Єдиний унікальний № 946/6284/19
Провадження № 1-кп/946/133/23
ІЗМАЇЛЬСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________________________________________
ВИРОК

Іменем України

11 квітня 2023 року м. Ізмаїл

Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області

у складі: головуючого - судді ОСОБА_1 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянув у м. Ізмаїлі Одеської області у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за №0000977, за обвинуваченням

ОСОБА_3 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Червоноармійське Болградського району Одеської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, такого, що має на утриманні малолітню дитину, працюючого за наймем, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 (далі - м. Ізмаїл), раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст.15 ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК),

сторона обвинувачення: прокурор ОСОБА_4 ,

сторона захисту: обвинувачений ОСОБА_3 .

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним

1.Восени 2016 року, більш точного часу не встановлено, у ОСОБА_3 , який являвся колишнім співробітником Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області (далі - Ізмаїльський ВП), та мав особисті зв`язки та дружні стосунки з працівниками сектору кримінальної поліції Ізмаїльського ВП, виник кримінально протиправний умисел, спрямований на одержання грошових коштів від незаконного виготовлення та збуту наркотичних засобів мешканцем м. Ізмаїл ОСОБА_5 , з яким він був особисто знайомий.

Реалізуючи свій кримінально протиправний умисел, ОСОБА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою пособництва ОСОБА_5 у незаконному виготовленні, зберіганні, збуті наркотичних засобів та одержання грошової винагороди від продажу наркотичних засобів, восени 2016 року у невстановленому місці в м. Ізмаїл під час зустрічі домовився з ОСОБА_5 про передачу через нього грошових коштів в якості неправомірної вигоди для поліцейських Ізмаїльського ВП за те, щоб поліцейські не перешкоджали ОСОБА_5 у незаконному виготовленні, зберіганні та збуті наркотичних засобів, щоб не припиняли його протиправну діяльність та щоб не затримували його, тобто заздалегідь пообіцяв ОСОБА_5 сприяти приховуванню кримінального правопорушення.

Разом з цим, ОСОБА_3 шляхом обману переконав ОСОБА_5 в тому, що діє від імені поліцейських Ізмаїльського ВП, та в тому, що грошові кошти необхідно надавати йому ( ОСОБА_3 ) для послідуючої передачі поліцейським.

ОСОБА_5 , не бажаючи займатися незаконною кримінально протиправною діяльністю, звернувся до правоохоронних органів із заявою про вчинення поліцейськими Ізмаїльського ВП кримінального правопорушення.

В рамках виконання постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину ОСОБА_5 вчинив імітацію скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, щодо незаконного виготовлення, зберігання та збуту наркотичних засобів, однак вказаною діяльністю фактично не займався.

Так, 01.12.2016 об 11:28 годині ОСОБА_3 , діючи умисно, з метою пособництва ОСОБА_5 шляхом усунення перешкод та приховування незаконного виготовлення, зберігання та збуту наркотичних засобів, а також з метою заволодіння грошовими коштами від реалізації наркотичних засобів шляхом обману, під час зустрічі з ОСОБА_5 біля поліклініки міської лікарні № 1, розташованої по вул. Клушина, 6 в м.Ізмаїл, підтвердив, що надання грошових коштів у розмірі 7 500 грн у якості неправомірної вигоди для поліцейських повинно здійснюватися через нього ( ОСОБА_3 ) наприкінці кожного тижня. У ході розмови ОСОБА_3 знову запевнив ОСОБА_5 , що він діє виключно від імені поліцейських та за їх вказівкою.

З метою підтвердження стійкого наміру пособництва у незаконному виготовленні, зберіганні та збуті наркотичних засобів, а також пособництва у наданні службовій особі правоохоронного органу неправомірної вигоди, ОСОБА_3 , 09.12.2016 об 11:36 годині під час зустрічі з ОСОБА_5 біля домоволодіння АДРЕСА_3 висловив обурення щодо неготовності останнього в обумовлені терміни надати грошові кошти від продажу наркотичних засобів у якості неправомірної вигоди для поліцейських Ізмаїльського ВП, повідомивши, що в майбутньому грошові кошти мають надаватись суворо в тижневий строк.

У продовження вказаних кримінально протиправних дій, сприяючи ОСОБА_5 у незаконному виготовленні, зберіганні та збуті наркотичних засобів, а також у наданні неправомірної вигоди поліцейським Ізмаїльського ВП, ОСОБА_3 16.12.2016 о 10:56 години у салоні автомобіля марки «ВАЗ-21102» д/н НОМЕР_1 , що перебував у його користуванні, знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_3 , одержав від ОСОБА_5 частину обумовлених раніше грошових коштів у сумі 6 000 грн за тижневий період від загальної обумовленої суми у розмірі 7 500 грн. При цьому, ОСОБА_3 шляхом обману зробив вигляд, чим запевнив ОСОБА_5 , в тому, що він діє виключно в інтересах та за вказівкою поліцейських Ізмаїльського ВП, а одержані ним грошові кошти будуть передані їм як неправомірна вигода за не притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за незаконне виготовлення, зберігання та збут наркотичних засобів. Але усіма отриманими грошовими коштами у якості неправомірної вигоди ОСОБА_3 розпорядився на власний розсуд.

2.Своїми діями ОСОБА_3 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 190 КК, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство); ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 307 КК, а саме закінчений замах на пособництво до незаконного виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів; ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК, а саме закінчений замах на пособництво у наданні неправомірної вигоди за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

Статті (частини статей) КК, що передбачають відповідальність за кримінальні правопорушення, винним у вчиненні яких визнається обвинувачений

3.При визначенні частин статей Кримінального кодексу України, що передбачають відповідальність за кримінальні правопорушення, винним у вчиненні яких визнається обвинувачений ОСОБА_3 , суд враховує те, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 №2617-VIII (далі - Закон № 2617-VIII), що набирав чинності з 01.07.2020, до абз. 2 ч. 1 ст. 190 та до абз. 2 ч.1 ст. 369 КК були внесені зміни, та кримінальна відповідальність за цими нормами посилена, оскільки підвищені розміри штрафу, а також підвищена нижня межа покарання у виді громадських робіт за ч. 1 ст.190 КК.

4.Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно ж ч. 2 ст. 5 КК, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

5.Отже, з урахуванням того, що Закон №2617-VIII посилює кримінальну відповідальність за ч. 1 ст.190 та за ч. 1 ст. 369 КК, а також того, що кримінальні правопорушення були вчинені ОСОБА_3 до набрання вказаним законом чинності, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 4, ч. 2 ст. 5 КК, суд вважає за необхідне при ухваленні вироку відносно ОСОБА_3 керуватися положеннями ч. 1 ст. 190 КК в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності» №270-VI від 15.04.2008 (далі - Закон №270-VI) та положеннями ч. 1 ст. 369 КК в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні» №770-VIII від 10.11.2015 (далі - Закон №770-VIII), чинними на час вчинення ОСОБА_3 кримінальних правопорушень, без урахування змін, внесених Законом №2617-VIII в частині посилення кримінальної відповідальності.

6.Кримінальний кодекс України

«Стаття 15. Замах на кримінальне правопорушення

1. Замахом на кримінальне правопорушення є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому кримінальне правопорушення не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

2. Замах на вчинення кримінального правопорушення є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.»

«Стаття 27. Види співучасників

1. Співучасниками кримінального правопорушення, поряд із виконавцем, є організатор, підбурювач та пособник.

…

4. Підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення кримінального правопорушення.

5. Пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню кримінального правопорушення іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, знаряддя чи засоби вчинення кримінального правопорушення, сліди кримінального правопорушення чи предмети, здобуті кримінально протиправним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню кримінального правопорушення.»

«Стаття 190. Шахрайство (в редакції Закону №270-VI)

1. Заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), -

карається штрафом до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.»

«Стаття 307. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів

1. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів -

караються позбавленням волі на строк від чотирьох до восьми років.»

«Стаття 369. Пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі (в редакції Закону №770-VIII)

1. Пропозиція чи обіцянка службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища -

караються штрафом від п`ятисот до семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від двох до чотирьох років, або позбавленням волі на той самий строк.»

Докази на підтвердження встановлених судом обставин

7.Обставини вчинення ОСОБА_3 кримінальних правопорушень встановлені судом шляхом дослідження сукупності доказів, обсяг дослідження яких був визначений судом з урахуванням думок учасників судового провадження в порядку, передбаченому ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), у відповідності до засад кримінального провадження, передбачених ст.ст. 22, 26 КПК, таких як диспозитивність, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

8.При цьому, суд, згідно ст. 337 КПК, діяв виключно в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, згідно якому ОСОБА_3 було висунуто обвинувачення за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК, а саме у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві); у закінченому замаху на підбурювання до незаконного виготовлення, зберігання, а також збуту наркотичних засобів; у закінченому замаху на підбурювання до надання неправомірної вигоди за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, відповідно.

9.Відповідно ж до ч.ч. 1, 3 ст. 337 КПК, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

10.Тому суд в силу наведених положень ст. 337 КПК позбавлений можливості додатково встановлювати та враховувати інші обставини, які би погіршували становище обвинуваченого ОСОБА_3 та які в обвинувальному акті не зазначені, а також які прокурором не доказувалися, і змінювати правову кваліфікацію вчинених обвинуваченим ОСОБА_3 кримінальних правопорушень на більш тяжку, оскільки це погіршить становище обвинуваченого. В силу наведених положень ст. 337 КПК суд також позбавлений можливості надавати оцінку діям інших осіб, яким обвинувачення не висувалося.

11.Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_3 вину у висунутому обвинуваченні визнав частково, а саме визнав себе винним лише за ч. 1 ст. 190 КК, тобто у вчиненні шахрайства. Він не погоджується з кваліфікацією його дій за ст.ст. 307, 369 КК, оскільки його умисел був спрямований лише на заволодіння грошима шляхом обману. При цьому обвинувачений пояснив, що раніше він працював в карному розшуку і йому було відомо, що ОСОБА_5 наркоман та здійснює збут наркотичних засобів. Восени 2016 року ОСОБА_5 , який знав що він колишній працівник карного розшуку, при випадковій зустрічі запропонував йому поговорити з працівниками карного розшуку, щоб ті не звертали на нього уваги, не чіпали того, а він буде реалізовувати наркотичні засоби, на що він сказав, що подумає, однак ні з ким не розмовляв про це. Начальник карного розшуку - ОСОБА_6 - розповів йому, що ОСОБА_5 пропонував йому ( ОСОБА_6 ) гроші, щоб у нього не проводили обшуки, на що ОСОБА_6 відмовив йому. Коли він розмовляв з ОСОБА_6 про ОСОБА_5 , той категорично відмовив йому, можливо це відбулося після декількох зустрічей з ОСОБА_5 . Через деякий час, оскільки у нього були фінансові труднощі, у нього виник умисел заволодіти грошима ОСОБА_5 , сказавши, що за певну суму він поговорить з працівниками карного розшуку, щоб ті його не чіпали, за що ОСОБА_5 має давати йому гроші в сумі 7 500 грн кожного тижня. Вони з ОСОБА_5 часто спілкувалися, приблизно раз на тиждень, і в нього склалося враження, що той записував їхні розмови на диктофон, постійно називав прізвища працівників карного розшуку: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , Прокурор, ОСОБА_9 . Від ОСОБА_5 він отримав гроші лише один раз - через два місяці, приблизно наприкінці листопада, на початку грудня 2016 року ОСОБА_5 передав йому 6 000 грн, сказавши, що більше у нього немає, а він ( ОСОБА_3 ) начебто мав передати ці кошти своїм колишнім колегам, щоб ті не чіпали того, однак не збирався цього робити, і витратив їх на свій розсуд. ОСОБА_5 думав, що він передасть ці кошти працівникам карного розшуку, що він буде сприяти йому. Він не спілкувався з ОСОБА_6 про ОСОБА_5 і не передавав тому грошові кошти. Він не примушував ОСОБА_5 займатися наркотичними засобами, не поставляв їх йому, і не погрожував останньому. ОСОБА_5 казав, що сам знайде все, той хотів заробляти гроші і віддячити працівників поліції. Однак на той момент він не реалізовував наркотичні речовини. Він був впевнений, що ОСОБА_5 не буде реалізовувати наркотичні засоби, оскільки останній постійно казав, що в нього немає грошей, він не працює, тому не має на це коштів. Походження переданих грошей в сумі 6 000 грн йому невідомо. Він не пригадує, щоб той казав, що ці гроші отримані від продажу наркотичних засобів. Після отримання від ОСОБА_5 грошей, останній продовжував дзвонити йому, але він ( ОСОБА_3 ) або не брав слухавку, або казав, що не хоче більше з ним спілкуватися.

12.Окрім часткового визнання вини, вина обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, наведених у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, у повному обсязі підтверджується доказами, що були досліджені під час судового розгляду.

13.Так, свідок ОСОБА_5 у судовому засіданні пояснив, що влітку 2016 року він стояв на обліку в поліції, тоді ж він і познайомився з ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , з якими у нього у подальшому виникла домовленість про те, що він начебто буде продавати наркотики, платити їм гроші, а його, у свою чергу, за це ніхто не буде чіпати, не будуть притягувати до кримінальної відповідальності. При цьому ОСОБА_6 з ОСОБА_10 погрожували йому позбавленням волі. Проте, з приводу передачі грошових коштів та суми яку він має передати, він спілкувався по телефону з ОСОБА_3 , колишнім співробітником поліції, а не з ОСОБА_6 . ОСОБА_3 йому казав те, що треба приготувати гроші, а чи спілкувалися вони з ним з приводу продажу наркотичних засобів він не пам`ятає. При зустрічі ОСОБА_3 жодним чином йому не погрожував і вони спілкувалися лише про те, що треба надати гроші. Він знав, що ОСОБА_3 перебував у дружніх стосунках з ОСОБА_6 . Перед передачею обумовленої суми грошових коштів до нього приїхали працівники правоохоронних органів, дали гроші та вдягнули на нього аудіо-відео апаратуру, а також склали протокол, у якому зафіксували купюри та їх серійні номери. Потім у призначений час до нього приїхав особисто ОСОБА_3 на своєму автомобілі та забрав гроші у сумі 6 000 грн, які мав передати ОСОБА_6 та ОСОБА_10 . З ОСОБА_3 вони зустрічалися декілька разів. Про те, що за грошовими коштами буде приїжджати ОСОБА_3 . ОСОБА_6 його не попереджав, крім того, наркотичні засоби насправді він не продавав, оскільки у нього не було сировини, йому її мав надавати ОСОБА_6 . Він на домовленість пішов, бо на той момент вживав наркотичні засоби і не хотів, щоб його кожного разу ловили та затримували через це.

14.Свідок ОСОБА_10 під час судового розгляду пояснив, що з ОСОБА_3 він перебуває у дружніх стосунках, оскільки тривалий час вони працювали разом. Так, він розповів, що під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_5 було виявлено велику кількість наркотичної речовини, при цьому він не пам`ятає чи був під час обшуку присутній ОСОБА_3 , крім того, обшук проводився не за його інформацією, проте, десь рік тому він провів оперативну закупку відносно ОСОБА_5 . Жодних розпоряджень ані ОСОБА_5 , ані ОСОБА_3 він не надавав, більше того, з ОСОБА_3 жодних справ він не обговорював та останній не звертався до нього з якимись пропозиціями.

15.Свідок ОСОБА_11 під час судового розгляду пояснив, що він знайомий з ОСОБА_3 , вони працювали разом допоки останнього не звільнили. Йому відомо, що ОСОБА_3 було повідомлено про підозру про те, що останній спонукав колишнього засудженого до продажу наркотиків. ОСОБА_5 він знає, оскільки дуже часто в нього проводилися обшуки та неодноразово вилучалися наркотичні засоби, крім того, ОСОБА_5 неодноразово зупиняли на вулиці й також вилучали наркотичні засоби. Він зазначив, що жодних розмов про грошові кошти ані з ОСОБА_5 , ані з ОСОБА_3 у нього не було.

16.Відповідно до заяви ОСОБА_5 від 22.11.2016 на ім`я начальника УВБ в Одеській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, працівники Ізмаїльського ВП, а саме ОСОБА_6 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на протязі трьох років змушували його виготовляти та продавати наркотичні засоби з метою отримання від нього грошових коштів, а коли він заявив, що не має наміру в подальшому займатися такою діяльністю та сплачувати їм гроші, то вони сфабрикували відносно нього кримінальне провадження (т. 2 а.п. 6 - 8).

17.У подальшому, 25.11.2016, були внесені відомості до ЄРДР за №0000977 (т. 2 а.п. 1, 4 - 5) та розпочате досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні.

18.На підставі погодженого прокурором клопотання слідчого від 28.11.2016 (т. 2 а.п. 14 - 16) слідчим суддею Апеляційного суду Одеської області ухвалою від 28.11.2016 за вих. №7498 т був наданий дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_14 , а саме аудіо-, відеоконтроль особи за місцем її знаходження, спостереження за особою за місцем її знаходження з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, а саме мобільного телефону за абонентським номером НОМЕР_2 , та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за вказаним абонентським номером, строком на два місяці, тобто до 28.01.2017 (т. 2 а.п. 17 - 21).

19.Виконання вказаної ухвали слідчий доручив оперативним співробітникам УВБ в Одеській області ДВБ НП України, що вбачається з відповідного доручення від 28.11.2016 (т. 2 а.п. 22 - 23).

20.Внаслідок виконання вказаної ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області та доручення слідчого від 28.11.2016 відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК уповноваженим оперативним підрозділом Національної поліції протягом грудня 2016 року були проведені відповідні негласні слідчі (розшукові) дії, а саме аудіо-, відеоконтроль за особою та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем), про що було складено відповідні протоколи.

21.Так, згідно протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-, відеоконтролю за особою від 19.12.2016 з додатками - аудіо-, відеозаписи на Micro SD картках №№153т, 154т, що були переглянуті під час судового розгляду, 01.12.2016, починаючи з 11:28 години, між ОСОБА_3 та ОСОБА_5 відбулась зустріч, під час якої ОСОБА_3 обговорював з ОСОБА_5 передачу через нього грошових коштів у сумі по 7 500 грн на тиждень за те, щоб ОСОБА_5 не перешкоджали працювати, при цьому ОСОБА_5 зазначав, що він готовий працювати, що він вже наварив та колба готова, але хвилюється за те, щоб його не затримали. Обвинувачений ОСОБА_3 під час цієї зустрічі також повідомив, що гроші вже чекали в цей же день, тобто 01.12.2016, і домовився про передачу йому ОСОБА_5 через тиждень, тобто 08.12.2016, грошових коштів (т. 2 а.п. 24 - 27).

22.З урахуванням показань свідка ОСОБА_5 та самого обвинуваченого ОСОБА_3 у суду не залишається сумнівів у тому, що під «роботою» і під «наварив та колба готова» слід розуміти виготовлення та продаж ОСОБА_5 наркотичних засобів, і вказані дані зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії об`єктивно підтверджують показання ОСОБА_5 та самого обвинуваченого ОСОБА_3 про ведення переговорів щодо надання ОСОБА_5 через обвинуваченого ОСОБА_3 грошових коштів поліцейським за те, щоб останні не перешкоджали ОСОБА_5 у виготовленні та продажі наркотичних засобів.

23.За даними протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-, відеоконтролю за особою від 20.12.2016 з додатками - аудіо-, відеозаписи на Micro SD картках №№155т, 158т, що були переглянуті під час судового розгляду, 09.12.2016, починаючи з 11:36 години, між ОСОБА_3 та ОСОБА_5 знову відбулась зустріч, під час якої ОСОБА_3 робив зауваження ОСОБА_5 з приводу висловлювань останнім під час телефонної розмови про гроші. Також ОСОБА_3 обговорював з ОСОБА_5 встановлений раніше тижневий строк, його прострочки на один день, а ОСОБА_5 при цьому виправдовувався тим, що тільки-но почав працювати, також на питання ОСОБА_5 про заперечення ОСОБА_15 щодо торгівлі ним та на побоювання ОСОБА_5 щодо його затримання ОСОБА_16 , ОСОБА_3 заспокоїв ОСОБА_5 , зазначивши, що вони усі діють разом (т. 2 а.п. 28 - 30).

24.З урахуванням раніше встановлених обставин відповідно до досліджених доказів, можна стверджувати, що ця зустріч та розмова відбулася саме внаслідок та у зв`язку з відносинами, що раніше склалися між ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , і безпосередньо стосується обставин розглядуваного провадження, та підтверджує рішучість ОСОБА_3 щодо отримання ним грошових коштів від ОСОБА_5 саме у зв`язку з незаконним виготовленням та продажом останнім наркотичних засобів. А у взаємозв`язку з даними попереднього протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-, відеоконтролю за особою за 01.12.2016 (т. 2 а.п. 24 - 27) та з показаннями ОСОБА_5 і ОСОБА_3 гроші, що мали бути надані ОСОБА_5 , призначалися поліцейським за не перешкоджання останніми ОСОБА_5 у незаконному виготовлені, зберіганні та збуті наркотичних засобів і не затриманні останнього.

25.Відповідно до постанови прокурора від 30.11.2016, прокурором було прийнято рішення про проведення контролю за вчиненням злочину заступником начальника Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_6 та ОСОБА_3 шляхом спеціального слідчого експерименту, встановлений строк дії постанови до 27.01.2017 (т. 2 а.п. 45 - 46). А відповідно до доручення від 30.11.2016 виконання вказаної постанови про контроль за вчиненням злочину було доручено прокурором УВБ в Одеській області ДВБ НП України (т. 2 а.п. 49 - 50).

26.Під час виконання вказаної постанови та доручення прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 30.11.20216, відповідно до протоколу огляду та виготовлення ідентифікованих (помічених) грошових коштів для використання під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 16.12.2016, у присутності двох понятих були оглянуті грошові кошти у сумі 6 000 грн в кількості 30 купюр номіналом по 200 грн з фіксацією їх серії та номерів та з долученням до протоколу їх фотокопій, посвідчених підписами понятих, після чого вказані кошти були надані ОСОБА_5 (т. 2 а.п. 51 - 62).

27.Відповідно ж до протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 22.12.2016, 16.12.2016 приблизно о 09:44 год. ОСОБА_5 в приміщенні ООО «Алекс форс», розташованого по вул. Свято-Нікольській, буд. 54, кв. 1 в м. Ізмаїл, отримав грошові кошти в сумі 6 000 грн, які в присутності понятих були оглянуті та ідентифіковані шляхом їх копіювання та внесення до протоколу їх серій та номерів. У подальшому ОСОБА_5 було обладнано спеціальними аудіо-, відеозаписуючими пристроями, та він направився за попередньою домовленістю з ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_3 , де між ними відбулася зустріч, в ході якої ОСОБА_5 за домовленістю з ОСОБА_3 передав останньому особисто в руки грошові кошти у сумі 6 000 грн, які ОСОБА_3 поклав в ліву передню кишеню своєї куртки. У ході розмови ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_5 , що останній повинен доплатити на протязі двох діб грошові кошти в розмірі 2 000 грн, щоб уникнути переслідування співробітниками Ізмаїльського ВП (т. 2 а.п. 63 - 64).

28.Вказані дані протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 22.12.2016 також повністю підтверджуються даними протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-, відеоконтролю за особою від 22.12.2016 з додатками - аудіо-, відеозаписи на Micro SD картках №№156т, 157т, що були переглянуті під час судового розгляду, з яких випливає, що при зустрічі, яка розпочалась 16.12.2016 о 10:56 год., ОСОБА_3 з ОСОБА_5 останній передав обвинуваченому грошові кошти у сумі 6 000 грн (т. 2 а.п. 35 - 39). Крім того, з даних цього протоколу також випливає, що ОСОБА_5 просить обвинуваченого ОСОБА_3 , щоб останній поговорив з ОСОБА_7 та з Прокурором про те, щоб він ( ОСОБА_5 ) менше грошей надавав з огляду на скрутне матеріальне становище та на необхідність коштів на придбання сировини для виготовлення наркотичних засобів. З даних цієї слідчої дії також випливає, що ОСОБА_3 запевняє ОСОБА_5 про те, що він ( ОСОБА_3 ) діє від інших осіб - працівників поліції, - і що він вживатиме заходів аби пом`якшити їх ставлення до ОСОБА_5 , також ОСОБА_3 наполягає на необхідність надання ОСОБА_5 найближчим часом решти від обумовленої суми коштів та недоданих минулого разу, а всього у сумі 2 000 грн, а також попереджає ОСОБА_5 , що інакше його можуть затримати.

29.З даних протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 17.02.2017 з додатком у виді DVD диску №171т, зміст якого був відтворений під час судового розгляду, випливає, що обвинувачений ОСОБА_3 у телефонному режимі двічі зв`язувався з ОСОБА_5 , з яким домовлявся про зустріч, 16.12.2016 - о 10:47 год. та о 10:53 год., тобто безпосередньо перед самою зустріччю, яка розпочалась у той же день о 10:56 год. (п.п. 27 - 28 вироку). За даними цього протоколу, 17.12.2016 об 11:46 год. ОСОБА_3 знов домовлявся про зустріч з ОСОБА_5 в цей же день або наступного дня у взаємозв`язку з даними наведеного протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-, відеоконтролю за особою від 22.12.2016 (п. 28 вироку) в контексті розвитку досягнутої напередодні при їх зустрічі 16.12.2016 домовленості про надання ОСОБА_5 найближчим часом решти від обумовленої суми коштів у розмірі 2 000 грн. Також з даних цього ж протоколу вбачається, що 21.12.2016 о 17:50 год. та 22.12.2016 об 11:39 год. у телефонному режимі ОСОБА_3 домовлявся про зустріч з ОСОБА_5 22.12.2016, при цьому ОСОБА_3 цікавився у ОСОБА_5 , чому останній не виходить на зв`язок (т. 2 а.п. 40 - 44).

30.Відповідно до протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-, відеоконтролю за особою від 11.01.2017 з додатками - аудіо-, відеозаписи на Micro SD картках №№159т, 160т, що були переглянуті під час судового розгляду, 22.12.2016, починаючи з 11:41 години, між ОСОБА_3 та ОСОБА_5 у черговий раз відбулась зустріч, під час якої ОСОБА_5 виправдовувався перед ОСОБА_3 щодо того, що він «не працював» та не відповідав на телефонні дзвінки. При цьому з контексту розмови випливає, що ОСОБА_3 розповів ОСОБА_5 про те, що він звітував перед поліцейськими з приводу того, що не міг зв`язатися з ним, а поліцейські, у свою чергу, зазначили, що поспілкуються з ОСОБА_5 , після чого ОСОБА_5 виказує здогадку, чому саме тоді до нього приїжджали поліцейські, а ОСОБА_3 обіцяє вирішити виниклі непорозуміння (т. 2 а.п. 31 - 34).

31.Таким чином, досліджені докази, а саме показання обвинуваченого ОСОБА_3 та свідка ОСОБА_5 , а також данні, отриманні внаслідок проведених негласних (слідчих) розшукових дій, у сукупності достеменно свідчать про те, що між ОСОБА_3 та ОСОБА_5 виникла домовленість про передачу останнім грошових коштів в якості неправомірної вигоди через обвинуваченого ОСОБА_3 для поліцейських Ізмаїльського ВП за те, щоб поліцейські не перешкоджали ОСОБА_5 у незаконному виготовленні, зберіганні та збуті наркотичних засобів, щоб не припиняли його протиправну діяльність та щоб не затримували його. При цьому ОСОБА_3 запевнив ОСОБА_5 , що неправомірна вигода призначалась та буде передана поліцейським. У подальшому під вказаним приводом та за вказаних умов обвинувачений ОСОБА_3 і отримав від ОСОБА_5 6 000 грн для передання поліцейським. При цьому ініціатором зустрічей виступав саме ОСОБА_3 , поведінка якого була активною, а поведінка свідка ОСОБА_5 - пасивною. Отже, ОСОБА_3 таким чином сприяв ОСОБА_5 у наданні неправомірної вигоди поліцейським за не вчинення ними в інтересах ОСОБА_5 прямих функції щодо виявлення та припинення кримінального правопорушення з використанням при цьому їх службового становища.

32.З досліджених доказів чітко випливає, що обвинувачений ОСОБА_3 був обізнаний про джерело походження коштів, які мав надавати ОСОБА_5 , а саме від продажу наркотичних засобів, та розумів за що вони призначалися. Він також розумів, які дії начебто мали вчинити поліцейські за їх отримання, а саме за не перешкоджання ОСОБА_5 у незаконному виготовленні, зберіганні та збуті наркотичних засобів, за не припинення його протиправної діяльності та за не затримання його у зв`язку з цим. Тобто обвинувачений ОСОБА_3 розумів, що запевнивши ОСОБА_5 в передачі ним неправомірної вигоди поліцейським та отримавши кошти для цього, тобто шляхом сприяння ОСОБА_5 у наданні поліцейським неправомірної вигоди, він таким чином усував перешкоди ОСОБА_5 у вигляді невтручання та не припинення поліцейськими незаконної діяльності ОСОБА_5 , чим фактично сприяв ОСОБА_5 у незаконному виготовленні, зберіганні та збуті наркотичних засобів, сприяв приховуванню цього кримінального правопорушення. За таких обставин обвинувачений ОСОБА_3 також чітко розумів, що він своїми діями в якості посередника сприяє ОСОБА_5 у наданні поліцейським неправомірної вигоди за не вчинення ними в інтересах ОСОБА_5 припинення його кримінально протиправної діяльності з використанням службового становища.

33.Але, не передавши неправомірну вигоду поліцейським всупереч досягнутих домовленостей з ОСОБА_5 , обвинувачений ОСОБА_3 таким чином фактично заволодів чужими грошовими коштами, які йому не належали, шляхом обману.

34.Таким чином, аналіз вищезазначених доказів дає підстави суду зробити висновок, що кожний з наведених доказів є належним, допустимим та достовірним. У сукупності усі вищезазначені докази є взаємопов`язаними та достатніми для висновку про доведеність винуватості ОСОБА_3 поза розумним сумнівом у вчинені ним злочинів, викладених у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Мотиви зміни правової кваліфікації

35.Винуватість ОСОБА_3 у вчиненні ним заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайстві), доведена поза розумним сумнівом. Також поза розумним сумнівом доведена його винуватість і у вчиненні ним закінчених замахів на співучасть у незаконному виготовленні, зберіганні та незаконному збуті наркотичних засобів, а також у наданні неправомірної вигоди за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

36.Сукупність досліджених доказів дає підстави для висновку, що домовленість про необхідність передачі неправомірної вигоди поліцейським та про її розмір вже була досягнута між ОСОБА_5 та іншими особами, кримінальне провадження стосовно яких судом не розглядається. А між ОСОБА_3 та ОСОБА_5 відбувалося лише обговорення деталей передачі коштів, ОСОБА_3 також здійснював контроль за цим та безпосередньо отримав частину від обумовленої суми. На це вказує заява ОСОБА_5 від 22.11.2016 на ім`я начальника УВБ в Одеській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України (т. 2 а.п. 6 - 8) про те, що саме працівники Ізмаїльського ВП, а саме ОСОБА_6 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на протязі трьох років змушували його виготовляти та продавати наркотичні засоби з метою отримання від нього грошових коштів; показання ОСОБА_5 про те, що у нього виникла домовленість з ОСОБА_6 та ОСОБА_10 про те, що він начебто буде продавати наркотики, платити їм гроші, а його, у свою чергу, за це ніхто не буде чіпати, не будуть притягувати до кримінальної відповідальності, а чи спілкувалися вони з ОСОБА_3 з приводу продажу наркотичних засобів він не пам`ятає, і при зустрічі ОСОБА_3 жодним чином йому не погрожував, вони спілкувалися лише про те, що треба надати гроші, ОСОБА_3 взяв у нього 6 000 грн, які мав передати ОСОБА_6 та ОСОБА_10 ; дані негласних слідчих (розшукових) дій, які не містять даних про звернення ОСОБА_3 21.11.2016 приблизно о 16:50 годині біля домоволодіння АДРЕСА_4 до ОСОБА_5 з вимогою про виготовлення та збут останнім для наркозалежних осіб Ізмаїльського району Одеської області наркотичного засобу у вигляді розчину опію, а також про схиляння ОСОБА_3 . ОСОБА_5 до надання неправомірної вигоди працівникам поліції, що наведено в обвинуваченому акті.

37.Також із сукупності вказаних доказів випливає, що ОСОБА_3 жодним чином не схиляв ОСОБА_5 до незаконного виготовлення, зберігання та збуту наркотичних засобів, хоча достеменно був обізнаним про джерело походження коштів, які мав надавати ОСОБА_5 , а саме від продажу наркотичних засобів, і про кримінальну протиправну діяльність останнього щодо незаконного виготовлення, зберігання та збуту наркотичних засобів.

38.За таких обставин, на думку суду, стороною обвинувачення дії обвинуваченого ОСОБА_3 як співучасника помилково кваліфіковані як підбурювання, у зв`язку з невірною правовою оцінкою його дій.

39.За встановлених судом обставин, обвинувачений вчинив замах не на підбурювання до незаконного виготовлення, зберігання та збуту наркотичних засобів та до надання неправомірної вигоди, а на пособництво у їх вчиненні, адже він лише приєднався до вже існуючої домовленості між ОСОБА_5 та іншими особами, і не схиляв останнього до вчинення цих кримінальних правопорушень, а сприяв їх вчиненню усуненням перешкод шляхом посередництва в передачі грошових коштів. Цим ОСОБА_3 фактично також сприяв приховуванню кримінальних правопорушень, адже таким чином ОСОБА_5 були надані гарантії щодо неприпинення його протиправної діяльності в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що значно сприяло вчиненню кримінальних правопорушень.

40.У зв`язку з викладеним, діючи в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав обвинуваченого ОСОБА_3 , оскільки це покращує його становище, адже роль пособника у вчиненні кримінального правопорушення, по суті, є менш значною, ніж роль підбурювача, суд в силу ч.ч. 1, 3 ст. 337 КПК вважає за необхідним вийти за межі висунутого обвинувачення за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 307 КК та за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК, зазначеного в обвинувальному акті, та кваліфікувати дії ОСОБА_3 в цій частині за ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст.27 ч. 1 ст. 307 КК як закінчений замах на пособництво до незаконного виготовлення, зберігання, а також незаконного збуту наркотичних засобів, та за ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК як закінчений замах на пособництво до надання неправомірної вигоди за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, відповідно.

41.У зв`язку з цим формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, підлягає уточненню відповідно до встановлених судом обставин.

42.Крім того, формулювання обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, містить надмірну деталізацію про проходження обвинуваченим служби в органах внутрішніх справ, про конкретних працівників Ізмаїльського ВП, про деталізацію певних зустрічей та телефонних розмов, а також про те, що обвинувачений ОСОБА_3 виказував погрози ОСОБА_5 у випадку невиконання його вказівок. Однак, по-перше, обвинувальний акт відносно інших осіб не розглядається судом, по-друге, стороною обвинувачення не було надано суду достатніх доказів на підтвердження таких обставин, а, по-третє, така деталізація формулювання обвинувачення є надмірною, оскільки наявність або відсутність цих обставин не впливає на доведеність обов`язкових ознак вчинених ОСОБА_3 злочинів.

43.Також дослідженими судом доказами не підтверджується передання ОСОБА_5 обвинуваченому ОСОБА_3 09.12.20216 близько 11:36 год. біля домоволодіння АДРЕСА_3 грошових коштів в якості неправомірної вигоди для поліцейських у сумі 7 000 грн. Цю обставину заперечив обвинувачений ОСОБА_3 під час судового розгляду, її не підтвердив свідок ОСОБА_5 , вказавши, що він лише один раз передавав ОСОБА_3 грошові кошти у сумі 6 000 грн, що співпадає з показаннями ОСОБА_3 у цій частині. Ця обставина також не підтверджується і дослідженими під час судового розгляду даними протоколів проведених негласних слідчих (розшукових) дій.

44.Тому формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, підлягає уточненню також з урахуванням і цих обставин.

Мотиви неврахування судом окремих доказів

45.Судом при ухваленні вироку не можуть бути прийняті до уваги показання, що містяться в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 25.11.2016 (т. 2 а.п. 9 - 13), наданих свідком ОСОБА_5 слідчому, оскільки в силу вимог ч. 4 ст. 95 КПК, суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК, і суд не вправі обґрунтувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Хоча слідчим і складений 25.11.2016 протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується), але в ньому міститься не заява про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується), а по своїй формі і змісту фактично викладені показання свідка ОСОБА_5 з докладним описом обставин кримінальних правопорушень. Зазначені ж показання, що містяться у вказаному протоколі були надані слідчому і безпосередньо судом не сприймалися.

Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання

46.Обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_3 , суд не вбачає.

47.Стороною обвинувачення не зазначено в обвинувальному акті про наявність обставин, які відповідно до ст. 67 КК обтяжують покарання ОСОБА_3 , та які відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 91, ч. 1 ст. 92 КПК підлягають доказуванню саме прокурором. В силу положень ст. 337 КПК суд позбавлений можливості додатково встановлювати та враховувати обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_3 та які в обвинувальному акті не зазначені, а також які прокурором не доказувалися, оскільки це погіршить становище обвинуваченого.

Мотиви призначення покарання

48.При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_3 , суд у відповідності до ст. 65 - 68 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання, ступінь здійснення кримінально протиправного наміру та причини, внаслідок яких деякі з кримінальних правопорушень не були доведені до кінця, а також характер та ступінь участі обвинуваченого у вчиненні цих кримінальних правопорушень.

49.Як зазначено в ч. 2 ст. 50 КК, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

50.Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

51.Також, суд враховує положення ч. 3 ст. 68 КК, згідно з якими за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

52.Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

53.За формальною класифікацією, передбаченою ст. 12 КК, в залежності від санкції статі обвинувачений ОСОБА_3 вчинив умисний кримінальний проступок, а також умисні нетяжке та тяжке кримінальні правопорушення.

54.Водночас, як обставина, що має враховуватися судом при призначенні покарання, ступінь тяжкості злочину є оціночною ознакою, яка визначає межі судової дискреції.

55.Суд враховує те, що склади вчинених ОСОБА_3 кримінальних правопорушень відносяться до простих (некваліфікованих), тобто до складів без обтяжуючих обставинами.

56.При цьому кримінальні правопорушення за ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК та за ч. 2 ст. 15 ч.5 ст. 27 ч. 1 ст. 307 КК є незакінченими, а характер та ступінь участі обвинуваченого ОСОБА_3 як пособника у їх вчиненні є менш значною порівняно з іншими співучасниками, що свідчить про меншу ступінь тяжкості цих кримінальних правопорушень та про меншу суспільну небезпеку особи обвинуваченого.

57.Згідно абз. 17 ч. 1 ст. 368 КПК, ухвалюючи вирок суд приймає до відома досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого ОСОБА_3 , згідно якій ризики вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюються як середні. Орган з питань пробації вважає, що виправлення ОСОБА_3 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

58.Враховуючи, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК (в редакції Закону №270-VI), що відповідно до ст. 12 КК є кримінальним проступком, за який передбачене покарання у виді обмеження волі, вчинене обвинуваченим ОСОБА_3 у грудні 2016 року і тривало до 16.12.2016, після чого інші кримінальні правопорушення ним не вчинювались, від досудового розслідування або суду протягом трирічного строку давності, тобто до 16.12.2019, він не ухилявся, то строк давності за це кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК, що встановлений п. 2 ч. 1 ст. 49 КК (три роки), закінчився 16.12.2019.

59.Обвинувачений ОСОБА_3 в період з 03.09.2020 (т. 1 а.п. 140 - 141) до 19.01.2021 (т. 1 а.п. 149, 151) та в період з 01.11.2021 (т. 1 а.п. 223 - 224) до 12.04.2022 (т. 1 а.п. 227 - 228, 230) ухилявся від суду, у зв`язку з чим були постановлені ухвали про його оголошення у розшук та про зупинення судового провадження і про оголошення його у розшук, про дозвіл на його затримання та про зупинення провадження. У зв`язку з цим перебіг передбачених п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 49 КК строків давності, відповідно п`ятирічний строк за ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК (згідно ст. 12 КК є нетяжким злочином, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше двох років) та десятирічний строк за ч. 2 ст.15 ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 307 КК (згідно ст. 12 КК є тяжким злочином) в силу ч. 2 ст. 49 КК зупинялися у вказані періоди.

60.Тому, враховуючи положення п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 49, ч. 2 ст. 49 КК, висновок Великої Палати Верховного Суду щодо застосування ст. 49 КК, наведений у п.п. 59 - 60 постанови від 02.02.2023 у справі №735/1121/20, строки давності у цьому кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК та за ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 307 КК становлять п`ять та десять років відповідно, подовжені на період ухилення обвинуваченого ОСОБА_3 від суду, тобто з 03.09.2020 до 19.01.2021 та з 01.11.2021 до 12.04.2022, а саме з часу оголошення його у розшуки у зв`язку з ухиленням від суду до його з`явлення. Усього п`ятирічний та десятирічний строки давності мають бути подовжені на дев`ять місяців та 27 днів. Тому строк давності у цьому кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК сплив 12.11.2022, а за ч.2 ст. 15 ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 307 КК продовжує тривати.

61.У зв`язку з тим, що строки давності за кримінальні правопорушення, що передбачені ч. 1 ст. 190, ч.2 ст. 15 ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК сплинули на час ухвалення вироку, обвинувачений ОСОБА_3 в силу ч. 5 ст. 74 КК підлягає звільненню від покарань за ці кримінальні правопорушення.

62.Тому у суду відсутні підстави для призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_3 за сукупністю кримінальних правопорушень відповідно до ст. 70 КК, а також у зв`язку з тим, що він підлягає звільненню від покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК, яке відповідно до примітки до ст. 45 КК віднесено до корупційних, то заборона застосування положень ст. 75 КК не підлягає застосуванню. Заборон для застосування положень ст. 75 КК за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК, чинний КК не містить.

63.Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення ст. 75 КК, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, але й інші обставини справи.

64.При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, відповідно до якої якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

65.З урахуванням вказаних обставин, а саме відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_3 , наявності у нього на утриманні неповнолітньої дитини, того, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, те, що у обвинуваченого відсутні обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання, середніх ризиків вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, а також значного часу, що минув після вчинених кримінальних правопорушень, під час якого обвинувачений ОСОБА_3 інших кримінальних правопорушень не вчиняв, суд дійшов висновку, що у відповідності до вимог КК та передбачених ним санкцій виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_3 можливе з призначенням йому покарання за ч. 1 ст. 190 КК (в редакції Закону №270-VI) та за ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК (в редакції Закону №770-VIII) у виді обмеження та позбавлення волі відповідно зі звільненням від цих покарань на підставі ч. 5 ст. 74 КК, а за ч.2 ст. 15 ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 307 КК - у виді позбавлення волі та зі звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК з випробуванням з покладанням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК. Суд дійшов висновку, що призначення такого покарання зі звільненням від його відбування є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання нових кримінальних правопорушень, таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які створять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

66.Також, враховуючи дані досудової доповіді, суд вважає, що виправленню ОСОБА_3 сприятиме додатково покладені обов`язки, передбачені п.п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК, а саме не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухвалені вироку

67.Судом встановлено, що ОСОБА_3 у даному кримінальному провадженні не затримувався та під вартою не тримався, інші заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувались. Клопотань про застосування відносно ОСОБА_3 запобіжного заходу до набрання вироком законної сили від прокурора не надійшло.

Керуючись ст.ст. 369 - 371, 373 - 375, ч. 15 ст. 615 КПК, суд -

ухвалив:

1. ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК та призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК (в редакції Закону №270-VI) у виді обмеження волі на строк один рік та на підставі ч. 5 ст. 74 КК звільнити його від цього покарання;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк п`ять років;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК (в редакції Закону №770-VIII) у виді позбавлення волі на строк два роки та на підставі ч. 5 ст.74 КК звільнити його від цього покарання.

2.У відповідності до ст. 75 КК ОСОБА_3 звільнити від відбування основного покарання, призначеного за ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк п`ять років, з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю в три роки не вчинить систематично (три та більше) правопорушень, що потягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

3.У силу ст. 76 КК покласти на ОСОБА_3 обов`язки, що передбачені ч. 1, п.п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

4.На підставі ч. 1 ст. 165 Кримінально-виконавчого кодексу України, іспитовий строк ОСОБА_3 обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 11 квітня 2023 року.

5.Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду через Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

6.Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, у разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не буде скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення Одеським апеляційним судом.

7.Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді, а обвинуваченому та прокурору вручити копію вироку негайно після його проголошення.

СУДДЯ

Ізмаїльського міськрайонного суду ОСОБА_1