ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/1724/22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/163/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14 листопада 2022 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення у кримінальному провадженні, внесеного в ЄРДР за № 0001202 від 07.09.2022 року передбаченого частиною 4 статті 185 КК України, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14 листопада 2022 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Орілька, Лозівського р-ну, Харківської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою 8 класів, неодруженого, військовозобов`язаного, не працюючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 23.09.1999 Лозівським міськрайонним судом за частиною 3 статті 81 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, із застосуванням статті 46-1 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, штраф 680 грн;

- 14.12.2001 Лозівським міськрайонним судом за статтею 229-6 КК України до 3 років позбавлення волі; 14.06.2005 звільнений з Холодногірської ВК по відбуттю строку;

- 10.02.2011 Лозівським міськрайонним судом за частиною 2 статті 185 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням статті 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 29.09.2011 Лозівським міськрайонним судом за частиною 1 статті 115, частиною 2 статті 263 КК України до 11 років позбавлення волі; 18.03.2020 року звільнений з Темновської ВК по відбуттю строку, визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України та засуджено з призначенням покарання у видгляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до статті 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що 05.08.2022 року, близько 21 години, перебуваючи в кафе «Аліса», яке розташоване в смт. Орілька, Лозівського р-ну, Харківської області, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння побачив, що за сусіднім столиком ОСОБА_9 залишив свій мобільний телефон на столі та вийшов за територію кафе, після чого у ОСОБА_7 виник умисел на таємне заволодіння даним мобільним телефоном.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 діючи умисно, достовірно знаючи про те, що згідно з Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 на всій території України введено воєнний стан, з корисливого мотиву, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, який полягає у таємному викраденні чужого майна, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому та бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до столу та шляхом вільного доступу таємно викрав належний ОСОБА_9 мобільний телефон марки «ZETE Blade А31» вартістю 2 698 грн., в чохлі чорного кольору вартістю 114,5 грн. і картою пам`яті mikro sd на 16 GB Kingston вартістю 85 грн.

Далі, ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадений мобільний телефон марки «ZETE Blade А31» в чохлі чорного кольору і картою пам`яті mikro sd на 16 GB Kingston, з місця вчинення злочину пішов, викраденим розпорядився на свій розсуд, спричинивши ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 2 897 гривень 50 копійок.

Не погодившись з зазначеним вироком, заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14.11.2022 скасувати, в частині призначення покарання ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необгрунтованим застосуванням статті 75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, внаслідок м`якості. Також просить з мотивувальної частини вироку виключити щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 . Ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за частиною 4 статті 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд призначаючи ОСОБА_7 покарання з застосуванням статті 75 КК України не в повній мірі врахував дані, які характеризують особу ОСОБА_7 , а саме те, що останній неодружений, не працює, раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, за які реально відбував покарання, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена. Двічі суд звільняв його від відбування покарання з іспитовим строком, але ОСОБА_7 належних висновків не робив і знову скоював злочини.

Також зазначає, що відповідно до статті 67 КК України суд визнав обставинами, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів та скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння, але при призначені покарання зазначене не врахував.

Окрім цього, прокурор вказує, що ОСОБА_7 фактично не пов`язаний з соціальними інститутами, які могли б сприяти його перевихованню без тривалої ізоляції від суспільства, а наведене характеризує обвинуваченого, як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає ставати на шлях виправлення та перевиховання, а його каяття у вчинених злочинах не є щирим.

Апелянт зазначає, що суд відповідно до частини 1 статті 66 КК України визнав обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 - щире каяття, однак у вироку не навів в чому саме виразилося щире каяття. Висновок місцевого суду про щире каяття обвинуваченого є невмотивованим.

Прокурор вважає, що відсутні підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, відповідно до вимог статті 75 КК України.

Потерпілий ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце розгляду, в судове засідання не явився, надав суду апеляційної інстанції телефонне повідомлення, в якому просив апеляційний розгляд провести без його участі, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а призначене ОСОБА_7 покарання у виді іспитового строку, залишити без змін, будь-яких претензій до обвинуваченого він не має, оскільки телефон йому був повернутий.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що відповідно до положень частини 4 статті 405 КПК України, неприбуття учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог частини 3 статті 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі частини 2 статті 394 та частини 1 статті 404 КПК України, не перевіряє.

Обвинувачений ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду не заперечував фактичні обставини справи встановлені судом першої інстанції, висловлював щире каяття у скоєному, вважав що суд об`єктивно розглянув справу та врахував обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, в зв`язку з чим просив залишити вирок суду без змін.

Також обвинувачений ОСОБА_7 повідомив суд апеляційної інстанції про те, що він шкодує про вчинений злочин та щиро кається у скоєному та запевнив суд про те, що він не має наміру вчиняти будь-які злочини. На теперішній час він працевлаштувався, перебуває у цивільному шлюбі та планує офіційно одружитись. На його утриманні перебуває матір похилого віку - ОСОБА_10 , 1941 року народження, яка потребує постійної допомоги по господарству. Він є єдиною особою, хто може їй допомогти.

Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги прокуратура щодо правильності призначення покарання ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу винного, а також наявність обставини, що пом`якшує покарання, та обставин, що обтяжують покарання.

Відповідно частини 2 статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України та роз`яснень, наведених в пункті 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Суд апеляційної інстанції вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог статтей 50,65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який неодружений, неофіційно працює, за місцем мешкання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий.

Відповідно до статті 66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття у скоєному, що знайшло своє підтвердження і під час апеляційного перегляду вироку.

Обставинами, які відповідно до статті 67 КК України, обтяжують покарання ОСОБА_7 , суд визнав: рецидив злочинів та вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

При цьому, суд апеляційної інстанції вважає, що вищевстановленні обставини судом першої інстанції чітко, логічно та мотивовано викладені у мотивувальній частині вироку при призначенні покарання обвинуваченому.

Призначення винній особі певного виду та розміру покарання є виключно дискреційним повноваженням суду.

На думку суду апеляційної інстанції, застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі зі звільненням його від відбування покарання з іспитовим строком є ефективним, сприятиме його виправленню та застережить обвинуваченого від порушення покладених на нього судом першої інстанції обов`язків та вчинення нових правопорушень.

Апеляційні доводи прокурора про відсутність достатніх підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, оскільки останній є суспільно - небезпечною особою, на думку суду апеляційної інстанції є безпідставними та такими що суперечать положенням статті 50 КК України.

Також суд апеляційної інстанціє не погоджується з апеляційними доводами прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що пом`якшує покарання у виді щирого каяття, оскільки під час апеляційного розгляду, обвинувачений декілька разів, наголошував про те, що він вибачився перед потерпілим, який його вибачив та не має до нього будь-яких претензій, що на думку колегії суддів не може свідчити про обґрунтованість доводів прокурора щодо відсутності щирого каяття.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням та можливе виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вони мають суто суб`єктивний характер оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданої апеляційної скарги, об`єктивно відсутні обставини ніж ті, що встановлені та ретельно дослідженні судом першої інстанції

Призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку суду апеляційної інстанції, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам статтей 50, 65 КК України, за своїм видом, розміром є справедливим та співмірним.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з апеляційними доводами прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання без застосування положень статті 75 КК України внаслідок суспільної небезпечності вчиненого злочину та фактичних обставин його скоєння, оскільки наведені вище дані про особу обвинуваченого, в тому числі: його працевлаштування; перебування у цивільному шлюбі; наявність на утриманні матері похилого віку, яка потребує його допомоги по господарству; обставину, що пом`якшує покарання та позицію потерпілого, який не має жодних претензій до обвинуваченого та вважає призначене судом першої інстанції покарання справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого, що свідчать про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи вищевикладене, судом апеляційної інстанції не встановлено правових підстав для зміни чи скасування вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14 листопада 2022 року за доводами апеляційної скарги прокурора.

Керуючись статтями 405, 407 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: