КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №754/6189/20
Провадження №11-кп/824/1324/2022 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

18 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0002868 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 24 липня 2020 року щодо обвинувачених

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, без визначеного місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Черняхів, Житомирської обл., українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 24 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку - 1 (одного) року 6 (шести) місяців не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку - 1 (одного) року 6 (шести) місяців не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави 1144 грн. 15 коп. судові витрати за проведення експертиз, по 572 грн. 10 коп. з кожного.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , 08.05.2020 року приблизно о 13 годині 50 хвилин, достовірно знаючи, що в квартирі АДРЕСА_4 у наглядно знайомої ОСОБА_10 знаходиться банківська картка з наявними коштами на рахунку та знаючи пін-код доступу до картки, діючи умисно, з корисливих мотивів та за попередньою змовою групою осіб, скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_10 будучи особою похилого віку в цей час спала та за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу через незамкнені двері проникли до квартири АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали гаманець, в якому знаходилось пенсійне посвідчення на ім`я ОСОБА_11 , дві банківські картки «Приватбанк» на ім`я ОСОБА_11 , які матеріальної цінності не становлять та банківська картка «Приватбанк» на ім`я ОСОБА_10 , яка матеріальної цінності для потерпілої не становить, на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 5849 гривень 78 копійок, що належать потерпілій ОСОБА_10 , які ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в подальшому, знаючи пін-код доступу до картки, зняли з рахунку та розпорядились ними на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 5849 гривень 78 копійок.

На вирок суду першої інстанції заступником прокурора м. Києва ОСОБА_6 подана апеляційна скарга, в якій прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок Деснянського районного суду міста Києва від 24.07.2020 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без її ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши від призначеного покарання з випробовуванням на підставі ст. 75 КК України.
Прокурор вважає, що судом не надано належної і достатньої правової оцінки відомостям щодо підвищеної суспільної небезпеки осіб обвинувачених, які без визначеного роду занять, ніде не працюють, вчинили таємну крадіжку майна, поєднаного із проникненням у житло особи похилого віку, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
Крім цього, апелянт посилається на те, що суд першої інстанції, як при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , так і при їх звільнені від відбування покарання з випробуванням, враховував обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття обвинувачених. Однак, щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність, проте в даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинувачених, свідчить про те, що останні під тиском беззаперечних доказів намагаються уникнути справедливого покарання за вчинення злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину.
Також прокурор вказує на те, що в матеріалах справи відсутня будь-яка інформація щодо наявності пом`якшуючої обставини в діях обвинувачених у виді активного сприяння розкриття злочину, оскільки активне сприяння розкриття злочину полягає у активних діях обвинувачених. Зокрема, добровільне звернення до правоохоронних органів щодо повернення майна потерпілій, однак, як вбачається із вироку суду, обвинувачені з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
Апелянт зазначає, що ігноруючи правила суспільного співіснування, обвинувачені вчинили крадіжку майна у похилого віку потерпілої у виді грошових коштів на суму 5849,78 грн., що є значною сумою для неї.
Також, прокурор вказує на те, що відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам необхідно мати на увазі, що частиною 1 статті 75 КК передбачено, шо звільнення від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином вмотивовано у вироку, однак, як вбачається з мотивувальної частини вироку, при призначенні покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, суд першої інстанції не навів жодного переконливого аргументу щодо можливості виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства.
На переконання апелянта, викладені обставини переконливо доводять, що виправлення та перевиховання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства неможливе і лише реальне відбування покарання в змозі забезпечити досягнення цілей, визначених у ст. 65 КК України.

ПотерпілаОСОБА_10 та її представник ОСОБА_12 , у судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явились, однак представник потерпілої повідомила, що потерпіла ОСОБА_10 померла, у зв`язку з чим просила розгляд справи проводити у її відсутність, при цьому врахувати, що апеляційну скаргу прокурора вона підтримує в повному обсязі. З огляду на наведене та враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, судове засідання проведено у відсутність потерпілої та її представника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, думки обвинувачених, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, дослідивши за клопотанням прокурора дані, що характеризують особи обвинувачених, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у таємному викрадені чужого майна (крадіжка), поєднаної із проникненням у житло, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають та учасниками судового провадження не оспорюються.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Так, призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, особу обвинувачених, які в силу ст. 89 КК України не судимі, характеризуються посередньо, їх критичне ставлення до вчиненого. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинувачених суд першої інстанції, згідно ст. 66 КК України визнав і врахував щире каяття, до обставин, які обтяжують покарання обвинувачених, суд першої інстанції відніс вчинення злочину щодо особи похилого віку. Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, в межах, установлених санкцією інкримінованої їм статті, відповідно до положень КК України, у виді позбавлення волі строком на три роки, що не оспорюється прокурором, оскільки таке ж покарання просив призначити прокурор і в апеляційній скарзі.

Окрім того, з урахуванням наведених вище обставин в їх сукупності, а саме суспільної небезпечності діяння, тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинувачених, стану їх здоров`я, наявності обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, та висловленої в судових дебатах суду першої інстанції позиції прокурора щодо покарання обом обвинуваченням із застосуванням вимог ст. 75,76 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість звільнення обвинувачених від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладенням на обвинувачених обов`язків відповідно до ст.76 КК України.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній меті покарання, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засуджених і попередження нових злочинів, а встановлений іспитовий строк буде необхідним контролем за поведінкою ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з боку уповноваженого органу пробації.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, про те, що суд першої інстанції при звільненні обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням належним чином не врахував даних щодо особи обвинувачених та обставин справи, то колегії суддів вважає їх неспроможними, оскільки суд першої інстанції, звільняючи обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням належним чином мотивував своє рішення, врахувавши в сукупності, як тяжкість злочину, так і дані щодо особи обвинувачених, а також всі обставини справи у їх сукупності, в тому числі і те, що обвинувачені вчинили таємну крадіжку майна, поєднаного із проникненням у житло особи похилого віку, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, тобто всі обставини, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор. Більш того, те, що злочин обвинуваченими було вчинено щодо особи похилого віку, суд першої інстанції визнав та врахував як обставину, яка обтяжує покарання обвинувачених.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо відсутності щирого каяття обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненому кримінальному правопорушенні, колегія суддів вважає безпідставними, оскількиперевіркою матеріалів провадження встановлено, що обвинувачені визнали свою вину і не оспорювали встановлені під час досудового розслідування обставини, детально та послідовно розповілипро обставини вчиненого злочину, дали згоду на розгляд обвинувального акта в порядку ст. 349 КПК України, висловили щирий жаль та осуд своєї поведінки, що беззаперечно свідчить про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щиро покаялась у вчиненому злочині та підтверджує правильність визнання судом першої інстанції обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття обвинувачених. Крім того, стороною обвинувачення, ще в обвинувальному акті, відповідно до ст. 66 КК України, дана обставина була визнана такою, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Слід зазначити, що з моменту вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочину, у травні 2020 року, і станом на час апеляційного розгляду пройшло більш ніж два роки, за які в матеріалах кримінального провадження відсутні дані щодо їх неналежної поведінки. Така посткримінальна поведінка обвинуваченихОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які неофіційно працюють та належним чином виконують покладенні на них судом першої інстанції обов`язки, на переконання колегії суддів, свідчить не лише про правомірність їх поведінки, а й підтверджує усвідомлення ними протизаконності вчинених злочинних дій та вказує наїх вірний соціальний напрямок.
Щодо доводів прокурора в апеляційній скарзі на відсутності в діях обвинувачених такої пом`якшуючої обставини, як активне сприяння у розкритті злочину, то колегія суддів такі доводи прокурора до уваги не бере, остільки судом першої інстанції не було встановлено активного сприяння ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у розкритті злочину і таку обставину не було визнано судом першої інстанції такою, що пом`якшує їх покарання.

Що стосується посилань прокурора в судовому засіданні про наявність у обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судимостей, то це відповідно до закону не є перешкодою для застосування до них ст. 75 КК України, до того ж судимості у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в силу ст. 89 КК України є погашеними (постанови Верховного Суду від 19 лютого 2019 у справі №337/3654/16-к, від 28 травня 2020 у справі №753/13972/17).

Таким чином, судом першої інстанції, як при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , так і при їх звільненні від відбування покарання з випробуванням було дотримано вимог закону України про кримінальну відповідальність, враховано всі обставини які впливають на вид і розмір покарання та тривалість іспитового строку, в тому числі і ті, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування до обвинувачених положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає непереконливими.

Додаткових доводів, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваного вироку чи не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли б свідчити про те, що виправлення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і їх перевиховання неможливе без реального відбування покарання прокурором до апеляційного суду не надано.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України.
Керуючись ст. 376, ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 24 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4