Дата документу 04.07.2022 Справа № 336/2729/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 336/2729/20 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/836/22 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,
законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянула 4 липня 2022 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_12 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 28 грудня 2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Оріхів Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

10 березня 2020 року приблизно о 13.15 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення майна потерпілого, перебуваючи біля будинку № 120 по вул. Івана Богуна у м. Запоріжжя, умисно відкрито викрав, вихопивши з рук потерпілого ОСОБА_10 , належний ОСОБА_11 мобільний телефон Xiaomi Redmi Note 4 в корпусі золотистого кольору вартістю 1733,33 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

Оцінивши надані суду та досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції дійшов до висновку про недоведеність стороною обвинувачення того, що насильство з боку обвинуваченого було пов?язано із діями щодо заволодіння телефоном, у зв`язку з чим вважав за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України, як відкрите заволодіння чужим майном (грабіж).

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 28 грудня 2021 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, і йому призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді громадських робіт на строк 30 (тридцять) годин.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оскаржуваним вироком, оскільки вважає його незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить скасувати вирок суду, виключити з обставин, які пом`якшують покарання щодо обвинуваченого, щире каяття, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Під час апеляційного розгляду просить повторно дослідити докази, а саме: протоколи оглядів місця події від 10.03.2020 року; висновок судово-медичної експертизи № 303 від 12.03.2020 року; протоколи пред`явлення для впізнання ОСОБА_7 свідкам ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , потерпілому ОСОБА_10 ; протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_10 ; протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_15 ; диск з відеофайлами з нагрудних камер відеоспостереження працівників поліції, а також дослідити та прослухати технічний запис судового засідання від 10.12.2020 року з допитами потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , технічний запис судового засідання від 24.12.2021 року з допитом свідка ОСОБА_15 .

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ініціатива потерпілого щодо зустрічі з обвинуваченим та його висловлювання у бік обвинуваченого, не давали ОСОБА_7 будь-яких законних підстав для спричинення потерпілому тілесних ушкоджень та заволодіння майном. Вказує, що спричинення тілесних ушкоджень пов`язане з заволодінням майном, оскільки після нанесених ОСОБА_7 ударів потерпілий впав, та коли він перебував на землі і тримав телефон у руці одразу після падіння, ОСОБА_7 мав змогу та доступ саме в цей момент заволодіти майном, попередньо створивши таку обстановку. Вказані дії обвинуваченого є логічно послідовними та аргументованими саме щодо насильства, яке передувало відкритому викраденню майна та пов`язане з ним. Крім того, між нанесенням ударів та заволодінням майном потерпілого відсутній розрив у часі, що свідчить про пов`язаність між собою вказаних дій. Така обставина підтверджена допитами свідків, потерпілого та самого ОСОБА_7 під час судового розгляду.

Щодо нанесення ударів обвинуваченим потерпілому зазначає, що матеріали кримінального провадження містять заяву законного представника потерпілого ОСОБА_10 ОСОБА_11 , в якій зазначено, що його сину ОСОБА_10 спричинили тілесні ушкодження та забрали мобільний телефон. Крім того, сам неповнолітній потерпілий під час допиту в суді зазначав про факт спричинення йому тілесних ушкоджень обвинуваченим. Вважає необґрунтованим зазначення судом вимог законодавства щодо приватного обвинувачення в частині спричинення тілесних ушкоджень, оскільки вчинено злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, що не відноситься до кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення, та спричинення тілесних ушкоджень у цьому випадку потерпілому пов`язане з заволодінням його майном. Зазначає, що згідно висновку судово-медичного експерта № 303 від 12.03.2020 року, встановлено наявність у потерпілого ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, які кваліфікуються як легкі, що утворилися не менш як від п`яти травматичних впливів. Вказаним висновком зафіксовано не лише тілесні ушкодження, які утворилися від ударів у ліву частину обличчя, спричинених ОСОБА_7 , а також ті, які утворилися від падіння потерпілого внаслідок ударів, завданих ОСОБА_7 . Вказує, що зазначення судом про те, що відповідно до експертизи та показань осіб неможливо розмежувати від чиїх саме ударів, вчинених ОСОБА_7 або ОСОБА_15 , потерпілому спричинено легкі тілесні ушкодження, не впливає на кваліфікацію вказаного кримінального правопорушення саме за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки для складу вказаного злочину достатнім є факт завдання ударів потерпілому, який доведений показаннями свідків, обвинуваченого та потерпілого у судових засіданнях.

Таким чином, вважає, що при ухваленні вироку суд не врахував показання потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які між собою повністю узгоджуються та свідчать про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Крім того, судом не надано оцінки всім письмовим доказам, які досліджені під час судового розгляду та підтверджують доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Також вважає, що підстави для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому відсутні. Суд не аргументував, яким чином вказані у вироку пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що є необхідною умовою, яка зазначена у ст. 69 КК України. На думку апелянта, визнання як пом`якшуючої обставини щирого каяття взагалі не є обґрунтованим, оскільки ОСОБА_7 не визнав свою провину щодо факту вчинення ним грабежу та заволодіння майном потерпілого, а визнав лише спричинення потерпілому тілесних ушкоджень та вибачився перед ним за це, та взагалі обвинувачений заперечував вчинення ним злочину і прохав його виправдати, маючи на меті уникнення відповідальності за вчинений злочин.

Також від прокурора надійшло клопотання про дослідження доказів, в якому він просить дослідити протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення, протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування та витяг з ЄРДР.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні загалом підтримала апеляційну скаргу. При цьому просила призначити новий судовий розгляд даного провадження.
Потерпілий у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Законний представник потерпілого в судовому засіданні висловив заперечення вимогам та доводам апеляційної скарги прокурора. Зазначив, що потерпіла сторона погоджується з вироком суду першої інстанції, вважає апеляційне провадження недоцільним.
Захисник в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Зазначив, що суд навів у вироку власні висновки.
Обвинувачений та його законний представник в судовому засіданні підтримали думку свого захисника.
У судове засідання апеляційної інстанції представник служби у справах дітей, будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив. Враховуючи дані обставини, а також думку інших учасників процесу про можливість проведення судового засідання без участі представника служби у справах дітей, відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний суд проводить апеляційний розгляд без участі представника служби у справах дітей.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Стосовно заявленого прокурором клопотання про повторне дослідження доказів, то судова колегія, заслухавши позиції інших учасників провадження, знайшла заявлене клопотання необґрунтованим.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції наділений обов`язком повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження за чітко передбачених умов, а саме, у разі якщо вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

При цьому, вірність зазначених у клопотанні доказів не оспорюється сторонами, також сторона захисту не оспорює ознайомлення в порядку ст. 290 КПК України з наданими прокурором матеріалами досудового розслідування.
Прокурор не погоджується з оцінкою, наданою місцевим судом здобутим доказам та наданим суду першої інстанції. Самі заява про кримінальне правопорушення, витяг з ЄРДР, які вказують на внесені до ЄРДР відомості за правовою кваліфікацією ч.2 ст. 186 КК України та висунуте обвинувачення щодо якого і було предметом перевірки місцевого суду не впливають на висновки суду щодо необхідності перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч.1 ст. 186 КК України.

Колегія суддів звертає увагу, що процесуальне законодавство передбачає виключні підстави для повторного дослідження доказів, які мають бути доведені ініціатором клопотання в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України.

Звертаючись до заявленого прокурором клопотання та відповідаючи на його доводи, судова колегія зауважує на тому, що останній не наводить визначених ч. 3 ст. 404 КПК України підстав для дослідження вказаних доказів, а фактично не погоджуються із загальним висновком суду щодо зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого.

Сам по собі факт незгоди прокурора з висновками суду першої інстанції з приводу висунутого обвинувачення, не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді.

Оскільки судове слідство у суді апеляційної інстанції в даному випадку не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилось у суді першої інстанції, що буде порушенням закріплених ст.ст. 7, 22, 26 КПК України засадам кримінального провадження, за відсутності передбачених процесуальним законом підстав, апеляційна інстанція відхилила клопотання прокурора про повторне дослідження доказів.

Будь-яких порушень з боку суду першої інстанції у дослідженні доказів чи неповноти у цьому питанні не встановлено, а тому виключних підстав для дослідження цих доказів не вбачається, оскільки в протилежному випадку будуть порушені закріплені ст.ст. 7, 9, 10, 22, 26 КПК України принципи щодо законності, рівності перед законом і судом, змагальності сторін та диспозитивності.

Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові ЄУ № 154/2975/17 (провадження 51-437км20) від 16.03.2021 року, згідно якої незгода сторони обвинувачення, зокрема з висновками суду першої інстанції з приводу висунутого обвинувачення, не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді.

Одночасно з цього питання, відповідно до ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судова колегія зауважує на практиці Європейського суду з прав людини, зокрема викладеної у рішенні у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року, згідно якої повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Стосовно доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 2 статті 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції дотримані зазначені вимоги закону.

Так, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

За результатами перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції з дотриманням положень ст. 337 КПК України всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості, які досліджені у судовому засіданні та оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, та дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, як відкрите заволодіння чужим майном (грабіж), за обставин, викладених у вироку, з наведенням у вироку доказів, на яких ґрунтується такий висновок суду.

При цьому суд першої інстанції вважав не доведеним застосування насильства з боку ОСОБА_7 у вигляді двох ударів в область обличчя потерпілого саме з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 і встановив, що це мало місце виключно у ході конфлікту між даними особами.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується колегія суддів, з огляду на таке.

Так, відповідно до показань обвинуваченого ОСОБА_7 під час судового розгляду останній пояснив про виниклий між ним та потерпілим на початку березня 2020 року у соціальних мережах конфлікт. 10.03.2020 року йому зателефонував ОСОБА_10 , який запропонував зустрітись та обговорити конфлікт. Про пропозицію ОСОБА_10 ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_15 , який у свою чергу вирішив також піти на зустріч із потерпілим. Близько 13.00 години усі втрьох вони зустрілись біля магазину «Лепрекон» в районі вул. Молочної у м. Запоріжжя. В ході спілкування ОСОБА_10 почав обвинувачувати ОСОБА_7 у тому, що останній причетний до побиття його друзів, при цьому, ОСОБА_10 нецензурно лаявся. Внаслідок вербального конфлікту ОСОБА_7 , будучи обурений висловлюваннями ОСОБА_10 , вдарив потерпілого кулаком правої руки в область щелепи, від чого ОСОБА_10 сів на землю. Далі до потерпілого підійшов ОСОБА_15 та вони із ОСОБА_10 про щось спілкувались, а потім ОСОБА_15 також вдарив ОСОБА_10 кулаком в щелепу, після чого ОСОБА_10 піднявся та побіг з місця події. В цей момент ОСОБА_7 побачив телефон потерпілого, підібрав його та передав ОСОБА_15 , щоб останній повернув телефон потерпілому. Телефон потерпілого ОСОБА_7 підібрав з метою забезпечити наступну зустріч із потерпілим, що часто застосовується в їх оточенні. Коли вони з ОСОБА_15 йшли додому, то побачили автомобіль патрульної поліції, злякались та побігли, але працівники поліції їх невдовзі затримали.

На підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, сторона обвинувачення посилалась на показання потерпілих, свідків та письмові докази.

Так, потерпілий ОСОБА_10 підтвердив наявність між ним та обвинуваченим конфлікту, вказав, що 10.03.2020 року через соціальну мережу Instagram від ОСОБА_7 надійшло повідомлення з пропозицією поспілкуватись з приводу конфлікту. ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_7 та запропонував зустрітись, узгодивши місце зустрічі. Приблизно о 13.00 годині на місце зустрічі прийшли ОСОБА_7 та ОСОБА_15 та вони почали спілкуватись, в ході спілкування у них виник конфлікт, внаслідок якого ОСОБА_7 двічі вдарив ОСОБА_10 кулаком в область обличчя, а потім взяв з рук телефон, після чого ОСОБА_10 попросив телефон повернути, чого обвинувачений не виконав, а до потерпілого підійшов ОСОБА_15 , який вдарив потерпілого кулаком в область обличчя, а потім вдарив ногою по правій нозі. Далі ОСОБА_10 покинув місце події, дорогою зустрівши автомобіль патрульної поліції, до яких звернувся по допомогу.

Потерпілий вважав, що ОСОБА_7 взяв телефон не з метою його присвоєння, а з метою забезпечення явки потерпілого на наступну зустріч, що практикується в їх компанії.

Також зазначив, що наразі до обвинуваченого не має претензій матеріального та морального характеру, оскільки ОСОБА_7 вибачився та вони примирились, а телефон йому був повернутий. Просив призначити обвинуваченому м?яке покарання.

Під час проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_10 17.03.2020 року останній продемонстрував як ОСОБА_7 наніс йому два удари кулаком правої руки в область щелепи зліва, а потім ОСОБА_7 вихопив у нього телефон, який потерпілий тримав в лівій руці. Після вимоги потерпілого повернути телефон до нього підійшов ОСОБА_15 , який кулаком правої руки наніс удар в область лівої щелепи, після чого потерпілий розвернувся та намагався покинути місце події, натомість ОСОБА_15 вдарив його ногою, від чого він впав на коліна. Далі, потерпілий відштовхнув ОСОБА_15 та побіг в бік АДРЕСА_2 (а.п. 142).

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка нанесла йому удари та викрала майно (а.п. 154).

Згідно показань потерпілого ОСОБА_11 батька ОСОБА_10 10.03.2020 року йому зателефонували поліцейські та сповістили, що його сина побили та забрали телефон, який ОСОБА_11 придбав у 2018 року та у березні 2019 року передав сину у користування. Приїхавши на місце події, потерпілий забрав сина та вони із дружиною повези його до лікарні.

Зазначав, що наразі до обвинуваченого претензій не має, оскільки останній щиро вибачився та вони примирились, у зв?язку з чим просив призначити м?яке покарання.

За показаннями свідка ОСОБА_15 встановлено, що у березні 2020 року ОСОБА_7 повідомив йому, що збирається на зустріч із ОСОБА_10 та свідок вирішив піти з обвинуваченим разом. Під час зустрічі у них виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_7 один раз вдарив потерпілого кулаком в область обличчя. Далі ОСОБА_7 відійшов, а до ОСОБА_10 підійшов він ( ОСОБА_15 ) та між ними виник конфлікт, під час якого ОСОБА_15 вдарив потерпілого один раз кулаком в область підборіддя. Далі ОСОБА_10 піднявся та почав відступати назад, а ОСОБА_15 йшов за ним та з метою запобігти тому піти, вдарив потерпілого ногою по ногам, від чого останній впав. Далі ОСОБА_10 піднявся та побіг в бік вул. Мокрянської, а свідок із ОСОБА_7 залишились на місці. За декілька хвилин ОСОБА_15 та ОСОБА_7 побачили автомобіль патрульної поліції та, злякавшись, побігли з місця події. В цей момент ОСОБА_7 передав ОСОБА_15 телефон потерпілого, нічого при цьому не казав, а свідок у свою чергу, зрозумівши, що телефон цей саме потерпілого, викинув його у кущі. За яких обставин телефон потерпілого опинився у ОСОБА_7 свідок не бачив, також він не чув, щоб потерпілий висував вимоги щодо повернення телефону.

Під час проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_15 останній зазначав про нанесення безпосередньо ним удару кулаком руки в область обличчя ОСОБА_10 та ногою в область ніг потерпілого (а.п. 158).

З показань свідка ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_14 , які є працівниками патрульної поліції, вбачається, що 10.03.2020 року під час патрулювання ділянки траси Харків-Сімферополь, в районі вул. Молочної до них звернувся потерпілий, який повідомив, що його побили та забрали телефон, вказавши напрямок руху двох хлопців, які згодом були зупинені, а мобільний телефон був знайдений у кущах на відстані приблизно 50 метрів від місця зупинки хлопців. Після цього, було викликано слідчо-оперативну групу.

Під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками 13.03.2020 року свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 впізнали ОСОБА_15 та ОСОБА_7 як хлопців, які були затримані 10.03.2020 року по вул. Актюбінській у м. Запоріжжя (а.п. 126, 130, 134, 138).

Протоколом огляду місця події від 10.03.2020 року оглянуто ділянку біля паркану будинку АДРЕСА_3 та в присутності свідка ОСОБА_15 знайдено та вилучено мобільний телефон в корпусі біло-золотого кольору (а.п. 183).

Відеозаписами з бодікамер працівників патрульної поліції зафіксовані обставини знайдення телефону потерпілого, на місце розташування якого вказав свідок ОСОБА_15 (а.п. 153).

Згідно протоколу огляду предмету 19.03.2020 року слідчим оглянуто мобільний телефон Xiaomi Redmi Note 4 в корпусі золотистого кольору (а.п. 146).

За висновком експертизи № 10-130 від 19.03.2020 року ринкова вартість телефону Xiaomi Redmi Note 4 з оперативною пам?яттю на 32 Гб з урахуванням зносу станом на 10.03.2020 року складає 1733,33 гривні (а.п. 201).

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 303 у ОСОБА_10 виявлено синець з набряком м?яких тканин в ділянці нижньої щелепи ліворуч з розповсюдженням на ліву поверхню шиї, синець та садно в ділянці правого стегна, садна на слизовій оболонці лівої щоки, обох колінних суглобів, лівої гомілки, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, які утворились від дії тупих предметів. Виявлений комплекс тілесних ушкоджень утворився не менш як від п?яти травматичних впливів (а.п. 194).

Суд першої інстанції, оцінивши наявні у справі докази з дотриманням ст. 94 КПК України дійшов обґрунтованого висновку про те, що обсяг обвинувачення та кримінально-правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 , що викладені в обвинувальному акті за ч. 2 ст. 186 КК України, не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду даної справи.

В ході розгляду даного кримінального провадження місцевим судом в повному обсязі було дотримано положення ст.ст. 84, 92, 94 КК України та постановлено законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, з яким погоджується і колегія суддів.

Висновок суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 на ч. 1 ст. 186 КК України та про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах, а доводи апеляційної скарги прокурора не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду кримінального провадження.

Так, доводи прокурора, викладені в його апеляційній скарзі, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Зокрема, безпідставними є посилання про ненадання оцінки доказам, дослідженим під час судового розгляду у суді першої інстанції, а також невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а зміна судом кваліфікації кримінального правопорушення на менш тяжке кримінальне правопорушення, як наслідок, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Натомість, слід зазначити, що у вироку суду міститься формулювання обвинувачення, визначеного судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочину, вказано чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Наведено мотиви про перекваліфікацію дій обвинуваченого та докази на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_7 , допитані обвинувачений, потерпілі та свідки, показанням яких надана відповідна правова оцінка відповідно до положень ст.ст. 86, 87, 89, 94 КПК України.

Так, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні грабежу ґрунтується на показах самого обвинуваченого, потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також на письмових доказах.

Факт відкритого заволодіння мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_10 саме обвинуваченим ОСОБА_7 , а також те, що в подальшому вказаний телефон ОСОБА_7 передав ОСОБА_15 , який в свою чергу його викинув, підтверджується показаннями обвинуваченого, потерпілого та свідка ОСОБА_15 .

Разом із цим, обвинуваченому було інкриміновано заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_10 із застосуванням насильства, яке не було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Так, дійсно обвинуваченим не заперечувався факт нанесення потерпілому удару кулаком в область щелепи, в свою чергу, потерпілий вказував на нанесення йому двох ударів в обличчя ОСОБА_7 , а також одного удару в обличчя та удару ногою по ногам свідком ОСОБА_15 .

Разом з тим, з пояснень обвинуваченого, потерпілого та свідка ОСОБА_15 вбачається, що саме потерпілий ОСОБА_10 ініціював зустріч із ОСОБА_7 з метою обговорення попередньо виниклого конфлікту, та саме під час такого обговорення конфліктної ситуації внаслідок звинувачень та висловлювань потерпілого, ОСОБА_7 було застосовано насильство до потерпілого.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що такі дії ОСОБА_7 не мали на меті упередження або подолання опору ОСОБА_10 з метою заволодіння телефоном останнього, а були обумовлені виключно конфліктом між обвинуваченим та потерпілим.

За таких обставин місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність стороною обвинувачення того, що насильство з боку обвинуваченого було пов?язано із діями щодо заволодіння телефоном, а отже і відсутність підстав для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, а тому вірно перекваліфікував дії ОСОБА_7 в частині заволодіння телефоном потерпілого за ч. 1 ст. 186 КК України як відкрите заволодіння чужим майном (грабіж).

Що стосується дій обвинуваченого ОСОБА_7 в частині нанесення ударів потерпілому, колегія суддів, погоджується із висновками місцевого суду через призму положень ст. 337 КПК України.

Обгрунтовано місцевим судом звернуто увагу на суб`єктивну сторону вчиненого кримінального правопорушення, визнаного судом доведеним, яке не характеризувалося кваліфікуючою ознакою «насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого».

При цьому, з огляду на показання як обвинуваченого, так і потерпілого та свідка ОСОБА_15 , судом першої інстанції цілком обгрунтовано звернуто увагу на те, що насилля по відношенню до потерпілого було застосовано обвинуваченим під час конфлікту, а не з метою викрадення мобільного телефону, на що вказує раніше виниклий між обвинуваченим та потерпілим конфлікт, мета зустрічі, її ініціатор, яким був саме потерпілий, подальший розвиток подій.

З цього приводу місцевий суд додатково відмітив показання обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_15 , що окрім обвинуваченого, удар кулаком в область обличчя, а саме щелепи зліва, потерпілому наносив також і свідок ОСОБА_15 .

Продемонстрований в ході слідчого експерименту потерпілим ОСОБА_10 механізм нанесення ударів як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_15 , а так само і місце нанесення удару було аналогічним в обох випадках.

За таких обставин, районний суд зазначив про не можливість відокремити пошкодження, які виникли у потерпілого внаслідок дій ОСОБА_7 , від пошкоджень, які виникли внаслідок дій ОСОБА_15 , а отже стороною обвинувачення не надано належних та достатніх доказів на підтвердження того, що виявлені у потерпілого тілесні ушкодження утворились внаслідок удару або ударів, які наносив саме ОСОБА_7 .

Вказане аргументування, з огляду на зміст вироку, було додатковим важелем у висновку суду першої інстанції стосовно кваліфікацій дій обвинуваченого, що не здатно спростувати вірність даного висновку суду.

Колегія суддів згодна, що дослідженні докази вказують на те, що насилля по відношенню до потерпілого було застосовано обвинуваченим під час конфлікту, а не з метою викрадення мобільного телефону.

За таких обставин, з урахуванням що у відповідності до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, загальних принципів кримінального судочинства, положень ст.ст. 84, 85, 86, 89, 94 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, враховуючи, що обвинувачення в частині нанесення обвинуваченим тілесних ушкоджень окремо не висувалось, колегія суддів погоджується з висновком районного суду про недоведеність заявленої стороною обвинувачення відносно ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки, яка передбачає відповідальність за ч.2 ст. 186 КК України.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції при перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 на ч. 1 ст. 186 КК України виходив із закріплених у ст. 62 Конституції України положень про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Тому, місцевий суд розтлумачив усі сумніви щодо доведеності такої обставини, як застосування до потерпілого ОСОБА_10 з боку ОСОБА_7 насильства при відкритому заволодінні майном потерпілого, на користь обвинуваченого і вважав таким чином цю обставину недоведеною. З даним висновком також погоджується колегія суддів апеляційного суду.

З огляду на зміст оскаржуваного вироку, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом не надано оцінку всім письмовим доказам є неспроможними, а досліджені та оцінені судом першої інстанції доказі за критерієм доведеності «поза розумним сумнівом» в даному випадку застосування насильства щодо потерпілого при вчиненні грабежу не свідчать на користь позиції сторони обвинувачення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом повно та всебічно встановлено обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, усі надані стороною обвинувачення докази досліджені та оцінені у відповідності до положень ст. 94 КПК України та зроблено законний та обґрунтований висновок про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні правопорушення за ч. 1 ст. 186 КК України.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не виявлено.

Посилання прокурора на наявність в матеріалах провадження заяви законного представника потерпілого про нанесення його сину тілесних ушкоджень не спростовує висновку суду щодо кваліфікацій дій обвинуваченого через призму доведеності у межах висунутого обвинувачення.

З приводу заявленої прокурором під час апеляційного розгляду вимоги про призначення нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, судова колегія зауважує, що прокурор, висуваючи таку вимогу, не вказує на чітко визначені підстави, передбачені ст. 415 КПК України для нового судового розгляду, які також не встановлені і при апеляційному розгляді.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора в частині відсутності підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає їх непереконливими, виходячи з наступного.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, що відповідно до вимог ст. 12 КК України є нетяжким злочином, також судом враховано неповнолітній вік обвинуваченого, відсутність виховання з боку батьків, оскільки батько обвинуваченого помер, а мати обвинуваченого позбавлена батьківських прав, через що над обвинуваченим встановлено опіку його тіткою, відсутність судимостей, обвинувачений на обліках у спеціалізованих медичних закладах не перебуває, навчається, за місцем навчання характеризується позитивно, має постійне місце проживання, побутово-матеріальні умови проживання обвинуваченого задовільні.

Обставинами, які пом`якшують покарання, місцевий суд визнав неповнолітній вік обвинуваченого, складні умови, в яких він виховувався в перші роки свого життя та які могли вплинути на його загальний світогляд, та щире каяття, яке виразилось у вибаченні перед потерпілими. При цьому, обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив.

Також суд першої інстанції зважив й на тому, що обвинувачений вибачився перед потерпілими, які прийняли його вибачення, заявили про повне примирення та просили про м?яке покарання.

Під час апеляційного розгляду потерпілий та його представник вказали на примирення із обвинуваченим, наполягали на залишенні апеляційної скарги прокурора без задоволення.

Судова колегія зауважує на положеннях ст. 50 КК України, зокрема щодо мети покарання, якою є не лише кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

При цьому, суд констатує, що ефективність покарання залежить не лише від його суворості.

В даному випадку, колегія суддів переконана, що призначений відносно ОСОБА_7 захід примусу відповідає як обставинам скоєного, його наслідкам, так і особі обвинуваченого. Призначене покарання здатне досягти визначену законом мету, відповідає критеріям достатності та індивідуалізації.

Суд першої інстанція достатньою мірою відобразив враховані ним при призначенні ОСОБА_7 покарання обставини, з яких проявляється безпосередній зв`язок між визначенням виду і розміру покарання й індивідуальними характеристиками особи, з урахуванням яких обраний судом карально-виправний вплив на обвинуваченого буде ефективним. Одночасно апеляційна інстанція додатково звертає увагу на скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, будучи неповнолітнім.

З урахуванням вищенаведеного, суд першої інстанції аргументовано дійшов до висновку, що вказані обставини у своїй сукупності пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, та, керуючись ст. 69 КК України, призначив ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 69 КК України та з урахуванням положень ст. 100 КК України.

Доводи прокурора про відсутність у обвинуваченого щирого каяття колегія суддів вважає неприйнятними, виходячи з наступного.

Так, щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів провадження та пояснень, наданих потерпілими в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 вибачився перед ними, вони прийняли його вибачення, заявили про повне примирення та відсутність претензій матеріального та морального характеру. Сукупність вказаних обставин схиляють судову колегію до погодження із висновком суду про наявність, зокрема такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, вмотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення, в даному випадку ч. 1 ст. 186 КК України.

При цьому, виходячи зі змісту ст. 69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Аналогічну позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 15 березня 2018 року у справі № 442/1887/16-к.

Приймаючи рішення щодо призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції дотримався наведених вище вимог закону, оскільки встановлені під час судового розгляду дані, як про обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, так і про його особу, з урахуванням наведених у вироку обставин, що пом`якшують покарання, та з урахуванням відсутності обставин, що його обтяжують, дозволяли дійти висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, з урахуванням вимог ст. 100 КК України, а тому колегія суддів вважає призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 1 ст. 186 КК України, всупереч доводам апеляційної скарги, цілком законним та обґрунтованим.

З урахуванням обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду є законним та обґрунтованим, а тому підстави для його скасування відсутні, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 28 грудня 2021 року відносно ОСОБА_7 , визнаного винним за ч. 1 ст. 186 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4