Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/185/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 368 (168) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.05.2022 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000058 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 28.03.2017, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Комишевате Новоукраїнського району Кіровоградської області, українку, громадянку України, не працює, одружену, з середньотехнічною освітою, зареєстровану та проживаючу в АДРЕСА_1 , раніше не судиму

визнано винуватою та засуджено: за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях державної форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконувати такі обов`язки за спеціальним повноваженням строком на 2 роки; за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права постійно чи тимчасово здійснювати функції представників влади, а також обіймати постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях державної форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконувати такі обов`язки за спеціальним повноваженням строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є її власністю. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, з позбавленням права постійно чи тимчасово здійснювати функції представників влади, а також обіймати постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях державної форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконувати такі обов`язки за спеціальним повноваженням строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього майна, яке є її власністю. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 01.06.2016 по 03.06.2016 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати по кримінальному провадженню в розмірі 3083 грн. 86 коп.

за участі учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винною у тому, що вона працюючи на посаді Чемерпільськоо сільського голови, Гайворонського району, Кіровоградської області будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище склала та видала завідомо неправдивий офіційний документ й одержала неправомірну вигоду для себе за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчинене службовою особою, тобто вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.366, ч.3 ст.368 КК України, за таких обставин.

01 червня 2016 року о 16:05 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, що розташований у приміщенні Чемерпільської сільської ради (вул. Центральна, 3, с. Чемерпіль, Гайворонський район, Кіровоградська область) одержала від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 5000 грн. за рішення про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у його власність загальною площею 0,12 га для ведення індивідуального садівництва.
Також цього ж дня ОСОБА_6 з метою отримання неправомірної вигоди, усвідомлюючи, що депутатами Чемерпільської сільської ради стосовно надання дозволу на складання проекту землеустрою ОСОБА_9 проголосовано не буде, склала та видала останньому чотири примірники завідомо неправдивого офіційного документа - рішення сьомої сесії сьомого скликання Чемерпільської сільської ради від 01 червня 2016 року № 109 «Про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_9 загальною площею 0,12 га для ведення індивідуального садівництва».

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченої, просить скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_6 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, за ч. 3 ст. 368 КК України - 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією майна. Свої доводи прокурор мотивує тим, що судом при ухваленні вироку не враховано, що обвинувачена ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366 та ч. 3 ст. 368 КК України не визнала, навіть після підтвердження її доказами в ході судового розгляду, що в свою чергу характеризує її як особу, яка не усвідомила суспільну небезпечність свого діяння та не розкаялася у вчиненому. Вказує і на те, що судом зазначено, що обставиною, яка пом`якшує покарання є - неодноразові нагороди та відзнаки за активну участь у розвитку територіальної громади, але не врахував, що ці нагороди та відзнаки оголошувались з нагоди державних свят. Також, призначене судом покарання не є необхідним та достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів та за своїм розміром є явно несправедливим унаслідок своєї м`якості, що згідно із ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Обвинувачена ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким визнати її невинуватою у пред`явленому обвинувачені та закрити дане кримінальне провадження за недоведеністю її вини у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень. Вважає вирок районного суду незаконним та необґрунтованим, винесеним з багато чисельними порушеннями вимог кримінально-процесуального законодавства. Вказує і на те, що своєї вини за ч. 1 ст. 366 та ч. 3 ст. 368 КК України вона не визнавала і не визнає повністю. На її думку районний суд не застосував ч. 2 ст. 11 КК України, де вказано, що «Не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально містить ознаки будь - якого діяння, передбаченого цим кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі». В судовому провадженні, сторона обвинувачення не довела, що обвинувачена за ч. 1 ст. 366 КК України ОСОБА_6 становить суспільну небезпеку, тобто заподіяла чи могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі. Вважає, що докази отримані в травні - червні 2016 року правоохоронними органами по підозрі та обвинуваченні її за ч.3 ст. 368 КК України є недопустимими, тобто істотно порушують права та свободи людини (п. 1 ст. 87 КПК України). У матеріалах кримінального провадження №0000058 від 27.05.2016 знаходиться заява від 26.05.2016 ОСОБА_9 , який просить правоохоронні органи притягнути до відповідальності ОСОБА_10 яка 25.05.2016 вимагала від нього неправомірну вигоду за вирішення питання, що входило до її компетенції. Вказує на те, що вона за своїми анкетними та паспортними даними не має жодного відношення до ОСОБА_10 . З цього питання вона надавала суду першої інстанції письмове клопотання від 18.01.2017, яке взагалі не було взято до уваги під час розгляду кримінальної справи. З огляду на викладене, вона без сумніву переконана, що всі матеріали кримінального провадження №0000058 не можуть бути належними доказами по справі через їх не відповідність, фальсифікацію та провокацію. Крім цього, свідок ОСОБА_9 за проханням працівників правоохоронних органів зробив відео-зйомку скоєння злочину, без дозволу слідчого судді, чим було порушено п. 1 ст. 258, ст. 260 КПК України. Суд, не прийняв до уваги, що злочин за ч. 3 ст. 368 КК України по підозрі ОСОБА_6 , який було зареєстровано в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000058, від 27.05.2016, а сам злочин за ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України вчинено 01.06.2016 за допомогою працівників правоохоронних органів (провокація підкупу, скоєння злочину), чим порушено ч. 1 ч. 2 п. 1 ч. 3 ст.87 КПК України.

Досліджені в судовому засіданні докази не взяті до уваги, які могли істотно вплинути на висновки вироку. Так, протоколи допиту свідка ОСОБА_9 від 27.05.2016, від 10.06.2016, протокол освідування особи ОСОБА_6 від 01.06.2016, протокол допиту свідка ОСОБА_11 , протокол допиту свідка ОСОБА_12 в яких невірно зазначено номера кримінального провадження згідно з витягу з ЄРДР №0000058. В протоколі огляду місця події від 01.06.2016, в протоколі затримання особи ОСОБА_6 від 01.06.2016, взагалі не вказано номер кримінального провадження згідно витягу з ЄРДР №0000058.Судом також не взято до уваги те, що вона одержала 5000 гривень від ОСОБА_9 саме для потреб сільської Ради, тобто для держави: вивезення дров із лісу, опалення сільської Ради, дитячого садка, тощо.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу, в частині притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366, ч.3 ст.368 КК України, та не заперечувала щодо закриття кримінального провадження за ч.1 ст.366 КК України, у зв`язку з тим, що минули строки притягнення особи до кримінальної відповідальності, захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 , який просив вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.190 КК України, та у зв`язку з закінченням строків притягнення обвинуваченої до кримінальної відповідальності, кримінальне провадження закрити як за ч.1 ст.190 КК України так і за ч.1 ст.366 України, обвинувачену ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити, у зв`язку з відсутність в її діях інкримінуємих кримінальних правопорушень, однак не заперечувала щодо клопотання про закриття кримінального провадження за ч.1 ст.366 КК України, у зв`язку з закінченням строків притягнення її до кримінальної відповідальності, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що обґрунтованим є судове рішення, якщо воно ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені доказами, оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку доказів.

Вмотивованим є судове рішення у якому наведені пояснення (мотиви), чому суд вважає ту або іншу обставину доведеною чи недоведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Вмотивованість судового рішення забезпечується не лише наявністю у ньому мотивувальної частини, а й наведенням у ній оцінки та відповіді на кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент сторони судового провадження.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04. 11. 1950 закріплено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема у справі «Кузнецов та інші проти Росії» від 11.01.2007 року, та у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» від 27.09.2001 року, де зазначено, що вмотивованість судового рішення пов`язана з належним здійсненням правосуддя, тобто у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Так, в мотивувальній частині вироку суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.

Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Місцевий суд визнав ОСОБА_6 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК, а саме в тому, що вона, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержала неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища та за ч.1 ст.366 КК України, а саме, складання та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Такого висновку суд першої інстанції дійшов на підставі показань ОСОБА_6 , свідків: ОСОБА_9 (заявника), ОСОБА_12 (секретаря Чемерпільської сільської ради), ОСОБА_11 (землевпорядника), ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 (депутатів Чемерпільської сільської ради), ОСОБА_17 і ОСОБА_18 (понятих), а також письмових доказів: заяви ОСОБА_9 , протоколів, складених за результатами слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), а саме: протоколів огляду місця події з додатками від 01 червня 2016 року, освідування особи від 01 червня 2016 року, контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 02 червня 2016 року, аудіо-, відеоконтролю особи від 02 червня 2016 року; висновків експертів: від 30 червня 2016 року № 2/805 та від 11 липня 2016 року № 1126.

Водночас,як вбачається з вироку, суд першої інстанції, у супереч вимогам п.1 ч.3 ст.374 КПК України, лише виклав зміст доказів, наданих стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні нею, передбаченого ч.1 ст.366, ч.3 ст.368 КК України кримінальних правопорушень, однак не зазначив, які обставини цими доказами спростовуються або підтверджуються, а також не зазначив мотивів, з яких суд їх відкинув.

У вироку формально зазначено, що показання обвинуваченої є такими, що надані з метою уникнути кримінальної відповідальності, і її показання повністю спростовуються дослідженими в судовому засіданні поясненнями свідків та письмовими матеріалами кримінального провадження.

Однак аналіз, оцінку і співвідношення доводів сторони обвинувачення із доказами, наявними у матеріалах провадження суд не зробив, не усунув суперечностей, що в свою чергу викликає вірогідність наявності ряду припущень у вказаному провадженні, які є недопустимими при ухваленні вироку.

Така оцінка доказів суперечить вимогам ст.94 КПК України, згідно якої суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не перевірив належним чином доводи як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, та не навів у вироку переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші.

Крім того, суд першої інстанції не врахував правову позицію Верховного Суду, зазначену у постанові суду від 09 листопада 2021 року (справа №281/128/19, провадження № 51-4536км19), відповідно до якої доказування досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг, колегія суддів враховує, що відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку, окрім іншого, викладається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Отже, мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.

Згідно з п. 1-3 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням та ін.)

Проте, всупереч вимогам ст. 91, 374 КПК України, у вироку щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції при формулюванні обвинувачення, яке суд вважав доведеним, не встановив фактичні обставини, на підставі яких можна зробити висновок про наявність в діях обвинуваченої складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.3 ст.368 КК України.

Колегія суддів відмічає, що згідно із пред`явленої ОСОБА_6 підозри, обвинувального акта та встановленими вироком суду обставинами 24.05.2016 ОСОБА_9 звернувся до голови Чемерпільської сільської ради Гайворонського району Кіровоградської області ОСОБА_6 з проханням розглянути питання щодо можливості надання у власність земельну ділянку, що розташована на території вказаної сільської ради, з метою ведення індивідуального садівництва. В свою чергу під час зустрічі ОСОБА_6 повідомила, що для отримання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення у власність вказаної ділянки йому необхідно сплатити їй грошові кошти у сумі 5000 грн.

Суд першої інстанції, в свою чергу, визнав ОСОБА_6 винуватою у тому, що ОСОБА_9 24.05.2016 прийшов до Чемерпільської сільської ради, де в службовому кабінеті ОСОБА_6 повідомив, що має на меті взяти у приватну власність земельну ділянку, що розташована на території с. Березівка з метою ведення індивідуального садівництва. ОСОБА_6 повідомила, що дійсно на території сільської ради є вільні земельні ділянки, які можна отримати у приватну власність, із впевненістю повідомила, що зможе виділити для потреб ОСОБА_9 земельну ділянку орієнтовною площею 0,12 га. однак повідомила, що всі питання зможе узгодити, а тому дане питання його не повинно хвилювати. Крім цього, ОСОБА_6 повідомила, що земельну ділянку, яка буде передана у приватну власність ОСОБА_9 , ОСОБА_6 мала на меті продати іншим особам, однак у зв`язку із тим, що ОСОБА_9 звернувся особисто до неї, тому вона притримає дану земельну ділянку для нього.

Водночас, як встановлено колегією суддів, відповідно до витягу з ЄРДР від 27.05.2016, внесено відомості про вчинення особою органу місцевого самоврядування на території Кіровоградської області ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, на підставі заяви ОСОБА_9 , поданої та зареєстрованої 26.05.2016, відповідно до якої він 25.05.2016 прийшов та особисто звернувся до голови Чемерпільської сільської ради Гайворонського району Кіровоградської області ОСОБА_6 з проханням розглянути питання щодо можливості надання у власність земельну ділянку, загальною площею 0,12 га для ведення індивідуального садівництва,в свою чергу остання повідомила про таку можливість, однак йому необхідно сплатити їй грошові кошти у сумі 5000 грн. (т.2 а.п.1, 24).

Отже, згідно заяви ОСОБА_9 , останній звернувся до ОСОБА_6 25.05.2016, в той час як у пред`явленій ОСОБА_6 підозрі, в обвинувальному акті та і встановленим вироком, заявник звернувся до обвинуваченої 24.05.2016.

Водночас, суд, посилаючись у вироку на письмові матеріали кримінального провадження як на доказ, а саме т.2 а.п.24, заяву ОСОБА_9 , в якій зазначено, що він звернувся до ОСОБА_6 25.05.2016, допустив протиріччя стосовно фактичних обставин справи щодо дати вчинення кримінального правопорушення, встановивши 24.05.2016, які не були усунуті ні прокурором із внесенням зміненого обвинувального акта, ні місцевим судом при розгляді справи по суті.

Отже, в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд не вказав всі необхідні обставини щодо часу вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, аналізуючи зміст фактичних обставин пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що воно є неконкретним, а тому порушує право на захист.

Згідно вимог ч.1 ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Водночас, колегія суддів встановила, що суд у вироку послався на те, що винуватість ОСОБА_6 у вчинених злочинах підтверджується письмовими доказами, а саме: витяг з кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000058 від 26.05.2016, рапорт старшого слідчого від 21.06.2016 №684 та лист від 30.05.2016 №61/к/990/т щодо необхідності проведення негласних слідчих дій.

Однак, колегія суддів вважає, що зазначені документи в розумінні положень ст. 84 КПК України не є доказами, оскільки не є процесуальними джерелами доказів та жодним чином не встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для даного кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Слід також зазначити, що види негласних слідчих розшукових дій (НСРД), а також підстави та порядок отримання дозволу на їх проведення, а також організація самого їх проведення детально регламентовано главою 21 Кримінального процесуального кодексу України, а також Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні (Інструкція), а не листом щодо необхідності проведення негласних слідчих дій.

При цьому, відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 246 КПК України, рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов`язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Контроль за вчиненням злочину може бути лише за умови процесуального рішення прокурора, а саме постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, яке відповідає вимогам ст.ст. 251, 271 КПК України.

З урахуванням вимог ч. 3 ст. 246, ст. 260, ч. 8 ст. 271 КПК України, якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу, тобто негласні слідчі (розшукові) дії, а саме аудіо-, відеоконтроль особи та контроль за вчиненням злочину, можуть проводитися виключно за рішенням слідчого судді, визначеного в порядку, передбаченому ст.247 КПК України.

Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції вважав допустимими докази, які були отримані під час проведення НСРД, а саме: лист від 30.05.2016 №61/к/990/т, з якого вбачається, що необхідно провести негласні слідчі дії, з метою встановлення вимагання неправомірної вигоди у ОСОБА_9 (т. 2 а.п. 27); протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 02.06.2016, з якого вбачається, як ОСОБА_6 отримала від ОСОБА_9 5000 грн. (т. 2 а.п. 222-223); протокол проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 02.06.2016, з якого вбачається, що отримано відеозапис, на якому зафіксовано факт зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_6 котра відбулась 01.06.2016 та зміст їхньої розмови (т. 2 а.п. 224-226); протокол про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 01.06.2016, з якого вбачається, що оглянуті купюри помічені за допомогою спеціального невидимого препарату «Промінь-1» з обох сторін. При освітленні лампою з ультрафіолетовим випромінюванням купюри світяться характерним зеленим світлом. Вказані грошові купюри, після проведеної їх ідентифікації, були вручені ОСОБА_9 (т. 2 а.п. 227-232).

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 16.10.2019 у справі №640/6847/15-к відступила від правових висновків про те, що не відкриття процесуальних документів стороні захисту у порядку статті 290 КПК України після завершення досудового розслідування ставить перед судом безумовну заборону допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як доказ, викладені у постановах Верховного Суду від 16.03.2017 у справі №5-364кс16 та Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2019.у справі №751/7557/15-к (провадження №13-37кс18).

У висновку вказаного судового рішення зазначено, що якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

З оскаржуваного вироку вбачається, що місцевим судом визнано всі надані прокурором докази допустимими, в тому числі і протокол проведення негласної слідчої (розшукової дії) у виді аудіо-відео контролю особи від 02.06.2016, однак судом першої інстанції не було перевірено чи сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і чи такі заходи взагалі вживалися.

З вище вказаних документів вбачається, що розсекречення та відкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД в даному кримінальному провадженні, відбулося лише в ході апеляційного розгляду 29.08.2019.

Отже, оскільки судом були допущені такі порушення, які можливо усунути лише при розгляді судом першої інстанції, враховуючи принцип інстанційності та безпосередності можливості дослідження доказів, апеляційний суд позбавлений можливості усунути вищевказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені судом першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів, переглядаючи оскаржуваний вирок в апеляційному порядку, дійшла висновку, що вищезазначені порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370, 374 КПК України.

При цьому, під час апеляційного розгляду, стороною захисту було підтримано клопотання обвинуваченої, подане під час попереднього розгляду в апеляційній інстанції про зміну вироку та закриття кримінального провадження.

Водночас, апеляційна інстанція не може змінювати вирок на підставі клопотання, оскільки, згідно ст.404 КПК України, суд переглядає судові рішення в межах поданих апеляційних скарг.

Під час апеляційного розгляду обвинувачена апеляційні вимоги не змінила, доповнення не внесла, а підтримала вимоги про скасування вироку, а отже, прийняти рішення за результатами перегляду вироку суду першої інстанції на підставі клопотання, а не апеляційної скарги, навіть про перекваліфікацію її дій з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.190 КК України, колегія суддів позбавлена можливості.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , місцевим судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства та об`єктивного з`ясування всіх обставин справи, які мають значення для правильного вирішення кримінального провадження, що є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення, відповідно до ст.415 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції.

Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вказаному кримінальному правопорушенні, правильності кваліфікації дій обвинуваченої та призначення покарання тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду, в ході якого необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості, з урахуванням постанов Верховного Суду від 05.02.202 та 31.01.2022, й ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 28.03.2017 стосовно ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд в тому ж суді.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді: