Справа № 459/653/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/679/22 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2022 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Львові кримінальне провадження №0000187 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бутини, Сокальського району, Львівської області, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,
з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 01 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 01 червня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням статті 69 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, що призначене вироком Жовківського районного суду Львівської області від 08.04.2022 та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, суд постановив зарахувати ОСОБА_6 покарання, частково відбуте ним за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 08.04.2022, зарахувавши період відбуття з 06.11.2021 по день виконання цього вироку.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку обвинувачений ОСОБА_6 24.01.2019 близько 19:20 год., знаходячись поруч з будинком АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, діючи повторно, реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на незаконне заволодіння належним ОСОБА_10 , перебуваючи у користуванні ОСОБА_11 транспортним засобом, використовуючи належний ОСОБА_12 автомобіль «Volkswagen T4» р.н.з. НОМЕР_1 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_6 , відбуксирував автомобіль «ВАЗ-21093» р.н.з. НОМЕР_2 до будинку АДРЕСА_3 , та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим вчинив незаконне заволодіння автомобілем марки «ВАЗ-21093» р.н.з. НОМЕР_2 вартістю 40 000 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК України, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Жовківського районного суду Львівської області від 08.04.2022, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 2 місяці.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК України, невідповідністю призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зазначає, що застосування судом першої інстанції ст. 69 КК України не можна вважати обґрунтованим та вмотивованим, оскільки у вироку суд не вказав, яким чином наведені ним пом`якшуючі покарання обставини разом з даними про особу ОСОБА_6 , виходячи з індивідуальних особливостей вчинення кримінального правопорушення та категорії посягання на охоронювані права і свободи осіб, істотно знижують ступінь їх тяжкості, а також перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, визначеної у санкції ч. 2 ст. 289 КК України.

Вважає, що місцевий суд не надав оцінку, що ОСОБА_6 неодноразово судимий та маючи непогашену судимість вчиняє злочини проти власності.

Звертає увагу, на те, що ОСОБА_6 відбувши покарання, маючи непогашену судимість, 17.11.2018, 27.11.2018, 11.12.2018, 26.11.2018, вчиняв крадіжки пов`язані із проникненням до приміщення, за які його в подальшому Сокальським районним судом Львівської області засуджено до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

24.01.2019 ОСОБА_6 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, в межах кримінального провадження щодо якого подається апеляційна скарга.

09.05.2021, 29.09.2021, 11.10.2021 та 06.11.2021, коли відносно ОСОБА_6 перебували обвинувальні акти на розгляді в суді, останній вчиняє крадіжки пов`язані із проникненням до приміщення, за які його в подальшому Жовківським районним судом Львівської області засуджено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до З років 8 місяців позбавлення волі.

Сторона обвинувачення вважає, що вчинення ОСОБА_6 під час непогашеної судимості та під час перебування обвинувальних актів відносно нього на розгляді в судах першої інстанції, нових злочинів проти власності, у тому числі тяжких, свідчить, що призначене йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України є несправедливим через м`якість, а наведені у вироку обставини, що пом`якшують покарання, самі по собі не можуть бути підставами для застосування ст. 69 КК України, а мають бути враховані при призначенні обвинуваченому покарання у межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив таку задоволити, виступ обвинуваченого який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 289 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів приходить до наступних висновків

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, зазначеної у постанові від 20.07.2022 по справі № 176/125/21, застосовуючи положення ст. 69 КК України при призначенні покарання, суд зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289 КК, Червоноградський міський суд Львівської області визнав обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування шкоди потерпілому у повному обсязі. Саме зазначені обставини і стали підставою для застосування судом положень ст. 69 КК при призначенні покарання.

Проте, встановивши ці обставини як пом`якшуючі обставини покарання, суд не мотивував, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та можливість призначення покарання із застосовуванням зазначеної вище норми, тобто нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 289 КК України враховуючи встановлені вироком суду дані про особу засудженого та обставини скоєного кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 був раніше неодноразово судимий, зокрема за тяжкі злочини проти власності, однак належних висновків не зробив, натомість після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив нові корисливі злочини, що вказує на стійку антисоціальну поведінку ОСОБА_6 , його небажання ставати на шлях виправлення.

Таким чином, на думку колегії суддів, застосування положень ст. 69 КК щодо ОСОБА_6 є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню у зв`язку із відсутністю для цього підстав, що призвело до призначення ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

За вище наведених обставин колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним в законі про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та постановлення нового вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задоволити.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 01 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Жовківського районного суду Львівської області від 08.04.2022, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 2 місяці.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка утримується під вартою з моменту отримання копії вироку в той же строк.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4