Дата документу 17.02.2022 Справа № 333/6975/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 333/6975/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/535/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 125 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2022 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 25 серпня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, українець, громадянин України, маючий вищу освіту, працюючий слюсарем механоскладальних робіт в АТ «МОТОР СІЧ», не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 125 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 125 КК України у вигляді 3 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 20 жовтня 2018 року по 11 листопада 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 125 КК України, за наступних обставин.

19 жовтня 2018 року, у період часу з 19.20 години до 19.30 години, ОСОБА_7 , знаходячись біля п`ятого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , з мотивів раптово виниклих неприязних відносин, з метою нанесення тілесних ушкоджень, наніс кулаком правої руки не менше шести ударів в область обличчя, тулубу, верхніх та нижніх кінцівок потерпілій ОСОБА_9 , спричинивши при цьому останній струс головного мозку, синець навколо лівої очниці з переходом на скроню і лобну ділянку зліва, які в сукупності кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а також синці в області лівого плеча, лівого стегна, синець і садно в області лівої гомілки, садна в області лівого стегна, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Крім того, 19 жовтня 2018 року, приблизно о 19.30 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля під`їзду №5 будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з мотивів раптово виниклих особистих неприязних відносин, що виникли в ході словесного конфлікту з ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, правою рукою з утриманням в ній тупого предмета, точно встановити який під час судового розгляду не надалося можливим, наніс потерпілому один удар у ліву половину обличчя.

Вказаними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 такі тілесні ушкодження:

- контузійний рогівково-склеральний розрив очного яблука лівого ока з випадінням його вмісту, що потребував проведення операції по видаленню його вмісту та залишення зовнішньої оболонки ока (склери), яке кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження за ознакою розладу здоров`я, що поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш ніж на одну третину;

- закриту черепно-лицьову травму у вигляді струсу головного мозку, множинних переломів кісток лицьового черепу (переломи верхньощелепної кістки ліворуч верхньої, медіальної, передньої стінок гайморової пазухи; перелом ячейок решітчастої кістки ліворуч; виличного відростка; тіла виличної кістки зліва без зміщення кісткових уламків); рани на повіках лівого ока, синець в ділянці лівого ока, які у сукупності кваліфікуються як тілесні ушкодження середньої тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я строком понад 3 тижні (більш як 21 день);

- закритий перелом кісток носа, рана на спинці носа ліворуч у сукупності кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад шести днів але не більше як три тижні (21 день).

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України, вважає вирок суду за ч. 1 ст. 121 КК України незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що під час розгляду справи встановлені не всі обставини кримінального правопорушення та помилково, без достатніх доказів, форма вини та мета дій обвинуваченого кваліфіковані як дії, вчинені умисно. Більша частина висновків щодо доведеності вини обвинуваченого та умисної форми його вини у вироку суду підтверджується показами потерпілих та свідків, які містять суттєві протиріччя.

Так, суд першої інстанції не звернув увагу на протиріччя в показаннях потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які вони надавали безпосередньої після подія щодо механізму нанесення тілесних ушкоджень та опису знаряддя злочину, з тими поясненнями, які вони надавали під час проведення слідчих експериментів та безпосередньо в судовому засіданні.

Під час судового розгляду сторона захисту звертала увагу суду на зазначені розбіжності в показах потерпілого та свідків, заявляла клопотання про їх додатковий допит для з`ясування, в тому числі, і причин розбіжностей між показами, але всі питання адвоката з цього приводу були зняті головуючим з підстав того, що суд не розглядає покази учасників процесу, які вони дали на досудовому розслідуванні. Сам суд жодним чином не намагався вирішити причину наявності цих протиріч. Вважає це таким, що суттєво завадило встановленню істини по справі, оскільки всі вищезазначені особи давали саме такі первинні покази, які були зафіксовані належним чином, відповідно до вимог КПК України.

Вказані обставини щодо зміни показань мали бути критично оцінені судом також з огляду на можливу наявність певної зацікавленості та упередженості свідків, зокрема усі вони пов`язану між собою родинними зв`язками, тривалий час знайомі один з одним, їх об`єднують стійки неприязні відносини до обвинуваченого.

Вважає, що зміна ними показань могла відбутися під впливом тривалого обговорення ними обстановки та обставин події злочину в обмеженій соціальній групі, до якій усі вони належать.

З огляду на вказані протиріччя, послідовні та незмінні на протязі всього процесу показання обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо обставин заподіяння тяжкого тілесного ушкодження потерпілому, коли обвинувачений визнає нанесення удару потерпілому у ліву частину обличчя, при цьому припускає, що в момент удару в його руці міг знаходитися мобільний телефон, але він діяв не цілеспрямовано та в обставинах, коли йому наносилися удари іншими присутніми, не мав на меті спричинення ОСОБА_10 конкретної травми, яка обов`язково мала потягти за собою втрату ока, жодним чином не спростовуються потерпілими та свідками сторони обвинувачення. Факт наявності в руках обвинуваченого мобільного телефону підтверджений потерпілими і всіма свідками сторони обвинувачення.

Відсутність доказів наявності умислу у ОСОБА_7 на спричинення конкретного тілесного ушкодження, яке має ознаки тяжкого - позбавлення потерпілого ока, встановлена також показами експерта ОСОБА_16 , яка зазначила, що такі тілесні ушкодження, як переломи носу, щелепи, кісток обличчя, в тому числі заподіяні із застосуванням предметів з великими поверхнями і масою, не завжди і не обов`язково тягнуть за собою контузію та втрату ока. На запитання захисника яким чином можливо гарантовано спричинити тілесне ушкодження у вигляді контузії та втрати ока, експерт відповіла, що для цього треба застосування «тонкого вузького» предмету. Про наявність такого предмета у обвинуваченого відомостей немає.

Крім того, на питання головуючого, чи можливе спричинення потерпілому ОСОБА_17 тяжкого тілесного ушкодження в результаті удару руки, в якій знаходився мобільний телефон, експерт відповіла, що вона не може відповісти на це питання, оскільки вона не є криміналістом, і для вирішення цього питання необхідно призначити додаткову судово-медичну експертизу, для проведення якої надати мобільний телефон обвинуваченого. Однак мобільний телефон ОСОБА_7 на досудовому слідстві та в суді у нього не вилучався, відповідна експертиза, щодо можливості заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому з застосуванням телефону, слідчим або за ініціативою суду не призначалась.

Також експерт пояснила, що згідно медичної документації про наявність в ранах на обличчі потерпілого часток каміння, будь-яких сторонніх нашарувань, які б могли вказати на предмет, яким вони заподіяні, зазначено не було. Згідно висновків експертизи індивідуальні особливості травмую чого предмет встановлені не були.

За таких обставин стверджувати про доведеність наявності умислу обвинуваченого ОСОБА_7 на спричинення конкретного тілесного ушкодження, що кваліфіковане як тяжке, жодних підстав немає.

Крім того суд не надав оцінку обставинам, які підтверджуються всіма учасниками, що обвинувачений ОСОБА_7 не мав мети і наміру конфліктувати з потерпілим ОСОБА_10 . Після закінчення його протиправних дій по відношенню до потерпілої ОСОБА_18 , обвинувачений вийшов з під`їзду і сів на лавку, не вчиняючи жодних протиправних дій. На цей час ОСОБА_18 була в небезпеці і їй нічого не загрожувало. По відношенню до інших осіб обвинувачений не вів себе агресивно. На цей час свідок ОСОБА_12 вже визвала поліцію. Фактично конфліктну ситуацію можна було вважати вичерпаною. Але новий конфлікт розпочався вже не з вини обвинуваченого, а з активних дій раніше незнайомої йому свідка ОСОБА_11 , яка підійшла до нього, почала кричати, застосовувати до нього заходи фізичного впливу сама та вимагати вчинення таких дій від свого чоловіка - потерпілого ОСОБА_10 , що і стало причиною подальшого розвитку нового конфлікту.

З приводу призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання зазначає, що воно є занадто суворим та не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Хоча судом і взято до уваги, що ОСОБА_7 раніше не судимий, має постійне місце проживання, офіційно працює, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра, має на утриманні важко хвору мати та сам є інвалідом другої групи, однак належним чином не мотивовано, чому саме він повинен нести покарання, пов`язане з реальним позбавленням волі. Обвинувачений визнав свою вину, приніс свої вибачення потерпілому, здійснив заходи щодо надання матеріальної допомоги, сплативши на користь потерпілого 7 500 грн.

Також вважає необґрунтованим висновок суду про відсутність у ОСОБА_7 щирого каяття.

Крім того, суд залишив поза увагою, що під час досудового слідства та суду обвинувачений ОСОБА_7 фактично знаходився в умовах позбавлення волі понад один рік, тому покарання у вигляді 5 років позбавлення не відповідає тяжкості злочину і особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження за ч. 1 ст. 121 КК України у зв`язку з відсутністю умислу на вчинення даного кримінального правопорушення.

Від представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_19 на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких він просить вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який вирок суду вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 125 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Перевіривши оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_13 , експерта ОСОБА_16 , а також дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, у суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав частково та повністю заперечував факт умисного нанесення потерпілому ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність викладеної обвинуваченим версії та доведення в повному обсязі його вини саме в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, потерпілий ОСОБА_10 у суді першої інстанції показав, що він разом із своєю дружиною ОСОБА_11 під`їхали на автомобілі до під`їзду, і почали наглядати за дітьми, які грали у футбол. Через деякий час, він помітив, що відкрилися двері вказаного під`їзду і там побачив ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , які розмахували руками. Хто, кому і куди наносив удари, він точно пояснити не може. Після того, як двері під`їзду закрилися, ОСОБА_22 зателефонувала своїй матері ОСОБА_23 та попрохала подивитися, що відбувається у під`їзді. Через деякий час зателефонував їх син та повідомив, що у квартирі (де вони проживала разом із ОСОБА_12 ) хтось намагається вибити двері. Потім, він та ОСОБА_22 вийшли з автомобіля та пішли у бік під`їзду. Дружина йшла попереду і біля лавочки у неї вийшов словесний конфлікт з обвинуваченим. Під час цього конфлікту ОСОБА_22 питала у ОСОБА_7 чому він намагався зайти до їхньої квартири, а у відповідь чула лише нецензурні вислови. Коли він побачив, що ОСОБА_7 намагається вдарити його дружину, він став між ОСОБА_22 та обвинуваченим. Після цього, ОСОБА_7 намагався вдарити його головою у ніс та почав махати руками. Він схватив обвинуваченого за руки і зав`язалася боротьба, під час якої ОСОБА_7 схватив його за голову. Він зміг звільнитися і ОСОБА_7 по інерції впав на лавочку, а потім з нею обвинувачений впав у палісадник. Після цього, ОСОБА_7 встав на ноги та почав щось шукати у траві, намагався кинути у його бік клумбу з квітами, але не зміг цього зробити і повторно впав на землю. На конфлікт почали виходити люди з під`їзду і повідомили, що зараз викликають поліцію. ОСОБА_7 вийняв мобільний телефон з карману та пішов з палісадника. Приблизно о 20-00 годині того ж дня, ОСОБА_7 повернувся до п`ятого під`їзду, де в той час стояло вже багато людей. Обвинувачений почав конфліктували з жінками, а він останньому зробив зауваження. Після цього, ОСОБА_7 сказав: «А, це ти знову!» і вдарив його у ліве око. У руці обвинуваченого в той момент знаходилася цегла, з якою він вже прийшов до місця події, так як він не нагибався та не брав з землі цього предмету. Цегла або каміння була темного кольору, можливо це був кусок асфальту. Після удару він відійшов від місця події, так як у нього дуже сильно текла кров. У подальшому його відвезли у лікарню, де зробили операцію. Він виключає той факт, що удар йому наносився одним кулаком, так як у нього від цього удару переламані лицьові кістки, ніс та він повністю втратив ліве око.

Свідок ОСОБА_11 у суді першої інстанції показала, що вона разом зі своїм чоловіком ОСОБА_10 під`їхали на автомобілі до будинку, де проживали за адресою: АДРЕСА_2 і стали на проїжджій частині між 5 та 6 під`їздами. Вони залишилися у салоні автомобіля та наглядали за своїми дітьми, які грали на майданчику у футбол. Її син повернувся додому і через деякий час вона боковим зором побачила ОСОБА_9 , яка вийшла з п`ятого під`їзду, відчинила двері і за нею зайшов ОСОБА_7 . Після цього, обвинувачений фактично прижав ОСОБА_9 до підвалу у під`їзді та почав наносити останній удари кулаком правої руки в ліву частину обличчя. Вона побачила, що ОСОБА_7 наніс таким чином два удари, потім двері під`їзду закрилися. Після цього, вона зателефонувала своїй матері, яка з ними проживала у вказаному під`їзді і попрохала подивитися, що відбувається. Через деякий час з під`їзду вийшла її матір ОСОБА_12 та рукою вказала ОСОБА_7 , щоб останній покинув приміщення будинку, але обвинувачений вийшов та відразу і зайшов назад до під`їзду. Потім, їй зателефонував син, який повідомив, що йому страшно, так як хтось вибиває двері їх квартири, після цього вона та ОСОБА_10 вийшли з автомобіля та направилися до під`їзду. Вона вийшла перша, та коли дійшла до лавочки, помітила на ній ОСОБА_7 . У цей момент ОСОБА_12 знаходилася на балконі на другому поверсі і вона спитала у останньої: «Це він?», на що ОСОБА_12 позитивно відповіла. Після цього, вона підійшла ближче до обвинуваченого, від якого разило перегаром. На її питання, чому він намагався проникнути до її квартири, при цьому злякавши дітей, ОСОБА_7 почав відповідати нецензурною лайкою. Обвинувачений при цьому встав, та намагався ударити її, але ОСОБА_24 зупинив це, захвативши руку ОСОБА_7 . Останній також намагався вдарити її чоловіка головою у ніс, але це також не вийшло. Вона дуже злякалася та почала кликати на допомогу. В цей час на балкон вийшли сусіди, яких вона попрохала викликати поліцію. Обвинувачений захватив рукою голову ОСОБА_24 та вони почали боротися. Через деякий час ОСОБА_24 вдалося вивільнитися з цього захвату, а ОСОБА_7 , так як нога останнього перебувала між дошками лавочки, впав у палісадник разом із лавочкою. Обвинувачений після цього встав, намагався кинути клумбу у бік ОСОБА_10 , але не зміг цього зробити, так як знову впав. Після цього, обвинувачений пішов за будинок і там стояв, так як вона його там бачила. Через декілька хвилин, хтось із сусідів повідомив, що ОСОБА_7 повертається, на що вона сказала ОСОБА_25 йти додому і не виходити, яка так і зробила. Обвинувачений пройшов повз ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на направився у бік ОСОБА_24 , який йому сказав: «Може вже хвате?». На це ОСОБА_7 відповів: «А, це ти!» і наніс ОСОБА_24 удар в область лівого ока. В цей момент у руці обвинуваченого знаходився великий темний предмет з нерівними краями. Вона припускає, що це був кусок асфальту, так як у них за будинком, де деякий час перебував ОСОБА_7 , лежала куча асфальтного каміння. Удар був нанесений зверху вниз. У ОСОБА_10 після удару хлинула з ока кров, і у подальшому його до лікарні відвезла «швидка».

Свідок ОСОБА_12 у суді першої інстанції показала, що їй на мобільний телефон подзвонила донька ОСОБА_11 , яка повідомила, що у них у під`їзді хтось б`є ОСОБА_26 і попрохала вийти з квартири та подивитися, що відбувається. Коли вона вийшла з квартири, яка розташована на 2 поверсі, та перегнулася через перила то побачила, що на першому поверсі стоїть ОСОБА_7 . Вона звернулася до останнього з питанням, що відбувається, на що обвинувачений повідомив, що це сімейні справи. Вона продовжувала спускатися і, перебуваючи на першому поверсі, побачила, що ОСОБА_9 стоїть біля дверей підвалу, а ОСОБА_7 два-три рази вдарив останню кулаком в область тулуба. Бучакчийська ОСОБА_25 стояла і плакала, та під лівим оком потерпілої вона побачила почервоніння. Потім вона почала обурюватися поведінкою обвинуваченого, відкрила вхідні двері у під`їзд та показала рукою ОСОБА_7 на вихід, проте останній не вийшов, а вона забрала ОСОБА_25 та пішла до себе у квартиру. Після цього, вона зателефонувала у поліцію, а обвинувачений почав дзвонити у вхідні двері, потім стукав по дверях та ручці. Коли вона вийшла на балкон, то побачила, що ОСОБА_7 сидить біля під`їзду на лавочці. І в цей момент до лавочки підійшла ОСОБА_27 і спитала її: « ОСОБА_28 , це він?», на що вона відповіла: «Так!». Після цього, ОСОБА_22 почала розпитувати, чому обвинувачений стукає у двері її квартири, налякав дітей. ОСОБА_7 у відповідь ОСОБА_22 почав висловлюватися нецензурною лайкою та встав з лавочки. Коли обвинувачений намагався вдарити ОСОБА_22 , ОСОБА_29 , який підійшов трохи пізніше до лавочки, завадив цьому, схопивши ОСОБА_7 за руки. Після цього, вона ще раз зателефонувала до поліції та вибігла на вулицю. В той момент ОСОБА_7 рукою захопив ОСОБА_10 за шию, який намагався вивільнитися. Коли це вдалося потерпілому, обвинувачений впав разом із лавочкою у палісадник. Потім обвинувачений підняв клумбу з квітами та намагався кинути її у їх бік, але не зміг це зробити та впав на землю. Після цього, ОСОБА_7 встав, включив мобільний телефон та пішов за будинок, де спілкувався з кимось по телефону та палив цигарку. У подальшому, з під`їзду вийшли сусіди ОСОБА_13 та ОСОБА_30 . Через декілька хвилин ОСОБА_7 повернувся до під`їзду, пройшов повз сусідів та направився у бік ОСОБА_10 , який йому сказав: «Скільки це може продовжуватися?». Після цього, ОСОБА_7 відповів: «А це ти?» і наніс ОСОБА_24 рукою в область лівого ока удар. Коли обвинувачений проходив повз неї, вона замітила у нього в правій руці якийсь темний предмет, а під час удару побачила, що це темне каміння з нерівними краями, у лівій руці ОСОБА_7 , можливо, перебувала цигарка. Під час подій горіло світло у сусідів у квартирі з першого поверху та горіло світло з відкритих дверей під`їзду, тому вона розглянула предмет у руці обвинуваченого. Верхня частина цього каміння виступала за долонею, приблизно на 5 см.

Свідок ОСОБА_20 у суді першої інстанції показала, що вона почула якісь крики та виглянула у вікно. При цьому, вона побачила, що біля лавочки стоїть ОСОБА_29 , ОСОБА_22 та обвинувачений. Про це вона сказала чоловіку ОСОБА_31 і вони вийшли на балкон. Після цього, вона побачила, що ОСОБА_22 голосно задавала питання ОСОБА_7 щодо причин намагання проникнення у квартиру ОСОБА_32 . Обвинувачений сидів на лавочці, але в один момент підвівся та пішов назустріч ОСОБА_22 і між ними став ОСОБА_29 . Через деякий час між потерпілим та обвинуваченим зав`язалася боротьба, в ході якої ОСОБА_7 впав разом із лавочкою у палісадник. Потім, вона з балкону пішла до дитини у спальню і коли повернулася, то ОСОБА_7 біля під`їзду вже не було. У подальшому, з під`їзду вийшли деякі сусіди, у т.ч. і її чоловік, які обговорювали події конфлікту та чому не їде поліція. Приблизно через 10 хвилин, до під`їзду повернувся обвинувачений, який підійшов до ОСОБА_10 та вдарив його рукою в обличчя. ОСОБА_24 відразу відійшов від того місця, і йому почали надавати допомогу. Обвинувачений тим часом був витіснений на дорогу жінками, які штовхали його та бризкали газом в очі. Вона бачила, що у обвинуваченого у лівій руці була цигарка, а у правій якийсь предмет. ОСОБА_7 впізнала по світлій джинсовій одежі, тобто що особа, яка вдарила потерпілого, і яка з ОСОБА_10 боролася перед цим один і той самий чоловік. ОСОБА_7 впізнала як чоловіка, який у 2015 році на їх площадці влаштував сварку та бійку з сусідами.

Свідок ОСОБА_21 у суді першої інстанції показав, що він перебував у себе вдома, з балкона третього поверху він побачив біля їх під`їзду сварку між ОСОБА_27 та обвинуваченим. Крім них там ще перебував і потерпілий. В якийсь момент обвинувачений намагався вдарити ОСОБА_22 , але ОСОБА_24 не дав цього зробити. Між потерпілим та обвинуваченим зав`язалася боротьба, під час якої ОСОБА_7 впав з лавочкою у палісадник. Після цього, він пішов одіватися для того, щоб вийти до під`їзду. Коли вийшов на вулицю, обвинуваченого вже не було, ОСОБА_22 повідомила, що викликали вже поліцію, а ОСОБА_7 пішов у бік вул. Східної. Він також зайшов за будинок і побачив, що обвинувачений стоїть та палить, а в руках останній тримав мобільний телефон. Через деякий час, до під`їзду підійшов обвинувачений, який пройшов повз них, почав пред`являти якійсь претензії до ОСОБА_10 і наніс останньому один удар в область голови. В цей момент у руці ОСОБА_7 він побачив якийсь темний предмет, вважає, що це було каміння.

Свідок ОСОБА_13 у суді першої інстанції показала, що вона займалася вдома прибиранням та почула галас біля під`їзду. ОСОБА_27 закричала про допомогу, тому вона відразу зателефонувала у поліцію. Після цього, вона виглянула у вікно та біля під`їзду побачила ОСОБА_7 і коли зателефонувала ОСОБА_25 , остання підтвердила, що її у під`їзді побив ОСОБА_7 і вона на цей час переховується від обвинуваченого у квартирі АДРЕСА_3 . Потім, вона вийшла на вулицю. Біля під`їзду стояли ОСОБА_22 та ОСОБА_33 та сусіди, ОСОБА_7 вже не було. Вони очікували приїзд поліції. Приблизно через 7-10 хвилин, вона побачила, що ОСОБА_7 повертається до під`їзду. Обвинувачений пройшов повз неї, і вона побачила у нього у правій руці зажатий якийсь предмет, а у лівій руці ОСОБА_7 тримав запалену цигарку. Коли обвинувачений підійшов до ОСОБА_10 , він щось йому сказав та відразу вдарив потерпілого в область лівого ока. ОСОБА_10 похитнувся від удару, а обвинувачений, так як перебував у стані алкогольного сп`яніння, також похилився. Потім, вона разом із ОСОБА_12 виштовхали ОСОБА_7 до проїжджої частини. Вона бачила, що у ОСОБА_7 під час нанесення удару потерпілому був або фрагмент асфальту або кусок каміння.

Підстав не довіряти показанням потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_13 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку потерпілого та свідків.

Показання потерпілого та свідків у суді першої інстанції є логічними та послідовними, оскільки вони переконливо повідомили про обставини вчиненого кримінального правопорушення, їх пояснення повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

Так, з протоколу огляду місця події від 20 жовтня 2018 року вбачається, що об`єктом огляду є ділянка місцевості біля під`їзду № 5 будинку АДРЕСА_2 , де встановлена наявність двох лавок, одна з яких на час огляду перевернута (т. 3, а.с. 11-15).

З висновку експерта № 1336 від 26 листопада 2018 року вбачається, що контузійний рогівково-склеральний розрив очного яблука лівого ока з випадінням його вмісту, що потребував проведення операції по видаленню його вмісту та залишення зовнішньої оболонки ока (склери) у ОСОБА_10 кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження за ознакою розладу здоров`я, що поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш ніж на одну третину (не менш 33%); закрита черепно-лицьова травма у вигляді струсу головного мозку, множинних переломів кісток лицьового черепу (переломи верхньощелепної кістки ліворуч верхньої, медіальної, передньої стінок гайморової пазухи; перелом ячейок решітчастої кістки ліворуч; виличного відростка; тіла виличної кістки зліва без зміщення кісткових уламків); рани на повіках лівого ока, синець в ділянці лівого ока; рани на повіках лівого ока, синець в ділянці лівого ока у ОСОБА_10 у сукупності кваліфікуються як тілесні ушкодження середньої тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я строком понад 3 тижні (більш як 21 день); закритий перелом кісток носа, рана на спинці носа ліворуч у ОСОБА_10 у сукупності кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад шести днів, але не більше як три тижні (21 день); тілесні ушкодження утворилися від дії тупого предмету (предметів) у ліву половину обличчя. Індивідуалізуючиі особливості травмуючого предмету (предметів) у тілесних ушкодженнях не відобразились; тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_10 утворились не менш, ніж від одного травматичного впливу; взаєморозташування потерпілого і нападаючого в момент спричинення тілесних ушкоджень могло бути будь-яким при умові доступності відповідної ділянки тіла для їх нанесення; тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_10 розташовані на ділянці тіла, що є доступною для спричинення власною рукою, однак враховуючи характер травми це вважається малоймовірним; тілесних ушкоджень, які є характерними для падіння з висоти власного зросту, на тілі ОСОБА_10 не виявлені; синець на нижній повіці правого ока є наслідком затікання крові в параорбітальну клітковину з ділянки травмування на лівій половині обличчя, та не є місцем травматичного впливу.

Суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 356 КПК України допитав в судовому засіданні експерта ОСОБА_16 , яка підтвердила достовірність зроблених нею висновків щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому та пояснила, що не виключається, що виявлений у потерпілого ОСОБА_10 комплекс тілесних ушкоджень міг утворитися в один момент, від одного удару. Але ці ушкодження не могли утворитися від одного удару кулака правої руки, про що вказує обвинувачений, враховуючи масивність травми. У разі перебування у руці ОСОБА_7 під час удару каміння чи цеглини не виключається можливим утворення виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень.

ОСОБА_16 також зазначила, що удар кулаком мимохіть є маловірогідним, також є маловірогідним і нанесення удару навідліг (навідмаш), враховуючи виявлення під час дослідження вдавленість стінок верхньої щелепи всередину та множинні переломи. Удар був прямим і не боковим, так як при дослідженні не було виявлено зміщення кісток праворуч або ліворуч, а було виявлено вдавлення кісток всередину. Предмет, яким було завдано удару ОСОБА_10 , повинен бути масивним, мати доволі значну площу, приблизно площу половину обличчя, мати нерівності та шорсткість. Тому, експерт зазначила, що на її думку, вага мобільного телефону не достатня для спричинення виявлених у потерпілого ушкоджень, тобто знаходження у руці обвинуваченого мобільного телефону під час удару, є маловірогідним як і нанесення удару кулаком руки.

З огляду на наведене, судова колегія вважає, що судом першої інстанції шляхом проведення допиту судового експерта повністю усунуто сумніви в повноті проведеної нею експертизи і підстави вважати, що наведений висновок мстять недостовірні відомості відсутні.

Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, на переконання апеляційного суду, прийшов до правильного висновку, що саме внаслідок умисних протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_7 були спричинені тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 .

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає, що доводи захисника про відсутність доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Так, потерпілий ОСОБА_10 , показав, що приблизно о 20-00 годині того ж дня, ОСОБА_7 повернувся до п`ятого під`їзду, де в той час стояло вже багато людей. Обвинувачений почав конфліктували з жінками, а він останньому зробив зауваження, після цього, ОСОБА_7 сказав: «А, це ти знову!» і вдарив його у ліве око. У руці обвинуваченого в той момент знаходилася цегла, з якою він вже прийшов до місця події, так як він не нагибався та не брав з землі цього предмету, цегла або каміння була темного кольору, можливо це був кусок асфальту, після удару він відійшов від місця події, так як у нього дуже сильно текла кров.

Показання потерпілого повністю узгоджуються з показаннями свідків.

Зокрема свідок ОСОБА_11 повідомила, що ОСОБА_7 направився у бік потерпілого, який йому сказав: «Може вже хвате?», на що ОСОБА_7 відповів: «А, це ти!» і наніс потерпілому удар в область лівого ока, в цей момент у руці обвинуваченого знаходився великий темний предмет з нерівними краями, вона припускає, що це був кусок асфальту, так як у них за будинком, де деякий час перебував ОСОБА_7 , лежала куча асфальтного каміння, удар був нанесений зверху вниз.

Свідок ОСОБА_12 пояснила, що через декілька хвилин ОСОБА_7 повернувся до під`їзду, пройшов повз сусідів та направився у бік ОСОБА_10 , який йому сказав: «Скільки це може продовжуватися?», після цього, ОСОБА_7 відповів: «А це ти?» і наніс ОСОБА_24 рукою в область лівого ока удар. Коли обвинувачений проходив повз неї, вона замітила у нього в правій руці якийсь темний предмет, а під час удару побачила, що це темне каміння з нерівними краями.

Свідок ОСОБА_20 показала, що приблизно через 10 хвилин, до під`їзду повернувся обвинувачений, який підійшов до ОСОБА_10 та вдарив його рукою в обличчя, вона бачила, що у обвинуваченого у лівій руці була цигарка, а у правій якийсь предмет.

Свідок ОСОБА_21 повідомив, що через деякий час до під`їзду підійшов обвинувачений, який пройшов повз них, почав пред`являти якійсь претензії до ОСОБА_10 і наніс останньому один удар в область голови, в цей момент у руці ОСОБА_7 він побачив якийсь темний предмет, вважає, що це було каміння.

Свідок ОСОБА_13 пояснила, що приблизно через 7-10 хвилин, вона побачила, що ОСОБА_7 повертається до під`їзду, обвинувачений пройшов повз неї, і вона побачила у нього у правій руці зажатий якийсь предмет, а у лівій руці ОСОБА_7 тримав запалену цигарку, коли обвинувачений підійшов до ОСОБА_10 , він щось йому сказав та відразу вдарив потерпілого в область лівого ока. Вона бачила, що у ОСОБА_7 під час нанесення удару потерпілому був або фрагмент асфальту або кусок каміння.

Колегія суддів вважає ці показання послідовними та конкретними, тобто належними, допустимими та достовірними, які прямо підтверджують існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), та які у сукупності з іншими доказами свідчать про те, що саме обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України.

Зокрема, з висновку експерта № 1336 від 26 листопада 2018 року вбачається, що контузійний рогівково-склеральний розрив очного яблука лівого ока з випадінням його вмісту, що потребував проведення операції по видаленню його вмісту та залишення зовнішньої оболонки ока (склери) у ОСОБА_10 кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження за ознакою розладу здоров`я, що поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш ніж на одну третину (не менш 33%).

Допитана у судовому засіданні експерт ОСОБА_16 показала, що вона підтверджує усі висновки експерта, які вона проводила у даному кримінальному провадженні як особисто, так і у складі комісії. Також зазначила, що не виключається, що виявлений у потерпілого ОСОБА_10 комплекс тілесних ушкоджень міг утворитися в один момент, від одного удару. Але ці ушкодження не могли утворитися від одного удару кулака правої руки, про що вказує обвинувачений, враховуючи масивність травми. У разі перебування у руці ОСОБА_7 під час удару каміння чи цеглини не виключається можливим утворення виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень.

Доводи захисника про те, що фактично дії обвинуваченого ОСОБА_7 були необережними, не заслуговують уваги, з огляду на наступне.

Обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 121 КК, є наявність вини особи у формі прямого чи непрямого умислу на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Тобто особа повинна передбачати суспільно небезпечні наслідки своїх дій і бажати їх настання (прямий умисел) або ж хоча і не бажати, але свідомо припускати можливість настання цих наслідків (непрямий умисел). При цьому питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Так, умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (ст. 121 КК) з об`єктивної сторони характеризується протиправним посяганням на здоров`я іншої людини, шкідливими наслідками, що настали для здоров`я потерпілого, у вигляді спричинення тілесних ушкоджень, встановлення причинного зв`язку між зазначеним діянням та наслідками.

Кримінальна відповідальність за необережне тілесне ушкодження (ст. 128 КК) настає за наявності таких самих елементів об`єктивної сторони, як і складу злочину, передбаченого ст. 121 КК, за умови, якщо були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, а за суб`єктивною стороною цей злочин проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.

Розмежування умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ч. 1 ст. 121 КК) і необережного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ст. 128 КК) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів. Окрім того, при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнані тяжкими, в тому числі й небезпечними для життя в момент заподіяння, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах з матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до них.

Зі встановлених судом першої інстанції обставин справи вбачається, що в ході раптово виниклого конфлікту, обвинувачений ОСОБА_7 , тримаючи в правій руці невстановлений в ході досудового слідства предмет, який має ознаки тупого предмету, умисно наніс потерпілому ОСОБА_10 один удар у ліву половину обличчя, при цьому дії обвинуваченого носили активний та раптовий характер щодо потерпілого.

Наведені обставини в сукупності з даними про локалізацію і характер утворення тілесних ушкоджень свідчать про те, що ОСОБА_7 , умисно, завдаючи, без будь-якого попередження, один сильний удар потерпілому в область лівої половини обличчя, тобто в життєво важливий орган, який цього не очікував і не спроможний був захищатися, розраховував на такі можливі наслідки, як поранення потерпілого, від чого його здоров`ю буде спричинено шкоду, при цьому обвинувачений усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав його суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання.

Зазначені обставини вказують на наявність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст.121 КК, що виключають можливість кваліфікації цього діяння за ознаками необережного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи захисника, зокрема про те, що:

- обвинувачений визнає нанесення удару потерпілому у ліву частину обличчя, але він діяв не цілеспрямовано, не мав на меті спричинення ОСОБА_17 конкретної травми, яка обов`язково мала потягти за собою втрату ока, ця позиція обвинуваченого жодним чином не спростовуються потерпілим та свідками сторони обвинувачення;

- відсутність доказів наявності умислу у ОСОБА_7 на спричинення конкретного тілесного ушкодження, яке має ознаки тяжкого - позбавлення потерпілого ока, встановлена також показами судово-медичного експерта ОСОБА_16 , які вона надала у судовому засіданні 05.08.2019 року, зокрема експерт зазначила, що такі тілесні ушкодження, як переломи носу, щелепи, кісток обличчя, в тому числі заподіяні із застосуванням предметів з великими поверхнями і масою, не завжди і не обов`язково тягнуть за собою контузію та втрату ока, на запитання захисника яким чином можливо гарантовано спричинити тілесне ушкодження у вигляді контузії та втрати ока, експерт відповіла, що для цього треба застосування «тонкого вузького» предмету, про наявність такого предмета у обвинуваченого відомостей немає;

- на питання головуючого, чи можливе спричинення потерпілому ОСОБА_17 тяжкого тілесного ушкодження в результаті удару руки, в якій знаходився мобільний телефон, експерт відповіла, що вона не може відповісти на це питання, оскільки вона не є криміналістом, і для вирішення цього питання необхідно призначити додаткову судово-медичну експертизу, для проведення якої надати мобільний телефон обвинуваченого, однак мобільний телефон ОСОБА_7 на досудовому слідстві та в суді у нього не вилучався, відповідна експертиза, щодо можливості заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому з застосуванням телефону, слідчим або за ініціативою суду не призначалась;

- також експерт пояснила, що згідно медичної документації про наявність в ранах на обличчі потерпілого часток каміння, будь-яких сторонніх нашарувань, які б могли вказати на предмет, яким вони заподіяні, зазначено не було. Згідно висновків експертизи індивідуальні особливості травмую чого предмет встановлені не були;

- за таких обставин стверджувати про доведеність наявності умислу обвинуваченого ОСОБА_7 на спричинення конкретного тілесного ушкодження, що кваліфіковане як тяжке, на думку захисту, жодних підстав немає;

- у справі ОСОБА_7 безпідставно залишені недослідженими обставини, вказані обвинуваченим, зокрема його покази відносно того, що він спричинив тілесні ушкодження рукою, в якій знаходився телефон, не досліджені судом, телефон в нього не вилучався, відповідна експертиза не була призначена та проведена. Інші заходи щодо перевірки або спростування його доводів, судом не застосовані;

- покази обвинуваченого щодо відсутності у нього саме такого умислу, беззаперечно, поза розумним сумнівом, не спростовані жодним доказом по справі.

При оцінки доказів, колегія суддів звертає увагу на те, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії", 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх ( 2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії"), колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи сторони захисту.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема про те, що:

- суд критично відноситься до твердження обвинуваченого, що удар він наніс не навмисно, а побіжно - мимохіть або навідліг (навідмаш);

- цей факт спростовується показаннями потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 та ОСОБА_20 , також, заперечується такий механізм нанесення удару висновком експерта ОСОБА_16 та її показаннями під час судового розгляду, так як у потерпілого було виявлено вдавленість стінок верхньої щелепи всередину та множинні переломи, за показаннями експерта удар був прямим і не боковим, так як при дослідженні не було виявлено зміщення кісток праворуч або ліворуч, перебування певного предмету у руці обвинуваченого також не свідчить про ненавмисність дій останнього.

Не заслуговують уваги також доводи сторони захисту і про наявність суттєвих протиріч між показаннями свідків обвинувачення та потерпілого ОСОБА_10 . Що стосується знаряддя злочину, механізму спричинення тяжких тілесних ушкоджень останньому, то вони були предметом перевірки судом першої інстанції та обґрунтовано визнанні безпідставними.

Так, при оцінці достовірності показань потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_13 істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлених фактичних обставин кримінального провадження, зокрема знаряддя злочину, механізму спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , встановлено не було.

Щодо деяких розбіжностей у показаннях цих свідків та потерпілого щодо розвитку подій, то колегія суддів звертає увагу на те, що вони свідчать про індивідуальне сприйняття кожним із них тих моментів, які вони спостерігали, при цьому вказані свідки та потерпілий дали послідовні та змістовні показання, щодо місця, часу, обставин та механізму спричинення тяжких тілесних ушкоджень останньому. Ці показання узгоджуються з іншими доказами, зокрема з об`єктивними даними (висновок судово-медичного експерта), що підтверджують наявність у потерпілого ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, які виникли у зазначений ним час.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема щодо предмету нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , у суду не має сумніву, що у обвинуваченого під час удару у руці перебував певний предмет, це підтверджується показаннями потерпілого, свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 та ОСОБА_20 , а також даними висновку експерта № 1336 від 26.11.2018 року та показаннями експерта ОСОБА_16 , остання у судовому засіданні зазначила, що предмет, яким було завдано удару ОСОБА_10 , повинен бути масивним, мати доволі значну площу, приблизно площу половину обличчя, мати нерівності та шорсткість, на її думку, знаходження у руці обвинуваченого мобільного телефону під час удару, є маловірогідним як і нанесення удару кулаком руки.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи захисника, зокрема про те, що:

- суд не звернув увагу на наявність суттєвих протиріч в показах свідків та потерпілого, при чому, як в різних показах однієї особи, так і показах вказаних осіб між собою, та не здійснив жодних дій щодо з`ясування або усунення таких протиріч;

- суд першої інстанції не звернув увагу на протиріччя в показах потерпілого ОСОБА_10 , які він надавав щодо безпосередньо моменту спричинення йому тілесних ушкоджень 20.10.2018 року 12-00 год. тобто наступного дня після події і в протоколі слідчого експерименту, який відбувся 27.11.2018 року, через місяць і вісім днів після події. У «Висновку експерта СМЕ № 1336 від 26.10.2018 року», через сім днів після події, зазначено: «Зі слів оглянутого (потерпілого ОСОБА_34 ): «19.10.2018 року приблизно о 19.30. невідомий чоловік, тримаючи у своїй правій руці якийсь предмет, наніс один удар в область лівого ока»;

- зауважує на протиріччя, які є в показах свідка ОСОБА_11 , під час надання додаткових пояснень 05.08.2019 року на питання захисника, чому вона нічого не пояснювала про камінь на досудовому слідстві, а казала про предмет темного кольору, свідок ОСОБА_11 відповіла: «Я припустила, що це камінь. Асфальт».

- є протиріччя в показах свідка ОСОБА_12 щодо спричинення тілесних ушкоджень чоловіку її доньки, ОСОБА_10 . Під час допиту в судовому засіданні 02.04.2019 року свідок ОСОБА_12 наступним чином описувала предмет яким, на її думку, були заподіяні тілесні ушкодження потерпілому: - «Предмет був більше кулака (обвинуваченого), в верхній частині долоні предмет випирав «на розмір сірникового коробка». На питання головуючого, що може в руці обвинуваченого був мобільний телефон, свідок ОСОБА_12 відповіла, що то був: «предмет з нерівними краями, як «кусок асфальту».

- протиріччя містяться в показах свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 щодо опису предмету, яким були спричинені тілесні ушкодження. Крім зовсім різних варіантів опису цього предмету: чорний предмет, камінь, цегла, кусок асфальту, кастет, повністю вміщувався в чоловічу долоню ( ОСОБА_13 , ОСОБА_15 ), був більше долоні та виступав знизу ( ОСОБА_10 ), був більше долоні та виступав зверху ( ОСОБА_12 ) та таке інше, сторона захисту звертає увагу апеляційного суду, що будь-який опис цього предмету відсутній у первинних показах цих осіб, які вони надали безпосередньо після події. На пряме запитання слідчого свідки відповідали, що не можуть надати опис предмету так як не бачили його, не розгледіли, тощо; щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 . Удар був справа-наліво (потерпілий ОСОБА_35 ), зверху-вниз (свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 ), прямий «тичковий» (свідок ОСОБА_13 ), знизу-до гори, «так,як потерпілий вище мене» (обвинувачений ОСОБА_7 ). Виходячи з характеру пошкоджень (переламані кістки були вдавлені прямо) удар був прямий (експерт СМЕ ОСОБА_16 );

- під час судового розгляду сторона захисту звертала увагу суду на зазначені розбіжності в показах потерпілого та свідків, заявляла клопотання про їх додатковий допит для з`ясування, в тому числі, і причин розбіжностей між показами, але всі питання адвоката з цього приводу були зняті головуючим з підстав того, що суд не розглядає покази учасників процесу, які вони дали на досудовому розслідуванні. Сам суд жодним чином не намагався вирішити причину наявності цих протиріч. Вважає це таким, що суттєво завадило встановленню істини по справі, а од же всі вищезазначені особи давали сааме такі первинні покази, які були зафіксовані належним чином, відповідно до вимог КПК України;

- вказані обставини, щодо зміни показів, мали бути критично оцінені судом також з огляду на можливу наявність певної зацікавленості та упередженості свідків. Зокрема усі вони пов`язану між собою родинними зв`язками, тривалий час знайомі друг з другом, їх об`єднують стійки неприязні відносини до обвинуваченого;

- суд не взяв до уваги та не перевірив доводи сторони захисту, що суттєві зміни в показах свідків, які відбулися за досить тривалий час між подією злочину та часом надання показань в суді (4-5 місяців) могли відбутися під впливом тривалого обговорення ними обстановки та обставин події злочину в обмеженій соціальній групі, до якій усі вони належать.

Не заслуговують уваги доводи захисника і про те, що суд першої інстанції не врахував, що причиною вчинення цього злочину стала неправомірна поведінка свідка ОСОБА_11 , оскільки це не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та суперечить показанням потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 .

Таким чином, всі доводи апелянта про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, є необґрунтованими, а дії останнього правильно кваліфіковані судом першої інстанції за даною кримінально правовою нормою.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки у вироку встановив, що ОСОБА_7 правою рукою з утриманням в ній тупого предмета, точно встановити який під час судового розгляду не надалося можливим, наніс потерпілому один удар у ліву половину обличчя, однак це суперечить змісту обвинувального акту, де органами досудового розслідування було встановлено, що ОСОБА_7 , тримаючи в правій руці камінь, наніс потерпілому один удар в область лівого ока, є необґрунтованими, так як у даному випадку суд першої інстанції, дотримуючись вимог ст. 337 КПК України, у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки, що в цілому узгоджується з диспозицією ч. 1 ст. 121 КК України та жодним чином не змінює (не збільшує і не зменшує) обсягу обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 .

Не заслуговують уваги також доводи захисника і про незаконність складу суду, де головуючою по справі був суддя ОСОБА_1 , з огляду на наступне.

Згідно вимог ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заяви про відвід слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду захисник ОСОБА_8 звернулася з заявою про відвід судді ОСОБА_1 29.05.2020 року вказану заяву було розглянуто суддею ОСОБА_36 та було прийнято рішення про відмову в задоволені заяви про відвід. Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, щодо безпідставності доводів сторони захисту про упередженість суду до обвинуваченого.

Доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції призначив занадто суворе покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , є необґрунтованими, з погляду на наступне.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом було враховано, що останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, не перебуває на обліку в психоневрологічному диспансері та у лікаря нарколога, має на утриманні хвору матір, яка є інвалідом 2 групи, частково відшкодував шкоду у розмірі 7500 грн., а тому суд призначив йому мінімальне покарання у виді позбавлення волі, яке передбачено санкцією ч. 1 ст. 121 КК України.

Доводи захисника про наявність у поведінці обвинуваченого щирого каяття, як обставини, що пом`якшує покарання, є необґрунтованими, адже відповідне ставлення до скоєного передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Переконливого мотивування, в яких саме діях виражалося каяття ОСОБА_7 , крім формальної вказівки про визнання останнім своєї вини, часткового відшкодування шкоди та вибачення перед потерпілим ОСОБА_10 , апеляційна скарга не містить.

Колегія суддів звертає увагу на те, що щире каяття - це обставина, яка відображає психічний стан особи, яка вчинила злочин і передбачає глибокі внутрішні переживання особою того, що сталося, моральне засудження своєї злочинної поведінки, почуття сорому, докорів сумління і готовність нести кримінальну відповідальність. Щире каяття проявляється у самозасудженні особою вчиненого злочину, його наслідків, прагненні усунути нанесену шкоду та рішенні не вчиняти більше злочинів. Вказана форма посткримінальної поведінки особи свідчить про те, що в особи відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності. При цьому, щире каяття не є тотожним поняттям до визнання вини (визнання особою факту вчинення нею злочину), як про це вказує в апеляційній скарзі захисник.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 , щирого каяття, як обставини, що пом`якшує його покарання.

Не заслуговують уваги доводи апелянта і про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував те, що обвинувачений ОСОБА_7 більше 1 року знаходився під вартою, оскільки відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, це ні яким чином не впливає на вид і розмір призначеного покарання, ця обставина, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зобов`язує суд в даному випадку тільки зарахувати попереднє ув`язнення у строк покарання, що і зробив суд першої інстанції.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає правових підстав для пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано врахував тяжкість злочину за його видом (категорією), який згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином, та зважив на індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого діяння відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочину, виходячи з конкретних обставин його вчинення, обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, а тому призначене судом першої інстанції реальне покарання у виді 5 років позбавлення волі, є необхідним та достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 25 серпня 2020 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 125 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4