Справа № 344/1889/14-к
Провадження № 11-кп/4808/63/22
Категорія ч.2 ст. 367КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2022 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі :

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря с/з ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційними скаргами (далі АС) захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката - ОСОБА_9 та прокурора, на вирок Івано-Франківського міського суду від 13 листопада 2020 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч..2 ст.367 Кримінального кодексу України (далі КК) ( в редакції від 07.04.2011 року),-

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Нижній, Вербіж, Коломийського району, Івано-Франківської області, мешканець АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одружений, пенсіонер, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , українець, громадянин України, раніше не судимий, -

визнаний винуватим та засуджений у вчиненні злочину, передбаченого передбаченого ч.2 ст.367 КК (в редакції від 07.04.2011 року), та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності на строк два роки, без сплати штрафу.

На підставі ч.5 ст.74 КК, ОСОБА_8 звільнено від призначеного кримінального покарання на підставах, передбачених статтею 49 КК, у зв`язку із закінченням строків давності.

Обвинувачений ОСОБА_8 вчинив службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Злочин вчинено за таких обставин: обвинувачений ОСОБА_8 , будучи службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, вчинив службову недбалість, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, при наступних обставинах. Зокрема, 09.09.2010 року, згідно рішення міського голови м.Івано-Франківська ОСОБА_10 , відповідно до статті 11 Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 01.06.2010 року №2289 та на виконання наказу Міністерства економіки України «Про затвердження Типового положення про комітет з конкурсних торгів» від 26.07.2010 року №916 створено комітет з конкурсних торгів Управління освіти і науки виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради. Управлінням освіти і науки виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради, відповідно до вимог ст.10 Закону України від 01.06.2011 року №2289 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів інформаційному бюлетні «Вісник державних закупівель від 06.09.2011 року №106 (552/9) за № 161330 та розміщено веб-порталі Міністерства економіки та веб-сайті виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради.

Відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів від 05.09.2011 року щодо вибору процедури закупівлі «М`ясо свіже та заморожене (яловичина свіжа) - 2 найменування» визначено процедуру відкритих торгів та обрано скорочений термін подання пропозицій конкурсних торгів - 15 днів. Згідно документації конкурсних торгів на закупівлю «М`ясо свіже та заморожене» затверджена рішенням комітету від 06.09.2011 року, пропозиція учасника складається з документів, що підтверджують повноваження учасника, інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівля, в тому числі технічну специфікацію: додаток №1 - товар, додаток №2 - довідка про наявність транспортних засобів, додаток №3 довідка про наявність матеріально-технічної бази, додаток №4 довідка що містить відомості про освіту, кваліфікацію, досвід роботи працівників, додаток №5 довідка про наявність залучених спеціалістів, додаток №6 довідка про виконання аналогічних договорів та форма пропозиції «Ціна за одиницю, грн. з ПДВ» та «Загальна вартість з ПДВ» передбачена додатком №7, а відповідно учасник повинен бути платником ПДВ.

Наказом управління освіти і науки №505 від 20.09.2011 року заступника начальника управління освіти і науки з організаційних питань, розвитку освіти та інновацій виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради ОСОБА_8 призначено головою комітету з конкурсних торгів. Згідно розділу II пункту 3 Положення голова комітету конкурсних торгів організовує роботу комітету і несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій, а також приймає рішення щодо проведення засідань комітету, визначає дату і місце проведення засідань комітету, пропонує порядок денний засідань комітету, веде засідання комітету, призначає заступника (заступників) голови та відповідального секретаря комітету із числа членів комітету, визначає функції кожного члена комітету, вносить на розгляд керівника замовника пропозиції щодо змін у складі комітету, здійснює інші повноваження відповідно до законодавства. Згідно реєстру отриманих пропозицій встановлено, що до замовника надійшло три пропозиції конкурсних торгів (ПСВТП «Квілт», ТзОВ «Амарант» - платники ПДВ та ПП, особа, матеріали кримінального провадження відносно якого виділено в окреме провадження, який не був платником ПДВ ).

Згідно протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів від 22.09.2011 року прийнято рішення про наявність у приватного підприємця, особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, документів передбачених документацією конкурсних торгів. Разом з тим, Свідоцтво про реєстрацію платника податку на додану вартість, передбачену п.8, п.6 розділу ІІІ документації конкурсних торгів, приватним підприємцем, особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, не надано. Крім того, у порушення вимог ст. 27 п. 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 01.06.2010 року № 2289 у підприємця, особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, відсутні документи, які б підтверджували наявність працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід, оскільки подана ним «Довідка про наявність залучених спеціалістів» ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , неправдива за змістом, оскільки згідно трудових книжок останні не перебували у трудових відносинах із особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження та відповідно звіту суб`єкта малого підприємництва-фізичної особи за другий квартал 2011 року працівники відсутні. Крім того, відсутні документи що підтверджують досвід виконання аналогічних договорів особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, відсутні підтверджуючі документи про наявність транспортних засобів та матеріально-технічної бази. Пропозиція щодо участі в торгах по предмету закупівлі «М`ясо свіже та заморожене (яловичина свіжа) - 2 найменування» ціною 1242519,60 грн., подана з врахуванням податку на додану вартість, яка містила неправдиві відомості, оскільки в ціну пропозиції на товар приватним підприємцем, особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, включено суми податку на додану вартість, хоча за період з 17.10.2011 року по 15.02.2012 року податок на додану вартість підприємцем не сплачувався та платником даного податку він не являвся.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем роботи АДРЕСА_2 , будучи головою комітету конкурсних торгів, будучи наділеним організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями по організації роботи даного комітету, неналежно поставився до виконання своїх обов`язків через несумлінне ставлення до них, не дослідив належним чином тендерні пропозиції учасників закупівлі, не виявив, хоча міг і мав реальну можливість виявити невідповідність тендерної пропозицій учасника, особа, матеріали кримінального провадження відносно якого виділено в окреме провадження, вимогам тендерної документації, в порушення вимог підпункту 1 пункту 1 ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 року № 2289 не вніс пропозицію щодо відхилення пропозиції вказаного учасника конкурсних торгів як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону України «Про здійснення державних закупівель, переконавши членів комітету у відповідності тендерних пропозицій вимогам документації конкурсних торгів, внаслідок чого, за результатом засідання комітету конкурсних торгів 22.09.2011 року близько 14-00. год., складено протокол розкриття пропозицій, на підставі якого до оцінки допущено пропозицію приватного підприємця, особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження.

В порушення вимог ст. 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 01.06.2010 року № 2289, за результатами конкурсних торгів, оцінку пропозицій проведено ОСОБА_8 04.10.2011 року у АДРЕСА_2 , з визначенням переможця торгів пропозицію особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, - 1242519,60 грн. з ПДВ, яка згідно ст.29 Закону повинна бути відхилена, як така що не відповідає формі пропозиції передбаченої додатком №7 затвердженої документації конкурсних торгів. Внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків обвинуваченим ОСОБА_8 , в порушення вимог ст.180, 183, 201 Податкового кодексу, управлінням освіти (Замовник) в особі начальника ОСОБА_15 та підприємця особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, який здійснює діяльність на спрощеній системі оподаткування та не являється платником податку на додану вартість (Учасник) укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти від 17.10.2011 року №797 та специфікацію до даного договору ціною 1242519,60 грн. з врахуванням податку на додану вартість та в подальшому перераховано фізичній особі підприємцю, особі, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, кошти в сумі 993893,60 грн. в тому числі податок на додану вартість складає 165648,93 грн.

Таким чином, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків заступником начальника Управлінням освіти і науки виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради ОСОБА_8 , Управлінням освіти і науки виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради безпідставно перераховано приватному підприємцю, особі, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження бюджетні кошти в сумі 165648,93 грн., що в 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян станом на 2012 рік, чим заподіяно збитки державі на вказану суму, що є тяжкими наслідками.

В АС:

-прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Суд навівши докази, не вказав які обставини ними підтверджуються, а які спростовуються. Просить вирок суду скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції;

-захисник ОСОБА_9 з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 оспорює законність вироку суду, стверджує, що в основу вироку покладені сумнівні та недостовірні докази; до повноважень ОСОБА_8 входило організаційне керівництво роботою комітету з конкурсних торгів, а рішення по торгах прийняв комітет, який є колективним органом; судом не враховано, що здійснення процедури відкритих торгів та укладення управлінням освіти міської ради договору 17.10.2011 року на закупівлю товарів є різними і самостійними правовідносинами та не утворюють єдиного продовжуваного злочину та з урахуванням відсутності в матеріалах справи розрахунку завданої матеріальної шкоди, то мали бути судом оцінені, як окремі діяння. Не спростовано судом, що встановити розмір ПДВ на підставі договору чи специфікації до нього неможливо, оскільки він розраховується сальдовим методом. Суд безпідставно відмовив ОСОБА_8 у клопотанні щодо проведення судової економічної експертизи на предмет того чи були дотримані вимоги бухгалтерського обліку в ході перерахунку коштів. Не взяв до уваги суд і свідчення свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , щодо обставин проведення тендеру, які по суті його виправдовують, тому що їх рішення було колективне. Просить повторно дослідити акт ревізії фінансово-господарської діяльності Управління освіти від 24.04.2012 року; договір №797 від 17.10.2011 року про закупівлю товарів; протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів від 22.09.2011 року; протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів від 04.10.2011 року та повідомлення про акцент пропозиції від 04.10.2011 року і звіт аудиторської фірми ІФ-аудит від 25.10.2012 року і скасувати вирок суду, провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК.

В доданих до АС захисника доповненнях обвинувачений ОСОБА_8 звертає увагу на те, що до його повноважень входило лише керівництво роботою комітету з конкурсних торгів, а не прийняття комітетом рішень, інших зобов`язань в нього не було. Договір між управлінням освіти та ОСОБА_22 був перевірений в управлінні Державного казначейства України в м. Івано-Франківську, яке не мало жодних зауважень. В усіх документах ціна вказана без ПДВ, а отже і розрахунок проводився без ПДВ. Тому можливе податкове зобов`язання щодо ПДВ в сумі 165648,93 грн. за наслідками даної господарської операції не може вважатися збитками. Суд безпідставно відмовив в задоволенні його клопотання щодо призначення судової економічної експертизи для спростування доводів про заподіяння від вказаної господарсько-фінансової операції державі збитків на суму 165648,93 грн. Необгрунтованою є відмова суду щодо залучення в якості спеціаліста сертифікованого аудитора фірми ІФ-аудит ОСОБА_23 . Свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 та ОСОБА_19 пояснили, що рішення про визначення переможця конкурсних торгів приймалось колегіально, за єдиним критерієм найменша ціна, статус платника податку для встановлення переможця з конкурсних торгів значення не мав, пропозиція підприємця ОСОБА_22 була найбільш економічно вигідною. Зазначене підтверджується і показаннями ОСОБА_24 . Обвинувачений вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги аудиторський звіт експерта ОСОБА_25 , який його виправдовує.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення прокурора ОСОБА_7 , який підтримав доводи АС прокурора, просить вирок скасувати, з підстав істотних порушень вимог кримінально процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання; пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які вважають вирок незаконним та необгрунтованним, просять скасувати вирок, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що подана АС захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката - ОСОБА_9 підлягає до часткового задоволення, а АС прокурора до - задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Таких вимог закону суд першої інстанції не дотримався в повній мірі.

Так, законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально-процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, попереднє розслідування і судовий розгляд якої проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

За умовами ч. 3 ст. 374 КПК , у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою:

- формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

- статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;

- докази на підтвердження встановлених судом обставин .

Також, у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставини, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Тобто, кожний доречний важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь. Висновки у судовому рішенні повинні прямо впливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. При цьому недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидне порушення права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Мотивуючи своє рішення про винуватість ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого передбаченого ч. 2 ст.367 КК ( в редакції від 07.04.2011 року) суд першої інстанції навівши докази , не вказав, які обставини ними підтверджуються, а які спростовуються, не дав аналіз та оцінку цим доказам на предмет підтвердження висунутого обвинувачення ОСОБА_8 .

Так, суд першої інстанції хоча і посилається у вироку на певні докази, проте не розкриває їх зміст та не обґрунтовує свої висновки щодо їх належності, достовірності, допустимості та достатності.

Отже, суд першої інстанції не врахував вказівок, які зазначені в п.16 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку» № 5 від 29.06.90 (із змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93, № 12 від 03.12.97 № 6 від 30.05.2008), де зазначається, що він зобов`язаний надати аналіз усім доказам у справі.

Крім того, ч.2 ст.367 КК об`єктивну сторону службової недбалості складає сукупність трьох ознак:1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність);2) суспільно небезпечні наслідки у виді тяжких наслідків охоронюваним законом інтересам юридичних осіб;3) причинний зв`язок між діянням та наслідками.

Обов"язковою ознакою об"єктивної сторони злочину, передбаченого є настання суспільно небезпечених наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди або тяжків наслідків охоронюваних законом правам, свободам та інтресам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.

Згідно з п.4 Примітки до ст.364 КК (у редакції від 05 квітня 2001 року) тяжкими наслідками у ст.364-367 КК, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, є такі, що у 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян.

Таким чином, заподіяння тяжких наслідків, які в 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян, є обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник наполягали на призначення та проведення судово-економічної експертизи на предмет того чи дотриманні були вимоги бухгалтерського обліку в ході перерахунку коштів Управління освіти і науки підприємцю ОСОБА_22 , за отриману продукцію в ході виконання договору від 17.10.2011 року №797 та додаткової угоди від 30.12.2011 року за №797, та чи підтверджується документально розмір заподіяних від вказаної господарсько-фінансової операції державі збитків на суму 165648,93 грн., однак судом безпідставно відмовлено було у данному клопотанні.

В суді апеляційної інстанції прокурор погодився, що завдані матеріальні збитки нічим не підтверджено.

Оскільки спричинення тяжких наслідків у вигляді матеріальних збитків є основною умовою наявності складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК , не підтвердження їх розміру позбавляє можливості притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Тому судом були допущені такі порушення, які можливо усунути лише при розгляді судом першої інстанції, враховуючи принцип інстанційності та безпосередності можливості дослідження доказів, апеляційний суд позбавлений можливості усунути вищевказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені судом першої інстанції.

За таких підстав, колегія суддів доходить висновку, що вирок першої інстанції, не відповідає вимогам статей 370, 374, 420 цього Кодексу, порушує право учасників процесу на справедливий суд, а тому підлягає скасуванню на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК , не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене як у даній ухвалі апеляційного суду, так і постанові Верховного Суду від 26 жовтня 2021 року усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно і об`єктивно дослідити всі зібрані докази по справі, ретельно перевірити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дати кожному зібраному доказу належну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК , перевірити усі доводи, викладені в АС, усунути всі вищевказані недоліки, та за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

При новому судовому розгляді необхідно вирішити питання про проведення судово економічної експертизи, та з урахуванням досліджених доказів прийняти законне і обгрунтоване рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407,412 , 415,418, 419 КПК к КПК колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката - ОСОБА_9 задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 13 листопада 2020 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.367 КК (в редакції від 07.04.2011 року) скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_3

Судді : ОСОБА_5

ОСОБА_4