ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2173/22 Справа № 202/2333/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_5 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 червня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000094, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого середню-технічну освіту, одруженого, не маючого на утриманні малолітніх дітей та непрацездатних осіб, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 червня 2022 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України і призначено покарання: за ч. 1 ст. 358 КК України у вигляді обмеження волі строком на один рік; за ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді обмеження волі строком на два роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді двох років обмеження волі.
У відповідності до ст. 75 КК України від призначеного покарання ОСОБА_6 звільнено, з іспитовим строком на один рік. Покладено на ОСОБА_6 обов`язки передбачені ст. 76 КК України, саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
За цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 16.02.2022 у вечірній час (більш точний час встановити не виявилось можливим) перебуваючи на вул. Янтарній у м. Дніпрі (більш точного місця, в ході досудового розслідування, встановити не вдалось), на землі виявив посвідчення серії НОМЕР_1 видане Управлінням персоналу штабу військової частини НОМЕР_2 від 22.02.2018 на ім`я ОСОБА_9 .
Після цього, ОСОБА_6 , привласнивши вищевказане посвідчення направився до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де в подальшому зберігав його за місцем свого мешкання.
17.02.2022 приблизно об 10.00 годині, прокинувшись та згадавши про знайдене посвідчення, знаходячись за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , у ОСОБА_6 виник умисел, направлений на підроблення посвідчення, тобто, офіційного документа, який видається установою, яка має право видавати такі документи, і який надає права, з метою його використання для безкоштовного проїзду у громадському транспорті, а саме посвідчення серії НОМЕР_1 видане Управлінням персоналу штабу військової частини НОМЕР_2 від 22.02.2018 на ім`я ОСОБА_9 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, в той же день 17.02.2022 приблизно о 11.00 годині, перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, самостійно від`єднав фотокартку власника посвідчення від сторінки цього посвідчення, за допомогою ножиць вирізав фотокартку розміром 30х40 мм, на якій зображено обличчя ОСОБА_6 , та за допомогою клею вклеїв на місце первинної фотокартки, тобто на першу сторінку посвідчення серії НОМЕР_1 виданого на ім`я ОСОБА_9 , яке ОСОБА_6 не належить, вищевказану фотокартку, тим самим підробивши відповідне посвідчення.
Згідно з висновком експерта Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №СЕ-19/104-22/10437-ДД від 04.05.2022 до первинного змісту реквізитів посвідчення учасника бойових дій серії НОМЕР_1 , заповненого на ім`я « ОСОБА_9 », внесені зміни: первинна фотокартка (відірвана із частиною поверхні підкладки бланка посвідчення), після чого на її місце вклеєна інша фотокартка.
Далі, 17.02.2022 приблизно о 13 год. 00 хв., ОСОБА_6 , який знаходився у приміщенні ТЦ «Мельниця» за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, буд. № 9а, був помічений співробітниками магазину «Варус» під час викрадення пляшки горілки Немирів делікат об`ємом 0,7 л., вартістю 162 грн., у зв`язку з чим за відповідним фактом було викликано поліцію. Прибувши на місце події співробітники патрульної поліції з метою встановлення особи, яка вчинила крадіжку, відповідно до п.2 ч.1 ст.32 ЗУ «Про Національну поліцію» запропонували останньому надати документ, що посвідчує його, як особу, яка за попередніми даними, могла бути причетною до вчинення правопорушення. В подальшому ОСОБА_6 повідомлено, про встановлення у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП, у зв`язку з чим відносно нього буде складено адміністративний протокол.
З метою встановлення особи, співробітниками патрульної поліції відповідно до п.2 ч.1 ст.32 ЗУ «Про Національну поліцію» останньому було запропоновано надати документ, що посвідчує його особу.
В цей час, у ОСОБА_6 виник умисел направлений на використання завідомо підробленого документу з метою уникнення відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на використання завідомо підробленого документу, а саме посвідчення серії НОМЕР_1 виданого Управлінням персоналу штабу військової частини НОМЕР_2 від 22.02.2018 на ім`я ОСОБА_9 , яке у нього було при собі, діючи умисно, достовірно знаючи про те, що вказане посвідчення є підробленим, з метою уникнення відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ст. 51 КУпАП надав співробітникам поліції вищевказане посвідчення серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 , тим самим використав завідомо підроблений документ.
Бланк посвідчення учасника бойових дій серії НОМЕР_1 , заповненого на ім`я « ОСОБА_9 », виготовлено поліграфічним способом за допомогою друкарських форм плоского офсетного та високого друку.
До первинного змісту реквізитів посвідчення учасника бойових дій серії НОМЕР_1 , заповненого на ім`я « ОСОБА_9 », внесені зміни: первинна фотокартка (відірвана із частиною поверхні підкладки бланка посвідчення), після чого на її місце вклеєна інша фотокартка.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковані як кримінальний проступок передбачений ч. 1 ст. 358 КК України, тобто підроблення іншого офіційного документа, який видається установою, яка має право видавати такі документи, і який надає права, з метою використання його підроблювачем, передбачений ч. 4 ст. 358 КК України, тобто використанні завідомо підробленого документу.
В апеляції:
- прокурор не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого, обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок змінити у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді 1 року 4 місяців обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 4 місяці.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_6 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 квітня 2022 року виконувати самостійно.
В іншій частині вирок просить залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 квітня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді обмеження волі строком на два роки. 18 квітня 2022 року на даний вирок подано апеляційну скаргу, яка на теперішній час розглядається, тобто вирок не набрав законної сили.
За вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 червня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України за дії, які були вчинені до постановлення попереднього вироку.
Таким чином, суд першої інстанції не врахував вирок від 01 квітня 2022 року відносно ОСОБА_6 , оскільки він не набрав законної сили, що в подальшому, після розгляду справи апеляційним судом, призведе до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Окрім цього, прокурор, посилаючись на вимоги ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Так, санкція ч. 4 ст. 358 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком до двох років, а тому максимальне покарання не може перевищувати 1 року 4 місяців обмеження волі. Однак, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши прокурора, який просив вимоги апеляції в частині застосування до обвинуваченого при призначенні покарання положень ст. 69-1 України задовольнити, при цьому вимоги апеляції місцевого прокурора в частині зарахування обвинуваченому попереднього вироку, який не набрав законної сили і зазначення його виконання самостійно, не підтримав, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним проступків, передбачених ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій, прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Вимоги апеляції прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме в незастосуванні судом першої інстанції при призначенні розміру покарання обвинуваченому, заслуговують на увагу з огляду на таке.
Відповідно до ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Як слідує з вироку суду, ОСОБА_6 , є особою, яка раніше не судима, свою вину у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України визнав у повному обсязі. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
А отже, з огляду на зазначені вище вимоги, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_6 покарання, мав підстави для застосування до нього положень ст. 69-1 КК України.
Проте, вимоги зазначеної норми закону, суд першої інстанції помилково залишив поза увагою і призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді двох років обмеження волі, що виходить за межі визначені вказаною нормою закону, оскільки санкція ч. 4 ст. 358 КК України передбачає покарання у виді обмеження волі строком до двох років, а тому при застосуванні положень ст. 69-1 КК України, максимальне покарання не може перевищувати 1 року 4 місяців обмеження волі.
Таким чином, суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню що у даному випадку відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України тягне за собою зміну такого судового рішення.
Таким чином, за наведеного, вирок суду стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні, а строк призначеного йому покарання за ч. 4 ст. 358 КК України, з врахуванням зазначених судом обставин, на підставі ст. 69-1 КК України належить зменшити до 1 року 4 місяців років обмеження волі, та із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у вигляді 1 року 4 місяців обмеження волі, звільнивши останнього від відбування основного покарання з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього згідно положень ст. 76 КК України відповідних обов`язків, що є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Щодо вимог апеляції прокурора при призначенні покарання врахувати також вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 квітня 2022 року відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, яким призначено покарання у виді обмеження волі строком на два роки, та на підставі ст. 75 КК України звільнено останнього від покарання із випробуванням строком 1 рік, та покладенням згідно ст. 76 КК України на обвинуваченого відповідних обов`язків, то такі вимоги не є прийнятними і такими, що не підлягають задоволенню з огляду на таке.
За правила наведеної вище норми закону ч.1 ст. 404, апеляційний суд переглядає судові рішення тільки в межах апеляції.
За вимогами апеляції, прокурор просить врахувати зазначений вище вирок обвинуваченому шляхом внесення змін до оскаржуваного ним вироку, що є неможливим, оскільки застосування ч.4 ст. 70 КК України і врахування вироку є в будь якому разі погіршенням становища обвинуваченого, яке може бути внесено тільки при скасуванні вироку і постановленні нового в цій частині. Погіршення становища обвинуваченого шляхом внесення змін до вироку закон не передбачає. І відповідно до вимог ст. 404 КПК України , апеляційний суд не має повноважень самостійно вийти за межі вимог апеляції, якщо це погіршує становище обвинуваченого.
Крім того, зазначений вирок від 01 квітня 2022 року відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на момент розгляду даного кримінального провадження як у суді першої інстанції так і в апеляційній інстанції не набрав законної сили, а тому, особа вважається невинуватою.
Колегія суддів, у даному випадку також зважає на те, що у разі виникнення в майбутньому питання щодо порядку виконання декількох вироків, як на це вказує прокурор в апеляції, то ці питання можуть бути розглянуті відповідно до приписів ст. ст. 537, 539 КПК України, в порядку виконання вироків.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 1 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Таким чином, з огляду на вищенаведене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок зміні в частині призначення покарання з застосуванням до обвинуваченого положень ст. 69-1 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_5 , - задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 червня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000094, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України, - змінити в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_6 засудженим:
- за ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі,
- за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді 1 року 4 місяців обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 4 місяці.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_6 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4