ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2022 року
м. Київ
справа № 487/5073/18

провадження № 51-4020км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 лютого 2021 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 13 травня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 0002753, за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тбілісі Республіки Грузія, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Постановлено строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту набрання вироком законної сили та зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення в період з 19 липня до 24 липня 2018 року та з 12 листопада 2018 року до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо застави і речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 19 липня 2018 року приблизно о 01:30, більш точного часу в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, перебуваючи на перехресті вулицьОзерної та Курортної у м. Миколаєві, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний корисливий умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, підбіг до потерпілої ОСОБА_9 , схопив однією рукою за ланцюжок, який висів на шиї потерпілої, а іншою рукою за ремінь сумки та, застосовуючи насильство, шляхом ривка відкрито заволодів належним їй майном на загальну суму 15 660 грн, спричинивши потерпілій майнову шкоду на зазначену суму.
Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 13 травня 2021 року вирок суду першої інстанції змінив: виключив посилання про зарахування ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення з 12 листопада 2018 року до набрання вироком законної сили.
У решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Скаржник стверджує, що суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права, оскільки не дослідив обставин судового засідання від 31 липня 2020 року, під час якого ОСОБА_10 заявив відвід судді. Захисник вважає, що суддя cприйняла заяву про її відвід як особисту образу і, не даючи підзахисному закінчити оголошення заяви, прийняла рішення про його видалення у зв`язку з проявом неповаги до суду, хоча, як наголошує адвокат, крім оприлюднення підстав для відводу інших дій ОСОБА_10 не вчиняв. Такі дії судді, на думку захисника ОСОБА_6 , містять явні ознаки її упередженості щодо обвинуваченого.
Таким чином, на думку захисника, оскільки справу було розглянуто за відсутності обвинуваченого суддею, якому було заявлено відвід, рішення суду першої інстанції прийнято з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, тому підлягає скасуванню.
Також захисник звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції відхилив вимоги сторони захисту про зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0000910 від 15 лютого 2015 року, яке розглядалось Малиновським районним судом м. Одеси, а саме періоду з 02 серпня 2015 року до 13 квітня 2017 року.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу.
Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення касаційної скарги, навів аргументи щодо законності й обґрунтованості судових рішень, просив залишити їх без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що ця скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, установлених районним судом, правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК у касаційній скарзі не оспорено.

Доводи захисника ОСОБА_6 про незаконне видалення його підзахисного із зали судового засідання та порушення права останнього на захист є необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених КПК.

Так, згідно з вимогами ч. 1 ст. 330 КПК, якщо обвинувачений порушує порядок у залі судового засідання або не підкоряється розпорядженням головуючого у судовому засіданні, останній попереджає обвинуваченого про те, що в разі повторення ним зазначених дій його буде видалено із зали судового засідання. При повторному порушенні обвинуваченим порядку судового засідання, він може бути видалений за ухвалою суду з зали засідання тимчасово або на весь час судового розгляду. Якщо такий обвинувачений не представлений захисником, суд зобов`язаний залучити захисника для здійснення захисту за призначенням і відкласти судовий розгляд на строк, необхідний для його підготовки до захисту. Після повернення до зали засідання обвинуваченому надається можливість ознайомитися з доказами, які були досліджені, а також з рішеннями, які були ухвалені за його відсутності, та дати пояснення щодо них. У разі видалення обвинуваченого на весь час судового розгляду судове рішення, яким закінчено провадження в суді, негайно оголошується обвинуваченому після його ухвалення.

Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи апеляційної скарги в цій частині, дійшов обґрунтованого висновку про те, що порушення ОСОБА_11 порядку в залі судового засідання давали підстави головуючому в суді першої інстанції для прийняття відповідного рішення про видалення обвинуваченого із зали судового засідання на час судового розгляду.
Так, відповідно до журналу і технічного запису судового засідання 08 липня 2020 року обвинувачений заявив відвід судді ОСОБА_12 , який обґрунтував наявністю в нього сумнівів у неупередженості судді, оскільки справа розглядається тривалий час.
Суддя Заводського районного суду м. Миколаєва ОСОБА_13 ухвалою від 10 липня 2020 року відмовила у задоволенні заяви про відвід судді ОСОБА_12 на підставі того, що суд не встановив будь-яких обставин, які свідчили б про упередженість судді, а незгода з рішеннями щодо процесуальних питань не свідчить сама по собі про існування таких обставин.
Крім того, 31 липня 2020 року, дійсно, обвинувачений заявив відвід судді ОСОБА_12 , на чому акцентує захисник, однак твердження останнього про те, що суддя не надала можливості ОСОБА_8 закінчити оголошувати заяву, не відповідають дійсності.
Суд апеляційної інстанції встановив, що як убачається з даних у журналі та аудіозапису судового засідання від 31 липня 2020 року, зафіксованого на технічному носії, обвинувачений поводив себе зухвало, не реагував на зауваження судді, демонструючи явну неповагу до суду, і тому після неодноразових попереджень про припинення порушення порядку судового засідання та внаслідок невиконання вимог головуючого він був видалений на весь час судового розгляду.

При цьому захист прав та законних інтересів ОСОБА_7 у подальших судових засіданнях здійснював адвокат ОСОБА_6 . Крім того, журнали та диски з аудіофіксацією судових засідань було направлено ОСОБА_8 , про що свідчать відповідні супровідні листи і розписки. Необхідно зазначити і про забезпечення права ОСОБА_8 виступати в судових дебатах та з останнім словом.
За таких обставинсуд дотримався вимог, передбачених кримінальним процесуальним законом під час видалення ОСОБА_7 із зали судового засідання, твердження захисника про порушення права останнього на захист є безпідставними і такими, що не відповідають матеріалам кримінального провадження.
Між тим, сумніви захисника ОСОБА_6 щодо неупередженості в розгляді цього кримінального провадження головуючою суддею ОСОБА_12 , були також предметом судової перевірки в порядку, визначеному ст. 81 КПК. Натомість підстав для задоволення такого відводу встановлено не було, про що свідчить ухвала судді Заводського районного суду м. Миколаєва ОСОБА_14 від 08 жовтня 2020 року.
Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя.
Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
З метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження наділені правом заявити судді відвід, який повинен бути вмотивованим (ст. 80 КПК).
Перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід судді, передбачений статтями 75, 76 КПК, це зокрема, й наявність сумніву у його неупередженості.
Такі обставини мають створювати сумніви щодо неупередженості судді, тоді як незгода сторони захисту з процесуальними рішеннями та діями суду не свідчить сама по собі про існування таких обставин. Необхідно зазначити, що при прийнятті відповідних процесуальних рішень, суд керувався нормами КПК та наводив мотиви їх прийняття.
Суду касаційної інстанції не надано доказів існування фактів, які б викликали обґрунтовані побоювання щодо наявності упередженості судді ОСОБА_12 під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 .
Доводи касаційної скарги захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема положень ст. 72 КК, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.
Частиною 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у редакції, яка передбачає, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Як установив суд апеляційної інстанції, в цьому кримінальному провадженні ОСОБА_10 перебував під вартою з моменту затримання, а саме з 19 липня 2018 року, до моменту внесення застави 24 липня 2018 року, тому суд першої інстанції правильно зарахував у строк покарання попереднє ув`язнення в період з 19 до 24 липня 2018 року.
При цьому доводи захисника про необхідність зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0000910 від 15 лютого 2015 року, яке розглядалось Малиновським районним судом м. Одеси, а саме періоду з 02 серпня 2015 року до 13 квітня 2017 року, є безпідставними. Попереднє ув`язнення у вказаний період до ОСОБА_7 було застосовано в межах іншого кримінального провадження (цього не заперечує і сторона захисту), за результатами розгляду якого постановлено обвинувальний вирок.
Таким чином, не будь-який час перебування особи у слідчому ізоляторі чи іншому місці попереднього ув`язнення може бути зараховано відповідно до ч. 5 ст. 72 КК. Такий строк тримання може бути зараховано лише в межах того самого кримінального провадження, у якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Аналізуючи вищенаведене, перебування засудженого в установі попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні, не є підставою для зарахування йому зазначеного строку як попереднього ув`язнення в порядку ч. 5 ст. 72 КК у межах кримінального провадження, що переглядається.

Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які би впливали на законність та обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_7 , судами першої та апеляційної інстанцій допущено не було, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 лютого 2021 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 13 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3