Справа №705/2863/22
1-кп/705/653/23
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23.01.2023 Уманський міськрайонний суд Черкаської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

з участю прокурора ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Умань в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000725 від 16.06.2022, по обвинуваченню

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Андрієво-Іванівка, Миколаївського району Одеської області, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, на утриманні має малолітніх дітей: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 08.09.2008 року Миколаївським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185, ст. 75, ст. 76 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; 2) 27.02.2009 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 69, ч. 1 ст. 162, ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі; 3) 01.07.2010 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі; 4) 23.12.2013 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ст. 70, ст. 75, ст. 76 КК України до 5 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки; 5) 29.12.2017 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі; 6) 09.07.2018 року Пролетарським районним судом м. Тули РФ за ч. 3 ст. 158 КК РФ до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнений по відбуттю строку покарання 30.08.2019,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_4 16.06.2022 о 12 годині 30 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на березі ставу «Осташівський», що по вулиці Набережній, 4 в м. Умань, Черкаської області, помітив під навісом блакитного кольору «Pepsi», належний ОСОБА_8 мобільний телефон марки «Google», модель «Pixel 4 ХL», ІМЕІ: НОМЕР_1 в чохлі, яким вирішив заволодіти.

З цією метою, ОСОБА_4 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з метою збагачення за рахунок чужої власності, під час воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64 від 24 лютого 2022 року, який затверджено Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022, який в подальшому було продовжено Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженого Законом України № 2119-ІХ від 15.03.2022, Указом Президентка України від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженого Законом України № 2212-ІХ від 21.04.2022, Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022, який затверджено Законом України № 2263-ІХ від 22.05.2022, таємно викрав з бетонної плити мобільний телефон марки «Google», модель «Pixel 4 ХL», ІМЕІ: НОМЕР_1 в чохлі, вартість яких згідно висновку експерта № СЕ-19/124-22/6436 ТВ могла становити 7367 гривень 00 копійок та 50 гривень 00 копійок відповідно, після чого з місця події зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_4 спричинив ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 7417,00 грн.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, вважає, що обставини викладені у обвинувальному акті, не відповідають дійсності. Докази, які надані прокурором в підтвердження його вини, сфабриковані і не доводять його вину. При цьому зазначив, що дійсно 16.06.2022 близько 12-30 годині він перебував на набережній біля ставу «Осташівський» в м. Умані, де неподалік прокату катамаранів знайшов на землі телефон, який взяв собі та пішов у своїх справах. Після того як з ним по телефону зв`язався власник, повідомив, що хоче віддати йому телефон але через певні обставини не зміг своєчасно цього зробити. Декілька раз вони домовлялися про зустріч, але зустрічі відкладалися через його зайнятість. Винним себе не вважає, оскільки крадіжку не вчиняв та наміру заволодіти телефоном не мав. Також не заперечує, що дійсно був 16.06.2022 на Осташівському ставі, де спілкувався зі свідками по справі ОСОБА_9 та його подругою. Після чого пішов у справах і по дорозі знайшов телефон, у якого було лише 13% зарядки. Оскільки поруч людей не було, то він не намагався знайти його власника. В подальшому, того ж дня, він був затриманий працівниками поліції, які вилучили в нього зазначений мобільний телефон.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_4 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, суд вважає, що прокурором під час судового розгляду доведено сформульоване обвинувачення, а вищевказані судом обставини підтверджуються безпосередньо дослідженими під час судового розгляду належними та допустимими доказами, а саме:

- показаннями потерпілої ОСОБА_8 , яка пояснила, що у вересні 2021 року придбала мобільний телефон для свого неповнолітнього сина ОСОБА_9 . 16.06.2022 року він прийшов додому близько 13 години і був якийсь стурбований. Близько 16 години він повідомив, що у нього викрали мобільний телефон. Він говорив їй, що декілька раз телефонував на свій номер та через «вайбер», але йому ніхто не відповідав, а потім телефон був вимкнений. У зв`язку з цим вони звернулися до поліції із відповідною заявою. Потім із поліції їм зателефонували та сказали, що телефон знайшли. Вони ходили до поліції на впізнання телефону, їм задавали питання про телефон, питали про якісь його особливості, номер телефону тощо, потім показали і вони впізнали, що це саме їх телефон;

- показаннями свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що 16.06.2022 року перебував разом з подругою ОСОБА_11 на ОСОБА_12 ставі. Близько 12-13 годин вони знаходилися біля місця прокату катамаранів, де допомагали бажаючим скористатися послугою прокату, реєстрація яких здійснювалась за столом із зонтом від сонця. На цьому столі він поклав свій мобільний телефон «Google Pixel 4ХL», який належить його матері, та за допомогою якого він фіксував час прокату. В цей момент до них підійшов, як потім стало відомо, ОСОБА_13 , який був з голим торсом, а на плечах у нього була чорна футболка з надписом. Останній розпитував у нього та ОСОБА_14 про вартість прокату та час роботи катамаранів, після чого відійшов від столика, при цьому будь-яких інших людей, крім ОСОБА_13 , поруч не було. Він з ОСОБА_11 відволікся та відійшов на декілька метрів до катамаранів, де чекали люди, та повернувся до столика через 2-3 хвилини, де помітив, що зник його мобільний телефон. Після цього він з телефону ОСОБА_14 декілька разів телефонував на свій телефон, де спочатку відповідав якийсь чоловік, який казав, що він таксист, в салоні авто якого хтось забув телефон і обіцяв, що привезе йому телефон пізніше, але зустріч постійно відкладав і останній раз сказав, що привезе телефон близько 19 години, після чого на зв`язок не виходив. Про крадіжку телефону він згодом повідомив власнику катамаранів, а вже пізніше сказав своїй мамі, яка звернулась про крадіжку в поліцію, як власник телефону;

- показаннями свідка ОСОБА_15 , яка пояснила, що 16.06.2022 на Осташівському ставі перебувала разом з ОСОБА_16 біля прокату катамаранів. Коли вона записувала час прокату катамаранів, телефон ОСОБА_9 лежав на столі під зонтом. Близько 12-13 годин до них підійшов, як потім стало відомо, ОСОБА_13 , який був з голим торсом, а на плечах у нього була чорна футболка з надписом. Останній розпитував про вартість прокату та час роботи катамаранів, після чого відійшов від столика, при цьому будь-яких інших людей, крім ОСОБА_13 , поруч не було. Вона з ОСОБА_17 відволіклися та відійшли на декілька метрів до катамаранів, де чекали люди, а коли повернулися до столика через 2-3 хвилини, ОСОБА_18 помітив, що зі столика зник його мобільний телефон. Вона та Власдислав почали телефонувати з її телефону на його номер, де спочатку відповідав якийсь чоловік, який казав, що він таксист, в салоні авто якого хтось забув телефон і обіцяв, що привезе йому телефон пізніше, але зустріч постійно вікладав і останній раз сказав, що привезе телефон близько 19 години, після чого на зв`язок не виходив. Про пропажу телефону вони сказали власнику катамаранів і він порекомендував звернутися до поліції. В подальшому власник катамаранів сказав, що телефон знайшли;

- рапортом про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16.06.2022, згідно якого потерпіла ОСОБА_8 повідомила про те, що 16.06.2022 року близько 12 години 30 хвилин по вулиці Набережній в м. Умані (Осташівський став), невідома особа чоловічої статі викрала мобільний телефон, належний їй, але яким користувався її син ОСОБА_9 ;

- протоколом огляду місця події від 16.06.2022 року, згідно якого було оглянуто ділянку на Осташівському ставі в м. Умані Черкаської області біля прокату катамаранів. Під час огляду проводилося фотографування, при цьому нічого не вилучалося. Зауважень та скарг від учасників та понятих не надходило;

- протоколом затримання особи від 16.06.2022, згідно якого о 18 годині 20 хвилин було затримано ОСОБА_4 . Останньому роз`яснено підстави затримання, у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також його права та обов`язки. При цьому він надав пояснення, що дійсно він таємно викрав телефон, яким користувався ОСОБА_10 . Під час затримання ОСОБА_4 було виявлено та вилучено мобільний телефон, брюки чорного кольору, чорні окуляри, футболку синього кольору, кросівки. Загальні характеристики вказаних речей ініціатором проведення слідчої дії зазначена. Затримання та вилучення речей проводилося в присутності понятих, що підтверджується їх підписами. Також затриманим ОСОБА_4 власноручно у протоколі зазначено про те, що з підставим затримання та змістом протоколу він ознайомлений, скарг та зауважень не має;

- протоколом огляду предметів від 17.06.2022, в ході якого виявлено, що об`єктом проведення огляду є поліетиленовий жовтого кольору, горловина якого зав`язана ниткою на якій наявна паперова бирка із рукописними написами, а саме виявлено та вилучено: мобільний телефон марки «Google», брюки чорного кольору з позначкою «Nike», чорні окуляри, футболка синього кольору з позначкою « ОСОБА_19 », кросівки чорного кольору «CHARGED PURSUIT», де наявні підписи слідчого і понятих. При огляді пакету встановлено, що пошкоджень він не має та унеможливлює доступ до вмістівного. В подальшому вказаний поліетиленовий пакет з биркою було розпаковано та оглянуто його вміст. По закінченню огляду предмети були упаковані до сейф-пакету № SUD4029090 на якому нанесено додаткові написи та підписи слідчого. Під час огляду були застосовані технічні засоби: фотозйомка на фотоапарат Sony DSK H-300;

- протоколом додаткового огляду речей від 17.06.2022, а саме телефону марки «Google Pixel 4 XL», у захисному чохлі темного кольору. У зв`язку з відсутністю дозволу на огляд особистого листування та іншої інформації особистого характеру, вміст інформації телефону не оглядався. Після огляду, вказаний телефон поміщений до сейф-пакету НПУ № PSP1120862, який щільно опечатаний та підписаний. В ході огляду телефону виконано фотознімку на фотоапарат для подальшої фото-таблиці до протоколу;

- протоколом додаткового огляду предметів від 25.06.2022, яким зафіксовано огляд сейф-пакету № SUD4029090, у якому знаходилися речі вилучені під час особистого обшуку ОСОБА_4 . Додатковий огляд проводився в присутності свідка ОСОБА_10 , його батька ОСОБА_20 і в ході огляду свідок ОСОБА_10 зазначив, що впізнає футболку та окуляри, які були на незнайомому чоловікові, який підходив до нього біля катамаранів, що на Осташівському ставі по вул. Набережній, 4, м. Умань. Спортивні брюки та кросівки свідок не впізнав, оскільки не дивився до низу, коли до нього підходив цей чоловік. По закінченню огляду предмети були упаковані до сейф-пакету № SUD4029090. Під час огляд були застосовані технічні засоби фотозйомка на фотоапарат;

- висновком експерта № СЕ-19/124-22/6436-ТВ від 30.06.2022, яким визначено ринкову вартість мобільного телефону марки «Googlе», модель «Pixel 4 ХL», бувшого у використанні, яка станом на 16.06.2022 могла становити 7367,00 грн., та чохла до мобільного телефону, яка станом на 16.06.2022 могла становити 50,00 грн;

- протоколом пред`явлення особи впізнання за фотознімками від 25.06.2022, згідно якого свідок ОСОБА_10 впізнав, що на фото № 3 особу, яка підходила 16.06.2022 близько 12 години 30 хвилин на березі Осташівського ставу по вул. Набережній в м. Умані до нього, і після того, як він відійшов, він виявив відсутність свого мобільного телефону;

- протоколом пред`явлення особи впізнання за фотознімками від 01.07.2022, згідно якого свідок ОСОБА_15 , впізнала, що на фото № 3 особу, яка підходила 16.06.2022 близько 12 години 30 хвилин на березі Осташівського ставу по вул. Набережній в м. Умані, і після того, як вони відійшли, її знайомий ОСОБА_10 виявив відсутність свого мобільного телефону;

- відеозаписом на компакт-диску CD-R, з камери відеоспостереження «Безпечне місто», за адресою: Черкаська область, вул. Набережна.

Надані стороною обвинувачення і досліджені безпосередньо в судовому засіданні докази взаємопов`язані між собою та в сукупності підтверджують ті обставини, що підлягають доказуванню, а саме ними встановлено подію злочину, винуватість обвинуваченого та інші обставини, зазначені в ст. 91 КПК України, та вони зібрані у порядку, встановленому ст. 93 КПК України, жодних обставин, передбачених ст. 87 КПК України, з якими закон пов`язує недопустимість доказів як таких, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, судом не встановлено, у зв`язку з чим підстави для визнання цих доказів недопустимими відсутні.

Оцінюючи здобуті у справі та досліджені в судовому засіданні докази, суд визнає їх належними і допустимими для використання в процесі доказування, оскільки ці докази містять у собі фактичні дані, які логічно пов`язані з тими обставинами, які підлягають доказуванню в справі та становлять предмет доказування, передбачені як джерела доказування у КПК України, зібрані у відповідності з чинним кримінально-процесуальним законодавством та

Зазначені докази є узгодженими між собою та іншими доказами у справі та сумніву у своїй належності та допустимості не викликають.

Таким чином, у відповідності до вимог ст. ст. 85, 86 КПК України суд вважає вище перелічені докази, належними, допустимими, достовірними і в сукупності достатніми для належної правової оцінки дій обвинуваченого ОСОБА_4 та визнання його винуватості у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Враховуючи невизнання своєї вини обвинуваченим та посилання його захисника на недопустимість наданих стороною обвинувачення доказів, суд приходить до наступного.

Стаття 87 КПК України визначає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист.

Кримінальний процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, а натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому статтею 89 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Згідно приписів частин 2 та 3 статті 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження, потерпілий мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Частиною першою статті 87 КПК України передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 86 КПК України допустимість доказів - це придатність їх для використання у кримінальному процесі за формою. Вимогами допустимості доказів є законність джерела, способу отримання доказів, процесуальне оформлення ходу і результатів проведення слідчих дій, належний суб`єкт, що має право проводити процесуальні дії з отримання доказів.

Так, жоден доказ обвинувачення чи захисту не має наперед визначеної сили серед інших доказів, і такі докази, підлягають врахуванню судом на рівні з іншими доказами у справі.

Отже, для прийняття відповідного процесуального рішення оцінка доказів повинна проводитися не тільки з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а і в їх сукупності, з урахуванням достатності та взаємозв`язку, без відокремлення один від одного в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Ознака очевидності чи неочевидності допустимості певного доказу є оціночним поняттям і вирішення даного питання відноситься виключно до дискреційних повноважень суду.

Так, суд не погоджується з доводами захисту про визнання наданих прокурором доказів недопустимими з огляду на наступне.

Зокрема, щодо протоколу затримання ОСОБА_4 від 16.06.2022 з мотивів невідповідності вимогам ст. ст. 209, 213 КПК України, а саме щодо участі при затриманні захисника суд звертає увагу, що захисник посилається на вимоги ст. 42 КПК України щодо саме права підозрюваного мати захисника, а не такого обов`язку. Обов`язкова участь захисника регулюється вимогами ст. 52 КПК України, де чітко зазначено підстави обов`язкової участі захисника в ході кримінального провадження. При цьому злочин, у вчиненні якого підозрювався ОСОБА_4 при затриманні, не відноситься до таких, де участь захисника є обов`язковою. Так, згідно протоколу затримання, ОСОБА_4 було роз`яснено його права та обов`язки і він, при цьому, не скористався таким правом та не заявляв клопотання про залучення захисника. Протокол затримання підозрюваного містить інформацію про те, що підозрюваний з цим протоколом ознайомлений, заперечень чи зауважень від підозрюваного з цього приводу не надходило.

Крім того, захисник вказує, що протоколи огляду предметів, які були вилучені у ОСОБА_4 під час затримання в результаті особистого обшуку, вказують на істотні порушення, а саме вбачається, що згідно протоколу огляду предметів від 17.06.2022, який проведено з 12.00 год. до 12.30 год. слідчим ОСОБА_21 , слідчим було розпаковано поліетиленовий пакет жовтого кольору, у якому знаходилися речі, вилучені під час затримання, а сам протокол затримання не містить будь-яких відомостей про упаковку речей та спосіб їх ідентифікації, що суперечить, на думку захисника, вимогам ст. 104 КПК України, а в подальшому проведено додатковий огляд, уже без присутності понятих. Далі слідчий вирішує провести додатковий огляд предметів, а саме мобільного телефону, марки «Googlе», модель «Pixel 4 ХL», який невідомо де у слідчого взявся, оскільки інший уже знаходився у сейф-пакеті № SUD4029090. І вже згідно протоколу додаткового огляду предметів встановлено ІМЕІ цього телефону та номери сім-карток, які у ньому містяться. Вказаний телефон поміщений до іншого сейф-пакету. Таким чином, захисник вважає, що неможливо встановити той факт, що телефон який був вилучений у ОСОБА_4 під час затримання та який було оглянуто слідчим 17.06.2022 у період з 12.45 до 12.50 годин є тотожним. Суд не може взяти до уваги такі посилання захисника, оскільки вищевказані протоколи затримання, огляду предметів та додаткових оглядів предметів, відповідають вимогам чинного законодавства щодо процесуальних документів, мають необхідні реквізити та містять усі необхідні посилання на проведення відповідних слідчих дій.

Так, при затриманні ОСОБА_4 було вилучено речі, про що відображено у протоколі затримання. В подальшому було проведено огляд вилучених речей, в тому числі і телефону, після чого речі були поміщені у сейф-пакет. При цьому огляд телефону проводився лише ззовні, без огляду особистої інформації, що знаходилася у телефоні, про що відображено у протокол додаткового огляду. В подальшому проводився додатковий огляд вилученого телефону уже за участю потерпілого та свідка, як передбачено ч. 3 ст. 237 КПК України, тому суд вважає, що додатковий огляд телефону не суперечить вимогам кримінального процесуального кодексу. У вказаному випадку, у відповідності до вимог вищевказаної статті, в зв`язку з тим, що на місці неможливо було провести огляд речей, вони були вилучені та опечатані, а в подальшому і було проведено їх огляд, що відображено у протоколах затримання, огляду та додаткового огляду предметів.

Захисник зазначає, що слідчий, можливо, умисно розпакував речі, які були вилучені, з метою спотворення інформації, яку вони містять та їх підмінити. Тобто захисник сама ж вказує, що такі висновки є лише її припущенням та не надає будь-яких доказів того, що такі припущення відповідають дійсності та мають об`єктивні обґрунтування.

Суд відхиляє посилання сторони захисту на те, що проведення додаткового огляду предметів є порушенням, оскільки КПК не містить обмежень щодо кількості оглядів вилучених предметів.

Доводи захисника на невідповідність вимогам закону протоколів пред`явлення свідкам для впізнання саме фотознімків, а не особистої участі особи, також не беруться судом до уваги, оскільки прямої заборони на вчинення такої слідчої дії кримінально-процесуальний кодекс не містить, а прокурор в судовому засіданні обґрунтував необхідність проведення впізнання саме за фотознімками, яка була обумовлена віком свідків, які є неповнолітніми, та станом здоров`я обвинуваченого. Про те, що на пред`явлених для впізнання фото лише у ОСОБА_4 наявне тілесне ушкодження, то в ході розгляду справи було встановлено, що впізнання саме обвинуваченого на цих фото мало місце не лише на підставі синця на його обличчі, а й за іншими ознаками в сукупності.

Тобто загалом органом досудового розслідування дотримано вимоги чинного законодавства при зібранні доказів у вказаному кримінальному провадженні.

З огляду на вищевикладене, протоколи затримання, огляду та додаткового огляду речей, вилучених під час затримання, а також протоколи впізнання є достовірними і цілком належними та допустимими доказами.

В постанові Верховного Суду від 28 січня 2020 року у справі № 359/7742/17 зазначено, що вирішуючи питання про застосування правил ст. 87 КПК України до наданих сторонами доказів, Верховний Суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 31.08.2022 у справі №756/10060/17 констатувала, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п.«с» ч.3 ст.6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п.«d» ч.3 ст.6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст.8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч.1 ст.63 Конституції України).

Також судом не враховуються посилання захисника на відсутність в діях ОСОБА_4 такої кваліфікуючої ознаки як вчинення крадіжки в умовах воєнного стану з огляду на наступне.

Із 7 березня 2022 року Законом «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» № 2117-IX внесено зміни до КК щодо посилення відповідальності за злочини, передбачені зокрема ст. ст. 185, 186, 187, 189, 191 КК України, вчинені в умовах воєнного або надзвичайного стану.

Отже, законодавцем визначено, що крадіжка, вчинена в умовах воєнного або надзвичайного стану є особливо кваліфікованим складом злочину. Вчинення крадіжки в умовах воєнного стану одразу кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК України.

Також кримінальним законом встановлено передбачену пунктом 11 частини 1 статті 67 КК обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій.

Суд звертає увагу, що за загальним правилом, якщо злочин учинено з обставиною, яка передбачена у конкретній статті КК в якості кваліфікованого складу, то злочин кваліфікується за таким кваліфікованим складом, в даному випадку за четвертою частиною статті 185 КК України. Якщо ж така обставина не передбачена в якості кваліфікованого складу, але є обтяжуючою згідно зі статтею 67 КК, злочин кваліфікується за загальним складом (за першою або єдиною частиною конкретної статті КК), та якщо суд визнає особу винною, він ураховує відповідні обставини як такі, що обтяжують покарання.

Відповідно указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, який затверджено Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022, на всій території України введено воєнний стан із 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому було продовжено Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022, який затверджено Законом України № 2263-ІХ від 22.05.2022.

За таких обставин, враховуючи, що ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні злочину в період дії на всій території України воєнного стану, це є самостійною та достатньою підставою, що вказує на наявність ознак особливо кваліфікованого складу злочину - крадіжки в умовах воєнного стану, що має кваліфікуватися за ч. 4 ст. 185 КК України.

Доводи обвинуваченого про відсутність у нього умислу на крадіжку й на те, що він знайшов вилучений у нього телефон потерпілого, який збирався згодом повернути, суд вважає необґрунтованими та оцінює критично оскільки вони не узгоджуються з встановленими судом обставинами вчинення кримінального правопорушення, поведінкою обвинуваченого після вчинення протиправних дій, який не вжив активних заходів для повернення викраденого майна та під час затримання визнав свою причетність саме до вчинення крадіжки але в подальшому змінив свою позицію, не визнаючи провину, та з урахуванням особи обвинуваченого, який, будучи раніше неодноразово судимим та відбував покарання в місцях позбавлення волі, є обізнаним з особливостями кваліфікації злочинів, а тому суд розцінює вказану позицію ОСОБА_4 , як таку, що направлена на уникнення кримінальної відповідальності.

Разом з цим, в основу вироку суд вважає за необхідне покласти показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , яким у суду немає підстав не вірити, оскільки їх показання логічні, стабільні, не суперечливі, дані незацікавленими особами, нічим не опорочені та підтверджені взаємно та іншими вищевказаними письмовими доказами у справі.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, «Бочаров проти України» (п. 45), Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Оцінюючи зібрані докази в їх сукупності, суд приходить до висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_4 «поза розумним сумнівом» знайшла своє підтвердження та повністю доведена в ході судового розгляду кримінального провадження.

Дії обвинуваченого ОСОБА_4 суд кваліфікує за ч. 4 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу та полягає в передбаченому законом обмеженні прав та свобод засудженого і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , суд у відповідності до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд, бере до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_4 має вік 31 рік, осудний, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, не працевлаштований, на обліку та під наглядом у лікаря-нарколога та у лікаря-психіатра не перебуває, відповідно до характеристики, наданої головою Андрієво-Іванівської сільської ради Березівського району Одеської області, за місцем проживання, де проживав короткий час, характеризується посередньо, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, в тому числі проти власності, має непогашену та не зняту судимість.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_4 , судом не встановлено.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_4 , судом не встановлено.

Суд вважає за необхідне виключити з обтяжуючих покарання обставин рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_4 вчинив новий умисний корисливий злочин, маючи судимість за аналогічний умисний злочин, яка не погашена та не знята і при кваліфікації його дій вже враховано таку кваліфікуючу ознаку як повторність, а тому остання, так як і рецидив злочинів, відповідно до ч.4 ст. 67 КК України, не може ще раз враховуватись при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує.

Також суд не визнає обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_4 вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, з огляду на тривалий проміжок часу, який минув з моменту вчинення злочину і до моменту затримання ОСОБА_4 , який не заперечував вживання алкоголю після обставин, за яких йому інкриміновано вчинення злочину, а тому суд вважає що наявний в матеріалах справи лише протокол медичного огляду для встановлення стану сп`яніння від 16.06.2022 за №381 сам по собі не є недостатнім доказом наявності такої обтяжуючої обставини, а будь-якими іншими матеріалами кримінального провадження об`єктивно не доведено, що ОСОБА_4 перебував в стані алкогольного сп`яніння саме під час вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до загальних засад призначення покарання законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації покарання, а також з урахуванням всіх обставин справи, взявши до уваги, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, в тому числі і тяжких, після реального відбування покарання у виді позбавлення волі знову вчинив умисний тяжкий злочин, що підтверджує відсутність позитивних змін в його особистості та свідчить про небажання стати на шлях виправлення і неготовність до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, стійку направленість на вчинення кримінальних правопорушень та підвищену суспільну небезпеку, а також враховуючи відношення самого обвинуваченого до скоєного та намагання уникнути відповідальності, суд вважає, що виправлення ОСОБА_4 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Призначення такого покарання буде відповідати принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого і є дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та не суперечить практиці Європейського Суду з прав людини та нормам кримінального законодавства України.

Відносно обвинуваченого ОСОБА_4 ухвалою слідчого судді Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 18.06.2022 року було застосовано запобіжний захід в вигляді тримання під вартою, строк дії якого в ході розгляду вказаного кримінального провадження неодноразово продовжувався.

Враховуючи обґрунтованість висунутого обвинувачення та обраний судом вид покарання, суд вважає за необхідне запобіжний захід у виді тримання під вартою, який був обраний ОСОБА_4 , залишити без зміни до набрання вироком законної сили.

Таким чином, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України суд вважає за необхідне у строк відбування покарання ОСОБА_4 зарахувати строк попереднього ув`язнення за період з 16.06.2022 року, а саме з моменту його затримання, до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цивільний позов у кримінальному проваджені не заявлено.

У кримінальному провадженні наявні процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судової товарознавчої експертизи, у розмірі 1132 гривні 68 копійок, які підлягають стягненню з обвинуваченого за правилами ст. 124 КПК України, оскільки вони витрачені на доведення його вини.

Питання про долю речових доказів слід вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. ст. 65, 100, 124, 368-370, 373, 374, 393 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

Визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою засудженому ОСОБА_4 залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_4 обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк призначеного ОСОБА_4 за цим вироком покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_4 у межах цього кримінального провадження з 16.06.2022 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_4 (рнокпп НОМЕР_2 ) на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта та проведення судової товарознавчої експертизи у розмірі 1132 гривні 68 копійок.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Речові докази у кримінальному провадженні:

- мобільний телефон марки «Google» моделі «Pixel 4XL» в чохлі повернути потерпілій ОСОБА_8 ;

- брюки чорного кольору з позначкою «Nike», чорні окуляри, футболку синього кольору з позначкою « ОСОБА_19 », кросівки чорного кольору «CHARGED PURSUIT», що передані до кімнати зберігання речових доказів Уманського РУП ГУНП в Черкаській області повернути ОСОБА_4 ;

- компакт-диск DVD-R та компакт-диск CD-R з відеозаписами з камер відеоспостереження залишити при матеріалах кримінального провадження;

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржено в апеляційному порядку до Черкаського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Уманський міськрайонний суд Черкаської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Суддя: ОСОБА_1