Номер провадження: 11-кп/813/1819/22
Справа № 947/48/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Київського районного суд м. Одеси, від 20.07.2022 у кримінальних провадженнях №0002291 від 19.11.2019 року та №0002237 від 15.11.2021 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцям. Ростов-на-Дону, громадянина РФ, неодруженого, не працюючого, з вищою освітою, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 25.05.2020 року Київським районним судом міста Одеса за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 1 КК України до штрафу на суму 850 гривень, штраф сплачено;
- 30.07.2021 року Київським районним судом міста Одеса за ст. 15 ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 2, ст. 360 ч. 1, ст. 360 ч.2 КК України, згідно ст. 70 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_9 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Київського районного суду м. Одеси від 30.07.2021 року та призначити ОСОБА_9 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 місяців.
- ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного цим вироком покарання частково приєднано не відбуту частину покарання призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 30.07.2021 року та призначити остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю вироків у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він 19.11.2019 року приблизно о 13-ій годині 00 хвилин знаходячись в приміщенні магазину «Смарт Стор» що належить ФОП ОСОБА_10 (код ЄРДПОУ НОМЕР_1 ), який розташований за адресою: АДРЕСА_3 повторно виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_9 , впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись за вищевказаною адресою, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з вказаного магазину: куртку чорного кольору зі змійкою по середині вартістю 88 гривень 80 копійок, футболку з чорно-синьо-помаранчевими полосами з надписом «USPA» вартістю 116 гривень 67 копійок, спортивну кофту фірми «Adidas» бузкового кольору з капюшоном вартістю 181 гривень 60 копійок, спортивну футболку білого кольору фірми «Nike» вартістю 69 гривень 17 копійок, спортивну футболку темно-синього кольору фірми «Nike» вартістю 69 гривень 17 копійок, спортивні кросівки помаранчевого кольору фірми «Nike» вартістю 108 гривень 00 копійок, а всього на загальну суму 633 гривні 41 копійок, однак довести свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_9 до кінця не зміг, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був при виході з магазину був затриманий співробітниками служби охорони.
Таким чином, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України закінчений замах, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинений повторно.
Крім того, 25.02.2020 приблизно об 15-ій годині 00 хвилин у ОСОБА_9 , який знаходився у приміщенні супермаркету ТОВ «Сільпо-Фуд» (код ЄРДПОУ 40720198), який розташований за адресою: м. Одеса, проспект Небесної Сотні, 2, повторно виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні вищевказаного супермаркету, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до прилавку торгівельної зали вищевказаного магазину, з якого шляхом вільного доступу таємно викрав майно, що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», а саме: філе яловичини вагою 0,802 кілограми вартістю 239 гривень 93 копійки, філе форелі (охолоджене) вагою 2, 446 кілограми вартістю 935 гривень 59 копійок, м`ясо гребінців 10-30см. вагою 1,536 кілограми вартістю 800 гривень, дві пачки суміші горіхів «Costania mixed kernels» масою 300 грам вартістю 523 гривні 33 копійок за дві одиниці, одну пачку сиру «Kaserei Slimpy Gourmet» 125 грам вартістю 77 гривень 91 копійок, дві пачки сиру «IIe de France» масою 125 грам вартістю 331 гривня 67 копійок за дві одиниці, а всього на загальну суму 2908 гривень 43 копійок, однак довести свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_11 до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки при виході з магазину був затриманий співробітниками служби охорони.
Таким чином, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України закінчений замах, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинений повторно.
Крім того, 23.03.2020 приблизно об 21-ій годині 30 хвилин у ОСОБА_9 , який знаходився в приміщенні магазину ПП «Таврія-В» (код ЄРДПОУ 31929492) який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 2 повторно виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_9 знаходячись у приміщенні вищевказаного супермаркету, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до прилавку торгівельної зали вищевказаного магазину, з якого шляхом вільного доступу таємно викрав майно, що належить ПП «Таврія Плюс», а саме: чотири коробки цукерок «Merci» вартістю 115 гривень 52 копійки на одну одиницю товару, а всього на загальну суму 462 гривні 08 копійок, однак довести свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_9 до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки при виході з магазину був затриманий співробітниками служби охорони.
Таким чином, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України закінчений замах, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинений повторно.
Крім того, 24.03.2020 о 11-ій годині 45 хвилин у ОСОБА_9 , який знаходився в приміщенні супермаркету ПП «Таврія В» (код ЄРДПОУ 31929492), який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 9а, повторно виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні вищевказаного супермаркету, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до прилавку торгівельної зали вищевказаного магазину, з якого шляхом вільного доступу таємно викрав майно, що належить ПП «Таврія Плюс», а саме: кухонний ніж марки «Nirosta by Fackelman» 13 см. вартістю 148 гривень 22 копійки, кухонний ніж марки «Nirosta by Fackelman» 23 см. вартістю 141 гривня 39 копійок, кухонний ніж марки «Nirosta by Fackelman» 27 см. вартістю 211 гривень 47 копійок, кухонних ніж марки «Nirosta by Fackelman» 27 см. вартістю 211 гривень 47 копійок, дезодорант «АХЕ 48 HR ANTI-PERSPIRANT, URBAN ANTI-BACTERIAL PROTECTION» 150 мл. вартістю 52 гривні 19 копійок, термофлягу бірюзового кольору із текстом «Beautiful самая прекрасная» вартістю 96 гривень 47 копійок, а всього на загальну суму 861 гривню 21 копійок, однак довести свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_9 , до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки при виході з магазину був затриманий співробітниками служби охорони.
Таким чином, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України закінчений замах, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинений повторно.
18 листопада 2021 року, приблизно о 12 годині 46 хвилин, перебуваючи в торгівельній залі магазину «Траш», що розташований за адресою: м. Одеса, просп. Академіка Глушко 24/5, що належить ТОВ «Траш» (, юридична адреса: м. Київ вул. Бутлерова 1), у ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, в якості предмета свого злочинного посягання він визначив майно, що знаходилося на полиці в торговельному залі вказаного магазину, а саме 7 плиток шоколаду торгової марки «Мілка» «Арахіс-карамель» 276 грамів кожна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, діючи повторно, переконавшись в тому, що його дії не будуть помічені, ОСОБА_9 , таємно викрав з торгівельної полиці майно, що належить ТОВ «Траш», а саме 7 плиток шоколаду торгової марки «Мілка» «Арахіс-карамель» 276 грамів кожна, вартістю 87 гривень 99 копійок кожна. Після чого, вказаний товар сховав в рюкзак, котрий знаходився на правому плечі, оминувши касову зону, не пред`явивши товар касиру та не розрахувавшись за нього, вийшов з магазину «Траш», та з місця скоєння кримінального правопорушення зник.
Таким чином, своїми злочинними діями ОСОБА_9 , спричинив матеріальний збиток ТОВ «Траш», на загальну суму 513 гривень 28 копійок.
Таким чином, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, тобто, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
28 листопада 2021 року, приблизно о 13 годині 57 хвилин, перебуваючи в торгівельній залі магазину «Траш», що розташований за адресою: м. Одеса, просп. Академіка Глушко 24/5, що належить ТОВ «Траш» (, юридична адреса: м. Київ вул. Бутлерова 1), у ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, в якості предмета свого злочинного посягання він визначив майно, що знаходилося на полиці в торговельному залі вказаного магазину, а саме 6 плиток шоколаду торгової марки «Мілка» «Печиво орео» 300 грамів кожна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, діючи повторно, переконавшись в тому, що його дії не будуть помічені, ОСОБА_9 , таємно викрав з торгівельної полиці майно, що належить ТОВ «Траш», а саме 6 плиток шоколаду торгової марки «Мілка» «Печиво орео» 300 грамів кожна, вартістю 73 гривень 33 копійок кожна. Після чого, вказаний товар сховав під куртку, в яку був одягнений, оминувши касову зону, не пред`явивши товар касиру та не розрахувавшись за нього, вийшов з магазину «Траш», та з місця скоєння кримінального правопорушення зник.
Таким чином, своїми злочинними діями ОСОБА_9 , спричинив матеріальний збиток ТОВ «Траш», на загальну суму 439 гривень 95 копійок.
Таким чином, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, тобто, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
8 грудня 2021 року, приблизно о 14 годині 25 хвилин, перебуваючи в торгівельній залі магазину «Траш», що розташований за адресою: м. Одеса, просп. Академіка Глушко 24/5, що належить ТОВ «Траш» (, юридична адреса: м. Київ вул. Бутлерова 1), у ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, в якості предмета свого злочинного посягання він визначив майно, що знаходилося на полиці в торговельному залі вказаного магазину, а саме 7 плиток шоколаду торгової марки «Мілка» «Печиво орео» 300 грамів кожна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, діючи повторно, переконавшись в тому, що його дії не будуть помічені, ОСОБА_9 , таємно викрав з торгівельної полиці майно, що належить ТОВ «Траш», а саме 7 плиток шоколаду торгової марки «Мілка» «Печиво орео» 300 грамів кожна, вартістю 73 гривень 33 копійок кожна. Після чого, вказаний товар сховав під куртку, в яку був одягнений, оминувши касову зону, не пред`явивши товар касиру та не розрахувавшись за нього, вийшов з магазину «Траш», та з місця скоєння кримінального правопорушення зник.
Таким чином, своїми злочинними діями ОСОБА_9 , спричинив матеріальний збиток ТОВ «Траш», на загальну суму 513 гривень 28 копійок.
Таким чином, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, тобто, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
15 грудня 2021 року, приблизно о 12 годині 45 хвилин, перебуваючи в торгівельній залі магазину «Таврія-В», що розташований за адресою: м. Одеса, Тополина 10А, що належить ПП «Таврія Плюс» (, юридична адреса: м. Одеса, Гагарінське плато 5/3), у ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, в якості предмета свого злочинного посягання він визначив 5 упаковок шоколадних цукерок торгової марки «Мерсі» масою 250 грамів кожна, що знаходився на полиці в торговельному залі вказаного магазину.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, діючи повторно, переконавшись в тому, що його дії не будуть помічені, ОСОБА_9 , таємно викрав з торгівельної полиці майно, що належить ПП «Таврія Плюс», а саме 5 упаковок шоколадних цукерок торгової марки «Мерсі» масою 250 грамів кожна, вартістю 115 гривні 75 копійок кожна. Після чого, вказаний товар сховав під куртку, в яку був одягнений, оминув касову зону, не пред`явивши товар касиру та не розрахувавшись за нього, попрямував до виходу з магазину.
Виконавши всі дії, які, ОСОБА_9 , вважав за необхідне, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, намагався покинути місце вчинення кримінального правопорушення, але був зупинений працівником охорони при виході із магазину.
Таким чином, попереджене спричинення матеріальних збитків ПП «Таврія Плюс» на загальну суму 578 гривень 70 копійок.
Таким чином, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, тобто, закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
22 грудня 2021 року, приблизно о 12 годині 27 хвилин, перебуваючи в торгівельній залі магазину «Сільпо», що розташований за адресою: м. Одеса, Небесної сотні 14Д, що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», (ЄРДПОУ 40720198, юридична адреса: м. Київ вул. Бутлерова 1), у ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, в якості предмета свого злочинного посягання він визначив 7 плиток шоколаду «Мілка» «арахіс-карамель» 276 грамів кожна, що знаходився на полиці в торговельному залі вказаного магазину.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, діючи повторно, переконавшись в тому, що його дії не будуть помічені, ОСОБА_9 , таємно викрав з торгівельної полиці майно, що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», а саме 7 плиток шоколаду «Мілка» «арахіс-карамель» 276 грамів кожна, вартістю 66 гривень 30 копійок кожна. Після чого, вказаний товар склав в портфель, що знаходився на його правому плечі, оминувши касову зону, не пред`явивши товар касиру та не розрахувавшись за нього, попрямував до виходу з магазину.
Виконавши всі дії, які, ОСОБА_9 , вважав за необхідне, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, намагався покинути місце вчинення кримінального правопорушення, але був зупинений працівником охорони при виході із магазину.
Таким чином, попереджене спричинення матеріальних збитків ТОВ «Сільпо-Фуд», на загальну суму 464 гривень 10 копійок.
Таким чином, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, тобто, закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що рішення суду підлягає зміні в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та істотним прошенням вимог кримінального процесуального закону.
Доводи обґрунтовує тим, що суд призначив покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України за злочини, вчинені як до постановлення попереднього вироку, так і після на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, що є неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що за цих же обставин є неправильним застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, а саме суд першої інстанції призначив двічі покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.
Просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання та вважати засудженим ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 30.07.2021 року та остаточне призначити ОСОБА_9 покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Рішення суду про покарання, призначене ОСОБА_9 за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України із мотивувальної та резолютивної частини - виключити.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Висновки суду про доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України не оскаржуються, тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Вирішуючи питання щодо доводів апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанцій закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_9 двічі покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та призначення покарання за сукупністю злочині на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, що міститься у постанові від 08.02.2021 року, справа №390/235/19, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.

Натомість суд першої інстанції зазначених вимог кримінального закону суд не дотримався.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 раніше судимий вироком Київського районного суду міста Одеса від 30.07.2021 за ч. 2 ст.15 ч. 2 ст.185, ч. 2ст.185, ч. 1 ст. 360, ч.2 ст. 360 КК України.

Вироком суду, що оскаржується, ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні дев`яти епізодів таємного викрадення чужого майна (крадіжок), вчинених повторно (ч. 2 ст. 185 КК України). При цьому, чотири епізоди крадіжок у ФОП ОСОБА_10 , ТОВ «Сільпо-Фуд» та ПП «Таврія-В» (від 23.03.2020 та 24.03.2020) вчинені обвинуваченим до ухвалення вироку Київського районного суду міста Одеса від 30.07.2021, а інші п`ять епізодів крадіжок після ухвалення цього вироку.

За таких обставин, суд першої інстанції встановивши, що в діях обвинуваченого ОСОБА_9 наявна повторність, оскільки він вчинив кілька тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за ч. 2 ст. 185 КК України, безпідставно дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання за кожен із вказаних злочинів окремо, та із застосуванням вимог ч. 4 ст. 70 України, оскільки за таких обставин суду необхідно було призначити покарання виключно за правилами ст. 71 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в цьому випадку суд помилково застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 2 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.

Керуючись статтями 7, 9, 291, 314, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Київського районного суд м. Одеси, від 20.07.2022 у кримінальних провадженнях №0002291 від 19.11.2019 року та №0002237 від 15.11.2021 відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185КК України - змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 місяців.
- ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного цим вироком покарання частково приєднати не відбуту частину покарання призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 30.07.2021 року та призначити остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю вироків у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Рішення суду про покарання призначене ОСОБА_9 за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України із мотивувальної та резолютивної частини вироку - виключити.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, у той самий строк з дня вручення копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4