Справа № 592/7882/19
Провадження № 1-кп/592/131/22
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2022 року м.Суми

Ковпаківський районний суд міста Суми в складі головуючого судді ОСОБА_1 , за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0004119 по обвинуваченню

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з неповно середньою освітою, не працюючого, не одруженого, інваліда 3 групи, раніше не судимого,

у скоєнні кримінальних правопорушеннях (злочинах), передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

за участі обвинуваченого ОСОБА_3 ,

У С Т А Н О В И В:

Згідно формулювання обвинувачення, досудовим розслідуванням встановлено, що у невстановлений в ході досудового розслідування час ОСОБА_3 вирішив незаконно збути наркотичний засіб «опій ацетильований» у шприці, об`ємом 5 мл, заповненому на 3,1 мл, який він незаконно зберігав з цією метою у поштовій скриньці на першому поверху будинку АДРЕСА_2 .

28.12.2018 близько 10 год. 40 хв. ОСОБА_3 , знаходячись на першому поверсі 6-го під`їзду будинку АДРЕСА_2 , у порушення вимог щодо заборони обігу наркотичних засобів, діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань, за власною ініціативою, попередньо домовившись з «покупцем» оперативної закупки ОСОБА_6 , незаконно збув останньому медичний шприц, об`ємом 5 мл, заповнений на 3,1 мл рідиною коричневого кольору, при цьому достовірно знаючи, що вказана речовина є «опієм ацетильованим», за грошові кошти в сумі 200 грн., які отримані ОСОБА_6 від працівників поліції для проведення оперативної закупки. У подальшому в ході контролю за вчиненням злочину ОСОБА_6 добровільно видав працівникам поліції вказаний медичний шприц, об`ємом 5 мл, заповнений на 3,1 мл речовиною коричневого кольору, який було упаковано, опечатано та направлено на експертизу.

Відповідно до висновку експерта № 19/119/7-2/69е від 11.01.2019 рідина коричневого кольору, об`ємом 3,1 мл, в медичному шприці, об`ємом 5 мл, яку ОСОБА_3 незаконно збув ОСОБА_6 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено «опієм ацетильованим», масою в перерахунку на суху речовину 0,558 г.
23.01.2019 з світанку у дообідній час ОСОБА_3 , знаходячись за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , вирішив незаконно виготовити наркотичний засіб «опій ацетильований» з метою подальшого власного вживання без мети збуту. Після чого до 13 год. ОСОБА_3 за місцем мешкання, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпечність своїх дій, за допомогою необхідних інгредієнтів для виготовлення наркотичного засобу «опію ацетильованого», а саме: макового насіння, розчинника, таблеток «магнікор» та посуду, який у нього знаходився за місцем мешкання, незаконно виготовив, шляхом проведення хімічних реакцій та перетворень речовин, наркотичний засіб «опій ацетильований» у кількості 7,14 мл.

Використовуючи медичний шприц, ємністю 5 мл, ОСОБА_3 вибрав з посуду приблизно 4 мл наркотичного засобу «опію ацетильованого», з якого одразу вжив внутрівенно близько 2 мл наркотичного засобу «опію ацетильованого», та перебуваючи у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, за допомогою ще 2 медичних шприців, ємністю 5 мл та 10 мл відповідно, ОСОБА_3 вибрав з посуду ще близько 2 мл та 1,14 мл наркотичного засобу «опію ацетильованого» у шприці, об`ємом 5 та 10 мл відповідно. У подальшому, ОСОБА_3 , 2 медичні шприци, ємністю 5 мл, заповнені кожний «опієм ацетильованим» приблизно на 2 мл, поклав до власної наплічної сумочки, яка знаходилася у нього на плечі, тим самим почав незаконно зберігати наркотичний засіб «опій ацетильований» при собі без мети збуту, а каструлю та чулок за допомогою яких виготовляв наркотичний засіб, а також шприц, об`ємом 10 мл, заповнений на 1,14 мл «опієм ацетильованим», відніс на балкон, тим самим розпочав незаконно зберігати наркотичний засіб без мети збуту за місцем мешкання.

Тим самим, ОСОБА_3 діючи умисно, усвідомлюючи протиправний суспільно небезпечний характер своїх дій, реалізував свій умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого» без мети збуту.

23.01.2019 в ході проведення санкціонованого обшуку квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , де проживав ОСОБА_3 у присутності понятих виявлено та вилучено із сумки ОСОБА_3 2 медичні шприци, ємністю 5 мл., заповнені на 2 мл. кожний речовиною коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 19/119/7-2/192е від 25.01.2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим», масою в перерахунку на суху речовину: в першому шприці, ємністю 5 мл - 0,202 г, в другому шприці, ємністю 5 мл - 0,264 г; а також на шафі балкону виявлено та вилучено медичний шприц, ємністю 10 мл, заповнений на 1,14 мл речовиною коричневого кольору, яка, відповідно до висновку експерта № № 19/119/7-2/198е від 07.02.2019, є особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим», масою в перерахунку на суху речовину 0,1824 г.

Отже, ОСОБА_3 незаконно виготовив та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,6484 г.

Згідно із Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», опій ацетильований віднесений до списку 1 таблиці 1 - особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено.

Згідно Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 (із змінами та доповненнями), кримінальна відповідальність за незаконний обіг наркотичного засобу «опій ацетильований» без мети збуту настає, якщо його вага більша ніж 0,005 г.

Таким чином ОСОБА_3 обвинувачується у незаконному зберіганні з метою збуту, а також у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого», масою в перерахунку на суху речовину 0,558 г, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби і за ч. 1 ст. 309 КК України незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Позиція сторони обвинувачення.

У обґрунтування винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 309 КК України, сторона обвинувачення подала і послалася на докази, які були безпосередньо досліджені під час судового розгляду і містилися у протоколах проведених під час досудового розслідування обшуках за місцем проживання ОСОБА_3 , протоколами про результати аудіо-, відеоконтролю, протоколом огляду майна, висновках експертів за результатами дослідження вилучених під час цих обшуків предметів та речовин, у показаннях свідків, які у сукупності та взаємозв`язку вважала достатніми для критичної оцінки захисної версії обвинуваченого та доведення його винуватості.

Позиція сторони захисту.

Допитаний під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_3 свою вину у висунутому звинуваченні визнав частково, лише за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки дійсно незаконно придбав і зберігав наркотичний засіб для власного вживання, без мети збуту, оскільки виготовляв наркотичній засіб для себе з метою полегшення онкологічного захворювання, але на даний час вже не вживає та при цьому показав таке. Не заперечує, що приблизно у грудні 2018 року почав проживати у матері свого друга по АДРЕСА_2 щоб допомогати їй та за цією адресою виготовляв для себе наркотичні засоби. Обставини, які йому вміняються від 28.12.2018 року не визнає у повному обсязі та пояснив, що за півроку до цих подій він познайомився з ОСОБА_7 і позичив йому гроші 200 грн. І протягом всього часу ОСОБА_7 запитував як робити наркотики та наполягав, щоб йому передав наркотичний засіб. Щоб він від нього відстав, поклав 28.12.2018 року у поштову скриньку шприц із заваркою чаю та у цій день ОСОБА_7 повернув йому борг у розмірі 200 грн., а що він робив зі шприцем, де була заварка чаю йому невідомо. Після цього ні разу його не зустрічав.

Сторона захисту наполягала на тому, що обвинуваченням не здобуто і не надано суду будь-яких допустимих доказів винуватості ОСОБА_3 у вчиненні поставлених йому у провину діянь у сфері збуту накротичного засобу та спростовується дослідженими у судовому засіданні показами свідка, анкетні дані якого змінено і у наявності є провокація злочину, що є недопустимим при проведенні слідчих та розшукових дій. Вважає пред`явлене обвинувачення в цій частині абсолютно безпідставним, просила ухвалити в цій частині виправдувальний вирок, а що стосуеться обвинувачення за ч.1 ст.309 КК звільнити від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Мотиви суду.

Суд повно, всебічно та неупереджено дослідивши всі обставини даного провадження, об`єктивно та за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на такому дослідженні, оцінивши кожний поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов наступних висновків.

Допитаний в суді свідок ОСОБА_6 , анкетні дані якого змінено, показав, що він познайомився з ОСОБА_3 через свого знайомого влітку 2018 року і взнав, що ОСОБА_3 вживае наркотичні засоби. У листопаді 2018 року ОСОБА_3 запропонував йому придбати у нього наркотичні засоби. Він звернувся до правоохороних органів та повідомив про це. 28.12.2018 року придбав у ОСОБА_3 наркотичній засіб «опій ацетильований» у шприці 3 куб. із семян маку. Перед тим як пійти на зустріч з ОСОБА_3 , працівники поліції вручили йому 200 грн. купюрами 1 шт. 100 грн. і 2 шт. по 50 грн., які він віддав ОСОБА_3 та отримав на першому поверсі під`їзду на Нижньохолодногірський,10. Шприц віддав працівникам поліції. Також був знаряджений технікою. Свідок у судовому засіданні стверджував, що ініціатором продажу наркотичного засобу був постійно ОСОБА_3 .

Свідчення свідка ОСОБА_6 не узгоджуються з іншими доказами, які досліджені у судовому засіданні і спростовують доводи обвинувачення.

За клопотанням сторони захисту досліджені матеріали тимчасового доступу до документів оператору мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» по номеру телефону обвинуваченого НОМЕР_1 (мобільний телефон із сім-картою вилучений під час Nokia Х1-01 вилучений під час особистого з`єднань у обвинуваченого 28.12.2018 перед збутом опію взагалі не відбувалось.

Загалом, за період часу з 19.11.2018 до 28.12.2018 невстановлена особа з абонентським номером НОМЕР_2 телефонувала на номер ОСОБА_3 40 разів. З номеру ОСОБА_3 відсутні вихідні дзвінки на зазначений номер.

Таким чином, викладені обставини знайомства ОСОБА_3 з покупцем зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 через невстановлену особу, 40 вихідних дзвінків від цієї особи та 16 вихідних дзвінків від закупного ОСОБА_8 на номер обвинуваченого за період часу від знайомства ОСОБА_3 із закупним до збуту йому опію, тобто з 19.11.2018 до 28.12.2018, відсутність вихідних дзвінків ОСОБА_3 на їх номера у цей період часу, а також наявність вхідних дзвінків на номер обвинуваченого з номеру НОМЕР_2 перед вчиненням злочину, а саме 4 дзвінків 27.12.2021 та 2 дзвінків 28.12.2021, останній з яких о 10:35 год. безпосередньо перед збутом опію о 10:40 год. 28.12.2021, свідчать про відсутність ініціативи зі сторони обвинуваченого на спілкування із закупним та особою, яка їх познайомила та на збут опію.

Зазначене свідчить про провокацію на вчинення збуту опію зі сторони закупного ОСОБА_8 та особи, яка познайомила його із обвинуваченим.

Допитаний свідок ОСОБА_8 пояснив, що сам ОСОБА_3 не телефонував, а спілкування відбувалось за ініціативою обвинуваченого.

Показання свідка ОСОБА_8 спростовуються дослідженими документами оператору мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна».

Інших відомостей про ініціативу ОСОБА_3 на збут опію у кримінальному провадженні не має.

Згідно ч. 3 ст. 271 КПК України (контроль за вчиненням злочину), під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Контроль за вчиненням злочину за дорученням слідчого проводили оперативні працівники Управління протидії наркозлочинності ГУНП в Сумській області, які користувалися повноваженнями слідчого, відповідно до ч. 2 ст. 41 КПК України.

При цьому, оперативні працівники безпосередньо не взаємодіяли з обвинуваченим, а залучили особу під зміненими даними, яку познайомила із ОСОБА_3 інша особа під час аудіо-, відеоконтролю за особою ОСОБА_3 19.11.2018, після чого ОСОБА_3 жодного разу не телефонував ні закупному, ні особі, яка їх познайомила.

Отже, встановлені в ході судового розгляду обставини, свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_3 не вчинив би збут опію закупному ОСОБА_8 без ініціативи останнього та особи, яка їх познайомила, що підтверджується виключно вхідними дзвінками на телефон ОСОБА_3 (16 від закупного та 40 від особи, яка їх познайомила за період від знайомства до збуту), у тому числі вхідними дзвінками безпосередньо перед вчиненням та за день до злочину, а також відсутністю вихідних дзвінків зі сторони обвинуваченого.

Таким чином, здобуті в такий спосіб речі (опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,558 г, у медичному шприці, об`ємом 5 мл, який ОСОБА_3 незаконно збув ОСОБА_6 ) і документи (протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 28.12.2018, яким вилучений зазначений наркотичний засіб) не можуть бути прийнятними, з точку зору, допустимими.

Згідно Витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 27.11.2018 року підставою для внесення до реєстру стали матеріали правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, у якому описані події, які повинні відбутися у наступному часі, а саме 28.12.2018 року з точним зазначенням кількості опію ацетильованого в сухому стані, що свідчить про підготовку цього кримінального правопорушення за допомогою закупного та його участі за допомогою правоохороних органів, що свідчить про провокацію злочину.

До внесення відомостей до ЄРДР факту збуту наркотичного засобу з боку ОСОБА_3 не було, у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 20 грудня 2018 року зазначено, що ОСОБА_3 може збувати особливо небезпечний наркотичній засіб «опій ацетильовани» необмеженому колу осіб, хоча із заявою, як вказує свідок ОСОБА_6 до правоохоронних органів звернувся саме він.

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 30 жовтня 2018 року надано дозвіл на проведення оперативного-розшукового заходу аудіо-, відеоконтролю в оперативно-розшуковій справі №64 від 18.06.2018 відносно ОСОБА_3 мешканця АДРЕСА_1 , хоча відомості внесені до ЄРДР лише 27.11.2018, що підтверджує пасивність ОСОБА_3 та ініціативу саме закупного ОСОБА_6 , який звернувся до правоохоронних органів лише у листопаді 2018 року, то не зрозуміло на підставі чого була зведена оперативно-розшукова справа і пізніше, вже після внесення відомостей до ЄРДР від 27.11.2018 (хоча з фабулою про вчинення злочину 28.12.2018 р.) ухвалою апеляційного суду Сумської області від 22 грудня 2018 року надано дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю відносно ОСОБА_3 .

У самому протоколі про результати відеоконтролю місця (за особою) від 28 грудня 2018 року вказано, що 28.12.208 о 10.33 ОСОБА_6 підійшов до будинку АДРЕСА_2 і до нього підійшов ОСОБА_3 та разом зайшли до піді`їзду, де з поштової скриньки дійстали шприц з рідиною коричньового кольору і ОСОБА_6 передає гроші (т.1, а.с.10-110).

При огляді у судовому засіданні відеофайлу дійсно відображена зустріч ОСОБА_3 з особою, обличчя якої зовсім не видно на відеофайлу, які разом зайшли до піді`їзду багатоповерхового будинку, де з поштової скриньки дійстали шприц з рідиною коричньового кольору і особа, обличчя якої не видно передає бумагу, схожу на гроші, але у якій кількості невідомо і через три-чотири хвилини передає шприц працівникам поліції без присутності понятих.

У даному випадку, як вбачається з Реєстру матеріалів досудового розслідування та з наданих суду доказів, оперативними співробітниками ГУНП в Сумській області в рамках оперативно-розшукової справи було проведено дві негласні слідчі (розшукові) дії: контроль за вчиненням злочину у виді контрольованої і оперативної закупки, а також аудіо-, відеоконтроль особи.

Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність" № 2135-XII від 18 лютого 1992 року (далі по тексту - Закон), який є складовою кримінального процесуального законодавства.

Статтею 8 Закону, зокрема, установлено права підрозділів, які, крім іншого, провадять оперативно-розшукову діяльність, у тому числі передбачено право на проведення контрольованої й оперативної закупки речовин заборонених для обігу у фізичних осіб з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь, а також - здійснення аудіо-, відеоконтролю особи.

Але, при цьому вказаний Закон встановлює, що проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, хоч і в рамках оперативно-розшукової справи, здійснюється згідно з положеннями ст. ст. 260, 271 КПК та в порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ, зокрема, таким нормативним актом є Наказ від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5/ "Про затвердження Інструкції "Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні" (далі по тексту - Наказ).

Згідно ч. 6 ст. 246 КПК України,ч. ч. 3, 4 ст. 7 Закону, розділу ІІІ Наказу у разі, якщо ознаки злочину виявлені під час проведення оперативно-розшукових заходів, що тривають і припинення яких може негативно вплинути на результати кримінального провадження, підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, повідомляє відповідний орган досудового розслідування та прокурора про виявлення ознак злочину, закінчує проведення оперативно-розшукового заходу, після чого направляє зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, до відповідного органу досудового розслідування. При цьому, оперативні підрозділи проводять слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні за дорученням слідчого, прокурора в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 99 КПК тільки матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону, за умови відповідності вимогам цієї статті є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих у ході проведення контрольованої та оперативної закупки, проведеної в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.

Тобто, вищевказаними нормативно-правовими актами визначений порядок - певна послідовність дій, яку повинні оперативні підрозділи дотримуватись, проводячи негласні слідчі (розшукові ) дій в рамках оперативно-розшукової справи, а саме: повідомити прокурора про те, що під час проведення оперативно-розшукових заходів було встановлено, що готується вчинення злочину і подальше здійснення ОРЗ потребує проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не здійснення яких може негативно вплинути на результати кримінального провадження.

Подальшим кроком, спрямованим на проведення контрольованої й оперативної закупки товарів, предметів та речовин, є прийняття відповідного рішення прокурором. Прийняття останнього (постанови) є винятковим правом прокурора (ч. 4 ст. 246 КПК). Постанова прокурора про проведення зазначеної закупки в межах оперативно-розшукової справи має свої особливості: у ній не можуть бути зазначені найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер у зв`язку з невнесенням на цьому етапі відомостей про злочин до ЄРДР, що відповідає позиції Верховного Суду України у постанові від 16 березня 2017 року у справі №671/463/15-к.

Далі, отримавши таку постанову прокурора, а при необхідності здійснення аудіо-, відеоконтролю особи - ще і відповідну ухвалу слідчого судді суду апеляційної інстанції, а також доручення на проведення НСРД, провести відповідні дії, скласти за їх результатами процесуальні документи, після чого направити зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, до відповідного органу досудового розслідування.

До завершення досудового розслідування засекречені документи підлягають розсекреченню, в порядку ст. 290 КПК відкриваються разом з іншими матеріалами досудового розслідування стороні захисту і тільки такі документи можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Статтею 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» регламентовано, що підставами для проведення оперативно-розшукових дій є наявність достатньої інформації, одержаної у встановленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-технічних заходів. При цьому забороняється приймати рішення про проведення ОРЗ при відсутності підстав, передбачених у цій статті. Як убачається із цієї статті , серед підстав для проведення ОРД немає поняття «рапорту» та «оперативної інформації», і це цілком закономірно, адже в противному випадку - можливість заводити ОРС на підставі рапорту чи оперативної інформації, може призвести до свавільного обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення проводити такі заходи заборонено.

При цьому, у матеріалах кримінального провадженння відсутне рішення про здійснення оперативної закупки, а тому неможливо перевірити повноваження особи та прийняття такого рішення відповідно до ст. 251 КПК України. Крім того п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК на прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на скоєння злочину.

Крім того, у матеріалах справи відсутня заява особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_6 про добровільну згоду на проведення оперативної закупки,

Такі обставини дають підстави стверджувати про те, що підготовлена та проведена негласна слідча (розшукова) дія, контроль за вчиненням злочину здійснена всупереч вимогам ст. 271 КПК України без об`єктивних доказів того, що ОСОБА_3 готував вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

У подальшому, 28.12.2018 року старший оперуповноважений в ОВС УПН ГУНП в Сумській області ОСОБА_9 поблизу будинку №19 вул. Гулака Артемовського в м. Суми біля службового автомобіля у присутності оперуповноваженого УПН ГУНП в Сумській області лейтенанта поліції ОСОБА_10 провів огляд грошових коштів, які потім були використані при проведенні контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки в сумі 200 грн. без зазначення купюр і склав протокол про це від 28.12.2018 року (т.1, а.с.184) без залучення понятих, тобто лише у присутності працівників поліції, які є зацікавленими особами, а тому неможливо перевірити чи саме ці кошти були вручені ОСОБА_6 , які зазначені у протоколі огляду майна, цінностей, грошових коштів від 28.12.2018 (т.1, а.с.182). При цьому отримання і використання грошових коштів під час проведення контрольованих закупок здійснюється відповідно до відомчих нормативних актів.

У той же час, в матеріалах кримінального провадження немає документального підтвердження фінансових документів про виділення коштів з рахунків спеціального призначення та використання саме таких коштів при оперативній закупці 28.012.2017 року наркотичного засобу у ОСОБА_3 . Це позбавляє можливості пересвідчитись у тому, що такі кошти дійсно виділялись у зв`язку з необхідністю, що виникла саме для проведення ОРС стосовно ОСОБА_3 та подальшого досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, а отже - була фізична можливість їх використати, коли виділялись, кому та у якій кількості, на які потреби.

А саме, відсутній корінець платіжного доручення, виданого ГУНП в Сумській області, що б свідчив про видачу оперативним працівникам УПН ГУНП в Сумській області.

Таким чином, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що за гроші були використані для проведення оперативної закупівлі та немає даних про законність їх походження.

Під час дослідження протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 28.12.2017 року, суд прийшов до висновку, що він не відповідає вимогам ст.252 КК Українио, скільки не містять відомостей про осіб залучених до його проведення, зокрема зі змісту протоколу не зрозуміло кому саме слідчий доручив проводити відеофіксацію. Жодного посилання на технічні засоби фіксації, що були використані та первинні носії інформації, протоколи не містять.

Крім того, слід зазначити, що проведення НСРД виключно слідчим в разі його безпосередньої участі в проведенні НСРД, а не працівниками оперативного підрозділу передбачено п.4.1 «Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої спільним наказом Прокуратукри, МВС, СБУ, МЮ України від 16.11.2012 р.

При цьому, суду не надано доручення слідчого на проведення негласних слідчих (розшукових дій), а саме: доручення на отримання коштів для оперативної закупівлі наркотичного засобу, а оперативний підрозділ у свою чергу не надавав слідчому ніяких результатів виконання його доручення про отримання грошових коштів, які у подальшому використовувалися для закупівлі. У суду відсутні можливості перевірити повноваження оперативного підрозділу на проведення вказаних слідчих дій.

Таким чином, протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 28.12.2018 проведені оперупованоженим УПН ГУНП в Сумській області ОСОБА_9 (т.1, а.с.184); протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 28.12.2018 року проведені старшим оперупованоженим УПН ГУНП в Сумській області ОСОБА_9 (т.1, а.с.109) слід визнати недопустими доказами.

У рішенні від 30.06.2008 року у справі № 22978/05 «Гефген проти Німеччини» Європейський суд для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

У рішенні від 21.04.2011 року по справі № 42310/04 «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Виходячи з того, що протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 28.12.2018, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 28.12.2018 року є у даному кримінальному провадженні ключовим доказом, і, на думку суду, ці докази здобуті з порушенням закону, а відсутність у матеріалах кримінального провадження рішення про здійснення оперативної закупки не дає можливості перевірити повноваження особи та прийняття такого рішення.

Тому суд не приймає як допустимі, надані стороною обвинувачення, докази які є похідними, а саме: висновок експерта №19/119/7-2/69е від 11.01.2019, постанову слідчого про визнання, приєднаня до кримінального провадження речовим доказом (експертний пакет №3859382) в якому знаходиться медичний об`ємом 5 мл на 3,1 мл заповнений рідиною коричневого кольору опіем ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,558 г відповідно до висновку експерта передачу на зберігання (оскільки на дослідження експерту надавалась речовина, вилучена з порушенням процесуальних норм).

Насамперед слід зазначити, що матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що саме ОСОБА_3 пропонував ОСОБА_6 наркотичні засоби, а відсутність вихідних дзвінків з мобільного телефону ОСОБА_3 на номер свідка ОСОБА_6 свідчить про відсутність наміру збуту накротичного засобу.

Відповідно до ч.3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненям злочину забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення цього злочину, з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справи у контексті техніки негласних розслідувань, що використовуються для боротьби з торгівлею наркотичними засобами. Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використанян доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (рішення Європейського суду з прав людини у справі Веселов та інші проти Росії від 2 жовтня 2012 року; рішення Європейського суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії від 4 листопада 2010 року; рішення Європейського суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви від 5 лютого 2008 року.)

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії від 4 листопада 2010 року). Таке повністю відповідає вимогам частини 1статті 87 КПК України.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Тайшера де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, зазначається, що за відсутності достатніх даних щодо того, що обвинувачена особа постійно чи періодично збуває наркотичні засоби, і відсутності доводів, що без втручання агентів міліції, даний злочин було б вчинено обвинуваченим, спонукання агентів міліції такої особи для придбання та збуту їм наркотичних засобів вважаються провокацією, і має місце порушення ст.6 п.1 Європейської Конвенції.

Таку ж позицію Європейського суду з прав людини викладено в інших рішеннях, зокрема «Ванян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року та «Худобін проти Російської Федерації`від 26 жовтня 2006 року, з яких слідує, що за умови відсутності у справі даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.

Європейський суд з прав людини у справі «Шенк проти Швейцарії» від 12 липня 1988 року зазначив, що інформація, отримана в результаті провокації проведеня оперативної закупки наркотиків не повинна бути єдиним доказом, на якому грунтується обвинувачення.

Таким чином, за позицією Європейського суду з прав людини, висловленою в ряді рішень, при фактично відсутніх у провадженні даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах,одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

У Рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтя 2011 року в справі №1- 31/2011 про офіційне тлумачення ч. 3 ст. 62 Конституції України, зазначено, що визнаватися та використовуватися як докази в кримінальній справі можуть лише фактичні дані, отримані у відповідності з вимогами кримінально-процесуального законодавства, а обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Європейський суд з прав людини, ухвалюючи рішення у справах «Шенк проти Швейцарії» від 12.07.1988 року, «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року, «Яллог проти Німеччини» від 11.07.2006 року, «Шабельник проти України» від 19.02.2009 року, зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя, на недоторканість житла тощо. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому кримінальним процесуальним кодексом (ч. 1ст. 86 КПК України).

Частиною першою статті 87 КПК України передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Зазначене недвозначно доводить, що відносно ОСОБА_3 мала місце провокація, без яких-небудь ознак того, що злочин було би скоєно без такого провокування. Тобто з боку правоохоронних органів мало місце спонукання до вчинення злочину через прояв дієвої ініціативи у контактах з ОСОБА_3 через свідка ОСОБА_6 і за відсутності у правоохоронних органів об`єктивних даних про те, що ОСОБА_3 готував чи почав вчиняти конкретний злочин, ймовірність якого була суттєвою.

Отже, суд дійшов висновку про наявність ознак провокації та відсутність належних підстав для проведення оперативно-розшукових заходів (див. рішення ЄСПЛ у справі «Баннікова проти Росії» від 4 листопада 2010 року, № 18757/06, §§ 37, 38).

За таких обставин, суд вважає, що надані стороною обвинувачення докази здобуті з порушенням вимог КПК України, є сумнівними, та такими, що не доводять беззаперечно факт незаконного придбання, перевезення, зберігання з метою збуту та збуту наркотичного засобу обвинуваченим ОСОБА_3 .

Згідно до п.1ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згода на обов`язковість якої надана Верховною Радою України: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи…»

Відповідно п.21постанови Пленуму Верховного СудуУкраїни «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29.06.1990 року, виправдувальний вирок постановляється у випадках:…- за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину, коли факт суспільно-небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним.

Згідно п. 23 зазначеної постанови, всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Якщо висунуті обвинувачення у вчиненні кримінального, карного діяння, то тягар доведення цих звинувачень, тобто обов`язок щодо пошуку, збирання і надання суду доказів вини обвинуваченого, лежить на стороні обвинувачення.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 р. передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику суду як джерело права.

При цьому, працівники поліції не надали суду ніяких відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативних закупівель наркотичних або психотропних речовин, хоча зобов`язані були це зробити, оскільки відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 12.10.2012 року у справі "Веселова та інших проти Росії", якщо доказ є результатом негласної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям.

Більше того, суд звертає увагу, що відповідно до ст.23 Закону України «Про Національну поліцію», поліція відповідно до покладених на неї завдань: здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень; виявляє причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживає у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення.

За таких обставин, виявивши вчинення ОСОБА_3 злочину, пов`язаного з незаконним обігом накротичного засобу 28.12.2018 року, працівники поліції зобов`язані були вчинити дії щодо запобігання та припинення злочину. В іншому разі слід вважати, що працівники поліції сприяють та провокують до вчинення особою злочинів, що є недопустимо.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

З моменту, коли сторона захисту почала стверджувати про існування провокації злочину, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення, що стороною обвинувачення під час розгляду справи спростовано не було.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження обставин вчинення ОСОБА_3 незаконного збуту наркотичних засобів, є недостатніми для визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, водночас доводи сторони захисту про наявність провокації вчинення злочину є наявними.

Підсумовуючи наведене, суд вважає, що пред`явлене ОСОБА_3 обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України не знайшло свого безспірного підтвердження у судовому засіданні для того, щоб вважати поза розумним сумнівом доведеним те, що мав місце злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_3 , а тому за цим обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, належить виправдати та ухвалити щодо нього, виправдувальний вирок з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що ним вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується.

Крім цього, ОСОБА_3 обвинувачується у тому, що 23.01.2019 в ході проведення санкціонованого обшуку квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , де проживав ОСОБА_3 у присутності понятих виявлено та вилучено із сумки ОСОБА_3 2 медичні шприци, ємністю 5 мл., заповнені на 2 мл. кожний речовиною коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 19/119/7-2/192е від 25.01.2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим», масою в перерахунку на суху речовину: в першому шприці, ємністю 5 мл - 0,202 г, в другому шприці, ємністю 5 мл - 0,264 г; а також на шафі балкону виявлено та вилучено медичний шприц, ємністю 10 мл, заповнений на 1,14 мл речовиною коричневого кольору, яка, відповідно до висновку експерта № № 19/119/7-2/198е від 07.02.2019, є особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим», масою в перерахунку на суху речовину 0,1824 г.

Обвинувачений ОСОБА_3 у судовому засіданні визнав свою вину у незаконному виготовленні та зберіганні наркотичного засобу, оскільки страждав на онкологічне захворювання, мав купу хвороб і тому вживав наркотичний засіб без мети збуту.

Свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні пояснила, що ОСОБА_3 знае як друга сина і він проживав у них у 2018 році. Після того, як син був засуджений до позбавлення волі, то ОСОБА_3 залишився проживати у неї, а саме у квартирі АДРЕСА_4 та допомогав по господарству та вигулювати собаку. Вона чула, що ОСОБА_3 готуе наркотичний засіб та попереджала його, щоб він припинив. У нього дійсно була хвороба і він тримався та деякий час не вживав, а потім знову продовжував, пояснюючи, що хворіють ноги. Дійсно у квартирі проводилися обшука у її відсутність і те, що було знайдено і вилучено їй не належало.

У протоколі обшуку від 23.01.2019 року у квартирі АДРЕСА_4 , де проживав ОСОБА_3 було вилучено та виявлено два медичні шприци емністю 5 мл заповнені на 2 мл кожний речовиною коричневого кольору, зовні схожою на наркотичний засіб «опій», два медичні шприци емністю 5 мл заповнені на 2 мл кожний речовиною коричневого кольору, зовні схожою на наркотичний засіб «опій», які запаковані до пакунку №1, медичний шприц емністю 10 мл заповнений на 1,2 мл речовиною коричневого кольору, зовні схожою на наркотичний засіб «опій», який запакований до паперового пакунку №2, фрагмент горловини пластикової пляшки, фрагмент фольги та кришка з речовиною нашарування коричневого кольору, які запаковані до паперового пакунку №3, металева каструля та металева миска з речовиною нашарування коричневого кольору, зовні схожою на наркотичний засіб «опій», чулок, які запаковані до паперового пакунку №4 (т.1, а.с.185-196).

Відповідно до висновку експерта від 25.01.2019 за №19/110/7-2/192е рідина в двох медичних шприцах є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Рідина в медичному шприці є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - опіем ацетильованим. Маса опію ацетильованого зі шприца в перерахунку на суху речовину становить: в шприці 0,202 г, в шприці з упаковки 0,264 г (т.1, а.с.194-196).

Згідно висновку експерта від 07.02.2019 за №19/119/7-2/198е надана на дослідження рідина в шприці є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, опіем ацетильованим. Надані на дослідження речовини-нашарування на верхній частині пляшки, фольговому папері, кришці є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - екстрактом канабісу. Маса екстракту канабісу (в перерахунку на суху речовинцу) становить: на верхній частині пляшки 0,018 г, на фольговому папері 0,021 г, на кришці 0,017 г. (т.1, а.с.198-201).

Про вчинене обвинувачений шкодує, щиро кається, запевняє, що наркотичні засоби виготовляв та вживав без мети збуту, оскільки на той час у нього була перша група інвалідності, він переніс операцію та йому було болячі переносити хворобу, на даний час має 3 групу інвалідності, але відмовився від вживання наркотичних засобів і тривалий час не вживае.

Крім того, захисник та обвинувачений клопотали перед судом у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, звільнити його від кримінальної відповідальності за кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, вчинене ним 23.01.2019 року, а кримінальне провадження в цій частині закрити.

Вищезазначене клопотання обвинуваченого прокурор вважає обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

Вислухавши прокурора та обвинуваченого в межах висунутого особі обвинувачення, суд вважає доведеним фактом вчинення ОСОБА_12 23.01.2019 року незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, кваліфікація якого передбачена за ч. 1 ст.309 КК України.

Відтак, суд дійшов до висновку про те, що клопотання захисника та обвинуваченого слід задовольнити, оскільки особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 4 ст. 286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, то суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

За змістом п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення встановлених ч.1 ст.49 КК України строків та відсутність обставин, що порушують їх перебіг (частини 2 ст.49 КК України).

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є притягнення особи як обвинуваченого та згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.

Згідно з ч.2 ст.12, п. 2 ч.1 ст. 49 КК України діяння, передбачені ч.1 ст.309 КК України, є кримінальним проступком, строк давності за який становить три роки.

Судом у цьому кримінальному провадженні не встановлено обставин, які б вказували на наявність підстав для зупинення або переривання трирічного строку давності, передбаченого ч. ч. 2, 3 ст. 49 КК України.

Кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст. 309 КК України у вчинені якого обвинувачується ОСОБА_3 , не відносяться до категорії злочинів, передбачених ч.5 ст.49 КК України, у разі вчинення яких давність не застосовується.

Згідно правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 19.11.2019 року у справі № 345/2618/16-к, звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч.1 ст.49 КК України, за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення на підставі спливу строків давності.

Слід зазначити, що Велика палата Верховного Суду у постанові від 17 червня 2020 року (справа №598/1781/17, провадження №13-47кс20) наголосила, що звільнення від кримінальної відповідальності за статтею 49 КК (сплив строків давності) є безумовним і здійснюється судом незалежно від факту примирення з потерпілим, відшкодування обвинуваченим шкоди потерпілому, щирого каяття тощо.

Окрім цього, у постанові від 26 березня 2020 року (справа №730/67/16-к, провадження №51-6463км19) колегією суддів ККС зроблено висновок про те, що передбачений законом (ст.49 КК) інститут звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності не пов`язує таке звільнення із визнанням ними своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, навіть за невизнання обвинуваченим вини у вчиненні кримінального правопорушення, проте наявності його згоди на звільнення від кримінальної відповідальності у передбачених законом випадках за умови роз`яснення йому підстав звільнення від кримінальної відповідальності та права заперечувати проти закриття кримінального провадження не є правовою підставою для відмови в задоволенні клопотання сторони кримінального провадження про таке звільнення.

З огляду на зазначене, у даному кримінальному провадженні дійсно закінчився строк давності, передбачений п. 2 ч.1 ст. 49 КК України, щодо кримінального проступку, вчиненого ОСОБА_3 23.01.2019 року.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Долю речових доказів вирішити відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Процесуальтні витрати за проведення експертизи за №19/119/7-2/69е від 11.01.2019 залишити на витрати держави.

Процесуальні витрати на проведення експертиз за №19/119/7-2/192е від 25.01.2019 та №19/119/7-2/198е від 07.02.2019 року покласти на обвинуваченого.

Керуючись ст.62 Конституції України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 84-87, 91, 92, 94, 100, 284-288, 290, 370, 373, 374, 376 КПК України, на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України, суд

У Х В А Л И В:

ОСОБА_3 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст. 307 КК України та виправдати його за відсутністю в його діях складу злочинів за ч.2 ст.307 КК України через недоведеність винуватості поза розумним сумнівом.

Звільнити ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 309 КК України закрити з підстав п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Стягнути з ОСОБА_3 процесуальні витрати за проведення експертиз за №19/119/7-2/192е від 25.01.2019 та №19/119/7-2/198е від 07.02.2019 у розмірі 2002 грн. на користь деражави.

Процесуальтні витрати за проведення експертизи за №19/119/7-2/69е від 11.01.2019 залишити на витрати держави.

Речові докази: експертний пакет №3859382 з медични шприцом об`ємом 5 мл на 3,1 мл заповнений рідиною коричневого кольору опієм ацетильованим, масою у перерахунку на суху речовину 0,558 г і зданий на зберігання до камери схову речових доказів Сумського відділу поліції ГУНП в Сумській області за адресою: м. Суми, вул. Першотравнева, 21 знищити.

Речові докази спецпакунок №2922626 та спецпакунок №2822671 з наркотичним запосбом опій ацетильований та які здані до камери схову речових доказів Сумського відділу поліції ГУНП в Сумській області за адресою: м. Суми, вул. Першотравнева, 21 знищити.

На вирок може бути подана апеляція до Сумського апеляційного суду через Ковпаківський районний суд м. Суми протягом 30 днів з моменту його проголошення, особою, що не була присутня під час його проголошення - з дня отримання копії судового рішення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, яка негайно після його проголошення вручається виправданому та прокурору та не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя ОСОБА_1