Житомирський апеляційний суд
Категорія ч.2 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №295/15779/20 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 28 січня 2022 року відносно
ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,
ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,
ОСОБА_12 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживаючого: АДРЕСА_3 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком Богунського районного суду м.Житомира від 28 січня 2022 року, ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Цим же вироком, ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Цим же вироком, ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 4 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 27.11.2019, визначено остаточне покарання 4 роки 1 місяць позбавлення волі.
Початок строку покарання обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 обраховано з дня набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03.11.2020 по день набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.
До набрання вироком законної сили обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів по 28.03.2022 (включно).
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_13 1175 (одну тисячу сто сімдесят) грн.83коп. на відшкодування майнової шкоди.
Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи в дольовому порядку по 217 (двісті сімнадцять) грн. 94 коп. з кожного.
Витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи в сумі 980,70 грн. віднесено за рахунок держави.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 06.11.2020.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 02.11.2020 близько 22 години, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_4 , помітили раніше їм невідомого ОСОБА_13 , який йшов позаду їх та слухав музику в навушниках.
В цей час у ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 виник спільний злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення будь-якого цінного майна, що належить ОСОБА_13 .
Реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення майна ОСОБА_13 , поєднаний із застосуванням насильства, що не є небезпечним для здоров`я потерпілого, маючи на меті заволодіти його майном, у вказаний день, час, місці та за вказаних обставин, з корисливих мотивів, ОСОБА_10 підійшов до останнього та раптово наніс один удар руками в верхню частину тулуба потерпілого, внаслідок чого останній не втримавши рівновагу впав на землю та тим самим подавив волю потерпілого до опору. В подальшому ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_11 не припиняючи свого спільного злочинного умислу продовжили наносити хаотичні удари ногами в область голови потерпілого, нанісши не менше шести ударів ОСОБА_13 . В цей час ОСОБА_12 , діючи в межах спільної злочинної домовленості перебував на відстані близько метра - півтора від місця вчинення кримінального правопорушення, щоб у разі необхідності повідомити ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про можливе викриття дій останніх.
В результаті злочинних дій ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . ОСОБА_13 отримав тілесні ушкодження у вигляді синця та саден на лобі справа, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Таким чином, подолавши волю потерпілого до опору, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_11 , продовжуючи свої злочинні дії направлені на відкрите викрадення майна, з внутрішньої кишені куртки ОСОБА_13 відкрито викрав мобільний телефон марки «Meizu m6 note», серійний номер НОМЕР_1 , ІМЕІ1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 , вартістю 1175 грн. 83 коп.
В подальшому ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 місце вчинення кримінального правопорушення залишили та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 1175,83 грн.
Умисні дії ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які виразилися у відкритому викраденні чужого майна, поєднаного з застосування насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, судом кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України.
Захисник ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок Богунського районного суду м.Житомира від 28.01.2022 року щодо ОСОБА_12 за ч.2 ст.186 КК та постановити новий вирок, яким виправдати останнього. В обґрунтовування своїх вимог посилається на неповноту судового розгляду, а саме не встановлення особи, яка залишалася поряд із потерпілим понад дві години та супроводжувала його до відділу поліції і робила дзвінок на лінію 102, а також на порушення вимог ст.411 КПК України у зв`язку із неврахуванням особливостей щодо оглядовості місця, де сталася подія при дослідженні показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та потерпілого ОСОБА_13 . Вказує також на грубе порушення положень ст.318 КПК України в частині розгляду справи понад розумний строк та недотримання ст.322 КПК України в частині безперервності судового розгляду. Звертає увагу на те, що ОСОБА_12 не вчиняв жодних дій щодо потерпілого ОСОБА_13 і залишив місце події як тільки почув шум у себе за спиною.
В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок про визнання ОСОБА_12 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. Вказує, що суд першої інстанції в порушення вимог п.3 ч.3 ст.314 КПК України не повернув обвинувальний акт прокурору з підстав невірності застосування кваліфікації, оскільки в обвинувальному акті, затвердженому 28.12.2020 умисел виписано щодо іншої кваліфікації кримінального правопорушення, а саме ніби умисел полягав у заволодінні майном потерпілого, згідно ст.187 КК України, що погіршило правове становище обвинувачених, адже даний склад правопорушення не був предметом досудового слідства. При цьому зазначає що змінений обвинувальний акт погіршив правове становище обвинувачених так як в частині пред`явлення обвинувачення кожному з них окремо момент виникнення умислу був спотворений. Зазначає, що вирок суду ґрунтується на твердженнях без доказів в частині наявності факту попередньої змови і не відповідає фактичним обставинам справи. Звертає увагу, що суд першої інстанції за відсутності первісних, достатніх та допустимих доказів об`єктивно був позбавлений можливості перевірити покази потерпілого ОСОБА_13 , не обґрунтував надання їм переваги над іншими доказами, не вжив заходів з виїзду на місце події, щоб перевірити місцевість на оглядовість в нічний час і для встановлення місця події. Наголошує, що протокол слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_13 фактично є протоколом допиту і мав бути визнаний судом першої інстанції як очевидно недопустимий доказ. Вказує, що показання ОСОБА_13 суперечать змісту протоколу слідчого експерименту за його участю. Крім того, мотивує свої доводи тим, що свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 є зацікавленими особами, відповідно до ст.223 КПК України, адже є правоохоронцями, які проводили незаконні негласні слідчі дії зі стеження за ОСОБА_10 на підставі необґрунтованого отриманого дозволу суду, в той час суд першої інстанції безпідставно відмовив у визнанні недопустимими доказами протоколів проведення НСРД.
Обвинувачений ОСОБА_12 просить переглянути справу у зв`язку з тим, що суд першої інстанції не розглянув справу більш детально та допустив ряд порушень законодавства.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 шляхом зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення за ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.125 КК України, призначити покарання у межах санкції ч.1 ст.125 КК України та виключити з вироку стягнення з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_13 1175 грн. 83 коп. на відшкодування майнової шкоди. Вказує, що суд не визнав недопустимими доказами копії ухвал Житомирського апеляційного суду від 17 вересня 2020 року №3208т та від 08.12.2020 року №4194т, в той час як стороною захисту доведено, що вказані ухвали обґрунтовуються обставинами кримінального правопорушення у період часу з 14-00 год. 06.07.2020 до 13-20 08.07.2020, до якого ОСОБА_10 ніякого відношення не має, так як перебував під вартою і був звільнений лише 13.07.2020 року. Крім того наголошує, що вирок підлягає зміні на підставі ст.408 та ч.ч.1, 2 ст.409, ст.411, 413, 414 КПК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить направити справу на новий судовий розгляд, посилаючись на незаконність вироку Богунського районного суду. Просить визнати слідчу дію, як впізнання недопустимою, оскільки під час його затримання працівники поліції привезли потерпілого, що дало змогу останньому запам`ятати його, а також посилається на неправдивість показань потерпілого. Зазначає, що його було затримано по гарячих слідах по ст.208 КПК України, що говорить про те, що він не мав змоги знищити чи позбутися будь-яких речей.
Обвинувачений ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким виправдати його за відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та недоведеністю його вини допустимими доказами через їх недопустимість. Просить також врахувати на його виправдання доводи і аргументи, наведені захисником у письмовій промові в судових дебатах.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, заперечення прокурора проти задоволення апеляційних вимог захисників та обвинувачених, пояснення обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та їх захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , в підтримку своїх апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що в задоволенні поданих апеляційних скарг слід відмовити з таких підстав.
Згідно ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Апеляційний суд вважає, що вказані вимоги кримінально-процесуального закону судом першої інстанції дотримані.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України.
Доводи апеляційних скарг сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не заслуговують на увагу з наступних підстав.
В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_10 свою вину в інкримінованому йому злочину не визнав, просив перекваліфікувати його дії на ч.1 ст.125 КК України та дав показання про те, що 02.11.2020 близько 19 години, на розі вулиць Східна-Київська зустрівся з ОСОБА_16 та Суховерхим, випили пиво, вирішили пограти в ігрові автомати в районі Богунії. Рухалися пішки, Суховерхий попереду, а він з ОСОБА_16 позаду. Проходячи по вул. Перемоги, неподалік АЗС захотів покурити, але не мав запальнички, почав озиратися і позаду помітив хлопця, підійшовши до якого попросив запальничку. Останній почав його ображати нецензурною лайкою, був у стані алкогольного сп`яніння, що його збентежило, через що він штовхнув його в груди, від чого останній впав та тричі правою ногою наніс йому удари в голову і тулуб. Все відбулося в пориві злості, оскільки потерпілий своїми словами його спровокував. При цьому, потерпілий супротив не чинив, ударів у відповідь не наносив. ОСОБА_16 та ОСОБА_17 його не зупиняли, вони побігли. Зазначив, що у потерпілого бачив лише навушники, нічого не викрадав. Наздогнавши ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , вони вирішили розійтися, потім знову зустрілися, попили на площі пива, після чого ОСОБА_17 пішов додому, а він з ОСОБА_16 пішли в гуртожиток на АДРЕСА_5 . Піднялися на 5 поверх, до них вийшла знайома Шевчука, сиділи в коридорі палили, в цей час зайшли працівники поліції, скрутили їх, поклали на підлогу, застосовували фізичну силу, одягнули кайданки, били. Його обшукали, але нічого не знайшли, а коли вивели на вулицю та повторно здійснили обшук в кишені виявили навушники, які йому підкинули працівники поліції. У Шевчука було знайдено годинник, останній теж повідомив, що йому підкинули (а.59-62 т.3).
Допитаний в суді першої інстанції ОСОБА_11 заперечив свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні та пояснив, що біля 19 год. зустрілися з ОСОБА_18 та з ОСОБА_17 на перехресті вул. Хлібна, пішли через стадіон «Спартак» в напрямку Богунії пограти в ігрові автомати. Побачили потерпілого який йшов за ними, та наздогнав їх. Суховерхий йшов по переду, він за ним, а ОСОБА_18 позаду. Зупинився, обернувся назад, побачив, що ОСОБА_18 просить потерпілого підкурити, а останній відповів нецензурно та грубо. ОСОБА_18 штовхнув потерпілого від себе двома руками, а останній відходячи назад за щось перечепився та впав. Суховерхий в цей час був на відстані вісім метрів та почав швидко уходити, а він за ним, оскільки бачив патрульних біля автозаправки, ОСОБА_18 залишався та наздогнав їх біля кладовища, після чого вони розійшлися. Він з ОСОБА_17 пішов на площу, де знову зустрілися з ОСОБА_18 . Після чого ОСОБА_17 пішов додому, а він з ОСОБА_18 до гуртожитку, звідки вийшла його знайома ОСОБА_19 , вони в трьох сиділи в коридорі, палили, він зняв куртку та поклав на лавку. Забігли працівники поліції, почали наносити удари, проводили обшук, нічого не знайшли. Також він перебував у кайданках. В послідуючому вивели на вулицю, винесли куртку, коли вдягав відчув, що в ній щось лежить. Це був годинник який йому підкинули, про що він повідомив і дістав його маскою. Ствердив, що ні він, ні ОСОБА_17 ударів потерпілому не наносили, майно не викрадали, чому потерпілий його обмовляє пояснити не може (а.129-131 т.3).
Обвинувачений ОСОБА_12 , свою вину також не визнав та в суді першої інстанції пояснив, що 02.11.2020 зустрівся з ОСОБА_16 , а потім прийшов ОСОБА_18 , випили безалкогольне пиво та пішли в напрямку Богунії. Він йшов попереду, розмовляв по телефону, а ОСОБА_18 та ОСОБА_16 йшли позаду, потерпілого не бачив. Почув шум, озирнувся, побачив штовханину, не міг зрозуміти що сталося. Пішов швидко, його наздогнав ОСОБА_16 , а біля кладовища до них приєднався ОСОБА_18 , який пояснив, що потерпілий його образив і він вирішив його фізично покарати. Зазначив, що мав із собою запальничку. В послідуючому, він з ОСОБА_16 пішли вдвох, а ОСОБА_18 в іншому напрямку, потім знову зустрілися, після чого пішов додому. Працівники поліції його затримали на перехресті вул. Хлібна - вул. Київська, під час затримання побили. Ствердив, що жодних дій по відношенню до потерпілого не вчиняв і не був обізнаний з діями ОСОБА_18 , ніякої домовленості між ним на пограбування потерпілого не було (а.131-132 т.3).
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, який критично оцінив позицію обвинуваченого ОСОБА_10 під час судового розгляду про те, що він не вчиняв грабежу відносно потерпілого ОСОБА_13 , а лише на фоні раптово виниклого конфлікту наніс декілька ударів потерпілому, а також позиції обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про їх непричетність до інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки як вважає апеляційний суд, вина обвинуваченого ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, ґрунтується на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку.
Так, будучи допитаним в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_13 , суду пояснив що 02.11.2020 після 21 години повертався додому, біля автошколи назустріч йому йшли троє невідомих чоловіків, на яких не звертав увагу, але добре бачив їх обличчя, оскільки було добре освітлення вулиці. Його зупинив ОСОБА_18 і наказав дати гроші, він відмовив, при цьому відчув загрозу для себе, після чого останній наніс йому удар рукою у грудну клітину, від чого не втримався на ногах та впав, до них підбіг ОСОБА_16 та разом з ОСОБА_18 почали бити його з обох сторін ногами по голові, від ударів закривався, кожен з них наніс по три удари, після чого він не міг вже чинити опір. Побачив, що ОСОБА_18 з його кишень дістав мобільний телефон, навушники, а ОСОБА_16 зняв з його руки годинник, який був на шкіряному ремінці. Весь цей час ОСОБА_17 стояв до 1,5 метра та спостерігав, а потім крикнув «шухер» та останні почали втікати (а.87-93 т.1).
Свідок ОСОБА_20 , дав в суді показання, що працює оперуповноваженим РУП, точної дати не пам`ятає, близько 22 год. перебував на заправці ОСОБА_21 в районі Богунії, сидів у власному автомобілі. Побачив трьох осіб, це були обвинувачені, які рухалися в напрямку Богунії, за ними на певній відстані йшов хлопець, потерпілий. Обвинувачені озирнулися в бік потерпілого, потім надягнули капюшони, ОСОБА_16 крім цього ще щось надягнув, розвернулися та пішли назустріч потерпілому. Суховерхий зупинився на відстані пів метра, а ОСОБА_18 та ОСОБА_16 підбігли до потерпілого, почали наносити удари, від яких останній впав. Першим удар наніс ОСОБА_18 , а ОСОБА_16 продовжив. Він вийшов з машини і обвинувачені це побачили та почали втікати. ОСОБА_16 та ОСОБА_17 побігли в сторону проспекту Незалежності, ОСОБА_18 побіг за ними. Він повідомив патрульних про напад, підбіг до потерпілого, який був у свідомості, але не міг зрозуміти та пояснити чи в нього щось викрали, запаху алкоголю від нього не чув. Під час переслідування обвинувачених стало відомо які саме речі викрали у потерпілого. Потерпілого передав оперуповноваженому ОСОБА_22 , який залишився біля потерпілого та мав викликати службу «102». В ході переслідування здзвонився з іншими колегами, які були на автомобілі, попросив допомогти, в телефонному режимі домовилися хто куди їде, переслідування тривало з проспекту Миру до площі Перемоги. Шевчука та ОСОБА_18 наздогнали в гуртожитку на п`ятому поверсі, затримали їх та одягнули кайданки, оскільки чинили супротив, фізичну силу не застосовували. Провели поверхневий огляд, з метою виявлення заборонених речей, та тримали до приїзду СОГ (а.142-145 т.1).
Свідок ОСОБА_15 , в суді дав показання, що працює оперативним працівником Житомирського РУП та на опрацюванні була інформація про можливе вчинення злочину ОСОБА_18 та ОСОБА_16 . О 21 год. 23 хв. побачив трьох осіб біля входу до стадіону «Спартак», про що повідомив іншим оперативникам, і почали вести спостереження. Дійшли до клубу «Індіго», та біля школи №7 обвинувачені були втрачені з поля зору. Потім отримали повідомлення, що даних осіб було помічено в ході побиття ними невідомої особи, після чого вони втекли. Очевидцем побиття не був. Обвинувачені тікали через територію заправки «Авиас», в напрямку кладовища, по проспекту Незалежності. Один з працівників підбіг до потерпілого, який повідомив, що пропав мобільний телефон. Відстежили обвинувачених на вул. Сціборського, виявили ОСОБА_18 який йшов в напрямку вул. Покровська та зупинився біля аптеки, щось клацав в телефоні, після чого рушив в напрямку вул. Лесі Українки, де перейшов на вул. Монтана, дійшов до площі Перемоги, пішов в сквер, де зустрівся з ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Коли обвинувачені помітили оперативних працівників, розбіглися по провулках. Виявили Шевчука і Гусарова на вул. Грушевського, останні забігли до під`їзду гуртожитку, виявили на 5 поверсі, де останні з двома жінками на коридорі палили. Представилися та повідомили про їх затримання (а.163-165 т.1).
Свідок ОСОБА_23 , суду пояснив, що близько 01 години ночі повертався до дому з роботи. Біля вул. Михайла Грушевського, 31 був запрошений працівниками поліції, для участі в якості понятого при обшуку затриманих осіб. Обшук проводили у Шевчука та ОСОБА_17 почергово, під час якого обвинувачені стояли близько семи метрах один від одного, їм було роз`яснено права. При цьому руки обвинувачених були за спинами, чи були в кайданках не може стверджувати. Підходили декілька жінок які були знайомими обвинувачених. Одна з них надала куртку ОСОБА_16 . Слідчий попросив обвинувачених дістати речі, всі троє почали діставати вміст з кишень. Були вилучені навушники, але в кого саме з обвинувачених не пам`ятає. ОСОБА_16 самостійно дістав з кишені гроші, телефон, картки, годинник. ОСОБА_16 заперечував що годинник у нього був, говорив що підкинули. Всі вели себе коректно, як обвинувачені так і працівники поліції. Потерпілий в цей час сидів в машині працівників поліції, який стояв в іншій стороні від місця проведення слідчої дії. Потерпілий мав вигляд людини, яку побили та виглядав не дуже добре. Потерпілий впізнав свій годинник. В послідуючому, поїхали до відділку поліції підписати документи, в машині їхав разом з потерпілим. Зі слів потерпілого його побили сильно (а.26-27 т.3).
Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , показали, що були запрошені працівниками поліції в якості понятих, при проведенні слідчого експерименту за участю потерпілого. В ході якого потерпілий розповів, та на статистові показав за яких обставин троє невідомих осіб нанесли йому тілесні ушкодження. При цьому розповів що подія відбулася ввечері, неподалік від заправки в сторону району Богунія, де йому нанесли удар в голову, грудну клітку від яких впав, а в подальшому продовжили бити ногами. В послідуючому, викрали годинник, телефон та навушники (а.28-29 т.3).
Суд апеляційної інстанції зазначає, що підстав для критичної оцінки показів потерпілого та свідків судом не встановлено, оскільки мотивів можливої нечесності та наявність серйозних приводів для обмовляння як підстав давати неправдиві свідчення суду не доведено, репутація потерпілого та свідків не дискредитована, довіра до їх показань не підірвана. Крім того, за правилами, передбаченими ст. ст. 352, 353 КПК України, потерпілий ОСОБА_13 та вищезазначені свідки були попереджені про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих свідчень, а тому будь-яких підстав недовіряти їх показам у суду першої інстанції не було.
Вище зазначені показання потерпілого та свідків, які, на думку суду апеляційної інстанції, є послідовними за відсутності обґрунтованих сумнівів у їх достовірності, спростовують показання обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та підтверджені іншими наявними в провадженні доказами, а саме:
- даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.11.2020, згідно якого ОСОБА_13 повідомив про те, що невідомі особи 02.11.2020 року близько 21 год. 45 хв. за адресою по м. Житомир, вул. Перемоги, 86, йому спричинили тілесні ушкодження, при цьому викрали гаманець, паспорт, гроші, телефон «Меіzи», навушники, окуляри, годинник (а.233т.1);
- даними виписки №7320 03.11.2020 КП «Лікарня №2» за зверненням ОСОБА_13 , у останнього встановлено діагноз: забій, садна чола та правого променево-зап`ястного суглоба (а.2 т.2);
- даними протоколів пред`явлення особи для впізнання від 03.11.2020 потерпілий ОСОБА_13 впізнав осіб, які вночі 02.11.2020 його побили та відкрито викрали майно. Впізнані особи ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (а. 6-10т.2.);
- даними висновку експертизи №12/1-1126 від 24.11.2020 року ринкова вартість мобільного телефону «Meizu» модель «М6 note М72ІН 3/16 Gb», становить 1175 грн. 83 коп. (а.48-50 т.2);
- даними протоколу огляду предмету від 12.12.2020 року, згідно якого оглянуто DVD-R диску із відеозаписом з камер відеоспостереження міської системи відео спостереження «Безпечне місто», які перебувають у володінні КП «Міський інформаційний центр» ЖМР, встановлених на перехресті вулиць Хлібна-Київська в м.Житомирі який безпосередньо переглянуто під час судового розгляду (а.59-63 т.2);
- даними протоколу слідчого експерименту від 10.12.2020 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_13 детально розповів про обставини та на місці показав механізм спричинення йому тілесних ушкоджень та відкритого викрадення його майна, поєднаного із застосуванням насильства (а.64-67 т.2);
%
w
- даними акту судово-медичного обстеження №2142 від 03.11.2020 року, згідно якого у ОСОБА_13 виявлено ушкодження у вигляді синця та саден на лобі справа. Вказані тілесні ушкодження могли виникнути від дії твердих тупих предметів, якими могли бути кулак, взута нога тощо, могли утворитися за обставин вказаних потерпілим та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень (а.234т.1);
- даними висновку судово-медичної експертизи № 2386 від 15.12.2020 року встановлено, що у ОСОБА_13 виявлено тілесні ушкодження у вигляді синця та саден на лобі справа. Виявлені тілесні ушкодження виникли від нанесення удару твердим тупим з обмеженою контактуючою поверхнею предмету, яким могла бути взута нога, тощо, могли утворитися 02.11.2020 року, при обставинах вказаних в постанові про призначенні судово-медичної експертизи. Дані тілесні ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Приймаючи до уваги характер та локалізацію тілесних ушкоджень виявлених у ОСОБА_13 , не виключено, що вони виникли від нанесення одного удару травмуючим предметом, що не відповідає кількості ударів вказаних потерпілим під час проведення слідчого експерименту 10.12.2020 (а.68-69 т.2.);
- даними протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 30.11.2020 року, відповідно до якого проведено візуальне спостереження без спеціальних технічних засобів в період з 20 год. 02.11.2020 до 00 год. 30 хв. 03.11.2020, згідно якого ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 близько 22 год. 10 хв., йдучи по АДРЕСА_6 , направилися в бік заправки Авіас, підійшли до невідомого хлопця, якому наносили удари руками і ногами, після чого забрали його особисті речі та побігли через територію заправки Авіас (а.78-79 т.2).
Аналізуючи наведені докази, апеляційний суд приходить до висновку, що в даному випадку дії обвинувачених з огляду на узгодженість, послідовність і характер їх дій, які полягали у раптовому нанесенні першого удару ОСОБА_10 , подальшому спільному побиттю потерпілого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , заволодіння телефоном потерпілого, який знаходився у внутрішній кишені куртки, одночасне прикриття ОСОБА_12 дій інших обвинувачених від можливого викриття, нічного часу, вочевидь свідчать про наявність єдиного умислу у ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на здійснення саме відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_13 .
На думку апеляційного суду твердження захисника ОСОБА_8 про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_10 спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції.
Характерною ознакою, яка дозволяє кваліфікувати дії обвинувачених саме за ст.186 КК України є те, що ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 відкрито викрали майно ОСОБА_26 .
При вирішанні питання про мотивацію дій обвинуваченого, колегія суддів враховує, що зовнішній прояв діяння, вчиненого обвинуваченим, розкриває внутрішній (психічний) процес діяння, окреслює суб`єктивне ставлення обвинуваченого до вчинюваних ним дій, які в сукупності з іншими обставинами визначають кримінально-правовий зміст суспільно- небезпечного діяння.
Під мотивацією злочину необхідно розуміти внутрішнє спонукання, рушійну силу кримінального караного діяння обвинуваченого, що визначає його зміст і допомагає більш глибоко розкрити психічне ставлення особи до вчиненого. Так, заподіявши потерпілому ОСОБА_26 тілесні ушкодження, враховуючи, що потерпілий впав та був позбавлений можливості чинити опір, обвинувачені відразу відкрито викрали мобільний телефон у потерпілого.
Отже, єдина для обвинувачених мета та узгодженість їхніх дій при відкритому викраденні майна, що поєднана із насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, поза розумним сумнівом свідчать про попередню їх домовленість.
Відповідно до роз`яснень Верховного Суду України, що містяться в п.24 постанови Пленуму № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен з них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.
Таким чином форма змови, вербальна (словесна), усна чи письмова, або у формі конклюдентних дій для наявності співучасті не має значення. Змова про вчинення злочину може відбуватися як задовго до вчинення злочину так і прямо перед його вчиненням, але до замаху на нього.
Виходячи із встановлених судом фактичних обставин вбачається, що обвинувачені діяли спільно та узгоджено, зі спільним умислом, жоден із співвиконавців не залишив мети вчинити злочин, не зупиняв іншого у реалізації злочинного умислу. Зокрема, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 бачивши, що ОСОБА_10 наніс удар потерпілому, мали всі можливості припинити злочинне посягання, однак не зробили цього, а навпаки, скориставшись тим, що потерпілий, вже впав та не чинив опору, ОСОБА_11 приєднався до нанесення ударів потерпілому, а ОСОБА_12 слідкував за обстановкою довкола, довели спільний злочинний умисел до кінця, відкрито викрали мобільний телефон, який знаходився у внутрішній кишені куртки, та разом залишили місце скоєного злочину. Залишення обвинуваченими місця вчинення правопорушення відбулося після відповідного попередження ОСОБА_12 про наявність сторонніх осіб.
Головною рисою спільної дії (бездіяльності) співучасників є те, що дії (бездіяльність) кожного з них є складовою частиною загальної діяльності з вчинення злочину. Вони діють разом, роблячи свій внесок у вчинення злочину. Дії (бездіяльність) кожного із учасників за конкретних обставин є необхідною умовою для вчинення злочинних дій (бездіяльності) іншим співучасником та настання спільного злочинного результату.
Отже, фактична поведінка обвинувачених підтверджує те, що вони діяли за попередньою змовою групою осіб як співвиконавці, з метою відкритого викрадення майна потерпілого, при цьому просліджується технічно-ситуативний розподіл функцій, за яким кожен співучасник виконував певну роль, утворюючи об`єктивну сторону складу злочину, що в свою чергу повністю спростовує доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 про відсутність в діях ОСОБА_10 ознак грабежу та необхідність кваліфікації вчиненого діяння як умисне легке тілесне ушкодження, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_7 про непричетність ОСОБА_12 до вчинення інкримінованого злочину.
Посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_12 жодних дій щодо потерпілого ОСОБА_13 не вчиняв, не спростовують висновків суду про вчинення ним грабежу, а свідчить лише про розподіл ролей між обвинуваченими, дії яких охоплювалися єдиним умислом.
Про наявність попередньої змови на вчинення злочину свідчать не лише вищевказані дії обвинувачених під час вчинення злочину, а і як вірно зазначив суд першої інстанції і подальша поведінка обвинувачених, які втікали, змінюючи напрямки свого руху, розходилися, а потім знову зустрічалися.
Таким чином, за встановлених у даному провадженні фактичних обставин, мав місце грабіж, поєднаний із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою.
Не заслуговують на увагу доводи захисника ОСОБА_7 щодо того, що суд першої інстанції в порушення вимог п.3 ч.3 ст.314 КПК України не повернув обвинувальний акт прокурору з підстав невірної кваліфікації та доводи захисника з приводу того, що змінений обвинувальний акт погіршив правове становище обвинувачених.
Відповідно до частини 4 статті 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.
Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення (пункт 5 частина 2 статті 291 КПК) по суті є консистенцією усього обвинувального акта.
Питання відповідності обвинувального акта вимогам КПК України з огляду на положення ст. 314 КПК України вирішує суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання, який, як вбачається із матеріалів провадження, перевірив відповідність обвинувального акта вимогам ст.291 КПК України і не знайшов підстав для прийняття рішень, передбачених пунктами 1-4 ч. 3 ст. 314 КПК України, з чим погоджується і апеляційний суд.
Зокрема, в первісному обвинувальному акті викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, з огляду на зібрані в ході досудового розслідування докази, наведено їх правову кваліфікацію з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та сформульовано обвинувачення відповідно до диспозиції інкримінованої частини статті КК України.
Той факт, що у первісному обвинувальному акті від 28.12.2020 року, було вказано, що умисел обвинувачених був направлений на заволодіння майном ОСОБА_13 , жодним чином не свідчить про невідповідність обвинувального акта вимогам процесуального закону.
Правильність викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, визначення правової кваліфікації, не може оцінюватися судом в контексті відповідності обвинувального акту вимогам КПК України, не охоплюються процесуально визначеними підставами для його повернення прокурору, не є предметом дослідження під час підготовчого судового провадження, а підлягають вирішенню під час судового розгляду по суті пред`явленого обвинувачення при ухваленні вироку, що передбачено вимогами ст. 368 КПК України, шляхом дослідження наданих сторонами кримінального провадження доказів.
Вказана позиція кореспондується з правовою позицією Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, яка висловлена у постанові від 03 липня 2019 року по справі 273/1053/17, відповідно до якої, кримінальний процесуальний закон не надає повноважень суду до ухвалення вироку чи іншого рішення по суті справи перевіряти правильність визначення прокурором обсягу обвинувачення, зобов`язувати його змінювати цей обсяг, у тому числі й у сторону збільшення, повертати за наслідком підготовчого судового засідання обвинувальний акт у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого тощо. Визначення обсягу обвинувачення при направленні обвинувального акта до суду належить виключно до повноважень прокурора.
Положення ч.2 ст.337 КПК України надають можливість прокурору під час судового розгляду змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи, чим і скористався прокурор, дотримуючись положень статей 338, 341 КПК України, змінивши обвинувачення в частині зміни зовнішньої ознаки об`єктивної сторони вчиненого злочину.
Отже, зважаючи на наведене, а також те, що обсяг пред`явленого обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у зміненому обвинувальному акті не змінився, їм не було висунуто додаткове обвинувачення, а лише уточнено фактичні обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, що жодним чином не вплинуло на кваліфікацію дій обвинуваченого підстав вважати, що така зміна обвинувачення якимось чином погіршила становище обвинувачених, або зумовила захищатися від незрозумілого обвинувачення, яке не було предметом досудового слідства, як стверджує захисник, апеляційний суд не вбачає.
На переконання апеляційного суду, сформульоване прокурором змінене обвинувачення, містить чітке формулювання обвинувачення із встановленням необхідних складових, в тому числі моменту виникнення умислу обвинувачених на повторне відкрите викрадення будь-якого цінного майна, що належить ОСОБА_13 , який виник одночасно у обвинувачених, та з урахуванням даних, які, на виконання положень ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Щодо протоколу огляду місця події від 03 листопада 2020 року, визнаного судом недопустимим доказом, слід зазначити, що суд першої інстанції правильно вказав, що зазначена в протоколі огляду місця події слідча дія не відповідає фактично проведеній, оскільки з процесуального документу видно, що був проведений не огляд місця події, а обшук ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та огляд речей, вилучених у останніх, та всупереч вимог ч. 2, 3 ст. 214 КПК, дана процесуальна дія була проведена з 00:30 по 02:30 03 листопада 2020 року до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч. 2 ст. 186 КК, яке було внесено о 04:13 03 листопада 2020 року, тобто фактично поза межами кримінального провадження.
Таким чином, з урахуванням принципу «плодів отруйного дерева», місцевий суд обґрунтовано визнав недопустимими похідні докази, а саме всі фактичні дані, пов`язані із дослідженням предметів злочину навушників чорного кольору та годинника торгової марки «Quardo». Колегія суддів погоджується з вказаною позицією суду першої інстанції, та відхиляє доводи обвинуваченого ОСОБА_27 в частині проведення незаконного обшуку як такі, що не заслуговують на увагу.
При цьому, колегія суддів приходить до висновку, що виключення зазначених доказів з доказової бази не впливає на незаперечність та переконливість решти доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні грабежу. Крім того, виходячи зі змісту вироку суду, інформація, що містилась у протоколі огляду місця події та похідних від нього доказів, з огляду на відсутність інших порушень, не може вплинути на законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку суду уцілому, а тому виключення з судового рішення посилання на зазначені докази не тягне за собою скасування оскаржуваного вироку суду.
Безпідставними, ну думку колегії суддів, є твердження, викладені в доповненнях до апеляційної скарзі захисника ОСОБА_7 про те, що протокол слідчого експерименту, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_13 є очевидно недопустимим доказом через те, що фактично являється протоколом допиту потерпілого.
Так, метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю потерпілого слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення таких відомостей, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії - слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК є документом.
При проведенні слідчого експерименту участь підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого чи свідка не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження (адже це є предметом допиту).
Наведене відповідає правовій позиції, викладеній у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17).
Як вбачається з протоколу слідчого експерименту від 10 грудня 2020 року, проведеного за участю ОСОБА_13 та двох понятих з дотриманням вимог ст.240 КПК України на місці вчинення кримінального правопорушення, потерпілий під час цієї слідчої дії не лише розповідав про обставини вчинення злочину, але і продемонстрував, яким чином йому було завдано ударів та викрадено майно.
Відтак, враховуючи, що матеріали провадження містять достатні підстави для висновку про те, що протокол слідчого експерименту від 10.12.2020 року відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема положенням ст. ст. 104, 105 КПК України, а саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст.240 КПК України, підстав для визнання відомостей, відображених у вказаному процесуальному документі, недопустимими, суд апеляційної інстанції не вбачає.
Що стосується доводів в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого, де він ставить під сумнів обґрунтованість надання дозволу слідчими суддями апеляційного суду на проведення НСРД, апеляційний суд розглядає їх в межах своїх повноважень, визначених у ч. 1 ст. 433 КПК України.
Колегія суддів відхиляє як необґрунтовані доводи, викладені у апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 про недопустимість як доказів надані прокурором копії ухвал Житомирського апеляційного суду від 17 вересня 2020 року №3208т та від 08 грудня 2020 року №4194т, згідно яких слідчими суддями Житомирського апеляційного суду ОСОБА_28 , та ОСОБА_29 надані дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно громадянина ОСОБА_10 та надання дозволу на використання результатів (інформації) негласних слідчих (розшукових) дій, які проведені у інших кримінальних провадженнях.
Важливо, в першу чергу, на думку колегії суддів, розуміти правову природу ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, яка сама по собі не є окремим доказом поряд з протоколами щодо результатів цих НСРД.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 16 січня 2019 року по справі 640/6847/15-к звертає увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.
В ухвалі слідчого судді про проведення НСРД немає жодних відомостей, які можуть бути доказами у конкретному кримінальному провадженні. Ця ухвала за своєю правовою природою є процесуальною підставою для отримання доказів. Але сам доказ вона не підміняє і у доказ не трансформується.
Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
Водночас за змістом ч. 4 ст. 26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, що є принципом диспозитивності розгляду.
Кримінальним процесуальним законом здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні віднесено до повноважень слідчого судді, який є суддею суду першої інстанції, а у випадку, передбаченому статтею 247 КПК України, - голова чи за його визначенням інший суддя відповідного апеляційного суду.
У теоретичному аспекті «судовий контроль» покликаний: забезпечити законність та обґрунтованість обмеження конституційних прав і свобод громадян під час досудового розслідування шляхом ухвалення рішень про застосування заходів кримінально-процесуального примусу, проведення слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій, що обмежують конституційні права громадян та розгляду скарг на дії (бездіяльність) та рішення слідчого чи прокурора.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що захисник ОСОБА_8 не ставить під сумнів результати, зафіксовані в протоколі НСРД, зокрема факт завдання ударів ОСОБА_18 , викрадення особистих речей потерпілого, не ставить питання про визнання недопустимим як доказ самий протокол. У скарзі відсутнє обґрунтування того, як міг вплинути на кінцевий висновок у цій справі факт того, що надання дозволу слідчими суддями на проведення негласних слідчих розшукових дій та надання дозволу на використання результатів (інформації) НСРД обґрунтовувалося у відповідному клопотанні обставинами кримінального правопорушення у період з 06.07.2020 року по 08.07.2020 року, до яких ОСОБА_10 ніякого відношення не мав, так як був звільнений з під-варти лише 13.07.2020 року.
Колегія суддів вважає, що в цьому кримінальному провадженні органом досудового розслідування дотримано порядок проведення НСРД. Зазначені НСРД у цьому провадженні проведені на підставі ухвали слідчого судді від 17.09.2020 року (а.73-75 т.2), постановленої в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 вказаного Кодексу, про що складено відповідні протоколи (а.76-79 т.2), де зафіксовано послідовність і перебіг проведення слідчих (розшукових) дій. Ухвала слідчого судді Житомирського апеляційного суду від 08.12.2020 постановлена з дотриманням вимог ст.257 КПК України.
При цьому, НСРД було проведено на підставі рішень слідчих суддів апеляційного суду Житомирської області, які при винесенні відповідних ухвал вивчили всі, на той час, матеріали кримінального провадження та прийшли до висновку про наявність підстав для винесення рішень, які на даний час не скасовані та не визнані протиправними чи завідомо незаконними, візуальне спостереження проводилось відповідно до вимог ст.269 КПК України в межах установлених оскаржуваною ухвалою та як вірно зазначив суд першої інстанції після звільнення ОСОБА_10 з місць позбавлення волі.
Матеріали кримінального провадження не містять підстав для твердження, що ці докази отримані внаслідок порушення прав і свобод ОСОБА_10 чи істотного порушення вимог кримінального процесуального кодексу, а тому відсутні підстави для визнання зазначених доказів недопустимими з огляду на вимоги статей 86, 87 КПК.
Крім того, слід зазначити, що матеріали із зафіксованими на них результатами НСРД у справі, що розглядається, фактично лише підтверджують інформацію та інші наявні докази у цій справі, не суперечать іншим доказам у справі, які враховані судами першої та апеляційної інстанцій, не є єдиним або ключовим доказом проти обвинувачених, який використав суд першої інстанції під час обґрунтування вироку суду.
Отже, суд першої інстанції обґрунтовано і правильно надав оцінку процесуальним документам, які стали підставою для проведення НСРД, та протоколам, складеним за результатами їх проведення, як допустимим доказам у кримінальному провадженні, у їх взаємозв`язку з іншими доказами, відповідно до вимог ст. 94 КПК. Доводи апеляційної скарги в цій частині є непереконливими.
Так само безпідставним є і твердження обвинуваченого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про невірну оцінку судом першої інстанції протоколів пред`явлення особи для впізнання від 03.11.2020 року, що, на думку сторони захисту, є недопустимим доказом.
Так, згідно ч. 1, 6 ст. 228 КПК України зазначено, що при пред`явленні особи для впізнання забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи. За необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті.
На переконання апеляційного суду, вказані протоколи відповідають вимогам статей223,228 КПК, проведені у присутності понятих, яким перед проведенням слідчих (розшукових) дій роз`яснено їх права і обов`язки, передбачені КПК України. Хід і результати проведення процесуальних дій зафіксовані у протоколах та фотознімках до них, які за формою та змістом відповідають вимогам статей 104-106 КПК. Перед пред`явленням потерпілому осіб для впізнання за фотознімками, слідчим попередньо з`ясовано, чи може він упізнати осіб, опитано про зовнішній вид і прикмети цих осіб, а також про обставини, за яких потерпілий бачив цих осіб.
В матеріалах провадження відсутні докази того, що потерпілому було попередньо продемонстровано осіб, які підлягають впізнанню, ці обставини заперечувалися і самим потерпілим. До того ж, як слушно зазначив суд першої інстанції, свідок ОСОБА_23 не повідомляв суду, що потерпілий був присутній під час проведення огляду місця події та особисто бачив обвинувачених на місці їх затримання, а лише вказав що після проведення огляду місця події йому запропонували проїхати до відділку, він сідав в автомобіль правоохоронних органів, який не перебував на місці проведення слідчої дії, в якому сидів потерпілий, якому було погано і його вигляд свідчив про його побиття, що в свою чергу не є беззаперечним свідченням того, що потерпілий міг попередньо бачити обвинувачених.
Враховуючи викладене, апеляційний суд не ставить під сумнів допустимість вказаних протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками та попри твердження сторони захисту не має підстав уважати їх недопустимими доказами.
Доводи захисника ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про розгляд кримінального провадження із грубим порушенням положень ст.318 КПК України в частині розгляду справи понад розумний строк та недотриманням вимог ст.332 КПК України в частині безперервності судового розгляду є неприйнятними.
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення (ст. 6 Конвенції).
Статтею 28 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 318 КПК України судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.
Положеннями ст.322 КПК України визначено вичерпний перелік випадків відкладення судового засідання, які не вважаються порушенням безперервності судового розгляду.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на необхідності дотримання розумних строків розгляду. Високий суд зауважив, що розумний строк у кримінальному провадженні починається з того часу, коли особі «пред`явлено обвинувачення», тобто з моменту офіційного повідомлення заявника компетентним органом про те, що він обвинувачується у вчиненні злочину. Це визначення також застосовується до питання, чи мало місце суттєве погіршення становища підозрюваного чи ні. Розумність тривалості провадження має оцінюватись у світлі конкретних обставин справи та з урахуванням таких критеріїв, як складність справи, поведінка заявника та відповідних органів. Вимоги оперативності розгляду кримінальних проваджень у справах, по яких підсудний тримається під вартою, ґрунтуються на підвищених вимогах до розумного строку розгляду. Тривалість судового розгляду навіть понад п`ять років два місяці високий суд не визнав надмірним для розгляду складної справи (рішення ЄСПЛ у справі «Рінгайзен проти Австрії»).
З моменту затримання, оголошення підозри та обрання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою 04-05 листопада 2020 року та до постановлення вироку 28 січня 2022 року минуло два роки і два місяці.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що підготовче судове засідання у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 було призначено у строк, передбачений ч. 1ст. 314 КПК України (а.77-78 т.1), судовий розгляд - у строк, встановлений ч. 2 ст. 316 КПК України (а.87 т.1), судові засідання розгляду кримінального провадження щодо обвинувачених призначалися регулярно, суд вживав заходів до виклику осіб у судове засідання, тривалість кримінального провадження в суді першої інстанції була обумовлена такими причинами: судові засідання відкладалися неодноразово за клопотанням сторін, які не могли прибути в судове засідання (за клопотання захисника ОСОБА_7 а.117 т.1, а.77 т.3, а.32- т.4, за клопотанням прокурора а.187 т.1, клопотання обвинуваченого ОСОБА_11 а.218 т.1), та у зв`язку з їх неявкою (зокрема захисника ОСОБА_30 а.166 т.2, а.91 т.3). Питання продовження строків тримання під вартою обвинуваченим вирішувалось судом за клопотанням прокурора у передбачені процесуальним законом строки та з дотриманням відповідної процедури.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що захисником ОСОБА_7 в апеляційній скарзі взагалі не було зазначено в чому саме полягає порушення розумного строку та безперервності судового розгляду.
Враховуючи зазначене та оцінюючи розумність тривалості провадження за такими критеріями, як складність справи, дані, які характеризують хід судового розгляду, причини перенесення судових засідань, колегія суддів вважає, що у даному конкретному кримінальному провадженні строки судового провадження не створили суттєвого погіршення становища ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , не мали негативних для них наслідків і не вплинули на законність та обґрунтованість вироку суду щодо них.
Отже, порушень вимог ст. 318, 322 КПК України не встановлено.
Враховуючи викладене апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_11 - залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м.Житомира від 28 січня 2022 року, - без змін.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :