Номер провадження: 11-сс/813/137/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.04.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

особи, щодо якої застосовується екстрадиційний арешт ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 та керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту відносно
ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Монголія, громадянина Литовської Республіки, зареєстрованого за адресою: самоуправління АДРЕСА_1 ,тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
який розшукується на міжнародному рівні компетентними органами Литовської Республіки для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.260 КК Литовської Республіки (незаконне виготовлення, переробляв, набував, зберігав, перемішував, відправляв, продавав або іншим способом поширював наркотичні або психотропні речовини в особливо великому розмірі)
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 року було відмовлено у задоволенні клопотання керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси, ОСОБА_13 про перевірку наявності підстав для подальшого тримання особи під вартою відносно ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ). Застосовано до ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з забороною особі, видача якої запитується іноземною державою, цілодобово залишати житло за адресою: АДРЕСА_2 .
Рішення слідчого судді мотивовано тим, слідчим суддею на теперішній час не встановлено виняткових обставин, які б виправдовували подальше обмеження права ОСОБА_8 на свободу, та свідчили б про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали
В апеляційній скарзі керівник Малиновської окружної прокуратури ОСОБА_14 вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, оскільки слідчим суддею не враховано:
- у матеріалах запиту про видачу міститься інформація, що ОСОБА_15 , за місцем проживання відсутній. Згідно пояснень його дружини, вона не підтримує будь-які стосунки з ОСОБА_16 , він є безробітним, його місце знаходження їй не відомо.
- злочин, за вчинення якого запитується видача ОСОБА_8 , відноситься до категорії особливо тяжкого злочину.
- Постановою Офісу Генерального прокурора від 08.10.2021 року прийнято рішення про видачу (екстрадицію) ОСОБА_8 до Литовської Республіки для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.260 (незаконне поводження з наркотичною речовиною в особливо великому розмірі з метою її розповсюдження та розповсюдження наркотичної речовини) та двох злочинів, передбачених ч.2 ст.182 (шахрайство вчинене у великому розмірі) КК Литовської Республіки.
- Приморським районним судом м. Одеси триває розгляд обвинувальних актів стосовно ОСОБА_8 за ч.3 ст.307 (справа № 522/17492/21) та ч.4 ст.358 (справа № 522/18934/21) КК України.
- у разі звільнення ОСОБА_8 з-під варти, є реальні ризики того, що останній почне переховуватись від компетентних органів України не тільки з метою уникнення видачі до Литовської Республіки, але й з метою уникнення притягнення до кримінальної відповідальності на території України, а також ризик, що ОСОБА_15 продовжить свою злочинну діяльність;
- під час обшуку місця помешкання ОСОБА_8 було виявлено та вилучено наркотичний засіб кокаїн. Крім того, під час даного обшуку вилучено підроблений паспортний документ із фотографією ОСОБА_8
- слідчим суддею не враховано, що документи, які свідчать про стан здоров`я ОСОБА_8 складені у 2017 році та не можуть свідчити про стан здоров`я особи у 2021 році.
Крім того, прокурор наголошує на тому, що уданому випадку посилання слідчого судді на практику ЄСПЛ є недоречним, оскільки норми, на які посилається слідчий суддя у своєму рішенні не належать до тих, що регулюють процедуру саме екстрадиційного арешту. Більш того, обласною прокуратурою проведення екстрадиційної перевірки тривало менш ніж 2 місяці.
Керівник окружної прокуратури зауважує про те, що звільнення ОСОБА_8 ставить під загрозу авторитет компетентних органів України з питань видачі на міжнародній арені, оскільки у разі переховування ОСОБА_8 після звільнення з-під варти з метою уникнення видачі, України не зможе виконати взяті на себе зобов`язання відповідно до ст.1 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957 року.
На підставі викладеного, керівник Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_14 просить оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою застосувати до громадянина Литовської Республіки ОСОБА_17 ( ОСОБА_12 ) екстрадиційний арешт, з утриманням його в умовах ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до фактичної передачі компетентним органам Литовської Республіки.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою з огляду на таке:
- слідчим суддею не було надано належної оцінки міцним соціальним зв`язкам ОСОБА_8 , у якого на території України перебуває дружина та двоє неповнолітніх дітей, родина орендувала квартиру у м.Одеса;
- суд не взяв до уваги той факт, що стан здоров`я ОСОБА_18 значно погіршився, становить серйозну загрозу для його життя та потребує належного обстеження та лікування;
- ОСОБА_15 прибув на Україну легально, позитивно характеризується серед друзів та знайомих;
- ОСОБА_15 звернувся до компетентних органів України з заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та чекає розгляду такої заяви.
Крім того, захисник ОСОБА_8 зазначає, що ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 28.12.2021 року Постанова про видачу (екстрадицію) ОСОБА_8 з України до Литовської Республіки для притягнення до кримінальної відповідальності скасована.
На підставі викладеного, захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час доби.

Під час апеляційного розгляду справи ОСОБА_15 та його захисник не підтримали вимоги поданої захисником апеляційної скарги та вважали недоцільним її розгляд з огляду на те, що її вимоги задоволено іншою ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 01.02.2022 року та до ОСОБА_8 вже застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час доби.
Позиції учасників судового розгляду
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та не заперечував проти позиції сторони захисту про не розгляд апеляційної скарги захисника, думку ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, суд при постановленні оскаржуваної ухвали не в повній мірі дотримався та врахував зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону.

З клопотання прокурора вбачається, що громадянин Литовської Республіки ОСОБА_15 розшукується на міжнародному рівні компетентними органами Литовської Республіки для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 260 КК Литовської Республіки (незаконне виготовлення, переробляв, набував, зберігав, переміщував, відправляв, продавав або іншим способом поширював наркотичні або психотропні речовини в особливо великому розмірі).

Ухвалою Вільнюського окружного суду від 06.11.2020 року відносно ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 02.07.2021 року відносно ОСОБА_8 застосований тимчасовий арешт строком на 40 діб.

05.07.2021 року до Офісу Генерального прокурора надійшов запит Генеральної прокуратури Литовської Республіки про видачу ОСОБА_8 для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 260 КК Литовської Республіки.

Злочин, вчинення якого інкримінується ОСОБА_19 на території Литовської Республіки відповідає злочину, передбаченому ч.3 ст.307 КК України та є екстрадиційним, оскільки передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше ніж 1 рік.

Строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, передбачені ст.45 КК України не спливли.

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 05.08.2021 року відносно ОСОБА_8 застосовано екстрадиційний арешт, який в подальшому неодноразово продовжувався.

Крім цього, у матеріалах запиту про видачу міститься інформація стосовно обставин притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності.

У матеріалах запиту про видачу міститься інформація, що ОСОБА_15 , за місцем проживання відсутній. Згідно пояснень його дружини, вона не підтримує будь-які стосунки з ОСОБА_16 , він є безробітним, його місце знаходження їй не відомо.

Постановою Офісу Генерального прокурора від 08.10.2021 року прийнято рішення про видачу (екстрадицію) ОСОБА_8 до Литовської Республіки для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.260 та двох злочинів, передбачених ч.2 ст.182 КК Литовської Республіки.

Крім цього, Приморським районним судом м. Одеси триває розгляд обвинувальних актів стосовно ОСОБА_8 за ч.3 ст.307 та ч.4 ст.358 КК України. У межах вказаних судових проваджень до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не застосовано.

Враховуючи викладене, прокурор вважає, що в разі звільнення ОСОБА_8 з-під варти, є реальні ризики того, що останній почне переховуватись від компетентних органів України не тільки з метою уникнення видачі до Литовської Республіки, але й з метою уникнення притягнення до кримінальної відповідальності на території України, а також ризик, що ОСОБА_15 продовжить свою злочинну діяльність.

Відмовляючи у задоволені клопотання прокурора та змінюючи запобіжний захід з тримання під вартою на запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, слідчий суддя врахував соціальні зв`язки ОСОБА_8 , який має дружину та дітей, а також орендовану квартиру у м. Одеса; стан здоров`я ОСОБА_8 , який має гіпертонічну хворобу серця без серцевої недостатності (застійної); дисліпідемія; остеохондроз грудного відділу хребта (що підтверджується епікрізом з відділення кардіології Панявезької лікарні Литовської республіки від 14.02.2017 року) та той факт, що в умовах ДУ «Одеський слідчий ізолятор» у нього стався гіпертонічний криз, про що надали відповідні матеріали. З урахування викладеного, слідчий суддя вважав, що на теперішній час не встановлено виняткових обставин, які б виправдовували подальше обмеження права ОСОБА_8 на свободу, та свідчили б про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів.

З такими висновками слідчого судді апеляційний суд погодитись не може.

Так, апеляційний суд вважає помилковими висновки слідчого судді щодо можливості застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою (екстрадиційним арештом) та погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора стосовно того, що слідчий суддя при обранні запобіжного заходу не в достатній мірі врахував особу ОСОБА_20 .

Положеннями ч.2 ст.29 Конституції України встановлено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою не інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

В статтях 1 та 2 Європейської конвенції «Про видачу правопорушників» від 13.12.1957 року, яка була ратифікована Законом України № 43/98-ВР від 16.01.1998 року закріплено зобов`язання сторін видавати одна одній, з урахуванням положень та умов викладених в Конвенції, всіх осіб, які переслідуються компетентними органами запитуючи Сторони за вчинення правопорушення або які розшукуються зазначеними органами з метою виконання вироку або постанови про утримання під вартою. Видача правопорушника проводиться за дії, які відповідно до законодавства обох держав є злочинами.

Частиною 1 ст.61 Конвенції «Про правову допомогу і правові відношення в цивільних, сімейних і кримінальних справах» від 22.01.1993 року передбачено, що особа яка потребує видачі, за клопотанням може бути взята під варту і до отримання вимоги про видачу.

Згідно п.9 ч.1 ст.541 КПК України, екстрадиційний арешт - це застосування запобіжного заходу у вигляді тримання особи під вартою з метою забезпечення її видачі (екстрадиції).

При цьому, ч. 1,2,8,10 ст.584 КПК України передбачено, що після надходження запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи за дорученням або зверненням центрального органу України прокурор звертається з клопотанням про її екстрадиційний арешт до слідчого судці за місцем тримання особи під вартою. Екстрадиційний арешт застосовується до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не може тривати більше дванадцяти місяців. При розгляді клопотання слідчий суддя не досліджує питання про винуватість та не перевіряє законність процесуальних рішень, прийнятих компетентними органами іноземної держави у справі стосовно особи, щодо якої надійшов запит про видачу.

Як встановлено судом та не заперечувалось сторонами, громадянин Литовської Республіки ОСОБА_15 розшукується компетентними органами Литовської Республіки для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 260 КК Литовської Республіки (незаконне виготовлення, переробляв, набував, зберігав, переміщував, відправляв, продавав або іншим способом поширював наркотичні або психотропні речовини в особливо великому розмірі).

Ухвалою Вільнюського окружного суду від 06.11.2020 року відносно ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (а.п.6-9).

05.07.2021 року до Офісу Генерального прокурора надійшов запит Генеральної прокуратури Литовської Республіки про видачу ОСОБА_8 для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 260 КК Литовської Республіки (а.п.4-5) та Постановою Офісу Генерального прокурора від 08.10.2021 року прийнято рішення про видачу (екстрадицію) ОСОБА_8 до Литовської Республіки для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення вказаного злочину, передбаченого ч.3 ст.260 та двох злочинів, передбачених ч.2 ст.182 КК Литовської Республіки (а.п.10-12).

Злочин, вчинення якого інкримінується ОСОБА_19 на території Литовської Республіки відповідає злочину, передбаченому ч.3 ст.307 КК України та є екстрадиційним, оскільки передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше ніж 1 рік.

Строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, передбачені ст.45 КК України не спливли.

Апеляційний суд вважає, що слідчим суддею не надано належної правової оцінки тому, що ОСОБА_15 притягується до кримінальної відповідальності за скоєння під час перебування на території України особливо тяжкого аналогійного кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, за вчинення якого він розшукується компетентними органами Литовської Республіки.

Більш того, ОСОБА_15 також притягується до кримінальної відповідальності за скоєння під час перебування на території України кримінального проступку, передбаченого ч.4 ст.358 КК України (використання завідомо підробленого документа). У межах вказаних кримінальних проваджень до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не застосовано.

Зазначене, на переконання апеляційного суду, свідчить про наявність ризику, що ОСОБА_15 буде переховуватися від правоохоронних органів з метою запобігання фактичної передачі (екстрадиції) компетентним органам іноземної держави.

Крім того, наявність на теперішній час у ОСОБА_8 місця проживання на території м. Одеси, а саме найманого житлового приміщення, не зменшує ризик його втечі, а вказує лише на наявність у нього тимчасового місця проживання на території м.Одеси.

Посилання слідчого судді на соціальні зв`язки ОСОБА_8 , а саме наявність дружини та дітей, на переконання апеляційного суду у даному конкретному випадку не є достатніми для застосування до нього запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою (екстрадиційним арештом), оскільки дружина та діти є громадянами Литовської Республіки, згідно пояснень його дружини, наданим компетентним органам Литовської Республіки (а.п.8) вона не підтримує будь-які стосунки з ОСОБА_16 , він є безробітним, його місце знаходження їй не відомо, що свідчить про те, що сімейні зв`язки не настільки міцні, що можуть бути гарантією переховування ОСОБА_20 .

Посилання слідчого судді на стан здоров`я ОСОБА_8 , який має гіпертонічну хворобу серця без серцевої недостатності (застійної); дисліпідемія; остеохондроз грудного відділу хребта, також не свідчить про неможливість перебування його в умовах слідчого ізолятору та отримання там належного лікування. Доданий стороною захисту епікріз з відділення кардіології Панявезької лікарні Литовської республіки датований 14.02.2017 року та не може свідчити про стан здоров`я ОСОБА_8 на даний час. Також наявна у матеріалах справи виписка з медичної карти Одеської міської медичної частини №21 (а.п.53) про те, що в умовах ДУ «Одеський слідчий ізолятор» у ОСОБА_8 стався гіпертонічний криз не свідчить про неможливість перебування його в умовах слідчого ізолятору. Більш того, згідно вказаної виписки ОСОБА_19 була надана необхідна медична допомога та його стан стабілізувався. Надані стороною захисту під час апеляційного розгляду копії медичних документів також свідчать про закінчення ним лікування з поліпшенням.

Таким чином, у слідчого судді не було підстав для звільнення ОСОБА_8 з-під варти у зв`язку з наявністю у нього хвороби.

Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність передбачених ст.585 КПК України обставин, які гарантують запобігання переховування ОСОБА_8 та забезпечення у подальшому його видачі, та слугували би підставою для обрання щодо нього запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою (екстрадиційним арештом).

Щодо посилання слідчого судді та доводи сторони захисту на оскарження Постанови Офісу Генерального прокурора від 08.10.2021 року, якою прийнято рішення про видачу (екстрадицію) ОСОБА_21 до Литовської Республіки для притягнення до кримінальної відповідальності, апеляційний суд звертає увагу на те, що ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 28.12.2021 року було задоволено скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 та скасовано постанову Генерального прокурора ОСОБА_22 від 08.10.2021 року про видачу (екстрадицію) громадянина Литовської Республіки ОСОБА_8 для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 260, ч.2 ст. 182 КК Литовської Республіки.

Разом з тим, ухвалою Одеського апеляційного суду від 28.04.2022 року зазначену ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 28.12.2021 року було скасовано та постановлено нову ухвалу про відмову у задоволені скарги скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 , що значно збільшує ризик переховування ОСОБА_20 .

Отже, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, оскільки під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції прокурор довів існування обставин, які б свідчили про неможливість застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою (екстрадиційним арештом) та обраний слідчим суддею запобіжний захід у вигляді домашнього арешту не здатен запобігти ризику переховування ОСОБА_8 та забезпечити його належну процесуальну поведінку до вирішення питання його фактичної передачі (екстрадиції) компетентним органам іноземної держави.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 2 ч.1 ст.409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Апеляційний суд за результатами розгляду питання про перевірку наявності підстав для подальшого тримання під вартою відносно ОСОБА_11 вважає за необхідне скасувати оскаржувану увалу слідчого судді першої інстанції та постановити нову ухвалу, якою клопотання керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси, ОСОБА_13 про перевірку наявності підстав для подальшого тримання особи під вартою, відносно ОСОБА_8 задовольнити та визнати наявність підстав для тримання його під вартою для вирішення питання його фактичної передачі (екстрадиції) компетентним органам іноземної держави.

Керуючись ст. 403, 405, 407, 418, 419, 422, 585 КПК України, апеляційний суд

ухвалив
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення

Апеляційну скаргу керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту відносно ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), який розшукується на міжнародному рівні компетентними органами Литовської Республіки для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.260 КК Литовської Республіки - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси, ОСОБА_13 , про перевірку наявності підстав для подальшого тримання особи під вартою, відносно ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 задовольнити та визнати наявність підстав для тримання ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) під вартою.

Конвоювати та утримувати ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 в умовах ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Забезпечення виконання ухвали Одеського апеляційного суду покласти на прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 .

Строк дії ухвали становить до 28.05.2022 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4