Справа № 127/3100/22
Провадження №11-кп/801/565/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 липня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
із секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.04.2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 0000020 від 10.01.2022 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, неодруженого, з неповною середньою освітою, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- 11.06.1996 Староміським районним судом м.Вінниці за ч.2 ст.229-6 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 03.07.1996 Староміським районним судом м.Вінниці за ч.2 ст.140 КК України на підставі ст.42 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна, звільнений 20.09.1997 з Стрижавської ВК Вінницької області на підставі постанови Пісчанського районного суду Вінницької області;
- 13.11.1997 Жмеринським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.140 КК України до 2 років позбавлення волі із конфіскацією майна ,звільнений 21.09.1999 з Стрижавської ВК Вінницької області у зв`язку із відбуттям строку покарання;
- 18.02.2000 Калинівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.229-6 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений 24.12.2001 з Стрижавської ВК Вінницької області у зв`язку із відбуттям строку покарання;
-27.09.2002 Староміським районним судом м.Вінниці за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 31.05.2005 з Стрижавської ВК Вінницької області на підставі постанови суду;
- 08.09.2006 Староміським районним судом м.Вінниці за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі звільнений умовно-достроково 31.05.2001 з Стрижавської ВК Вінницької області на підставі постанови Староміського районного суду м.Вінниці;
- 27.05.2010 Староміським районним судом м.Вінниці за ч.2 ст.185 КК України на підставі ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 14.11.2012 з Стрижавської ВК Вінницької області на підставі постанови Староміського районного суду м.Вінниці
- 12.02.2015 Вінницьким міським судом за ст.395 КК України на підставі ст. 71, ч.1,4 ст.72 КК України до 10 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 23.11.2015 з Вінницької ВК на підставі ухвали суду;
- 20.09.2016 Вінницьким міським судом за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 26.11.2019 з Стрижавської ВК Вінницької області на підставі ухвали Вінницького районного суду Вінницької області
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України
за участю сторін кримінального провадження
прокурора: ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_7

В с т а н о в и в:
Прокурор Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просила вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.04.2022 у кримінальному провадженні № 0000020 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого потягло невідповідність призначеного через м`якість.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання на виконання нового вироку суду.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання щирого каяття як пом`якшуючої покарання обставини ОСОБА_7 .
В решті вирок залишити без змін.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.04.2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави Україна процесуальні витрати в загальній сумі 1716,18 грн. у відшкодування вартості проведення криміналістичних досліджень в кримінальному провадженні.
Арешт накладений на майно ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області №127/450/22 від 13.01.2022 та №127/448/22 від 19.01.2022 скасовано.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 , 09.01.2022 близько 18 год. 00 хв., умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, відчинивши зачинену на металевий засув дерев`яну хвіртку зайшов на територію домоволодіння, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , з території якого взяв металевий швелер, вартість якого згідно висновку експерта №227/22-21 від 26.01.2022 становить 907,57 гривень, та разом з викраденим майном залишив місце вчинення кримінального правопорушення, викраденим розпорядившись на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 907,57 гривень.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.04.2022 відносно ОСОБА_7 є незаконним та підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, ст. ст. 413, 414 КПК України.
Судом першої інстанції належним чином не враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та засуджувався до вчинення умисних злочинів.
ОСОБА_7 після неодноразового засудження його за вчинення злочинів, у тому числі тяжких, будучи знову підбурюваний жагою до легкої наживи, вчинив новий корисливий злочин проти власності.
Крім того, обвинувачений завдану кримінальним правопорушенням шкоду не відшкодував, викрадене повернуто лише завдяки правоохоронним органам, а неодноразове призначення вироками судів покарання у виді реального позбавлення волі не попередило вчинення ним нового кримінального правопорушення, що свідчить про небажання виправлення та нездатність до правослухняної поведінки
Прокурор вважає, що застосування судом відносно ОСОБА_7 ст. 75 КК України суперечить вимогам ст. 50 КК України та роз`ясненням постанови Пленуму ВСУ № 7, а також не відповідає особі обвинуваченого.
Суд першої інстанції, мотивуючи можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, не наводячи жодних доводів на обґрунтування прийнятого рішення, в порушення вимог ст. 66 КК України, безпідставно визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, щире каяття.
Крім того, під час винесення рішення судом належним чином не враховано обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , а саме те, що в його діях наявний рецидив злочинів. Зокрема, ОСОБА_7 12.02.2015 Вінницьким міським судом засуджено за ч.1 ст.395 КК України на підставі ст. 71, ч.1,4 ст.72 КК України до 10 місяців позбавлення волі (звільнений умовно-достроково 23.11.2015 з Вінницької ВК на підставі ухвали суду). Вказана судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку.
Відтак, в діях ОСОБА_7 вбачається така обтяжуюча обставина як рецидив злочинів, яку судом, при винесенні вироку, жодним чином не враховано.
Усе свідчить про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на тривалий термiн без звільнення його від призначеного покарання з випробуванням, а у протилежному випадку, мета покарання не може бути досягнута.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, просив задоволити, захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Доведеність вини, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ст. 349 КПК України.
Прокурор вважає застосування ст. 75 КК України таким, що суперечить ст. 50 КК України.
З доводами прокурора суд апеляційної інстанції не погоджується.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону (частиною статті) України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість
За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, вину у вчиненні злочину визнав повністю, за місцем проживання характеризується позитивно, обставину, яка відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання.
Перевіривши належним чином всі обставини, які мають значення при призначенні покарання, суд першої інстанції, додержуючись принципів законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання, визначив покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України, належним чином умотивувавши своє рішення щодо доцільності застосування ст.75 КК України.
Покарання визначене судом першої інстанції відповідає вимогам ст.50 КК України, ст. 65 КК України.
Суд прийшов до переконання про можливість застосування ст. 75 КК України, врахувавши тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного,який характеризується позитивно, наявність помякшуючих обставин, відсутність обтяжуючих обставин.
Застосовуючи відносно ОСОБА_7 ст. 75 КК України, звільняючи від відбування покарання з випробуванням, суд визначив іспитовий строк тривалістю три роки, тобто максимальний іспитовий строк.
З метою організації органами пробації належного контролю за поведінкою ОСОБА_7 суд поклав обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 надав довідку ТОВ « Барлінек Інвест» від 14.07.2022 року № 103, згідно наказу про прийняття №551-к 01.06.2022 року працює на посаді помічника оператора на автоматичних та напівавтоматичних лініях у деревобробленні, має на утриманні матір ОСОБА_11 яка є пенсіонеркою, що підтверджується пенсійним посвідченням серії НОМЕР_1 , вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав, щиро розкаюється.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що ОСОБА_7 наслідки невиконання вимог ст. 75, ст. 76 КК України відомі і він просив не позбавляти його волі, надати йому можливість виправитись та стати на шлях виправлення.
З урахуванням вищевикладеного суд апеляційної інстанції вважає, що призначене судом першої інстанції з застосуванням ст. 75 КК України покарання відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

На думку суду апеляційної інстанції те, що ОСОБА_7 неодноразово раніше судимий за наявності позитивної характеристики, працевлаштування, перебування на утриманні матері пенсіонерки, щирого каяття, відсутності обтяжуючих обставин, відсутності будь-яких претензій з боку потерпілого не є підставою для призначення ОСОБА_7 покарання без застосування ст. 75 КК України.

Метою покарання є не жорстка помста чи відплата особі з боку держави за вчинений злочин, а орієнтація законодавцем суду на застосування до засудженого такого комплексу обмежень його прав та свобод, який буде відчутним і водночас достатнім для досягнення основних цілей покарання-виправлення засудженої особи.

Суд апеляційної інстанції вважає, що застосування ст. 75 , ст. 76 КК України зумовить виправлення ОСОБА_7 .

Звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України є шансом, наданим судом обвинуваченому, довести своє виправлення.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що факт щирого каяття не знайшов підтвердження, оскільки кримінальне правопорушення розкрито та встановлено винну особу лише завдяки діям працівників правоохоронних органів.
Однак, такі висновки не відповідають встановленим судом обставинам, суперечать висновкам органів досудового розслідування щодо наявності помякшуючих обставин.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження у обвинувальному акті вказано про наявність обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , яка передбачена ст. 66 КК України щире каяття.
Щире розкаяння характеризується суб`єктивним ставленням винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Щиро розкаятись винний може як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду.
ОСОБА_7 щиро розкаявся під час досудового розслідування, про що вказано у обвинувальному акті.
Під час судового розгляду, під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 повністю визнав вину у вчиненому злочині, щиро розкаявся, дав своїй поведінці належну оцінку та висловив думку, що дійсно готовий нести передбачену законом відповідальність.

Доводи прокурора про те, що при призначенні покарання судом першої інстанції безпідставно не визнано обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рецидив злочинів є безпідставними.
На думку прокурора наявна обтяжуюча обставина як рецидив злочинів, оскільки судом при винесенні вироку не враховано те, що ОСОБА_7 12.02.2015 року Вінницьким міським судом засуджено за ч.1 ст. 395 КК України на підставі ст. 71, ч.1, 4 ст. 72 КК України до 10 місяців позбавлення волі ( звільнений умовно-достроково 23.11.2015 року з Вінницької ВК на підставі ухвали суду).
Вважаючи зазначену судимість незнятою та непогашеною у встановленому законом порядку прокурор стверджує про рецидив злочинів.

Така позиція є хибною.

Строки погашення судимості обумовлені видом покарання та його відбуттям чи достроковим звільненням від його відбування.
Як убачається з вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 12.02.2015 року ОСОБА_7 був засуджений за ст. 395 КК України до 3 місяців арешту.
Відповідно до ч.1 ст. 71, ч.4 ст. 72 КК України ОСОБА_7 було частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Староміського районного суду м.Вінниці від 27.05.2010 року та призначено остаточне покарання у виді 10 місяців позбавлення волі. 23.11.2015 року ОСОБА_7 був умовно-достроково звільнений.

В разі засудження особи за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) строк погашення судимості, виходячи із загального змісту ст. 89 КК України та врахування положень ч.5 ст. 90 КК України повинен обчислюватися з моменту відбуття остаточного покарання, але для кожної категорії злочинів самостійно в розрізі диференційованих в п.п.5-9 ст. 89 КК України строків.
З урахуванням того, що строк погашення судимості за ст. 395 КК України переривався, оскільки ОСОБА_7 засуджувався за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20.09.2016 року, що свідчить про вчинення злочину до закінчення строку погашення судимості за попередній злочин, 26.11.2019 року був звільнений умовно-достроково, то строк погашення судимості окремо за ст. 395 КК України обчислюється з 26.11.2019 року як для особи, засудженої до арешту, відповідно до п.5 ст. 89 КК України та дорівнює один рік з дня відбуття покарання.
Кримінальне правопорушення у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинено 09.01.2022 року.
З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що наявність вироку Вінницького міського суду від 12.02.2015 року за ст. 395 КК України не є підставою для визнання обтяжуючою обставиною рецидиву злочину відповідно до ст. 34 КК України, оскільки в силу ст. 89 КК України ОСОБА_7 за ст. 395 КК України судимість припинена шляхом погашення.

Висновки суду першої інстанції у відповідності до ст. 34 КК України, п.п.15,19 постанови Пленуму Верховного Суду «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 №7, ст. 88 КК України, ст. 67 КК України щодо відсутності обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 будучи раніше засудженим за вчинення умисного злочину проти власності за ч.3 ст. 185 КК України, судимість за який незнята та непогашена в установленому законом порядку, вчинив новий умисний злочин проти власності, передбачений ч.3 ст. 185 КК України, кваліфікуючою ознакою якого є повторність, що свідчить про безпідставність вказівки про рецидив злочинів належним чином обгрунтовані.
Будь- які заперечення щодо даних висновків суду у апеляційній скарзі прокурора відсутні.

З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції вважає судове рішення суду першої інстанції законним, обгрунтованим, належним чином вмотивованим.
Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».
Підстави, передбачені ст. 409 КПК України для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції відсутні.
Керуючись ст. 404, 405,407, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,
ПОСТАНОВИВ:
Відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.04.2022 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3