ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/792/23 Справа № 205/36/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження №0001855 від 03.10.2020 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 07 листопада 2022 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новопокровка, Чугуївського району, Харківської області, громадянина України, який має середню освіту, розлученого, на утриманні має малолітню дитину ОСОБА_9 , 2010 року народження, офіційно не працевлаштованого, місце проживання якого зареєстровано за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 10.08.2021 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- 12.08.2022 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.1 ст.162, ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК, шляхом часткового складання призначених покарань, а саме, покарання, призначене даним вироком, та покарання, призначеного вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10.08.2021 року, остаточно призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі,-

визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, а саме, покарання, призначене даним вироком, та покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.08.2022 року, остаточно призначено ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді чотирьох років двох місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з 07 листопада 2022 року.

Зараховано ОСОБА_8 в строк покарання, покарання частково відбуте за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.08.2022 року, а саме, період з 04.08.2021 року по 06.11.2022 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК зарахувано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11.11.2020 року по 01.03.2021 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про відшкодування майнової шкоди - задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 137 860 грн.

В задоволенні іншої частини відмовлено.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді застави - припинено.

Заставу в розмірі 150 000 грн (сто п`ятдесят тисяч гривень), внесену 01 березня 2021 року, згідно меморіального ордеру № МВ 1454343 (призначення платежу: застава за ОСОБА_8 , на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2020 року, справа № 205/8739/20), повернуто заставодавцю ОСОБА_7 ( НОМЕР_1 ).

Заставу в розмірі 25 760,00 грн (двадцять п`ять тисяч сімсот шістдесят гривень), внесену 01 березня 2021 року, згідно меморіального ордеру № МВ 1456784 (призначення платежу: застава за ОСОБА_8 , на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2020 року, справа № 205/8739/20), повернуто заставодавцю ОСОБА_7 ( НОМЕР_1 ).

Долю речових доказів та процесальних витрат вирішено відповідно до ст.ст.100,124Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_8 03.10.2020 року в період часу з 10.00 год. до 19.30 год., (більш точний час не встановлено), знаходився біля будинку АДРЕСА_2 . В цей час у ОСОБА_8 виник кримінально-протиправний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, а саме, приміщення квартири АДРЕСА_3 вищевказаного будинку, яку останній визначив як об`єкт свого злочинного посягання, де постійно проживає ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Реалізуючи свій кримінально-протиправний намір, направлений на вчинення таємного викрадення чужого майна, (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, із корисливих мотивів, у невстановлений час 03.10.2020 року ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, викруткою, шляхом пошкодження, відчинив металопластикове вікно в приміщенні квартири, та проник до житла. Знаходячись всередині приміщення зазначеної квартири, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_8 викрав майно, а саме, телевізор «Samsung 5083ZR», вартість якого становить 420,00 грн.., після чого, утримуючи викрадене майно, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В подальшому, ОСОБА_8 , 14.10.2020 року в період часу з 10.00 год. до 19.30 год., (більш точний час не встановлено), разом із невстановленою в ході досудового розслідування особою, знаходився біля домоволодіння АДРЕСА_4 . В цей час, у ОСОБА_8 та у невстановленої в ході досудового розслідування особи, виник кримінально-протиправний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, де постійно проживає ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яке останні визначили як об`єкт свого злочинного посягання. Реалізуючи свій кримінально-протиправний намір, направлений на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, із невстановленою в ході досудового розслідування особою, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, викруткою, шляхом пошкодження, відчинили металопластикове вікно в приміщенні домоволодіння, та проникли до житла. Знаходячись всередині приміщення зазначеного домоволодіння, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_8 разом із невстановленою в ході досудового розслідування особою, викрали майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме, грошові кошти в сумі 2000 доларів США, 2000 євро, 3000 гривень, нагороди «за оборону Донецького аеропорту» № 1246», нагороду від губернатора Дніпропетровської області за 2015 рік, нагороду від міського голови за 2015 рік, нагрудний знак учасника АТО з посвідченнями, пам`ятні монети «захисникам донецького аеропорту» та «день українського добровольця», номіналом по 10 гривень, мобільний телефон «Samsung SM G7102», вартість якого становить 1010 грн. після чого, утримуючи викрадене майно з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_8 17.10.2020 року в період часу з 03.00 год. до 05.30 год., (більш точний час не встановлено), знаходився біля будинку № 3-Д по вул. Коробова в м. Дніпро. В цей час, у ОСОБА_8 виник кримінально-протиправний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення, а саме, у приміщення КЗО «СЗШ № 143» ДМР, яке останній визначив як об`єкт свого злочинного посягання. Реалізуючи свій кримінально-протиправний намір, направлений на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у інше приміщення, із корисливих мотивів, у не встановлений час, 17.10.2020 року, ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, викруткою, шляхом віджиму, відчинив металопластикове вікно в приміщення КЗО «СЗШ № 143» ДМР, та проник до вказаного приміщення. Знаходячись всередині зазначеного приміщення, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_8 викрав майно, а саме, телевізор «LG 49UM7050PLF», вартість якого становить 7917,47 грн.., після чого, утримуючи викрадене майно з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В подальшому, ОСОБА_8 , 20.10.2020 року в період часу з 07.00 год. до 20.40 год., (більш точний час не встановлено), знаходився біля будинку АДРЕСА_5 . В цей час, у ОСОБА_8 виник кримінально-протиправний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, а саме, приміщення квартири АДРЕСА_6 вищевказаного будинку, яку останній визначив як об`єкт свого злочинного посягання, де постійно проживає ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . Реалізуючи свій кримінально-протиправний намір, направлений на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, із корисливих мотивів, у невстановлений час 20.10.2020 року, ОСОБА_8 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, викруткою, шляхом пошкодження, відчинив металопластикове вікно в приміщення квартири, та проник до житла. Знаходячись всередині приміщення зазначеної квартири, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_8 викрав майно, а саме, грошові кошти в сумі 700 грн., 150 польських злотих, 100 доларів США, золоті сережки 585 проби, вагою 1,5 гр., вартість становить 1755,99 грн., та стабілізатор для опалювального котла «LVT АСН-250», вартість якого становить 1088,27 грн.., після чого, утримуючи викрадене майно з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Не зупинившись на досягнутому, ОСОБА_8 , 20.10.2020 року в період часу з 18.30 год. до 20.00 год., (більш точний час не встановлено), знаходився біля будинку АДРЕСА_7 . В цей час, у ОСОБА_8 виник кримінально-протиправний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, а саме, приміщення квартири АДРЕСА_8 вищевказаного будинку, яку останній визначив як об`єкт свого злочинного посягання, де постійно проживає ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . Реалізуючи свій кримінально-протиправний намір, направлений на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, із корисливих мотивів, у невстановлений час, 20.10.2020 року, ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, за допомогою викрутки, шляхом пошкодження, відчинив металопластикове вікно в приміщення квартири та проник до житла. Знаходячись всередині приміщення зазначеної квартири, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_8 викрав майно, а саме, телевізор «Samsung BN69-04613F-00», вартість якого становить 7660 грн.., після чого, утримуючи викрадене майно з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Також, ОСОБА_8 , 24.10.2020 року в період часу з 05.30 год. до 20.00 год., (більш точний час не встановлено), Знаходився біля будинку АДРЕСА_9 . В цей час, у ОСОБА_8 виник кримінально-протиправний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, а саме, приміщення вищевказаного домоволодіння, яке останній визначив як об`єкт свого злочинного посягання, де постійно проживає ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_6 . Реалізуючи свій кримінально-протиправний намір, направлений на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, із корисливих мотивів, у невстановлений час, 24.10.2020 року, ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, за допомогою викрутки, шляхом пошкодження, відчинив металопластикове вікно, та проник до житла. Знаходячись всередині приміщення зазначеного домоволодіння, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_8 викрав майно, а саме, мобільний телефон «Xiaomi МІА 3» ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , вартість якого становить 3150,00 грн., пенсійне посвідчення на ім`я ОСОБА_14 , посвідчення члена союзу художників України, газонокосилку «Klever YT6915C», вартість якої складає 2074,60 грн., після чого, утримуючи викрадене майно з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Не зупинившись на досягнутому, ОСОБА_8 , 25.10.2020 року в період часу з 02.00 год. до 02.40 год., (більш точний час не встановлено), знаходився біля будинку № 9 по вул. Волинській в м. Дніпро. В цей час, у ОСОБА_8 виник кримінально-протиправний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення, а саме, приміщення спортивного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_7 », що знаходиться в приміщенні вищевказаного будинку, належне ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , яке останній визначив як об`єкт свого злочинного посягання. Реалізуючи свій кримінально-протиправний намір, направлений на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у інше приміщення, із корисливих мотивів, у невстановлений час, 25.10.2020 року ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, викруткою, шляхом пошкодження, відчинив металопластикові ролети та металопластикове вікно в приміщенні спортивного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_7 », та проник до вказаного приміщення. Знаходячись всередині приміщення зазначеного домоволодіння, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_8 викрав майно, а саме, ноутбук «Lenovo», вартість якого визначити не вдалося можливим, музичний центр «Phillips МСМ 233», вартість якого становить 1900,50 грн., після чого, утримуючи викрадене майно з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_8 , 27.10.2020 року в період часу з 02.00 год. до 09.00 год., (більш точний час не встановлено), знаходився біля будинку АДРЕСА_10 . В цей час, у ОСОБА_8 виник кримінально-протиправний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, а саме, приміщення домоволодіння АДРЕСА_10 , яке останній визначив як об`єкт свого злочинного посягання, що належить ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_9 . Реалізуючи свій кримінально-протиправний намір, направлений на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, із корисливих мотивів, у невстановлений час, 27.10.2020 року ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, за допомогою викрутки, шляхом пошкодження, відчинив металопластикове вікно в приміщенні домоволодіння за вищевказаною адресою, та проник до вказаного приміщення. Знаходячись всередині приміщення зазначеного домоволодіння, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_8 викрав майно, а саме, перфоратор «Bosch GBH 2-26 DFR», вартість якого становить 4329,05 грн.., після чого, утримуючи викрадене майно, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник просить змінити вирок суду та пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання до 3 років позбавлення волі. Вважає, що суд безпідставно, в порушення ст.34 КК, в якості обставини, що згідно ст.67 КК обтяжує покарання, визнав рецидив злочину, оскільки на час вчинення злочинів у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_8 не був засуджений жодним вироком суду. Натомість суд у вироку не мотивував своє рішення про визнання вказаної обставини, як обтяжуючою.

Водночас захисник вважає, що суд безпідставно не врахував визначену п.2 ч.1 ст.66 КК таку пом`якшуючу обставину, як - добровільна згода обвинуваченого на відшкодування збитків, оскільки в судовому засіданні цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 обвинувачений визнав повністю та погодився добровільно відшкодувати збитки.

Поміж іншого захисник вказує на наявність підстав для застосування положень ст.69 КК при призначенні покарання ОСОБА_8 , оскільки вважає, що існують три обставини, що пом`якшують покарання, та відсутні обставини, що його обтяжують.

В судове засідання апеляційної інстанції захисник ОСОБА_7 та потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомили, але їх неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду. При цьому відсутні визначені ст.52 КПК України підстави для обов`язкової участі захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та просив залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, а також правова кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими та не оспорюються захисником в апеляційній скарзі, а тому апеляційним судом відповідно до ч.1 ст.404 КПК не перевіряються.

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про безпідставне визнання судом у якості обставини, яка згідно п.1 ч.1 ст.67 КК обтяжує покарання рецидив злочинів, виходячи з наступного.

Згідно ст.34 КК рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Між тим, як свідчать матеріали даного кримінального провадження та зміст оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.3 ст.185 КК, які були ним скоєні протягом жовтня 2020 року. Натомість на час вчинення цих злочинів він не мав судимостей, як слушно вказує захисник в апеляційній скарзі, оскільки вперше ОСОБА_8 був засуджений 10.08.2021 року Красногвардійським районним судом міста Дніпропетровська за ч.3 ст.185 КК, а отже висновки місцевого суду про наявність визначеної п.1 ч.1 ст.67 КК обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, є безпідставною та підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст.413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є - застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Разом з цим слід визнати хибними доводи апеляційної скарги захисника про наявність передбаченої п.2 ч.1 ст.66 КК такої обставини, що пом`якшує покарання, як добровільна згода обвинуваченого на відшкодування шкоди. З цього приводу колегія суддів звертає увагу сторони захисту на правильне законодавче формулювання передбаченої п.2 ч.1 ст.66 КК обставини, яка пом`якшує покарання, а саме - добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди. Отже така обставина має місце лише у разі відшкодування обвинуваченим завданої злочином шкоди, а не його намірами.

Також слід визнати безпідставними доводи апеляційної скарги захисника й про застосування ст.69 КК до покарання обвинуваченого ОСОБА_8 з огляду на таке.

За приписами ч.1 ст.69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Між тим сторона захисту не наводить переконливих аргументів про існування обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи ОСОБА_8 .

Навпаки, дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_8 свідчать про те, що на теперішній час він має дві судимості за вчинення умисних корисних тяжких злочинів, а отже, на думку колегії суддів, застосування положень ст.69 КК щодо ОСОБА_8 , не сприятиме меті покарання - виправленню засудженого і попередженню вчиненню нових злочинів, та буде невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину, його наслідкам та даним про особу обвинуваченого.

На переконання апеляційного суду, вирішуючи питання про вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції, дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК відноситься до категорії тяжких злочинів, кількість вчинених епізодів, данні про особу обвинуваченого, який має судимості, на обліку у лікаря нарколога не знаходиться, офіційно не працевлаштований, розлучений, має на утриманні малолітню дитину, встановлену судом обставину, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме - повне визнання своєї вини та щире каяття, призначивши йому покарання, як окремо за ч.3 ст.185 КК, так і за сукупністю злочині на підставі ч.4 ст.70 КК, яке є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. У той же час, виключення з вироку посилання суду на наявність такої обтяжуючої покарання обставини, як рецидив злочину, на переконання колегії суддів, жодним чином не впливає на правильність призначеного обвинуваченому виду та розміру покарання, оскільки воно не є максимальним за санкцією ч.3 ст.185 КК. Тому підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , на чому наполягає сторона захисту, суд апеляційної інстанції не вбачає.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 07 листопада 2022 року підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та необхідності виключення з його мотивувальної частині посилання суду на наявність визначеної п.1 ч.1 ст.67 КК обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.

На підставі викладеного, керуючисьстаттями 404, 405, 407, 409, 413 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 07 листопада 2022 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК змінити, виключивши з його мотивувальної частини посилання суду на наявність визначеної п.1 ч.1 ст.67 КК обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка тримається під вартою - у той саме строк з дня вручення копії рішення апеляційного суду.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4