Справа № 159/1736/22 Провадження №11-кп/802/630/22 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч. 1 ст.185, ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185, Ч. 4 ст. 185 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 листопада 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000138 за апеляційною скаргою прокурора Ковельської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 09 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець міста Ковеля, Волинської області, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працює, з середньою-спеціальною освітою, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , місто, раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (кримінального проступку та злочинів), передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання за:

- ч. 1 ст. 185 КК України у виді 160 годин громадських робіт;
- ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі;
- ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, із урахуванням вимог статті 72 КК України, остаточно визначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені статтею 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із 14 квітня 2022 року по 09 червня 2022 включно.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 скасовано та звільнено обвинуваченого з-під варти в залі суду негайно.
Вироком суду вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат та арешту майна.

В С Т А Н О В И В
Згідно із вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він близько 14:24 год. 22 лютого 2022 року, у приміщенні магазину «Єва» №1630 ТОВ "РУШ", що на вулиці Брестська, 5-А у місті Ковель Волинської області, переслідуючи злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиці торгівельної зали туш для вій марки «L'ОгеаІ» (об`єм мільйона вій, чорна), об`ємом 8,9 мл вартістю 320 грн. 33 коп., належну ТОВ «РУШ». Такими діями ОСОБА_7 спричинив указаному товариству майнову шкоду на 320 грн. 33 коп.
ОСОБА_7 близько 15:22 год. 05 березня 2022 року, у приміщенні магазину «Продукти-1179» ТОВ «АТБ-Маркет» у місті Ковель Волинської області на вулиці Незалежності, 83, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, керуючись метою таємного викрадення 6 (шести) банок ікри «Рибкоппродукт лососева зерниста» масою 120 гр. вартістю 295 грн. 90 коп. кожна, взяв дані товари з полиці холодильника торгівельної зали магазину, заховав собі під кофту, після чого пройшов повз касу магазину, не заплативши за вищевказані продукти харчування. Таким чином, обвинувачений вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме: крадіжку чужого майна, належного ТОВ «АТБ-маркет», вчинену повторно на загальну суму 1 775 грн. 40 коп., але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки при виході з приміщення магазину його зупинив охоронець магазину і виявив у нього вкрадені продукти.
ОСОБА_7 близько 18:30 год. 13 квітня 2022 року, в умовах воєнного стану за адресою: АДРЕСА_2 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи їх негативні наслідки, бажаючи незаконно збагатитися, через відчинені вхідні двері, проник у житловий будинок за вказаною адресою, звідки таємно викрав телевізор марки «Dyon LAMBDA 24» білого кольору вартістю 1 633 грн. 33 коп., який стояв на тумбі у спальній кімнаті та 20 запальничок марки «Сlipper», які не становлять майнової цінності; вказані речі належать ОСОБА_10 , спричинивши потерпілому майнові збитки на 1 633 грн. 33 коп.
Прокурор оскаржує вирок суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та звільненні від його відбування на підставі ст. 75 КК України не враховано вчинення ним у короткий проміжок часу трьох епізодів умисних, корисливих злочинів, один з яких вчинений в умовах воєнного стану. За епізодом крадіжки, передбаченої ч. 4 ст. 185 КК України вказує про безпідставне та невмотивоване виключення судом при визнанні доведеним формулювання і формули обвинувачення кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину повторно», а також в стані алкогольного сп`яніння. Просить вирок суду скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за: ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років обмеження волі, ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, із урахуванням вимог статті 72 КК України, остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Визнати доведеним факт вчинення обвинуваченим повторно, в умовах воєнного стану в Україні, таємного викрадення 13 квітня 2022 року о 18 год. 30 хв. майна потерпілого ОСОБА_10 у стані алкогольного сп`яніння. Доповнити мотивувальну частину вироку суду вказівкою на наявність обставини, яка у відповідності до ст. 67 КК України обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
У поданих на апеляційну скаргу запереченнях захисник обвинуваченого- адвокат ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області без зміни.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які відносно її задоволення заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні: таємного викрадення чужого майна (крадіжці); закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненого повторно, а також у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненого в умовах воєнного стану в Україні, за що передбачена кримінальна відповідальність ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України.
Вирішуючи питання щодо порядку та обсягу досліджуваних доказів, судом було вирішено, обмежитись допитом обвинуваченого та дослідженням наявних у матеріалах кримінального провадження письмових доказів. За згодою учасників судового провадження, суд вважав за недоцільне досліджувати докази щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, як це передбачено ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції.

Оцінюючи доводи прокурора, викладені у поданій ним апеляційній скарзі, колегія суддів вважає їх частково підставними з огляду на таке.

Прокурор зазначає, що за епізодом таємного викрадення майна (крадіжки), що мала місце 13 квітня 2022 року, органом досудового розслідування, за змістом обвинувального акту, ОСОБА_7 ставиться у провину вчинення даного злочину повторно та в стані алкогольного сп`яніння.

Однак, при визнанні доведеним формулювання і формули обвинувачення за вказаним епізодом судом, безпідставно не взято до уваги кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину повторно».

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті цього Кодексу.

У даному кримінальному провадженні обвинуваченому інкримінується вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 та ч. 4 ст. 185 КК України, тобто має місце вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею Кримінального Кодексу України.

Тому, при викладі фактичних обставин вчиненого за епізодом таємного викрадення майна (крадіжки), що мала місце 13 квітня 2022 року, органом досудового розслідування цілком законно зазначено про його вчинення обвинуваченим повторно, а судом її безпідставно виключено.

Тоді як диспозиція ч. 4 ст. 185 КК України (у редакції Закону України № 2117-IX від 03 березня 2022 року) передбачає відповідальність за крадіжку, вчинену у великих розмірах чи в умовах воєнного або надзвичайного стану, тобто кваліфікуючої ознаки «повторно» не містить.

Хоча рішення суду у цій частині не вмотивоване, проте висновок суду про виключення із правової кваліфікації - "формули обвинувачення" за даним епізодом кваліфікуючої ознаки «повторно» є правильним.

Окрім того, даючи показання в суді, ОСОБА_7 за всім обсягом пред`явленого обвинувачення винуватість визнав повністю та беззаперечно. Як стверджується технічним записом судового засідання, яке відбулось 08 червня 2022 року, на уточнююче запитання його захисника щодо обставин вчиненого (за епізодом крадіжки 13 квітня 2022 року), серед іншого показав: «…по п`яній так зайшов туди».

У матеріалах кримінального провадження міститься консультативний висновок спеціаліста № 162 від 14 квітня 2022 року, складений о 02 год. 30 хв. про те, що ОСОБА_7 - тверезий, на який звертала увагу суду захисник, проте колегія суддів зважає, що норми кримінального процесуального законодавства не передбачають необхідності доведення факту перебування особи у стані алкогольного сп`яніння якимсь певним видом доказів, зокрема висновком спеціаліста, який, у цьому конкретному випадку, складений через 08 годин після вчинення злочину, а підлягають доказуванню і оцінці, виходячи із положень ст. ст. 84, 92, 94 КПК України та, беручи до уваги показання обвинуваченого, вважає факт перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння під час вчинення даного злочину доведеним, а зазначену обставину визнає такою, яка у відповідності до ст. 67 КК України, обтяжує покарання. Доповнення мотивувальної частини вироку суду вказівкою про наявність обставини, яка обтяжує покарання, на думку колегії суддів, не впливає на правильність висновків суду щодо застосування при призначенні обвинуваченому покарання інституту звільнення від відбуття покарання, передбаченого ст. 75 КК України.

Висновки місцевого суду у цій частині пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Судом з достатньою повнотою враховано, що вчинені обвинуваченим кримінальні правопорушення, у відповідності до ст. 12 КК України, відносяться до кримінального проступку, нетяжкого та тяжкого злочинів.

Сам обвинувачений, будучи особою молодого віку, раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, винуватість у вчиненому визнав повністю, має постійне місце проживання, одружений, на його утриманні перебувають двоє малолітній дітей, тобто у нього наявні міцні соціальні зв`язки, виключно позитивно характеризується за останнім місцем роботи, на обліку у лікаря психіатра чи нарколога не перебуває, за допомогою до них звертався. Враховано судом і кількість злочинних епізодів, вартість викраденого майна, а також відсутність у потерпілих до нього будь-яких претензій, які на призначенні обвинуваченому суворого покарання не наполягали.

До обставин, які пом`якшують покарання судом віднесено: щире каяття та добровільне відшкодування завданих збитків. Обставиною, яка обтяжує покарання є вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України у стані алкогольного сп`яніння.

Окрім того, перебування обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду упродовж майже двох місяців, слугуватиме належним уроком та попереджатиме вчинення ним нових злочинів.

З урахуванням особи обвинуваченого, обставин вчиненого, а також сукупності обставин, які пом`якшують покарання, обставини, яка обтяжує покарання, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 остаточного до відбуття покарання, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі та про можливість його виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства, із застосуванням до нього ст. 75 КК України із встановленням максимального іспитового строку тривалістю 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що дасть можливість здійснювати контроль за поведінкою обвинуваченого.

Відтак, призначене обвинуваченому покарання не є надто м`яким та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним та іншими особами нових злочинів, тобто досягнута його мета.
Відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень, менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий.
Зважаючи на те, що при призначенні остаточного до відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, судом застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а не складання покарань, вказівка на ст. 72 КК України, є зайвою, тому підлягає виключенню із вироку суду.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду, у відповідності до вимог ст. 420 КПК України, в частині виключення із фактичних обставин за епізодом таємного викрадення майна (крадіжки), що мала місце 13 квітня 2022 року вчинення його повторно, у стані алкогольного сп`яніння та невизнання обставини, яка обтяжує покарання, скасуванню та ухваленню у цій частині нового вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора Ковельської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 09 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині виключення із фактичних обставин за епізодом таємного викрадення майна (крадіжки), що мала місце 13 квітня 2022 року вчинення його повторно, у стані алкогольного сп`яніння та невизнання обставини, яка обтяжує покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати доведеним факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 даного злочину повторно, у стані алкогольного сп`яніння.

Доповнити мотивувальну частину вироку суду вказівкою про наявність обставини, яка обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Виключити вказівку на ст. 72 КК України під час призначення покарання за ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Суд обмежився проголошенням резолютивної частини вироку з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Головуючий

Судді: