залучений в якості понятого.

Колегія суддів вважає, що якість звукозапису в деяких місцях окремого судового засідання не дорівнює порушенню, передбаченому п.7 ч.2 ст.412 КПК, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Така обставина може стати підставою для скасування судового рішення, якщо сторона, яка посилається на цю обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення. При цьому стороною захисту в апеляційній скарзі не було наведено обґрунтування, яким чином якість технічного запису лише одного судового засідання від 12.04.2019 року вплинула на законність і обґрунтованість ухваленого судового рішення.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 про неповноту судового розгляду через відмову в досліджені диску із записом допиту свідка ОСОБА_16 , якого було допитано під час розгляду справи іншим складом суду, то колегія суддів вважає, що така обставина за встановлених обставин не може істотно вплинути на законність прийнятого судом рішення. Адже судом в повному обсязі досліджено ті обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення в цій справі.

Твердження захисника в апеляційній скарзі про те, що обвинувачений ОСОБА_10 жодним чином не міг сприяти директору ТОВ «Метпромсервіс» в отриманні дозвільних документів, оскільки це не входить до кола його службових повноважень як керівника митниці, є непереконливими. Адже суд першої інстанції на підставі дослідження нормативно-правових актів, що регламентують службове становище обвинувачених, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_10 , як виконуючий обов`язки начальника Запорізької митниці ДФС, та ОСОБА_11 , як заступник начальника управління адміністрування митних платежів начальник відділу митної вартості та адміністрування митних платежів Запорізької митниці ДФС України, могли ініціювати проведення додаткових перевірочних заходів ТОВ «Метропромсервіс» у частині правильності заявлення митної вартості товарів, зокрема, у бік її збільшення, додаткового нарахування митних платежів, що призвело б до збільшення часу митного оформлення вантажів.

Такий висновок суду підтверджується змістом розмов, зафіксованих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, відповідно до яких самі ОСОБА_10 і ОСОБА_11 переконували ОСОБА_12 в тому, що саме вони вирішують питання щодо порядку митного оформлення вантажів і саме вони можуть ініціювати проведення додаткових перевірочних дій, або навпаки не ініціювати їх.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_9 про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_10 кваліфіковано як отримання неправомірної вигоди саме за вчинення дій, тоді як за версією обвинувачення неправомірну вигоду ОСОБА_10 отримав за нестворення штучних перешкод у митному огляді та інших дій, тобто фактично за бездіяльність, то колегія суддів зазначає таке.

В протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відеоконтроль особи від 19.04.2016 року зафіксовано як 05.04.2016 року о 14 год. 12 хв. ОСОБА_12 зустрівся із ОСОБА_10 у службовому кабінеті останнього та вони обговорюють ситуацію, яка виникла при митному оформленні вантажів. При цьому ОСОБА_10 вказує, що вже провів розмови з керівництвом митного поста і подібних питань більше не буде виникати. Отже сприяння у безперешкодній видачі дозвільних документів необхідних для митного оформлення вантажу та не створення ОСОБА_10 штучних перешкод у митному огляді було здійснено ним шляхом вчинення певних дій, зокрема шляхом проведення розмови з керівництвом митного поста, подальшого сприяння безпроблемному оформленню розмитнення імпортованих підприємством ОСОБА_12 товарів.

Колегія суддів не вбачає підстав вважати пред`явлене обвинуваченому ОСОБА_10 обвинувачення неконкретним, а відтак і про порушення його права на захист. Зміст пред`явленого обвинувачення є конкретним, зрозумілим та в повній мірі відповідає диспозиції ч.3 ст.368 КК.

Перевірив суд першої інстанції і твердження захисту про недоведеність вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.

Зокрема, спростовуючи такі твердження сторони захисту, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що обвинувачений ОСОБА_10 обидва рази особисто визначав спосіб передачі неправомірної вигоди через ОСОБА_11 . Після одержання неправомірної вигоди в розмірі 50 000 грн. при подальших розмовах ОСОБА_10 не висловлював жодних претензій ОСОБА_12 про те, що той не виконав їх домовленості, а, навпаки, обвинувачений обіцяв повне сприяння і сприяв розв`язанню проблем з митним оформленням товарів у зв`язку з досягнутою домовленістю між ними. У досліджених в судовому засіданні технічних записах відеофіксації злочину та телефонних розмов між обвинуваченими та потерпілим ОСОБА_12 встановлено, що обоє обвинувачених були обізнані про дії один одного з приводу митного оформлення вантажів ТОВ «Метропромсервіс» та обставин розмов з ОСОБА_12 . Під час обшуку 05.04.2016 року за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_10 виявлено та вилучено частину грошових коштів, які передавалися як неправомірна вигода 16.03.2016 року безпосередньо ОСОБА_11 .

Зазначені обставини свідчать про те, що всі ці дії вчинялись ОСОБА_10 та ОСОБА_11 узгоджено, такі дії були заздалегідь обумовлені, кожен із них мав свою роль і заздалегідь знав алгоритм своїх дій, які були направлені на отримання ними неправомірної вигоди за попередньою змовою групою осіб.

Також у справі встановлено, що ОСОБА_10 через ОСОБА_11 домігся зустрічі з ОСОБА_12 , під час якої висловив незаконну вимогу про необхідність надання неправомірної вигоди за митне оформлення вантажів, що вже відбулося в лютому 2016 року, а в подальшому, в залежності від обсягу розмитнених товарів, погрожуючи у випадку відмови створенням перешкод та затягуванням митного оформлення. При цьому жодних порушень при митному оформленні вантажів ТОВ «Метропромсервіс» у лютому 2016 року не встановлено. Так само не встановлено жодних порушень вимог закону при проведенні митного оформлення вантажів ТОВ «Метропромсервіс» у березні 2016 року, за що передавалася неправомірна вигода 05.04.2016 року.

Відтак на підставі аналізу доказів, детально наведених у вироку, виходячи з конкретних обставин провадження, встановлених під час судового розгляду, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що діям обвинувачених притаманні ознаки попередньої змови.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 також посилався на те, що ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не були допитані начальник митного посту та його заступник. Між тим, захисник, з огляду на ст.22 КПК щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, не зазначив, чи заявлялося стороною захисту клопотання про допит зазначених осіб під час досудового розслідування та чи було відмовлено в задоволенні відповідного клопотання. Більш того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду в суді першої інстанції захистом не заявлялося таке клопотання.

Обвинувачений ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі стверджував про те, що у справі було проведено дві судово-балістичні експертизи зброї та набоїв, проте реєстр матеріалів досудового розслідування містить в собі посилання лише на одну експертизу. При цьому не можливо встановити яка саме експертиза внесена до цього реєстру. А тому обвинувачений вважав, що через такі обставини висновки експерта №374 від 15.04.2016 року є недопустимим доказом.

Надаючи оцінку таким доводам обвинуваченого колегія суддів зазначає, що відповідно до обвинувального акта ОСОБА_11 було пред`явлено обвинувачення у придбанні, зберіганні бойових припасів, без передбаченого законом дозволу. Придбання та зберігання вогнепальної зброї обвинуваченому не інкримінувалося. На підтвердження обвинувачення за ч.1 ст.263 КК стороною обвинувачення було надано висновок судово-балістичної експертизи №374 від 15.04.2016 року, яка була проведена на підставі постанови старшого слідчого від 08.04.2016 року і посилання на зазначену постанову міститься в реєстрі матеріалів досудового розслідування.

При цьому реєстр матеріалів досудового розслідування містить в собі посилання не на висновок експерта, а на постанову про призначення судово-балістичної експертизи від 08.04.2016 року. Наведені в цій частині доводи обвинуваченого жодним чином не впливають на допустимість висновку судово-балістичної експертизи.

За наведених обставин при перевірці вироку колегією суддів не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції про винуватість обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в одержанні неправомірної вигоди, а ОСОБА_11 ще й в придбанні, зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Захисником ОСОБА_8 було заявлено клопотання про дослідження доказів. Зокрема захисник вимагала дослідити докази, зазначені в клопотанні, про які не було відомо суду на час ухвалення вироку, а також вимагала допитати свідків з числа працівників Запорізької митниці, а саме ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 .

Разом з тим, відповідно до ч.3 ст.404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Між тим, сторона захисту під час розгляду в суді першої інстанції не заявляла клопотання про дослідження цих доказів і про допит зазначених свідків, а тому правові підстави для дослідження наведених захисником доказів, відсутні.

Не підлягає задоволенню і клопотання захисника ОСОБА_8 про дослідження на предмет його якості технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 12.04.2019 року, оскільки підставою для безумовного скасування судового рішення є саме відсутність технічного носія, а не його неналежна якість.

Що стосується клопотання захисника ОСОБА_9 про дослідження доказів у справі, то колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.3 ст.404 КПК обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень при їх дослідженні.

Разом з тим, захисник не вказав на конкретні порушення, допущені районним судом при дослідженні окремих доказів чи на неповноту такого дослідження. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів не може свідчити про те, що їх було досліджено з порушенням вимог кримінального процесуального закону і не є підставою для їх повторного дослідження, а тому достатніх підстав, передбачених ст.404 КПК, для повторного дослідження доказів в цій частині колегія суддів також не встановила.

Разом з тим, перевіряючи обґрунтованість рішення суду про визнання обвинуваченого ОСОБА_11 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.345 КК, колегія суддів виходила з такого.

Зі змісту ст.370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.368 КПК, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити в тому числі і питання, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

Проте колегія суддів вважає, що при постановленні вироку щодо ОСОБА_11 в частині його засудження за ч.2 ст.345 КК районний суд не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Так, під час апеляційного розгляду колегією суддів було досліджено рапорт начальника 1 відділу 4 управління ГУ «К» СБ України ОСОБА_13 , відповідно до якого в ході затримання в порядку ст.208 КПК ОСОБА_11 останній наніс ОСОБА_13 тілесні ушкодження, у зв`язку з чим ОСОБА_13 звернувся за допомогою до КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м.Запоріжжя» та довідку КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м.Запоріжжя», відповідно до якої у ОСОБА_13 було встановлено діагноз «пошкодження ротаторної манжетки лівого плечового суглоба».

Відповідно до положень ч.2 ст.345 КК кримінальна відповідальність передбачена за умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу чи його близьким родичам побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_11 було висунуте обвинувачення у тому, що він, намагаючись втекти з місця скоєного злочину, наніс кулаком правої руки одному з працівників правоохоронного органу начальнику 1 відділу 4 управління Служби безпеки України підполковнику ОСОБА_13 удар у груди, чим спричинив останньому побої у вигляді пошкодження ротаторної манжетки лівого плечового суглобу.

Разом з тим, частина 2 ст.345 КК взагалі не передбачає відповідальності за нанесення удару працівникові правоохоронного органу.

Крім того, удар це одноразовий різкий вплив на тіло людини за допомогою певного предмета або частини тіла. А побої це багаторазове (два та більше разів) завдання ударів по тілу потерпілого, що не спричинило тілесних ушкоджень. З огляду на наведене завдання побоїв шляхом нанесення лише одного удару є неможливим.

Також виходячи з поняття побоїв вони не спричиняють тілесних ушкоджень. Між тим, у даній справі у потерпілого ОСОБА_13 було виявлено тілесне ушкодження у виді пошкодження ротаторної манжетки лівого плечового суглоба.

Статтею 242 КПК визначено випадки за яких слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи. Зокрема проведення експертизи є обов`язковим щодо встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень.

Між тим, у даному кримінальному провадженні судово-медична експертиза з метою встановлення тяжкості та характеру тілесного ушкодження у потерпілого ОСОБА_13 не призначалась, а відтак і не проводилась. Цю обставину підтвердив і прокурор під час апеляційного розгляду. Досліджена під час апеляційного розгляду долучена стороною обвинувачення довідка, відповідно до якої у потерпілого виявлено пошкодження ротаторної манжетки лівого плечового суглобу, не може бути прирівняна до висновку експерта і тим більше вона не містить в собі даних про ступінь тяжкості тілесного ушкодження у потерпілого. Сам потерпілий ОСОБА_13 під час його допиту в судовому засіданні не зазначав про те, які конкретно тілесні ушкодження йому були спричинені та в яку область, а лише зазначив, що ОСОБА_11 застосував до нього фізичне насильство, у вироку суду з цього приводу нічого не наведено.

Зазначене свідчить про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_11 складу передбаченого ч.2 ст.345 КК кримінального правопорушення, зокрема його об`єктивної сторони.

Наведеного суд першої інстанції не врахував, що свідчить про істотне порушення районним судом вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законний, обґрунтований та справедливий вирок в частині обвинувачення ОСОБА_11 за ч.2 ст.345 КК, а також правильно застосувати кримінальний закон.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно зі ст.417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Відтак, колегія суддів вважає, що за встановлених обставин вирок суду щодо ОСОБА_11 в частині притягнення його до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.345 КК підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо нього в цій частині закриттю з підстав відсутності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 (з доповненням) в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 11 грудня 2020 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в цій справі в частині притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності і призначення йому покарання за ч.2 ст.345 КК України скасувати.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 за ч.2 ст.345 КК України закрити за відсутністю в його діянні складу даного кримінального правопорушення.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4