КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів при секретарі судового засіданняОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві 14 березня 2023 року апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_5 , - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 09 лютого 2023 року,

за участі:

представника власника майна адвоката ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою задоволено клопотання прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 та накладено арешт на майно, вилучене під час проведення 26.01.2023 обшуку в житлових та нежитлових приміщеннях за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_5 , а саме:

1. грошові кошти в іноземній валюті у сумі 343 000 дол. США.;

2. копію акту приймання - передачі частки у статутному капіталі ТОВ «ДРЕНКІТЕН» (код 43398249) від 10.01.2023р.;

3. копію договору купівлі - продажу частки у статутному капіталі ТОВ «ДРЕНКІТЕН» (код 43398249) від 10.01.2023р.

Не погоджуючись з таким рішенням, представник власника майна ОСОБА_5 , - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу слідчого судді в частині накладення арешту на грошові кошти в іноземній валюті у сумі 343 000, 00 доларів США та в цій частині відмовити у задоволенні клопотання прокурора, зобов`язати орган досудового розслідування повернути ОСОБА_5 тимчасово вилучене майно-грошові кошти в сумі 343 000, 00 доларів США.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає, що вилучені грошові кошти не відповідають критеріям, передбачених ст. 98 КПК України, оскільки їх вилучено під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 19 січня 2023 року, дозвіл на вилучення яких слідчим суддею не надано.

Посилається на законність джерел походження зазначених коштів та підтвердження їх належними доказами. Зокрема зазначає, що зазначені грошові кошти отримані ОСОБА_5 у зв`язку із продажем: корпоративних прав (копію договору купівлі-продажу ТОВ «ДРЕНКІТЕН» вилучено під час обшуку), згідно якого ним отримано 6 400 000 грн., що дорівнює 160 000 доларів США; житлового будинку та трьох земельних ділянок, згідно яких отримано 1 633 100 грн., 200 000, 200 000, 525 000 грн., що дорівнювало (за курсом на день продажу) 91 500 доларів США; житлової квартири, згідного якого отримано 1 680 000 грн., тобто 61 000 доларів США. Під час проведення обшуку вилучено договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі ТОВ «ДРЕНКІТЕН», інші договори купівлі-продажу нерухомого майна не надано, через відсутність власника майна, про що зазначено в протоколі обшуку. Вказані договори купівлі-продажу нерухомого майна долучено до матеріалів провадження, однак слідчим суддею цим обставинам не надано належної оцінки.

Окрім того, вказує, що ОСОБА_5 в будинку якого вилучено грошові кошти, не є у справі підозрюваним чи обвинуваченим, відтак п. 3 ч. 2 ст. 170 КПК України (конфіскація майна) не може застосовуватись, як підстава для арешту належних ОСОБА_5 грошових коштів. Разом з тим, в клопотанні про арешт майна, прокурор безпідставно послався на мету накладення арешту-конфіскація майна та зазначив, що ч. 5 ст. 191 КК України передбачає таке покарання. Водночас, згідно витягу із ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000028 від 09 січня 2023 року, відомості про кримінальне правопорушення внесено за ч. 2 ст. 364 та ч. 3 ст. 209 КК України

Звертає увагу, що накладення арешту на вилучені грошові кошти є можливим, якщо вони є речовими доказами та відповідають наступним критеріям:

- є знаряддям вчинення злочину;

- зберегли на собі сліди злочину чи містять інші відомості, які можуть бути використані, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження;

- здобуті злочинним шляхом.

Однак, будь-яких із вказаних підстав не встановлено, а в оскаржуваній ухвалі не наведено, яким із критеріїв відповідають вилучені грошові кошти, вказане свідчить про передчасність висновків слідчого судді про накладення арешту.

В судове засідання прокурор повторно не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив, хоча його повідомлено у встановленому законом порядку. Колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу за відсутності прокурора, що не суперечить положенням ч. 4 ст. 405 КПК України, зважаючи на скорочені строки розгляду справ такої категорії (ч. 2 ст. 422 КПК України).

Заслухавши доповідь судді, доводи представника власника майна, який просив задовольнити апеляційну скаргу, вивчивши матеріали провадження і перевіривши наведені апелянтом доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів судового провадження, Головним слідчим управлінням Національної поліції України, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке 09 січня 2023 року внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0000028, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 209 КК України.

Згідно матеріалів клопотання, досудовим розслідуванням встановлено, що в період 2021 - 2022 років група підприємств, формує «схемний» податковий кредит на адресу «буферних» («транзитних») підприємств, які задіяні в схемах діяльності низки різних «конвертаційних» центрів, які в подальшому використовують його при незаконному обготівкуванні коштів, а також для формування штучного податкового кредиту підприємствам реального сектору економіки, що призводить до легалізації вказаних коштів, отриманих злочинним шляхом.

Також, встановлено, що особи, причетні до скоєння кримінального правопорушення, використовуючи підприємства ТОВ «ГЕРМЕС СВІТ» (код 44822960), ТОВ «ДРІМСВІТ» (код 44382554), ТОВ «СВІТ-МАРКЕТ» (код 31617455), ТОВ «ГЕРМЕС» (код 14148611), ТОВ «ДРЕНКІТЕН» (код 43398249), які здійснюють діяльність в сфері оптової торгівлі алкогольними та безалкогольними напоями та продуктами харчування, купують у дистриб`юторських компаній та підприємств-виробників алкогольні напої та продукти харчування. В подальшому, частина даних напоїв реалізовувалась оптовими партіями фізичним особам-підприємцям та іншим суб`єктам господарської діяльності за готівкові кошти, а інша частина - через підконтрольні торгівельні точки реалізовувалась кінцевим споживачам за готівку, не обліковуючи проведення даних операцій через реєстратори розрахункових операцій (касові апарати) та в податковій звітності. В свою чергу документально ТОВ «ГЕРМЕС СВІТ» (код 44822960), ТОВ «ДРІМСВІТ» (код 44382554), ТОВ «СВІТ-МАРКЕТ» (код 31617455), ТОВ «ГЕРМЕС» (код 14148611), ТОВ «ДРЕНКІТЕН» (код 43398249) відображають реалізацію ТМЦ в адресу підприємств з ознаками «фіктивності» та підконтрольних ФОП.

26 січня 2023 року на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 19 січня 2023 року проведено обшук в житлових та нежитлових приміщеннях за адресою: АДРЕСА_1, за місцем проживання ОСОБА_5 , як засновника ТОВ «ГЕРМЕС» в ході якого виявлено та вилучено:

1. грошові кошти в іноземній валюті у сумі 343 000 дол. США.;

2. копію акту приймання - передачі частки у статутному капіталі ТОВ «ДРЕНКІТЕН» (код 43398249) від 10.01.2023р.;

3. копію договору купівлі - продажу частки у статутному капіталі ТОВ «ДРЕНКІТЕН» (код 43398249) від 10.01.2023р.;

Постановою старшого слідчого в ОВС ГСУ НП України ОСОБА_9 від 27 січня 2023 року вилучені грошові кошти та документи визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000028.

28 січня 2023 року прокурор Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 поштовим зв`язком направив до Печерського районного суду м. Києва клопотанням про накладення арешту на вилучені під час обшуку грошові кошти та документи.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 09 лютого 2023 року клопотання задоволено.

Задовольняючи клопотання, внесене в межах кримінального провадження № 0000028 про накладення арешту на вказані грошові кошти та документи, які вилучені під час обшуку, слідчий суддя дослідив матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що вказане майно відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України, є предметом кримінального правопорушення та визнано речовим доказом у кримінальному провадженні.

Колегія суддів з таким рішенням слідчого судді погодитись не може, з огляду на наступне.

Перевіряючи законність прийнятого рішення слідчим суддею, колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини та дотримання ним вимог КПК України, які регулюють норми застосування заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі щодо накладення арешту на майно.

При вирішенні даної апеляційної скарги, колегія суддів також враховує приписи статті 1 Протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Така позиція узгоджується із частиною 5 статті 9 КПК України, відповідно до якої кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції»). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі «Антріш проти Франції» та «Кушоглу проти Болгарії»). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції»). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (рішення у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства»).

Застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження, слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. Накладаючи арешт на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків. Перевіркою матеріалів справи, в тому числі долучених прокурором до клопотання та документів, наданих захисником, колегія суддів встановила, що зазначених вимог закону прокурор та слідчий суддя не дотрималися.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення, зокрема збереження речових доказів і накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Частиною 2 ст. 168 КПК України визначено, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

В межах даного кримінального провадження ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 19 січня 2023 року задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_9 про проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 в житлових та нежитлових приміщеннях за адресою: АДРЕСА_1 . Згідно резолютивної частини вказаної ухвали, слідчому надано дозвіл на відшукання та вилучення, зокрема документів, комп`ютерної техніки, мобільних телефонів, електронних носіїв інформації, печаток і штампів, банківські пластикові картки.

Однак, як вбачається з протоколу обшуку від 26 січня 2023 року, долученого до матеріалів клопотання, за адресою проживання ОСОБА_5 вилучено в тому числі і грошові кошти, у сумі 343 000 доларів США, дозвіл на вилучення яких ухвалою слідчого судді не надавався.

На підтвердження законності походження грошових коштів, отриманих ОСОБА_5 , представником власника майна долучено копії нотаріально-засвідчених договорів купівлі-продажу житлового будинку від 24 квітня 2020 року, згідно якого продавець ОСОБА_5 передав у власність покупцю ОСОБА_10 житловий будинок АДРЕСА_2 , згідно якого отримав 1 633 100 грн. ( а. с. 63-66); купівлі-продажу квартири від 17 вересня 2020 року, згідно якого продавці ОСОБА_11 , ОСОБА_5 та ОСОБА_12 передали у власність покупцю ОСОБА_13 житлову квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , згідно якого отримали 1 680 000 грн., (а.с. 59-62); купівлі-продажу земельної ділянки від 24 квітня 2020 року, згідно якого продавець ОСОБА_5 передав у власність покупцю ОСОБА_10 земельну ділянку площею 0, 1000 га, кадастровий номер :11:002:0370, яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 , згідно якого отримав 200 000 грн., (а.с.67-70); купівлі-продажу земельної ділянки віл 24 квітня 2020 року, згідно якого продавець ОСОБА_5 передав у власність ОСОБА_10 земельну ділянку площею 0, 1000 га, кадастровий номер :11:002:0371, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , згідно якого отримав 200 000 грн. (а.с. 71-74); купівлі-продажу земельної ділянки від 28 квітня 2020 року, згідно якого продавець ОСОБА_5 передав у власність ОСОБА_10 земельну ділянку площею 0, 1000 га, кадастровий номер :11:002:0091, що розташована за адресою: АДРЕСА_5 , згідно якого отримав 525 000 грн. (а.с. 75-78); купівлі-продажу частки в статутному капіталі ТОВ «ДРІНКІТЕН», згідно якого продавець ОСОБА_5 здійснив продаж своєї частки покупцю ОСОБА_14 за 6 400 000, 00 грн. (а.с.138-140).

У судовому засіданні апеляційної інстанції представник-адвокат ОСОБА_6 також пояснив, що обшук проведено у будинку за відсутності власників майна ОСОБА_5 та його дружини, які на той час перебували за кордоном, а тому вказані документи не було надано під час обшуку. Водночас, під час обшуку вилучено копію договору, купівлі продажу частки в статутному капіталі ТОВ «ДРІНКІТЕН», згідно якого продавець ОСОБА_5 здійснив продаж своєї частки покупцю ОСОБА_14 за 6 400 000, 00 грн.

Окрім того, про законність походження арештованих грошових коштів представник-адвокат ОСОБА_6 зазначав у запереченнях до протоколу обшуку від 26 січня 2023 року (а.с.34-35).

На думку колегії суддів, наведені документи підтверджують законність джерел походження коштів, вилучених за місцем проживання ОСОБА_5 .

Колегія суддів, звертає увагу і на те, що клопотання органу досудового розслідування від 27 січня 2023 року є недостатньо обґрунтованим, оскільки містить інформацію, яка не відповідає матеріалам кримінального провадження. Зокрема, прокурор зазначає, що арешт на вилучене під час обшуку майно необхідно накласти з метою збереження речових доказів та конфіскації майна, оскільки ч. 5 ст. 191 КК України та ч. 3 ст. 209 КК України передбачають додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.

Однак, як вбачається із витягу ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000028 від 09 січня 2023 року відомості щодо кримінальних правопорушень внесено за ч. 2 ст. 364 та ч. 3 ст. 209 КК України.

Крім того, ОСОБА_5 в будинку якого вилучено грошові кошти, не є по даній справі підозрюваним, обвинуваченим, службовою особою в розумінні ст. 364 КК України, оскільки є засновникомТОВ «ГЕРМЕС», відтак п. 3 ч. 2 ст. 170 КПК України (конфіскація майна) не може застосовуватись, як підстава для арешту належних ОСОБА_5 грошових коштів.

Колегія суддів вважає, щов силу положень ч.7 ст. 236 КПК України, вказані арештовані грошові кошти є тимчасово вилученим майном, які не відповідають критеріям визначеним ст. 98 КПК України, та не є безпосередньо предметом кримінальних правопорушень, що розслідуються, а органом досудового розслідування зворотнього не доведено. Хоча в матеріалах і міститься постанова старшого слідчого в ОВС ГСУ НП України ОСОБА_9 від 27 січня 2023 року про визнання зазначених грошових коштів речовими доказами у кримінальному провадженні, однак з огляду на вказану постанову органу досудового розслідування таке визнання цього майна речовим доказом у кримінальному провадженні носить сугубо формальний характер, оскільки в ній як і в самому клопотанні прокурора про арешт грошових коштів, не приведено жодного обґрунтування, якому чи яким із критеріїв ч. 1 ст. 98 КПК України відповідає це майно.

Ні слідчий в клопотанні, ні слідчий суддя в порушення відповідно ст. ст.171, 173 КПК України, не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для власників майна та третіх осіб.

Відтак, прокурором не доведено в клопотанні існування правових підстав для накладення арешту на грошові кошти, передбачених ч. 2 ст. 170 КПК України, про які вказано у його клопотанні, оскільки ним не надано доказів, що вилучені кошти є предметом протиправної діяльності, об`єктом та знаряддям злочину та відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Прокурор обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Слідчим суддею при постановленні оскаржуваної ухвали не перевірено вказані обставини, які свідчать про відсутність правових підстав для накладення арешту на вказане майно з метою збереження речових доказів, на яку посилається орган досудового розслідування.

На підставі викладених обставин, які свідчать про неповноту судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню як незаконна, а апеляційна скарга - частковому задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора.

Керуючись статтями 117, 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_5 , - адвоката ОСОБА_6 ,- задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 09 лютого 2023 року, якою задоволено клопотання прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 та накладено арешт на майно, вилучене під час проведення 26.01.2023 обшуку в житлових та нежитлових приміщеннях за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_5 , а саме:

1. грошові кошти в іноземній валюті у сумі 343 000 дол. США.;

2. копію акту приймання - передачі частки у статутному капіталі ТОВ «ДРЕНКІТЕН» (код 43398249) від 10.01.2023р.;

3. копію договору куплі - продажу частки у статутному капіталі ТОВ «ДРЕНКІТЕН» (код 43398249) від 10.01.2023р., скасувати в частині накладення арешту на грошові кошти в іноземній валюті у сумі 343 000 дол. США.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора в частині накладення арешту на кошти в іноземній валюті у сумі 343 000 дол. США,- відмовити.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17

Єдиний унікальний № 757/4175/23-к Слідчий суддя в 1-ій інстанції: ОСОБА_18

Провадження № 11сс/824/1658/2023 Доповідач ОСОБА_1

Категорія ст.170 КПК