Постанова

Іменем України

07 лютого 2023року

м. Київ

справа № 522/22094/14-к

провадження № 51- 222 км17

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції на ухвалу Одеського апеляційного суду від 17 лютого 2022 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Дружелюбівка Добровеличковського району Кіровоградської області, мешканки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 3, 4 ст. 358, частинами 2, 3 ст. 190 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 29 грудня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за:

- ч. 1 ст. 358 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- ч. 3 ст. 358 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- ч. 4 ст. 358 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- ч. 3 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК.

Стягнуто з ПАТ «Марфін Банк» на користь:

- ОСОБА_7 матеріальну та моральну шкоду у сумі 604 091, 60 грн та 20 000 грн, відповідно;

- ОСОБА_8 моральну шкоду у сумі 10 000 грн;

- ОСОБА_9 матеріальну шкоду у сумі 1 547 000 грн.

- ОСОБА_10 матеріальну шкоду у сумі 375 587,80 грн.

Цивільні позови ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про відшкодування моральної шкоди - залишено без розгляду.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 , будучи провідним спеціалістом із роздрібних продаж Одеського відділення АТ МТБ «Морський транспортний банк»

(правонаступником якого є ПАТ «Марфін банк») із 04 березня 2009 року

по 08 лютого 2011 року діючи умисно, з корисливих мотивів, у службовому приміщенні вказаного банку по АДРЕСА_2 виготовляла завідомо неправдиві платіжні документи - заявки на видачу готівки від імені клієнта банку ОСОБА_10 , які подавала до каси та отримувала грошові кошти.

У такий спосіб ОСОБА_6 шляхом обману заволоділа грошовими коштами ОСОБА_10 на загальну суму 10 781 дол. США.

Аналогічним способом засуджена з 23 вересня 2009 року по 23 січня 2012 року заволоділа належними ОСОБА_7 грошовими коштами у сумі 20 123 дол. США.

Вона ж, 07 липня 2011 року у службовому приміщенні ПАТ «Марфін банк»

за вищезазначеною адресою склала завідомо неправдивий документ - Договір банківського вкладу (депозиту) від 07 липня 2011 року № LD, в якому замість номера депозитного рахунку вказала номер депозитного договору № НОМЕР_1 , поставила відтиск печатки банку та підписала, після чого,

не зареєструвавши вказаний договір у програмному комплексі ПАТ «Марфін Банк» передала його для ознайомлення та підпису ОСОБА_10 , яка, будучи введеною

в оману, підписала договір і передала ОСОБА_6 5 000 дол. США,

котрими остання заволоділа і розпорядилася на власний розсуд.

Аналогічним способом ОСОБА_6 заволоділа грошовими коштами:

- 19 лютого 2013 року - належними ОСОБА_9 у сумі 15 000 дол. США;

- 30 вересня 2013 року - належними ОСОБА_7 у сумі 5 259 дол. США;

- 25 грудня 2013 року - належними ОСОБА_9 у сумі 25 000 дол. США;

- 19 лютого 2014 року - належними ОСОБА_9 у сумі 30 000 дол. США.

Крім того, у період із 26 квітня 2012 року по 03 лютого 2014 року ОСОБА_8

у службовому приміщенні ПАТ «Марфін Банк» для погашення кредитного договору передала ОСОБА_6 167 800 грн, з яких 147 900 грн остання внесла

до каси, а рештою - 19 900 грн - заволоділа, чим спричинила ОСОБА_8 матеріальної шкоди на зазначену суму.

Апеляційний суд Одеської області ухвалою від 18 вересня 2017 року скасував вирок суду першої інстанції у частині вирішення цивільних позовів потерпілих та призначив новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства. У решті вирок залишено без змін.

Постановою Касаційного кримінального Суду Верховного суду від 23 січня 2019 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 18 вересня 2017 року та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Одеський апеляційний суд ухвалою від 10 червня 2021 року скасував вирок Приморського районного суду м. Одеси від 29 грудня 2015 року у частині засудження ОСОБА_6 за частинами 1, 3, 4 ст. 358 КК та ч. 2 ст. 190 КК та звільнив її від кримінальної відповідальності за вказані кримінальні правопорушення й кримінальне провадження в цій частині закрив на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК. Цей же вирок, ухвалою Одеського апеляційного суду від 17 лютого 2022 року скасований у частині цивільних позовів потерпілих з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства, а у решті залишений без змін.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор указує на безпідставність висновку апеляційного суду щодо можливості застосування до ОСОБА_6 ст. 75 КК, оскільки поза увагою суду залишилось кількість епізодів кримінальних правопорушень вчинених засудженою та значний розмір спричиненої матеріальної шкоди. Крім того, засуджена не відшкодувала завдану шкоду в повному обсязі, а потерпілі наполягали на призначенні їй суворої міри покарання. Також, зазначає прокурор, що апеляційний суд, порушуючи вимоги кримінального процесуального закону, не виконав вказівок викладених у постанові Касаційного кримінального суду від 23 січня 2019 року, зокрема щодо м`якості призначеного покарання внаслідок звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

У запереченнях на касаційну скаргу засуджена ОСОБА_6 , посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити ухвалу суду апеляційної інстанції без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу і просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За ч. 2 ст. 438 КПК у зв`язку з наявністю підстави, зазначеної у п. 1 ч. 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412 КПК.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому із додержанням усіх вимог чинного законодавства вирішенні поданих апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України.

Судове рішення є актом реалізації судової влади. Якість судового рішення - це один із основних критеріїв ефективності правосуддя. Судове рішення високої якості - це рішення, яке досягає правильного результату - наскільки це дозволяють надані судді матеріали - у справедливий, швидкий, зрозумілий та недвозначний спосіб. Оцінка якості кожного рішення повинна здійснюватися тільки через використання права оскарження, установленого законом.

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку. Вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Законність ухвали апеляційного суду - це його сувора відповідність приписам матеріального та процесуального права. Законною може бути лише та ухвала суду апеляційної інстанції, яка постановлена при неухильному дотриманні процесуального закону на всіх стадіях кримінального процесу.

При цьому, необхідним при постановленні рішення апеляційної інстанції є дотримання принципу юридичної визначеності, про що неодноразово наголошував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, зокрема у справі «Желтяков проти України», який вимагає щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їх рішення не ставилось під сумнів. Цей принцип передбачає повагу до остаточності судових рішень та наполягає на тому, щоб жодна сторона не могла вимагати перегляду остаточного й обов`язкового судового рішення просто задля нового розгляду та постановлення нового рішення у справі. Відступи від цього принципу є виправданими лише тоді, коли вони обумовлюються обставинами суттєвого та неспростовного характеру.

Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. За змістом ст. 404 КПКапеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам кримінального провадження й дослідженим у судовому засіданні доказам.

З урахуванням наведених законодавчих положень та ст. 419 КПК апеляційний суд зобов`язаний проаналізувати і співставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляціній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідний матеріальний чи процесуальний закон. При залишенні апеляційних вимог без задоволення чи частковому їх задоволенні суд має навести обгрунтування своєї позиції, яка не може бути суперечливою та такою, що ставить під сумнів прийняте остаточне рішення. Вирішуючи питання щодо справедливості обраного засудженому покарання, суд повинен перевірити чи було додержано приписи статей 50, 65 КК, і в разі встановлення порушень усунути їх у процесуальний спосіб. При цьому форма та зміст рішення суду має узгоджуватися з правилами статей 407, 418 КПК у їх взаємозв`язку.

Згідно з ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок або ухвалу без змін; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Рішення про скасування вироку повністю чи частково та ухвалення нового вироку суд апеляційної інстанції приймає у формі вироку, а будь-яке інше з передбачених законом рішень - у формі ухвали (ст. 418 КПК).

Таким чином, логіко-граматичне тлумачення цих кримінальних процесуальних норм, які регулюють провадження в суді апеляційної інстанції, свідчить про те, що за загальним правилом за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції апеляційний суд щодо обвинуваченого має право вчинити лише одну з дій, передбачених ч. 1 ст. 407 КПК.

Втім, вказаних вимог кримінального процесуального закону та принципу правової визначеності, судом апеляційної інстанції у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 не дотримано, а ухвалу апеляційного суду постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з огляду на наступне.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 було оскаржено представником цивільного відповідача в частині вирішення цивільних позовів та потерпілими і прокурором з підстав неправильного застосування ст. 75 КК й невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої, де останні просили ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за частинами 1, 3, 4 ст. 358 КК, частинами 2, 3 ст. 190 КК із застосуванням ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду засудженою ОСОБА_6 подано заяву, в якій вона просила звільнити її від кримінальної відповідальності за частинами 1, 3, 4 ст. 358 КК та ч. 2 ст. 190 КК та закрити кримінальне провадження в цій частині у зв`язку із закінченням строків давності, встановлених ст. 49 КК.

Апеляційний суд, розглянувши заяву засудженої, дійшов висновку, що кримінальні правопорушення інкриміновані ОСОБА_6 за частинами 1, 3, 4 ст. 358 КК та ч. 2 ст. 190 КК підпадають під дію положень закону України про кримінальну відповідальність, викладених в частинах 2-5 ст. 49 КК, а тому ОСОБА_6 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вказані дії у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині - закриттю.

При цьому, колегія суддів дійшла висновку, що з огляду на те, що таке звільнення є обов`язковим та безумовним, а також ураховуючи невідкладність вирішення даного питання, суд має право без розгляду по суті апеляційних скарг, окремою ухвалою від 10 червня 2021 року, скасувати вирок Приморського районного суду м. Одеси від 29 грудня 2015 року лише в частині засудження ОСОБА_6 за частинами 1, 3, 4 ст. 358 КК та ч. 2 ст. 190 КК, звільнивши її від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК.

Водночас, за наслідками розгляду апеляційних скарг по суті, апеляційний суд ухвалою від 17 лютого 2022 року, той самий вирок Приморського районного суду м. Одеси від 29 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 , залишив без зміни в частині доведеності винуватості, кваліфікації дій засудженої та призначення покарання і скасував його лише в частині цивільних позовів потерпілих та призначив новий розгляд у суді першої інстанції.

Отже, замість одного остаточного рішення за результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд водночас ухвалив два рішення, які пов`язані між собою, втім є взаємовиключними. Ці рішення стосуються одного обсягу обвинувачення та одного обвинувального вироку, проте апеляційний суд одним рішенням скасував цей вирок, а другим - залишив його без зміни. Така позиція не тільки не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, але й суперечить принципу правової визначеності, як складової верховенства права та вказує на незаконність рішень апеляційного суду за результатами апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 .

Крім того, якщо суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції після скасування судом касаційної інстанції попереднього рішення апеляційного суду, то за приписами ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Вказаним правилом законодавець створює додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону, допущених судами першої та апеляційної інстанцій у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду судом касаційної інстанції не ухвалюється кінцеве рішення у кримінальному провадженні.

А тому, дотримання цього правила має важливе значення не лише як гарантія дієвості судового контролю, що здійснюється вищою судовою інстанцією, за законністю та обґрунтованістю рішень судів першої та апеляційної інстанцій, але й щодо забезпечення єдності судової практики в цілому.

Касаційний кримінальний суд Верховного Суду постановою від 23 січня 2019 року задовольнив касаційні скарги прокурора і потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , скасував ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 18 вересня 2017 року і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та як наслідок м`якістю призначеного покарання.

У мотивувальній частині постанови Верховний Суд вказав, що суд апеляційної інстанції не мотивував у своєму рішенні, на підставі чого він дійшов висновку про можливість виправлення засудженої без відбування покарання, оскільки спосіб вчинення кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочинів та значна сума завданих збитків, з яких засуджена відшкодувала невелику суму, викликають обґрунтований сумнів щодо її бажання вжити реальних заходів для відшкодування потерпілим завданої шкоди й відповідно стати на шлях виправлення. У зв`язку з цим апеляційний суд допустив неправильне застосування положень ст. 75 КК і як наслідок м`якість призначеного покарання.

За наслідками нового апеляційного розгляду Одеський апеляційний суд ухвалою від 17 лютого 2022 року вирок Приморського районного суду м. Одеси від 29 грудня 2015 рокузалишив без змін в частині доведеності винуватості ОСОБА_6 , кваліфікації її дій та призначеного покарання.

Постановляючи рішення, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції під час призначення покарання ОСОБА_6 із застосуванням ст. 75 КК правильно врахував незадовільний стан здоров`я засудженої, перебування її на обліку в онкологічному диспансері, часткове відшкодування завданої шкоди, а також вчинення злочину внаслідок збігу складних життєвих обставин. При цьому, апеляційний суд взяв до уваги ухвалу Одеського апеляційного суду від 10 червня 2021 року про звільнення ОСОБА_6 за частинами 1, 3, 4 ст. 358 КК та ч. 2 ст. 190 КК від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності.

Таким чином, суд апеляційної інстанції усупереч ст. 439 КПК не виконав вказівок, наведених у постанові Верховного Суду від 23 січня 2019 року, які є обов`язковими для виконання.

Так, під час нового розгляду суд апеляційної інстанції не врахував вказівок щодо неправильного застосування положень ст. 75 КК та як наслідок м`якості призначеного покарання, з урахуванням кількості епізодів інкримінованих їй кримінальних правопорушень, значної суми завданої шкоди, з яких засуджена відшкодувала невелику суму.

Висновки суду про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправленню засудженої та запобіганню вчиненню нових злочинів.

Крім того, посилання суду апеляційної інстанції в рішенні на незаконну ухвалу Одеського апеляційного суду від 10 червня 2021 року про звільнення ОСОБА_6 за частинами 1, 3, 4 ст. 358 КК та ч. 2 ст. 190 КК від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності є неприйнятним тане спростовує висновків про те, що призначення засудженій покарання зі звільненням від його відбування не відповідає загальним засадам призначення покарання.

Також, з системного аналізу кримінального процесуального закону убачається, що у разі завдання злочином матеріальної шкоди в іноземній валюті, сума заподіяних збитків має бути перерахована та зазначена у судовому рішенні в її еквіваленті у гривні.

Втім, апеляційний суд не звернув увагу, що спричинена матеріальна шкода потерпілим за епізодами: 04 березня 2009 року - 08 лютого 2011 року; 23 вересня 2009 року - 23 січня 2012 року; 07 липня 2011 року; 19 лютого 2013 року; 30 вересня 2013 року; 25 грудня 2013 року та 19 лютого 2014 року, зазначена у вироку в іноземній валюті - доларах США без визначення еквівалента такої суми у гривні та усупереч вимогам статей 370, 419 КПК не виправив в ухвалі помилку суду першої інстанції.

Зважаючи на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції було допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, а також неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність і як наслідок призначене покарання ОСОБА_6 не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженої через м`якість, що у відповідності з вимогами пунктів 1 , 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК є підставами для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора -задоволенню.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК,

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції - задовольнити.

Ухвалу Одеського апеляційного суду від 17 лютого 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3