Провадження № 11-кп/824/1909/2022 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24 грудня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 307, 69 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна. Вироком також вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів,
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, за допомогою мобільного додатку «Телеграм» у переписці із користувачем « ОСОБА_9 », домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою щодо незаконного придбання особливо небезпечної речовини, обіг якої обмежено PVP, з метою подальшого збуту. Після чого у мобільний додаток «Телеграм» ОСОБА_8 отримав повідомлення з посиланням на фотозображення схованки з особливо небезпечної психотропної речовини PVP у невстановленій кількості. Надалі, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб та місці, отримав раніше замовлену речовину та перевіз до місця свого проживання, а саме: АДРЕСА_3 , де продовжив зберігати з метою подальшого збуту.

У подальшому, 30 липня 2021 року у період з 15 год. 46 хв. до 16 год. 07 хв. під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_3 , було виявлено прозорий пакет із полімерного матеріалу з пазовим замком, що містить кристалічну порошкоподібну речовину білого кольору масою 12,961 г, 34 згортки клейкої стрічки з поліетиленовим пакетом, що містить кристалічну порошкоподібну речовину білого кольору масою 0,595 г, 0,551 г, 0,965 г, 1,165 г, 0,574 г, 0,619 г, 1,096 г, 1,128 г, 1,058 г, 1,054 г, 0,493 г, 0,610 г, 1,086 г, 0,665 г, 0,701 г, 1,103 г, 1,014 г, 1,008 г, 1,014 г, 1,066 г, 1,043 г, 0,958 г, 1,033 г, 0,900 г, 1,045 г, 1,109 г, 0,630 г, 1,120 г, 0,529 г, 0,961 г, 0,641 г, 0,642 г, 1,101 г, 0,999 г, 0,377 г, 0,233 г, 0,203 г, які містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину PVP загальною масою 29,761 г, що є особливо великим розміром, яку ОСОБА_8 умисно, незаконно, протиправно, з корисливих мотивів, придбав та зберігав, з метою подальшого збуту.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, за допомогою мобільного додатку «Телеграм» у переписці із користувачем « ОСОБА_9 », домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою щодо незаконного придбання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено МДМА, з метою подальшого збуту. Після чого у мобільний додаток «Телеграм» ОСОБА_8 отримав повідомлення з посиланням на фотозображення схованки з особливо небезпечною психотропною речовиною МДМА у невстановленій кількості. Надалі, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб та місці, отримав раніше замовлену речовину та перевіз до місця свого проживання, а саме: АДРЕСА_3 , де продовжив зберігати з метою подальшого збуту.

У подальшому, 30 липня 2021 року у період з 15 год. 46 хв. до 16 год. 07 хв. під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_3 , було виявлено прозорий пакет із полімерного матеріалу з пазовим замком, що містить кристалічну речовину світло коричневого кольору масою 24,107 г, 3 обгорнуті клейкою стрічкою червоного кольору прозорих пакетів із полімерного матеріалу з пазовими замками, із стрічкою синього кольору, кожен з яких містить кристалічну речовину світло коричневого кольору масою 0,377 г, 0,233 г, 0,203 г, які містять в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину МДМА загальною масою 19,687 г, що є особливо великим розміром, яку ОСОБА_8 умисно, незаконно, протиправно, з корисливих мотивів, придбав та зберігав, з метою подальшого збуту.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, за допомогою мобільного додатку «Телеграм» у переписці із користувачем « ОСОБА_9 », домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою щодо незаконного придбання психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін, з метою подальшого збуту. Після чого у мобільний додаток «Телеграм» ОСОБА_8 отримав повідомлення з посиланням на фотозображення схованки з психотропною речовиною амфетамін у невстановленій кількості. Надалі, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб та місці, отримав раніше замовлену речовину та перевіз до місця свого проживання, а саме: АДРЕСА_3 , де продовжив зберігати з метою подальшого збуту.

У подальшому, 30 липня 2021 року у період з 15 год. 46 хв. до 16 год. 07 хв. під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено 192 обмотаних клейкою стрічкою червоного кольору прозорих пакетів із полімерного матеріалу з пазовими замками, кожен з яких містить частково збиту у грудки порошкоподібну речовину білого кольору, яка в своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін загальною масою 28,756 г, що є особливо великим розміром, яку ОСОБА_8 умисно, незаконно, протиправно, з корисливих мотивів, придбав та зберігав, з метою подальшого збуту.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, за допомогою мобільного додатку «Телеграм» у переписці із користувачем « ОСОБА_9 », домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою щодо незаконного придбання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, з метою подальшого збуту. Після чого у мобільний додаток «Телеграм» ОСОБА_8 отримав повідомлення з посиланням на фотозображення схованки з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом у невстановленій кількості. Надалі, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб та місці, отримав раніше замовлену речовину та перевіз до місця свого проживання, а саме: АДРЕСА_3 , де продовжив зберігати з метою подальшого збуту.

У подальшому, 30 липня 2021 року у період з 15 год. 46 хв. до 16 год. 07 хв. під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено 4 прозорих пакетів із полімерного матеріалу та металевий предмет «грабер», що містять речовину рослинного походження масою 235,74 г, 49,15 г, 0,41 г, 3,70 г, 0,94 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом загальною масою 257,63 г, яку ОСОБА_8 умисно, незаконно, протиправно, з корисливих мотивів, придбав та зберігав, з метою подальшого збуту.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, за допомогою мобільного додатку «Телеграм» у переписці із користувачем « ОСОБА_9 », домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою щодо незаконного придбання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, з метою подальшого збуту. Після чого у мобільний додаток «Телеграм» ОСОБА_8 отримав повідомлення з посиланням на фотозображення схованки з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом у невстановленій кількості. Надалі, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб та місці, отримав раніше замовлену речовину та перевіз до місця свого проживання, а саме: АДРЕСА_3 , де продовжив зберігати з метою подальшого збуту.

У подальшому, 30 липня 2021 року, приблизно о 12 год. 30 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Вереснева, 24А, ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції, у ході особистого обшуку якого, у картонній коробці, було виявлено та вилучено два поліетиленові пакети з рослинною речовиною зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом загальною масою 876,0 г, що є великим розміром, яку ОСОБА_8 умисно, незаконно, протиправно, з корисливих мотивів, придбав та зберігав, з метою подальшого збуту.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить змінити покарання на більш м`яке та призначити покарання ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна та за ч. 3 ст. 307КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок ухвалено з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення надмірно суворого покарання. Вказує, що суд першої інстанції застосував положення ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 3 ст. 307 КК України та не застосував вказаних положень до ч. 2 ст. 307 КК України, незважаючи на ідентичність обставин, які були враховані при цьому.
Вважає, що при призначенні покарання, судом не було враховано конкретних обставин кримінального провадження, а саме наявність декількох пом`якшуючих обставин, не враховано особу обвинуваченого, його молодий вік, статус переселенця із зони АТО, соціальну активність, навчання у вищому учбовому закладі, відсутність судимостей, невисокий ступінь можливості повторного вчинення кримінальних правопорушень, що свідчить про те, що вказані обставини у своїй сукупності та взаємозв`язку пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та утворюють підстави для можливості виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та покладенням відповідних обов`язків

Обвинувачений у своїй апеляційній скарзі просить вирок змінити, пом`якшивши йому призначене покарання, вважаючи, що судом першої інстанції не у повній мірі враховано його щире каяття, короткий період зайняття ним злочинною діяльністю, а також тієї обставини, що його дії не призвели до тяжких наслідків.

Заслухавши доповідь судді, захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти їх задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.307, ч. 3 ст. 307 КК України в силу вимог ч.2 ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, повязане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої мети, встановленої в санкції статті(санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого , більш мякого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті(санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Як випливає з вироку, суд при призначенні покарання за ч.3 ст.307 КК України врахував наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості, а також особу винного та дійшов висновку про можливість призначення основного покарання , нижчого від найнижчої межі, вищначеною санкцією цієї правової норми.

Так, судом було враховано, що ОСОБА_8 на час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, було лише 18 років, він був студентом 1 курсу вищого навчального закладу, вперше притягується до кримінальної відповідальності, є внутрішньо переміщеною особою, щире каяття винного, сприяння у розкритті кримінального правопорушення.

Правильність застосування вимог ч.1 ст.69 КК України при призначенні основного покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.307 КК України, сторонами в апеляційному порядку не оскаржується.

Проте, за наявності аналогічних обставин, при призначенні покарання за ч.2 ст.307 КК України суд не знайшов можливості застосування ч.1 ст.69 КК України, що є , на думку колегії суддів, несправедливим.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає можливим за ч.2 ст.307 КК України призначити ОСОБА_8 покарання , нижче від найнижчої межі, визначеної санкцією даної правової норми.

Також колегія суддів вважає, що розмір покарання у виді позбавлення волі за ч.3 ст.307 КК України , з урахуванням того, що ОСОБА_8 є особою молодого віку, був працевлаштований, незважаючи на те, що він є студентом денної форми навчання, де позитивно характеризувався, раніше не притягувався до відповідальності , у тому числі і за правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних та психотропних речовин, беззаперечно визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, щиро розкаявся та сприяв розкриттю кримінального правопорушення, про що свідчить і той факт, що справа розглянута в порядку ч.3 ст.349 КПК України, хоча і визначений із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України, є явно несправедливим внаслідок суворості.

З огляду на наведене, вимоги апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, що стосуються призначення більш мякого основного покарання за кожне з кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307,ч.3 ст.307 КК України, є слушними.

Доводів, які б спростовували правильність призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна винного, апеляційні скарги не містять.

У той же час, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення вимог апеляційної скарги захисника про застосування щодо ОСОБА_8 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням в порядку ст.75 КК України , оскільки при цьому не буде досягнута мета покарання, визначена у ч.2 ст.50 КК України.

Процесуальних порушень, які б могли слугувати безумовними підставами для скасування судового рішення, не встановлено.

За таких обставин, вирок щодо ОСОБА_8 підлягає зміні у частині призначеного покарання.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Призначене ОСОБА_8 покарання пом`якшити.

Засудити ОСОБА_8 до покарання:

- за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 4-х років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності;
- за ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 5-ти років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_8 визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5-ти років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня отримання її копії .

Суддя: Суддя: Суддя: