ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/498/22 Справа № 707/596/18 Категорія: ч. 3 ст. 311 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2022 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

прокурора ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 27 липня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено:
- за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч. 3 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 313 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 5 ст.74 КК України ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 309 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Обрано ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_8 -з 27 липня 2022 року, з моменту взяття під варту, взятий під варту в залі суду негайно.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено:
- за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч. 3 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 313 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Обрано ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_9 - з 27 липня 2022 року, з моменту взяття під варту, взятий під варту в залі суду негайно.

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винний в тому, що він в невстановлений слідством період часу, маючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу, обіг, якого заборонено «канабіс» з метою власного вживання, усвідомлюючи суспільну небезпеку, придбав за невстановлених обставин вказаний наркотичний засіб та зберігав за місцем свого тимчасового проживання а саме: АДРЕСА_3 без мети збуту в невстановлений період часу по 29 липня 2017 року.

29 липня 2017 року в ході проведення санкціонованого обшуку житла, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 працівниками поліції у приміщенні житлового будинку було виявлено та вилучено десять поліетиленових пакетів з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг котрого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 21,47 г.

Він же повторно, спільно з ОСОБА_9 , маючи умисел на незаконне виготовлення психотропної речовини амфетамін та зберігання без мети збуту за адресою: АДРЕСА_3 в невстановлений слідством період часу, незаконно виготовив за методом відновного амінування з використанням нітростирольної схеми синтезу з допомогою придбаного ним спеціально пристосованого для виготовлення психотропної речовини обладнання, а також інгредієнтів, психотропну речовину - амфетамін, у особливо великих розмірах, та незаконно зберігав у вказаному домоволодінні для власного вживання.

29 липня 2017 року в ході проведення санкціонованого обшуку житла, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 працівниками поліції у приміщенні житлового будинку було виявлено та вилучено: два поліетиленові пакети, всередині яких знаходиться порошкоподібна речовина біло-рожевого кольору, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін-основу - 5, 770 г; скляну банку з рідиною ємкістю 0,5 л, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін-основу - 8,254 г; каністру з рідиною червоно-коричневого кольору, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін-основу - 27,280 г; скло у вигляді циліндра, картки фішка, металевої трубки, електронних вагах, розбитого оберненого скляного холодильника Алліна, розбитого холодильника Дімрота та двох обернених скляних холодильниках Алліна, на змивах виявлено психотропну речовину, обіг котрої обмежено амфетамін, масою амфетаміну в змивах в перерахунку на амфетамін-основу - 0 089 г.

Загальна маса амфетаміну у вилучених під час санкціонованого обшуку домоволодіння АДРЕСА_3 (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 41,393 г., що відповідно до таблиці «Невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 відноситься до особливо великих розмірів, який ОСОБА_9 , незаконно зберігав за місцем свого тимчасового проживання для власного вживання.

Він же, спільно з ОСОБА_9 , у невстановлений слідством період часу, за невстановлених обставин незаконно придбав прекурсори - фенілнітропропеном, сірчану кислоту, соляною кислотою для виготовлення психотропної речовини - амфетамін, яку зберігав в приміщенні житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , де частину вказаних прекурсорів використав для виготовлення психотропної речовини, а частину, що залишилась, незаконно зберігав для подальшого використання для виготовлення амфетаміну.

29 липня 2017 року в ході проведення санкціонованого обшуку житла, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 працівниками поліції в присутності понятих у приміщенні житлового будинку було виявлено та вилучено: каністру з речовиною у вигляді осаду, яка є прекурсором - фенілнітропропеном, масою 126,532 г; дві скляні пляшки з рідиною, яка є прекурсором - соляною кислотою, кількість 820 см3 (0.82 л); скляну пляшку з прозорими безбарвними в`язкими рідинами на якій є етикетка з рукописним написом «Н2S04 концентрированая» та пляшку з полімерного матеріалу, яка є прекурсором - сірчаною кислотою, кількість 540 см3 (0.54 л), що відповідно до таблиці «Великі та особливо великі розміри прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 року відноситься до особливо великих розмірів, що ОСОБА_9 зберігав без мети збуту.

Він же, спільно з ОСОБА_9 , у невстановлений час та при невстановлених обставинах прибав скляні предмети, що призначені для проведення хімічних процесів, які в подальшому зберігав в приміщенні житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , де використовуючи вказані предмети незаконно зберігав обладнання, призначене для виготовлення психотропних речовин, а саме: мірні циліндри різної ємкості, скляний прямий холодильник зі шліфом (розбитий); круглодонна трьохгорла скляна колба; колба Бунзена; мірна колба ємкість 1 л та 2 л; скляна крапельна лійка; обернений скляний холодильник Алліна (розбитий); два обернених скляний холодильник Алліна, до верхніх частин холодильників під`єднані гофротруба та використовуючи наявні необхідні реактиви і вказане хімічне обладнання, незаконно виготовляв психотропну речовину - амфетамін.

29 липня 2017 року в ході проведення санкціонованого обшуку житла, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 працівниками поліції у приміщенні житлового будинку було виявлено та вилучено психотропну речовину - амфетамін у вигляді солі; психотропну речовину - амфетамін у вигляді розчину, прекурсор фенілнітропропен; алюмінієву фольгу; оцтову кислоту; гідроксид натрію, прекурсор - сульфатна кислота; о-фосфорна кислота; прекурсор - соляна кислота; мірні циліндри різної ємкості, скляний прямий холодильник зі шліфом (розбитий); круглодонна трьохгорла скляна колба; колба Бунзена; мірна колба ємкість 1 л та 2 л; скляна крапельна лійка; обернений скляний холодильник Алліна (розбитий), на шліфу якого є нашарування - амфетаміну; обернений скляний холодильник Алліна. До верхньої частини холодильника під`єднана гофротруба. На шліфу вказаного холодильника та в середині холодильника є нашарування амфетаміну; обернений скляний холодильник Алліна, до верхньої частини якого під`єднана гофротруба. На шліфу вказаного холодильника та в середині холодильника є нашарування амфетаміну).

Вказаний перелік реактивів (прекурсор фенілнітропропен; ізопропанол, оцтова кислота, гідроксид натрію, алюмінієва фольга, сульфатна кислота) та хімічне обладнання (скляні круглі колби; скляні обернені холодильники, складна ділильна лійка) - є достатнім для проведення синтезу психотропної речовини - амфетаміну за методом відновного амінування з використанням нітростирольної схеми синтезу.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вищевказаний вирок в частині призначеного покарання та вважати засудженими:

ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 місяців арешту, на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, за ч. 3 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 311 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 313 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

ОСОБА_9 визнати винуватим за ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК, ч. 2 ст. 313 КК України та засудити за ч. 3 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 311 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 313 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Не заперечуючи доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, вважає, що даний вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що при призначенні покарання за ч. 2 ст. 311 КК України суд вийшов за межі санкції вказаної статті, і призначив покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, хоча санкцією ч. 2 ст. 311 КК України не передбачено додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.

Таким чином, суд під час ухвалення вироку та визначення виду покарання обвинуваченим неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, в порушення вимог ч. 4 ст. 413 КПК України призначив більш суворе покарання, ніж передбачено відповідною частиною статті закону України про кримінальну відповідальність.

Окрім того, зазначає, що ОСОБА_8 вчинено кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, з часу вчинення якого минуло понад 3 роки, а тому він підлягає звільненню від кримінального покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, тобто на обвинуваченого ОСОБА_8 поширюються положення ст.ст. 49, 74 КК України, що регламентують звільнення саме від кримінального покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Таким чином, судом, в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України не застосовано закон, який підлягає застосуванню, тобто звільнення ОСОБА_8 не від кримінальної відповідальності, а від покарання.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вищевказаний вирок та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 не винним у скоєнні кримінальних правопорушень за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 311, ч. 2 ст. 313 КК України.

Вважає, що вищезазначений вирок підлягає скасуванню згідно з ч. 3 ст. 407 КПК України, оскільки при ухвалені вироку судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, а висновки суду не відповідають обставинам кримінального провадження відповідно до п. 1,2 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Приводить версію подій, за якої ОСОБА_8 разом із знайомим ОСОБА_9 займалися спільною роботою по відшукуванню та реалізації металів з радіодеталей. За цією версією, на початку 2017 року ОСОБА_8 через мережу інтернет придбавав реактиви для очищення речовин, добутих зі старих радіодеталей. Окрім того ОСОБА_8 знаходив пробірки, колби та інші предмети для змішування хімічних речовин, які приносив додому. Ніколи такі предмети ОСОБА_8 не використовував для змішування прекурсорів та наркотичні речовини та не виготовляв їх.

Також зазначає, що 29 липня 2018 року до приміщення, де проживали ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зайшли озброєні люди в балаклавах, положили на підлогу ОСОБА_8 , та почали заносити до будинку різні речі протягом тривалого часу. Розгледіти, які саме речі заносилися до будинку ОСОБА_8 не міг, оскільки лежав обличчям вниз та мав можливості озиратися навколо. Після того, як до будинку були занесені предмети та розкладені всередині, до будинку зайшов його власник - ОСОБА_12 та поняті. Тільки після цього була зачитана ухвала суду та роз`яснені права присутнім.

Як виявилося пізніше, під час обшуку в будинку виявлені різні ємності, зокрема каністри, колби, патрубки та інше, які ніколи не належали ОСОБА_8 , та які раніше ОСОБА_8 не бачив.

Стверджує, що ця версія підтверджується показаннями:

- обвинуваченого ОСОБА_8 , який зазначив, що ніколи не бачив та не володів предметами, використаними як докази його вини. Ці предмети ОСОБА_8 не заносив до будинку, не торкався їх.

- свідка ОСОБА_13 , який був вказаний в протоколі обшуку від 29 липня 2017 року як понятий. Свідок пояснив, що приїхав до будинку, коли обшук вже проводився, а в будинку був уже присутній власник - ОСОБА_12 , тобто з моменту початку проведення обшуку до моменту прибуття понятого ОСОБА_13 обшук проводився без понятого;

- свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що є власником будинку, де проживав ОСОБА_8 , та часто приїздив до будинку. Ніяких предметів, що були в будинку під час проведення обшуку ОСОБА_12 раніше не бачив і не виявляв нічого підозрілого;

- свідка ОСОБА_14 , яка є сусідкою ОСОБА_8 та пояснила, що до будинку, в якому проживає ОСОБА_8 спочатку зайшли люди в балаклавах, а тільки через деякий час до будинку приїхали поняті та власник будинку;

- свідка ОСОБА_15 який був вказаний в протоколі обшуку від 29 липня 2017 року як понятий. Свідок пояснив, що приїхав до будинку, коли обшук вже проводився, а в будинку був уже присутній власник - ОСОБА_12 .

Також вказує на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Переконаний, що обшук проведений 29 липня 2017 року за адресою: АДРЕСА_3 з порушенням вимог КПК України та Конституції України. З цього приводу стверджує, що перед початком виконання ухвали слідчого судді, особі, яка володіє житлом не була пред`явлена ухвала і надана її копія ( ч. 3 ст. 236 КПК України). Цей обшук було здійснено особою, яка не зазначена в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, порушення вимог ч. 2 ст. 234 КПК України. При здійсненні обшуку не були присутні поняті (відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України); не була надана можливість одержати правову допомогу адвоката (відповідно до ст. 59 Конституції України, ч. 3 ст. 236);

Переконаний, що судом першої інстанції не надано правильної оцінки показанням свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . Поза увагою суду залишилися докази можливості потрапляння до будинку предметів, вилучених під час обшуку шляхом їхнього занесення сторонніми особами.

При цьому, на думку захисника, показання співробітників поліції ОСОБА_16 та ОСОБА_17 повністю суперечать обставинам справи та показанням інших, не зацікавлених в результатах розгляду справи свідків.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційних скарг, були заслухані:

- обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , їхні захисники ОСОБА_6 і ОСОБА_18 , які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , пославшись на доводи, що в ній викладені, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- прокурор, яка підтримали вимоги апеляційної скарги прокурора, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 .

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинувачених, захисників, прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що вирок суд першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370 КПК щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засуджено, серед іншого, за незаконне виготовлення та зберігання без мети збуту психотропних речовин, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, у особливо великих розмірах.

Згідно з показаннями обвинувачених, даними в судовому засіданні, вони заперечувала обставини виготовлення та зберігання психотропних речовин. Привели версію, за якою вони спільно з 2017 року займався радіодеталями та добували кольорові метали, для цього через мережу інтернет закупляли реактиви.

Визнаючи винними ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 311, ч. 2 ст. 313, ч. 3 ст. 309 КК України, суд послався на показання таких свідків.

У суді першої інстанції свідок ОСОБА_16 , як це зазначено у вироку, пояснив, що наприкінці липня 2017 року проводив обшук домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 .

Разом з тим, суд першої інстанції не перевірив підстави здійснення ОСОБА_16 цієї слідчої дії, адже він не вказаний у протоколі обшуку від 29 липня 2017 року як учасник його проведення.

Також суд першої інстанції в основу обвинувального вироку поклав показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , які в суді першої інстанції пояснили, що в 2017 році вони були присутнім при проведенні обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 . Коли приїхали, то власник домоволодіння та працівники поліції вже були на місці проведення обшуку. Свідки повідомили, що до початку обшуку ОСОБА_19 вже перебував в домоволодінні на підлозі в кайданках під контролем осіб, на котрих були одягнуті балаклави.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції пояснив, що обвинувачені проживали в належному йому будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 . Про проведення обшуку йому стало відомо з телефонної розмови з його сестрою. Коли він приїхав, то у подвір`ї вже були поліцейські, вхідні двері відкриті, куди заходив один з поліцейських. Згоден приблизно через 15 хвилин приїхали поняті. Коли він зайшов до будинку, то бачив, що ОСОБА_19 лежав на підлозі у кайданках.

Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції пояснила, що знає обвинувачених, вони жили поряд з нею в с. Леськи Черкаського району Черкаської області. Обвинувачені розповідали їй, що займаються ремонтом техніки. Вона та інші мешканці села ремонтували у них побутову техніку. В липні 2017 року близько 11.00 години побачила, як до будинку ОСОБА_12 приїхав білий мікроавтобус. Близько 14.00 години побачила людей в масках, які заходили та виходили з будинку. Через деякий час за її дзвінком приїхав ОСОБА_12 . Згодом поняті. Було проведено обшук.

В суді першої інстанції захисник ОСОБА_18 звертав увагу, на істотні порушення, на його думку, кримінального процесуального закону щодо проведення обшуку ОСОБА_8 , котрий був фактично затриманий, втім в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол затримання обвинуваченого, відповідно до приписів ст. 208 КПК України. Окрім того, захисник зазначав, що під час обшуку ОСОБА_8 перебував в кайданках. При цьому працівники поліції самостійно пересувались по домоволодінню. Поняті та власник прибули приблизно через півтори-дві години, після чого усім було оголошено зміст ухвали про обшук.

Суд першої інстанції, надаючи відповіді на ці доводи захисту, вказав, що застосування до обвинуваченого кайданок при проведенні обшуку, не вважає порушенням вимог КПК України, які могли б потягнути за собою визнання протоколу обшуку недопустимим доказом. При цьому обвинувачені не заперечували належність їм вилученого.

Вказані висновки суду першої інстанції містять істотні суперечності, адже відповідно до показань обвинувачених, вони заперечували належність їм наркотичних засобів та психотропних речовин. Разом з тим, суд першої інстанції вказав, що ті не заперечували належність їм вилученого.

Окрім того, суд першої інстанції не надав жодної оцінки показанням свідків, котрі вказали, що працівники поліції до початку проведення обшуку мали вільним доступ до будинку, вказані особи до початку цієї слідчої дії входили та виходили з будинку.

Загалом показання свідків у вироку приведені не повно та вибірково, що було встановлено апеляційним чином при прослуховуванні технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Наприклад у вироку не відображено показання свідка ОСОБА_14 в частині її свідчить про входження до будинку поліцейських до початку проведення обшуку.

Також суд першої інстанції не визнав чи був ОСОБА_8 29 липня 2017 року фактично затриманий під час проведення обшуку домоволодіння або орган досудового розслідування діяв відповідно вимог чинного на час проведення слідчої дії закону.

Слід відмітити, що у даному випадку не було проведено особистого обшуку ОСОБА_8 під час проведення обшуку житла, адже відсутні відповідні дані у протоколі обшуку, який обвинувачений не підписував.

При цьому суд першої інстанції, не дивлячись на відповідні показання свідків та доводи захисника, не мотивував своє рішення при оцінці протоколу обшуку щодо наявності вільного доступу працівники поліції до домоволодіння, де мешкали ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , до початку проведення обшуку.

З урахуванням встановлених при апеляційному розгляді обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції були порушені загальні засади кримінального провадження: законність, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Наведені порушення, а саме статей 9 та 22 КПК України, хоча і не відносяться до передбаченого ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, однак, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Апеляційний суд вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, які порушені судом першої інстанції.

Недодержання судом загальних засад кримінального провадження призвело до порушення порядку кримінального провадження, перешкоджало забезпеченню виконання його завдань, визначених ст. 2 КПК України, щодо застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був засуджений, що, на думку апеляційного суду, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає обґрунтованим доводи апеляційної скарги захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому суд апеляційної інстанції не дослідивши безпосередньо докази у судовому засіданні всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, свідків, огляду речових доказів, оголошення документів тощо позбавлений можливості надати цим доказам іншу оцінку ніж та, яку дав суд першої інстанції.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Також, згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України, підлягає скасуванню вироку й щодо ОСОБА_9 який судове рішення не оскаржував.

Доводи сторони захисту про недопустимість доказів, на підставі ч. 2 ст. 415 КПК України, не можуть бути розглянуті в апеляційному порядку та підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково.

За таких обставин при новому розгляді у суді першої інстанції необхідно, виконавши всі вимоги чинного законодавства, надавши належну оцінку доказам, постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Водночас заслуговують на увагу також й доводи прокурора про призначення покарання обвинуваченим за ч. 2 ст. 311 КК України в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, а також неправильного застосування статей 49, 74 КК України, що регламентують звільнення особивід кримінального покарання у зв`язку із закінченням строків давності. З огляду на вказане апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Також судом не вирішено питання про зарахування ОСОБА_8 попереднього ув`язнення у строку покарання, хоча у цьому кримінальному провадженні на досудовому розслідуванні до нього застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Оскільки запобіжний захід у вигляді тримання під вартою був застосований до обвинувачених судом при ухваленні обвинувального вироку, який підлягає скасуванню, то відсутні підстави для тримання їх під вартою.

Колегія суддів вважає необхідним, за наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, застосувати до обвинувачених запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, поклавши на них обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України. Враховуючи належну процесуальну поведінку обвинувачених під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає сенсу застосовувати до обвинувачених іншого більш суворого запобіжного заходу.

Керуючись п. 6 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційні скарги прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 27 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати.

Звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з-під варти.

Застосувати до обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, поклавши на них такі обов`язки:

- не відлучатися з Черкаської області без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання та роботи;

- утримуватися від спілкування зі свідками в цьому кримінальному провадженні без дотриманням умов, визначених судом;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Вказані обов`язки покласти на обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на строк 2 місяці до 01 лютого 2023 року.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4