Дата документу Справа № 317/3291/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 317/3291/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1258/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула 21 листопада 2022 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 30 серпня 2022 року відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, Запорізької області, українця, громадянина України, не одруженого, який має середню освіту, який на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

ОСОБА_8 будучи раніше судимим за корисливий злочин, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом судимість, вчинив наступний злочин.

Так, 13.09.2021 приблизно о 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачування, прибув до залізничної станції «Дніпробуд 2», яка розташована поблизу с. Новослобідка, Запорізького району, Запорізької області, з метою здійснення крадіжки металевих деталей з залізничної колії.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, перебуваючи на залізничній колії № 7 залізничної станції «Дніпробуд 2» розташованого поблизу с. Новослобідка, Запорізького району, Запорізької області із застосуванням фізичної сили, руками витяг 2 підкладки Д-65, 34 костилів та 1 шуруп, що належать структурному підрозділу «Хортицька дистанція колії» регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця».

Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , вищезазначені металеві вироби поклав до своєї спортивної сумки чорного кольору з надписом «arena». Тобто, ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі оскільки під час здійснення крадіжки був помічений співробітником вищевказаного підприємства ОСОБА_9 .

Своїми умисними діями ОСОБА_8 , намагався викрасти 2 підкладки Д-65, 34 костилів та 1 шуруп, належні структурному підрозділу "Хортицька дистанція колії» регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» вартість яких відповідно до висновку експерта № 3224/21 від 24.09.2021 становить 305 гривень 86 копійок.

Дії ОСОБА_8 суд кваліфікує за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, під час якого, особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 30 серпня 2022 року:
ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК Українита йому призначено покарання у виді арешту строком на три місяці.
Покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02.03.2017 року за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу 850 гривень на підставі ст.72 КК України постановлено виконувати самостійно.
ОСОБА_8 взято під варту в залі суду негайно після оголошення вироку. До набрання вироку законної сили ОСОБА_8 обрано запобіжний захід тримання під вартою. Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з дня взяття під варту в залі суду.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування доводів зазначає, що як судом першої інстанції, так і органом досудового розслідування, при кваліфікації дій ОСОБА_8 помилково врахований факт притягнення його до кримінальної відповідальності 02.03.2017 за ч.1 ст.185 КК України.

Так, відповідно до ст.80 КК України давність виконання вироку, яким особа засуджена до покарання менш суворого, ніж обмеження волі становить два роки. Таким чином строки виконання зазначеного вироку сплили ще у березні 2019 року.

Відповідно до ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення злочину до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

А тому, на час вчинення злочину та розгляду кримінального провадження в суді ОСОБА_8 є особою, яка не має судимості, у зв`язку з чим кваліфікація його дій за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України саме за ознакою повторності є невірною, його дії слід було кваліфікувати за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка). Необхідність кваліфікації його дій за менш тяжким злочином призводить до можливості призначення йому більш м`якого виду покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст.185 КК України.

Просить вирок суду першої інстанції змінити, виключити з вступної та мотивувальної частини вироку посилання на судимості ОСОБА_8 , виключити з резолютивної частини вироку посилання на самостійне виконання вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02.03.2017 року, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до 2 місяців арешту. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити апеляційні вимоги.

Обвинувачений був належним чином, через адміністрацію установи, повідомлений про дату та час судового розгляду, клопотань про особисту участь при апеляційному розгляді не подавав, питання про погіршення правового становища в апеляційній скарзі не ставиться, що, з огляду на положення ч.4 ст. 401 КПК України, надає право проводити апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч.1ст.404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Під час судового розгляду ОСОБА_8 повністю визнавав себе винним у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, в судовому засіданні, зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність та посилання суду на самостійне виконання судового рішення, від відбування покарання за яким особа повинна бути звільнена, заслуговують на увагу.

Так, основні засади інституту множинності злочинів, зокрема окремі її форми (повторність, сукупність та рецидив) та правові наслідки регламентовано законодавцем у Розділі VII «Повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень» Загальної частині КК України. Повторністю кримінальних правопорушень як формою множинності згідно з нормативним приписом ст.32 КК України визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Крім того, у частині 3 цієї ж статті зазначено, що вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Статтею 35 КК України передбачені правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву кримінальних правопорушень, зокрема, повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

У ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.

Такі висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 14 вересня 2020 року (справа № 591/4366/18; провадження № 51-1122кмо20), в якій сформульовано висновок щодо застосування кваліфікуючої ознаки повторності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 визнано винуватим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, тобто у вчиненні крадіжки за наявності кваліфікуючої ознаки «повторність».

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення у межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинення злочину та визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні замаху на крадіжку на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у вироку наведено докладні мотиви. Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України за ознакою «повторно».

Так, вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 раніше був засуджений вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02.03.2017 року за ч.1 ст.185 КК України, згідно з яким йому було призначено покарання у виді штрафу у сумі 850 гривень, штраф не сплачено. За встановленої обставини районний суд при призначенні покарання за новим вироком від 30 серпня 2022 року призначив остаточне покарання, допустивши до самостійного виконання покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02.03.2017 року за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу у сумі 850 гривень.

Разом з цим, згідно з положеннями статті 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано у строк два роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Зазначена норма кримінального процесуального закону передбачає нормативне регулювання інституту звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та встановлює імперативні строки, сплив яких є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання. Суд неодноразово зазначав, що правова природа вказаного виду звільнення від відбування призначеного покарання зумовлюється одностороннім обов`язком держави примусово реалізувати через спеціально уповноважені нею органи призначене особі покарання протягом певних строків. Особа, засуджена до певного виду покарання, не несе правового обов`язку застосовувати правообмеження, які входять до його змісту, сама до себе - це виключна одностороння компетенція спеціальних державних органів, які виконують покарання. Водночас засуджена до певного виду покарання особа не може перебувати в потенційному очікуванні виконання покарання невизначений проміжок часу, у зв`язку із чим законодавчо встановлюються імперативні строки, сплив яких припиняє наявні між державою і засудженою особою кримінальні правовідносини, а отже, унеможливлює виконання покарання.

Крім того, частиною третьою статті 80 КК України передбачено положення щодо зупинення перебігу строку давності у разі, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання, а строки давності, передбачені пунктами 1-3 частини 1 цієї статті, подвоюються. Вказані положення свідчать, що держава втрачає право на виконання призначеного засудженому покарання лише у тих випадках, коли засуджений своєю поведінкою не перешкоджав процедурі його виконання.

За таких обставин застосування статті 80 КК України передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збігу строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування, що є підставою для зупинення перебігу такого строку давності.

Проте ухилення від відбування покарання, як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку, є особливим юридичним фактом, питання вирішення якого належить до компетенції суду, а отже, цей факт слід встановлювати з дотриманням вимог процесуальної форми, а саме лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що факт ухилення ОСОБА_8 від виконання покарання, призначеного за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02.03.2017 року, за належною процедурою судом встановлено не було, а тому підстави для зупинення перебігу строку виконання зазначеного вироку, та як наслідки, врахування цього при кваліфікацій дій обвинуваченого та при призначенні особі покарання відсутні.

Такі висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах Касаційного кримінального суду Верховного суду від 31 березня 2021 року (справа №201/604/20, провадження №51-6026 км 20) та від 20 жовтня 2021 року (справа №487/3326/15-к, провадження №51-4811 км 20).

Відповідно до вимог ч.2 ст.90 КК України до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

На час розгляду 30 серпня 2022 року кримінального провадження відносно ОСОБА_8 судом першої інстанції зазначені строки давності виконання вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02.03.2017 року, а саме два роки, минули.

Судова колегія, з огляду на вище наведене, а також з урахуванням положень ст. 89 КК України, погоджується із доводами апелянта, що ОСОБА_8 є особою, яка не має судимостей.

З врахуванням вище вказаного. колегія суддів доходить висновку, що в порядку ст.404 КПК України дії ОСОБА_8 підлягають перекваліфікації з ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, оскільки після закінчення строків давності виконання попереднього вироку відносно нього перестає існувати кваліфікуюча ознака повторності та одночасно, з урахуванням відповідних доводів та вимог апеляційної скарги, слід зауважити на погашенні інших судимостей.

Стосовно вимог апеляційної скарги прокурора щодо призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання, колегія суддів виходить з положень ст.ст.50, 65 КК України, які судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання були дотримані.

Так, відповідно до вимог ст.65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно п.1 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Визначений судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 вид та розмір покарання в повному обсязі відповідає зазначеним вище вимогам закону.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до кримінальних проступків, обставини вчинення кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який хоча в силу ст.89 КК України не судимий, проте раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема і за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень проти власності, офіційно не працевлаштований, не має власного джерела доходу, не має сталих соціальних зв`язків.

З урахуванням сукупності всіх наведених вище обставин, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_8 лише в умовах ізоляції від суспільства та не вбачає підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання.

Наявність обставин щодо притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності на думку колегії суддів засвідчує системний характер протиправної поведінки ОСОБА_8 . При цьому, усталена протиправна поведінка обвинуваченого і навіть відбуття реального покарання не спонукало ОСОБА_8 до критичної оцінки своїх протиправних дій.

Враховуючи вищенаведені дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , фактичні обставини кримінального провадження та тяжкість вчиненого злочину, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченому ОСОБА_8 потрібно призначити покарання за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України у виді арешту на строк три місяці, що буде домірним скоєному і відповідатиме визначеній ст.50 КК України меті призначення покарання та особі обвинуваченого та не становить максимального строку, визначеного відповідною санкцією.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції потрібно змінити.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 414, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 30 серпня 2022 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України змінити.

Виключити з вироку суду першої інстанції посилання на судимості обвинуваченого ОСОБА_8 та на самостійне виконання вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02.03.2017 року.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України у виді арешту строком на три місяці.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4