ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/900/22 Справа № 205/2818/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні провадження матеріали кримінального провадження № 0000440 за апеляційною скаргою прокурора Західної окружної прокуратури міста Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 31 грудня 2021 року щодо
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним у вчинені закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що за результатами судового розгляду повністю підтверджено викладені у обвинувальному акті фактичні обставити та встановлено всі кваліфікуючі ознаки інкримінованого ОСОБА_11 злочину. Обвинувачений, потерпілий, свідок та висновок судово-медичного експерта підтвердили факт нанесення потерпілому тілесних ушкоджень. Обвинувачений, потерпілий та свідок підтвердили, що злочин було вчинено за попередньою змовою групою осіб: обвинувачений не заперечує, що саме він запропонував своїм знайомим разом поїхати та «розібратися» з потерпілим та його друзями, не заперечує те, що вони разом заходили та виходили з помешкання; потерпілий вказує, що удари йому наносили двоє осіб; свідок ОСОБА_12 вказує, що ОСОБА_11 допоміг невстановленим особам разом зайти до помешкання, при цьому один з невстановлених осіб заважав їй покинути помешкання. Свідок ОСОБА_12 підтвердила факт незаконного проникнення ОСОБА_11 до житла, тобто через вікно, двері йому ніхто не відчиняв. Корисливий умисел підтверджується показами обвинуваченого, потерпілого та свідка: всі вони вказали, що ОСОБА_11 вимагав від потерпілого грошові кошти, які у потерпілого були відсутні на той час. Крім того, на корисливий намір ОСОБА_11 та невстановлених осіб також вказує факт викрадення ними мобільного телефону ОСОБА_13 , що підтвердила в суді свідок ОСОБА_12 , а під час досудового розслідування про це заявляв сам ОСОБА_13 . Однак до направлення обвинувального акта до суду в даному кримінальному провадженні потерпілий ОСОБА_13 змінив своє місце проживання і будь-які відомості щодо можливого його місця перебування у органу досудового розслідування були відсутні, у зв`язку з чим, подію викрадення мобільного телефону було виділено в окреме кримінальне провадження. Однак, покази свідка ОСОБА_12 щодо викрадення телефону необхідно враховувати як такі, що вказують на корисливий намір дій ОСОБА_11 та невстановлених осіб.

Зазначає, що немає жодних підстав стверджувати, що між обвинуваченим та потерпілим коли-небудь виникав договір позики, оскільки договір, відповідно до вимог ст. 626 ЦК України, це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, а в цьому випадку будь-якої домовленості досягнуто не було.

Також ОСОБА_11 мав на меті одержати матеріальні блага - грошові кошти, які належать ОСОБА_9 , однак не зміг це зробити у зв`язку з відсутністю у потерпілого грошових коштів.

Проти думки суду про те, що нібито ОСОБА_11 мав на меті отримати свої грошові кошти слід також зазначити, що навіть припустивши, що між потерпілим та обвинуваченим дійсно виник договір позики, то навіть за таких умов дана обставина не виключає в діях обвинуваченого корисливого мотиву, який передбачає мету збагачення.

Тобто, передавши в минулому грошові кошти ОСОБА_9 , сам ОСОБА_11 позбувся права власності на них. Таким чином, наносячи удари та вимагаючи при цьому від потерпілого грошові кошти, ОСОБА_11 фактично мав на меті вилучити з власності ОСОБА_9 вже його, тобто потерпілого, грошові кошти, та таким чином збагатитися, що повністю відповідає корисливому мотиву грабежу.

В цьому випадку, все ще за припущенням того, що мав місце договір позики, обвинувачений (позикодавець) пред`явив потерпілому (позичальнику) вимогу щодо повернення суми позики з одночасним спричиненням йому тілесних ушкоджень, що явно виходить поза будь-які рамки цивільних правовідносин.

Стверджує, що покази потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_12 та навіть більшою частиною покази обвинуваченого ОСОБА_11 повністю підтверджують об`єктивну сторону злочину, тобто діяння, наслідок (тілесні ушкодження) та причинний зв`язок між ними, а також час, місце та засоби вчинення злочину; підтверджують об`єкт, а саме грошові кошти, яких не виявилося у ОСОБА_9 ; підтверджують суб`єкт, а саме, що діяння без сумніву вчинив ОСОБА_11 разом з невстановленими особами; підтверджують суб`єктивну сторону, а саме те, що фактично ніякої домовленості про повернення грошових коштів, тобто договору позики, між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 не було.

Разом з тим, навіть у разі не встановлення судом першої інстанції в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України, в ході судового розгляду встановлена наявність в діях ОСОБА_11 складу як найменш трьох інших, менш тяжких кримінальних правопорушень, а саме: - за ст. 162 КК України - незаконне проникнення до житла особи; - за ст. 125 КК України - умисне легке тілесне ушкодження; - за ч. 2 ст. 355 КК України - примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я. До того ж для складу кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 355 КК України мотив вчинення такого діяння не має значення, що повністю відповідає висновкам, викладеним судом в своєму рішенні.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 31 грудня 2021 року ОСОБА_11 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу зазначеного кримінального правопорушення.
Органом досудового слідства ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці у ОСОБА_11 виник умисел, направлений на відкрите викрадення майна ОСОБА_9 (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб та поєднаний з проникненням у житло ОСОБА_9 , у який він вступив з невстановленими досудовим розслідуванням особами.
Реалізуючи вищевикладений умисел, 05.02.2019 року, близько 00.20 годин (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_11 прибув до місця проживання ОСОБА_9 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 , разом з двома невстановленими досудовим розслідуванням співучасниками.

Реалізуючи вищевикладений злочинний умисел ОСОБА_11 , заліз до житла за адресою: АДРЕСА_2 , через кватирку вікна кухні, тим самим незаконно проник до неї, та відчинив вікно іншому співучаснику, який також проник до житла. В подальшому, відшукавши в кімнаті вищевказаної квартири потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_11 почав наносити йому невстановленою досудовим розслідуванням палкою удари по ділянці тулубу та ніг та при цьому вимагати від нього грошові кошти. На вказані вимоги потерпілий ОСОБА_9 повідомив, що у нього відсутні будь-які грошові кошти. В цей же час невстановлений досудовим розслідуванням співучасник зайшов через не зачинені на замок вхідні двері квартири та зайняв позицію при вході з метою перешкоджання потерпілому залишити квартиру, та ще один із співучасників злочину з метою придушення волі потерпілого до супротиву, наносив удари по тулубу ОСОБА_9 невстановленим предметом, схожим на молоток.

Після того як ОСОБА_11 не вдалося отримати від ОСОБА_9 грошові кошти, але він почув обіцянку отримати їх в подальшому, ОСОБА_11 разом з іншими співучасниками покинув місце вчинення злочину, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 , відповідно до висновку експерта № 938е від 27.03.2019, тілесні ушкодження у виді синців: 1 на грудній клітині ліворуч, 1 на зовнішній поверхні правого стегна, 1 на зовнішній поверхні лівої сідниці, 1 на зовнішньо-задній поверхні лівого стегна, 1 в проекції лівого колінного суглоба, 1 на передньо-внутрішній поверхні правої гомілки. Дані ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Таким чином, ОСОБА_11 , вчинив всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, тобто відкритого викрадення чужого майна (грабежу), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, однак матеріальна шкода не була завдана з причин, що не залежали від його волі, оскільки у потерпілого було відсутнє необхідне ОСОБА_11 майно.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів, потерпілого,які підтримали доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши докази, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Частинами 1, 2 ст. 2 КК України передбачено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вини не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно із положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
За ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.
Згідно з положеннями ч. 4 вказаної статті усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на користь такої особи.
При цьому, як передбачає ч. 6 ст. 22 цього Кодексу, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно із ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого. Тобто тягар доведення винуватості обвинуваченого покладено на сторону обвинувачення.
Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно із п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається зі змісту вироку, рішення про невинуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 КК України, суд першої інстанції мотивував тим, що в судовому засіданні стороною обвинувачення не доведена одна із складових складу злочину - суб`єктивна сторона, а саме, умисел на заволодіння чужим майном.
Між тим, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про наявність складу кримінального правопорушення у діях ОСОБА_11 за ст.125 КК України є такими, що підтверджуються дослідженими в суді апеляційної інстанції доказами, оскільки потерпілий ОСОБА_9 відповідно до протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 05.02.2019 року просив прийняти міри до ОСОБА_11 у зв`язку із застосуванням насильства. В ході судового і апеляційного розгляду від вказаного не відмовлявся, а тому висновок суду не ґрунтується на зібраних у матеріалах кримінального провадження доказах, оскільки суд першої інстанції, вважаючи, що пред`явлене ОСОБА_11 обвинувачення за ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 КК України не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду, та встановивши, що обвинуваченим потерпілому були спричинені легкі тілесні ушкодження, відповідно до ч.3 ст.337 КПК України мав право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, та змінити правову кваліфікацію правопорушення, застосувавши кримінальний закон про менш тяжке кримінальне правопорушення. Такий висновок суду апеляційної інстанції узгоджується із правовою позицією, викладеною в пункті 88 постанови Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 року (справа № 228/1158/16-к; провадження № 13-28кс19), згідно із якою, звернення потерпілого до правоохоронних органів із заявою про вчинення щодо нього злочину без визначення кримінально-правової кваліфікації або з неправильною кваліфікацією є проявом волі на притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, що надає суду право за результатами судового розгляду кримінального провадження, розпочатого за процедурою публічного обвинувачення, ухвалити відповідно до встановлених частиною третьою статті 337 КПК меж судового розгляду обвинувальний вирок з перекваліфікацією діяння на злочин приватного обвинувачення незалежно від позиції потерпілого щодо зміни його правової оцінки.
Під час апеляційного провадження судом апеляційної інстанції було досліджено докази, відповідно до яких:
- обвинувачений ОСОБА_11 відмовився надавати покази, при цьому зазначив, що він підтверджує надані ним покази в суді першої інстанції, відповідно до яких, на початку лютого 2019 року в вечірній час йому подзвонив знайомий ОСОБА_14 , та почав пред`являти претензії щодо пропажі речей з квартири ОСОБА_14 , що викликало у нього гнів, на що він сказав чоловіку, що зараз приїде до них, і вони розберуться. В той вечір, він з двома своїми товаришами, яким він повідомив, що його звинувачують у крадіжці, приїхали до будинку, де мешкає ОСОБА_15 , квартира якого знаходиться на першому поверсі. Він підійшов до вікна, та, побачивши в кімнаті раніше йому знайомого чоловіка на ім`я ОСОБА_16 , постукав у вікно, при цьому сказавши щоб той відкрив їм вхідні двері. ОСОБА_16 відкрив їм двері у під`їзд, після чого він разом з двома своїми товаришами зайшли в середину та попрямували до квартири ОСОБА_17 . Двері в квартиру були прикриті, тому вони одразу зайшли в середину. ОСОБА_15 знаходився в квартирі. Він підійшов до ОСОБА_14 та, перебуваючи в збудженому стані, почав запитувати, коли він поверне йому борг, що в нього пропало з квартири, якщо була крадіжка, чому він обвинувачує в крадіжці саме його, при цьому наніс ОСОБА_18 декілька ударів рукою по тулубу. Точну суму боргу, він сказати не може, однак не менш ніж 500 грн, які були надані на придбання продуктів харчування, алкоголь та цигарки. ОСОБА_15 пообіцяв заробити гроші та повернути борг на наступний день, після цього він разом із товаришами поїхав до місця свого проживання;
- потерпілий ОСОБА_9 повідомив, що в лютому 2019 року він повернувся до своєї квартири зі своїми знайомими ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , та помітив, що пропали певні речі. Вони вирішили, що це зробив ОСОБА_11 , тому ОСОБА_20 почав телефонувати обвинуваченому та висловлювати претензії з цього приводу. Десь о 00.00 годині до нього прийшов ОСОБА_11 з двома хлопцями, яким двері відчинив хтось з осіб, які перебували з ним в квартирі, та обвинувачений почав вимагати в нього повернути йому гроші, не називаючи суму грошей, яку треба повернути, при цьому обвинувачений наносив йому удари палкою по ногам, десь 5-7 ударів, а інший хлопець, який був з ОСОБА_11 молотком. Зазначив, що обвинувачений раніше жив в його квартирі близько двох місяців. На час цієї події обвинувачений в нього вже не жив. Підтвердив, що він брав у ОСОБА_11 гроші, однак щодо повернення цих грошей вони не домовлялись. Зазначив, що він визнає борг в сумі 500 грн та пообіцяв обвинуваченому повернути ці гроші, після чого ОСОБА_11 пішов. З його квартири, після того як пішов обвинувачений, нічого не зникло. Зазначив, що він написав заяву до поліції з приводу його побиття.
- свідок ОСОБА_22 повідомила, що ввечері, роки три - чотири тому, ОСОБА_11 битою побив ОСОБА_9 у нього вдома, при цьому обвинувачений потрапив до квартири потерпілого через вікно. Також обвинувачений був не один, вимагав у ОСОБА_9 гроші, говорив, що він буде постійно йому їх винен. Зазначила, що обвинувачений ОСОБА_11 вкрав з квартири потерпілого певні речі та документи, в тому числі, паспорт ОСОБА_9 та телефон Василя.
Також судом апеляційної інстанції досліджено такі письмові докази:
- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 05.02.2019 року, з якого слідує, що до органів поліції звернувся ОСОБА_9 який просив прийняти міри до Кондратьєва Дмитра, який 00.30 годин 05.02.2019 року знаходячись за адресою АДРЕСА_2 , застосував до нього насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я (а.п.6 т.1);

- протокол огляду місця події від 05.02.2019 року та фототаблицю до нього, відповідно до якого, об`єктом огляду є кв. АДРЕСА_3 , де проживає потерпілий ОСОБА_9 . Під час огляду було встановлено, що квартира знаходиться на першому поверсі будинку. Вхідні двері пошкоджень не мали, обстановка та порядок речей в квартирі не порушені (а.п. 8-13 т.1);

- висновок спеціаліста судово-медичного експерта № 455 від 08.02.2019 року, відповідно до якого у потерпілого ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: саден на грудній клітині та нижніх кінцівках, синців на грудній клітині, на лівій сідниці та на нижніх кінцівках, що спричинені від дії тупого твердого предмету (предметів), чи удару об такий (такі), частина з яких з обмеженою контактуючою поверхнею, можливо в термін, на який вказує обстежений. Виявлені тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки (а.п. 43-44 т.1);

- висновок експерта № 938е від 27.03.2019, відповідно до якого у потерпілого ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді синців: 1 на грудній клітині ліворуч, 1 на зовнішній поверхні правого стегна, 1 на зовнішній поверхні лівої сідниці, 1 на зовнішньо-задній поверхні лівого стегна, 1 в проекції лівого колінного суглоба, 1 на передньо-внутрішній поверхні правої гомілки. Дані ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. Враховуючи характер та локалізацію виявлених тілесних ушкоджень, можливо вказати, що вони не суперечать механізму їх утворення, на який вказував ОСОБА_9 в ході проведення слідчого експерименту (а.п. 68-71 т.1);

- протокол проведення слідчого експерименту від 19.03.2019 року та фототаблицю до нього, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_9 , при участі судового експерта ОСОБА_23 , вказав, яким способом обвинувачений ОСОБА_11 наносив йому удари (а.п. 72-78 т.1).
Безпосередньо дослідивши докази, апеляційний суд встановив:
У невстановлений судом час та місці у ОСОБА_11 , після його звинувачення у крадіжці майна з квартири ОСОБА_9 , виник умисел, направлений на спричинення ОСОБА_9 умисного легкого тілесного ушкодження, за попередньою змовою із невстановленими досудовим розслідуванням особами.
Реалізуючи вищевикладений злочинний умисел, 05.02.2019 року близько 00.20 годин (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_11 разом із двома невстановленими досудовим розслідуванням особами прибув до місця проживання ОСОБА_9 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 .

Після цього, ОСОБА_11 разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою зайшли до квартири АДРЕСА_3 , двері якої були їм відкриті невстановленою особою - знайомим ОСОБА_9 , який в той час був у потерпілого вдома, та в кімнаті вищевказаної квартири ОСОБА_11 почав наносити потерпілому ОСОБА_9 невстановленою досудовим розслідуванням палкою удари по ділянці тулубу та ніг. В цей же час невстановлений досудовим розслідуванням співучасник зайшов через незачинені на замок вхідні двері квартири та зайняв позицію при вході квартири з метою перешкоджання потерпілому залишити її, та ще один із співучасників злочину з метою придушення волі потерпілого до спротиву, наносив удари по тулубу ОСОБА_9 невстановленим предметом, схожим на молоток.

Після чого, ОСОБА_11 разом із двома невстановленими досудовим розслідуванням особами покинув місце вчинення злочину, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 , відповідно до висновку експерта № 938е від 27.03.2019 тілесні ушкодження у виді синців: 1 на грудній клітині ліворуч, 1 на зовнішній поверхні правого стегна, 1 на зовнішній поверхні лівої сідниці, 1 на зовнішньо-задній поверхні лівого стегна, 1 в проекції лівого колінного суглоба, 1 на передньо-внутрішній поверхні правої гомілки. Дані ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Вказані дії ОСОБА_11 кваліфікуються за ч.1 ст.125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження.
Оцінюючи докази, безпосередньо досліджені судом апеляційної інстанції, суд дійшов висновку, що показання потерпілого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_22 в частині побиття потерпілого, письмові докази, висновки експерта у кримінальному провадженні є належними, допустимими та достовірними доказами, а їх сукупність достатньою для доведення поза розумним сумнівом вини ОСОБА_11 за ч.1 ст.125 КК України та ухвалення обвинувального вироку.
Посилання свідка ОСОБА_22 на те, що обвинувачений ОСОБА_11 наносив потерпілому ОСОБА_9 удари битою, тоді як встановлено, що удари потерпілому ОСОБА_9 були спричинені палкою, що в судовому засіданні також підтвердив потерпілий, не впливають на висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_11 за ст.125 КК України.
Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги прокурора є частково обґрунтованими.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про наявність складу кримінального правопорушення за ст.162 КК України - незаконне проникнення до житла особи, то колегія суддів вважає їх необгрунтованими.
Так, твердження ОСОБА_22 про те, що ОСОБА_11 потрапив до квартири потерпілого через вікно спростовується показами потерпілого ОСОБА_9 , який стверджував, що обвинуваченому відкрив двері хтось з його знайомих, які перебували з ним в квартирі, та показами обвинуваченого, який стверджував, що на його прохання двері йому відкрив ОСОБА_16 , який в той день був в квартирі потерпілого, таким чином, покази потерпілого та обвинуваченого в цій частині узгоджуються між собою.
Окрім того, в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 05.02.2019 року потерпілий не вказує на незаконне проникнення обвинуваченим до його житла. Тому з огляду на положення п.1 ч.1 ст.477 КПК України та позиції потерпілого ОСОБА_9 , який в суді апеляційної інстанції повідомив, що він звертався до поліції з приводу його побиття обвинуваченим, та критичну оцінку показів свідка ОСОБА_22 в цій частині відсутні підстави про твердження наявності складу кримінального правопорушення за ст.162 КК України.
Доводи прокурора щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_11 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.
Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна в присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява в злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном. Якщо особа, яка протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину.

З суб`єктивної сторони грабіж передбачає тільки прямий умисел: особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, таємно вилучає чуже майно, на яке вона не має ніякого права, передбачає спричинення матеріальної шкоди в певному розмірі і бажає спричинити таку шкоду.

Суд апеляційної інстанції, допитавши обвинуваченого, потерпілого, свідка, та дослідивши письмові докази, висновки експерта дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив, що в діях ОСОБА_11 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України, оскільки не є доведеним умисел та корисливий мотив його дій, що є обов`язковою ознакою цього складу кримінального правопорушення, так як замах на злочин відповідно до ст.15 КК України вчиняється з прямим умислом, тоді як судом першої інстанції вказаної обовязкової ознаки не встановлено у звязку з тим, що обвинувачений приїхав до квартири ОСОБА_9 з метою з`ясування відносин з потерпілим та іншими особами, які з ним знаходилися, у зв`язку з виказаною по телефону образою та обвинуваченням у вчинені крадіжки з квартири потерпілого, що, окрім показів обвинуваченого, також підтверджується показами потерпілого ОСОБА_9 , який в суді апеляційної інстанції підтвердив те, що обвинувачений ОСОБА_11 приїхав до нього після дзвінка ОСОБА_20 , який обвинувачував ОСОБА_11 у крадіжці речей з квартири потерпілого. Обвинувачений, прибувши до потерпілого, будь-яким майном не заволодів, нічого не вилучав, як обвинувачений ОСОБА_11 , так і потерпілий ОСОБА_9 підтвердили, що з`ясовували обставини того, що обвинувачений давав кошти на продукти, які потерпілий погодився повернути, після чого обвинувачений покинув квартиру потерпілого. Отже, обставини інкримінованого ОСОБА_11 обвинувачення, за яким у ОСОБА_11 виник умисел, направлений на відкрите викрадення майна ОСОБА_9 (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб та поєднаний з проникненням у житло ОСОБА_9 , у який він вступив з невстановленими досудовим розслідуванням особами, не підтверджені дослідженими в ході апеляційного розгляду доказами.
Посилання ОСОБА_22 на те, що начебто обвинувачений, вимагаючи гроші у потерпілого, стверджував, що потерпілий тепер буде йому постійно винен гроші, не заслуговує на увагу, оскільки суперечить показам потерпілого та обвинуваченого, які таких пояснень не надавали.
Доводи свідка щодо викрадення паспорту потерпілого та іншого майна з його квартири, спростовуються показами потерпілого, відповідно до яких, з його квартири, після того як пішов обвинувачений, нічого не зникло, окрім того, під час досудового розслідування ОСОБА_11 не висувалось обвинувачення у викраденні майна потерпілого ОСОБА_9 , на яке він вказував.
Також, покази ОСОБА_22 щодо викрадення ОСОБА_11 мобільного телефону ОСОБА_13 не можуть бути взяті до уваги з огляду на ч. 1 ст. 337 КПК України, відповідно до якої, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
В обвинувальному акті щодо ОСОБА_11 не викладено обставин викрадення ним телефону ОСОБА_13 .
Посилання прокурора щодо можливості кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.2 ст.355 КК України не заслуговують на увагу, оскільки вчинення злочину, передбаченого ст.355 КК України має місце, коли особу, яка взяла на себе цивільно-правові зобов`язання, що виникли на підставах, передбачених чинним законодавством, примушують виконати їх чи відмовитись від виконання.
Якщо потерпілий не має ніяких цивільно-правових зобов`язань, а його примушують, зокрема, передати майно чи права на нього або вчинити будь-які дії майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, має місце злочин, відповідальність за вчинення якого передбачена ст.189 КК України (вимагання).
Отже, основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст.355 КК України, є суспільні відносини, що забезпечують додержання нормативно встановленого порядку виконання цивільно-правових зобов`язань, а додатковим - суспільні відносини, що забезпечують здоров`я, особисту волю, безпеку, недоторканість особи, її власність. При цьому суб`єкт злочину діє з прямим умислом, тобто усвідомлює, що вимагає виконання чи невиконання договору, угоди чи іншого цивільно-правового зобов`язання з погрозою насильства над потерпілим або його близькими родичами, пошкодження чи знищення їх майна за відсутності ознак вимагання, і бажає так чинити. Мотиви й мета можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають.
З показів потерпілого, наданих ним в суді апеляційної інстанції вбачається, що він брав у ОСОБА_11 гроші в сумі 500 грн, однак щодо повернення цих грошей вони не домовлялись, тобто до вказаних подій потерпілий ОСОБА_9 не передбачав, що вказані гроші йому необхідно буде повернути обвинуваченому, що свідчить про відсутність існуючого зобов`язання, що виникло на підставах, передбачених чинним законодавством.
Колегія суддів, оцінюючи досліджені докази у їх сукупності, дійшла висновку, що вони підтверджують вину ОСОБА_11 у фактично вчиненому діянні, що містить склад іншого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України.
Перевіривши доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, повторно дослідивши в судовому засіданні письмові докази, заслухавши пояснення обвинуваченого, потерпілого, свідка, апеляційний суд дійшов висновку, що викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора щодо доведення вини обвинуваченого ОСОБА_11 є частково обґрунтованими, висновки суду першої інстанції є такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, при цьому судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог КПК України, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, та ухвалення нового вироку, відповідно до п.3 ч.1 ст.407, п.3 ч.1 ст.420 КПК України.

При вирішенні питання виду та розміру покарання ОСОБА_11 , суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до кримінального проступку, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, офіційно не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно (а.п. 110, 112-114 т.1).

Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_11 судом не встановлено.

Аналізуючи сукупність зазначених обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що ОСОБА_11 необхідно призначити покарання в межах санкції ч. 1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт на строк 200 годин, оскільки обвинувачений не працює, а тому відсутні законні джерела доходів для сплати штрафу чи відбування виправних робіт. Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідне та достатнє для виправлення обвинуваченого ОСОБА_11 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Згідно із встановленими обставинами судом апеляційної інстанції, ОСОБА_11 05.02.2019 року спричинив потерпілому ОСОБА_9 умисні легкі тілесні ушкодження, тобто вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.125 КК України.
Санкція ч.1 ст.125 КК України передбачає покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк до двохсот годин, або виправних робіт на строк до одного року.
У відповідності до положень ст.12 КК України вказане кримінальне правопорушення відноситься до кримінального проступку.
На момент апеляційного перегляду кримінального провадження щодо ОСОБА_11 , передбачений законом строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.125 КК України минув, оскільки з часу його вчинення пройшло більше 3-х років, також ОСОБА_11 перебував під вартою та не ухилявся від досудового розслідування чи суду, окрім того, суду не надано вироку, який набрав законної сили, на підтвердження вчинення ОСОБА_11 нового злочину, а тому він може бути звільнений від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.125 КК України на підставі ч.1 ст.49 КК України.
Оскільки закон не пов`язує можливість застосування правил ч.1 ст.49 КК України із визнанням особою вини, обов`язковою передумовою для закриття кримінального провадження у справі є наявність згоди особи на звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав.
Однак, враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку щодо перекваліфікації кримінального правопорушення під час ухвалення судового рішення за наслідками розгляду апеляційної скарги, тому обвинувачений ОСОБА_11 підлягає звільненню від призначеного покарання за ч. 1 ст. 125 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку щодо необхідності звільнення обвинуваченого ОСОБА_11 від відбуття призначеного покарання за ч.1 ст.125 КК України на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Західної окружної прокуратури міста Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 31 грудня 2021 року задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 31 грудня 2021 року щодо ОСОБА_11 - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та призначити покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин.
Звільнити від відбуття призначеного покарання ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 125 КК України на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4