ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2022 року

м. Київ
справа № 695/4097/15-к
провадження № 51-5508км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника

ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 19 серпня 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 28 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Великий Хутір Драбівського району Черкаської області, проживаючого у

АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Вступ
За обставин, встановлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він таємно, умисно, з метою власного збагачення зібрав урожай кукурудзи із земельної ділянки, яка на праві оренди належить потерпілому, чим завдав останньому матеріальну шкоду на загальну суму 22 891,58 грн.

Суд першої інстанції кваліфікував діяння та засудив ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки та звільнив від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Також цим вироком вирішено долю цивільного позову, речових доказів та судових витрат у даному кримінальному провадженні.
Апеляційний суд, після розгляду апеляційної скарги захисника, вирок місцевого суду змінив та зменшив розмір стягнутої із засудженого судом матеріальної шкоди на користь потерпілого.
У решті вирок суду залишив без зміни.

У поданій касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить оскаржувані судові рішення скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі пунктів 3 частини 1 статті 284 КПК України.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи:

Стосовно наявності підстав для закриття кримінального провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК України;

Про доведеність вини засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення належними та допустимими доказами;
Щодо постановлення судових рішень у даному кримінальному провадженні з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 19 серпня

2020 року засуджено ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 20 жовтня 2013 року у період часу з 01:06, перебуваючи в адміністративних межах Привітненської сільської ради Золотоніського району Черкаської області, з використанням сільськогосподарської техніки, а саме, комбайну «Нива СК-5», таємно, умисно, з метою власного збагачення зібрав урожай кукурудзи із земельної ділянки площею 2, 5862 га, яка на праві оренди належить потерпілому ОСОБА_8 , чим завдав останньому матеріальну шкоду на загальну суму 22 891,58 грн.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 28 вересня 2021 року вирок місцевого суду змінено та постановлено у мотивувальній та резолютивній частинах вироку суду першої інстанції встановлений та стягнутий розмір заподіяних збитків потерпілому ОСОБА_8 у сумі 22891,58 грн, зменшити до суми 21205,25 грн.

У решті вирок місцевого суду залишити без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить оскаржувані судові рішення скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі того, що не встановлено достатніх доказів для доведення в суді його винуватості і вичерпані можливості їх отримання.
В обґрунтування своїх вимог захисник вказує на неповноту судового розгляду місцевим судом, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначає, що в порушення положень статей 352, 353 КПК України судом не приведено до присяги потерпілого ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , тому їх показання є недопустимими доказами та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. В свою чергу, апеляційний суд, попри його прохання про перевірку вказаного факту шляхом прослуховування звукозаписів судових засідань від 09 липня 2020 року та 07 серпня 2020 року, послався виключно на журнали судових засідань, вказавши, що судом першої інстанції було дотримано вимоги процесуального законодавства.
Також захисник посилається на те, що не було здійснено перевірку достовірності показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 шляхом проведення слідчого експерименту, відповідно до ухвали слідчого судді Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 01 жовтня 2015 року.
Крім того, захисник зазначає, що поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , щодо перенесення кукурудзи на горище гаража ОСОБА_7 та їх пояснення про її стан, не підтверджують того, що така кукурудза була викрадена у потерпілого.
Крім цього, захисник вважає недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту від 06 липня 2015 року, оскільки зафіксована ним подія за своїм змістом відповідає огляду місця події. При цьому у вказаному протоколі не зафіксовано хід проведення слідчої дії, що не узгоджується з положеннями КПК України. Тому відповідно до принципу «плодів отруйного дерева» слід визнати недопустимими ряд докази, які здобуті внаслідок слідчого експерименту, а саме: відповідь ПП «Землемір» від 14 серпня 2015 року щодо участі у проведенні слідчого експерименту, план встановлення меж земельної ділянки, протокол демонстрування відеострічки, протокол огляду предмету та постанову про визнання речовими доказами від 07 липня 2015 року.
Також, захисник вважає недопустимими доказами:
план-схему земельної ділянки, що є додатком до протоколу допиту свідка ОСОБА_10 , який не засвідчений належним чином з урахуванням положень

ст. 105 КПК України;
протоколи пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від

28 січня 2014 року та 08 вересня 2015 року, оскільки впізнання речей за фотознімками нормами КПК України не передбачено.
Зазначає про недотримання органом досудового розслідування вимог ст. 290 КПК України в частині невідкриття стороні захисту на стадії закінчення досудового розслідування трьох оптичних дисків з відеозаписами конфлікту між засудженим та потерпілим, слідчих експериментів від 06 липня 2015 року,

05 грудня 2015 року. При цьому вказує, що хоча зазначені матеріали і були відкриті стороні захисту на виконання ухвали Золотоніського міськрайонного суду, однак лише у 2018 році під час судового розгляду, а не під час виконання вимог ст. 290 КПК України, а тому, на думку захисника, ці матеріли є недопустимими доказами.
Також вказує на те, що в порушення положень ст. 99 КПК України органом досудового розслідування не надано оригіналів документів технічної документації, виготовленої ПП «Землемір» щодо встановлення меж земельної ділянки, якими у подальшому обґрунтоване судове рішення.
Вважає, що відсутні належні та допустимі докази на підтвердження вартості викраденого майна, оскільки стягнена судом сума матеріальної шкоди, була визначена без проведення відповідної експертизи, як це передбачено п. 6 ч. 2

ст. 242 КПК України у редакції Закону № 1261-VII.

Крім цього, захисник зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про призначення експертизи стосовно комбайну, чим порушив право засудженого на захист.
Стверджує, що за наслідками нового апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції було погіршено становище засудженого, оскільки попередньою ухвалою апеляційного суду від 27 жовтня 2020 року було змінено вирок суду першої інстанції та зменшено розмір відшкодування моральної шкоди з

25 000 грн до 10 000 грн, а оскаржуваним рішенням апеляційного суду було змінено та зменшено лише розмір стягнутої із засудженого судом матеріальної шкоди на користь потерпілого, а в частині відшкодування моральної шкоди вирок суду першої інстанції залишено без зміни, тобто залишено розмір відшкодування моральної шкоди у сумі 25 000 грн.
Також захисник акцентує увагу на тому, що суд апеляційної інстанції під час нового розгляду даного кримінального провадження в апеляційному порядку, всупереч вимогам ч. 2 ст. 439 КПК України, не виконав вказівок Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладених у постанові від

03 лютого 2021 року, а саме: дослідити всі обставини, які мають правове значення, належним чином перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі, при цьому, врахувати висновок, викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25 листопада

2019 року(справа №420/1667/18, провадження № 51-10433кмо18), щодо визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням,та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Крім цього, вказує, що апеляційний суд під час перегляду рішення суду першої інстанції безпосередньо не дослідив докази у кримінальному провадженні, внаслідок чого не встановив дійсних обставин справи та необґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції, чим порушив принцип безпосередності дослідження доказів.
Вважає, що ухвала апеляційного суду належним чином не мотивована та не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу

захисника не подавалися.
У судовому засіданні засуджений, його захисник підтримали подану касаційну скаргу, а прокурор та потерпілий заперечували проти її задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого, його захисника, прокурора та потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника підлягає до часткового задоволення з таких мотивів.
Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Оспорювання захисником установлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії події, що зводиться до тверджень про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, з огляду на вимоги ст. 438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Під час перегляду судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
Про наявності підстав для закриття кримінального провадження щодо

ОСОБА_7 на підставі того, що не встановлено достатніх доказів для доведення в суді його винуватості і вичерпані можливості їх отримання.
Згідно статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно з ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, зокрема якщо встановлена відсутність у діянні складу кримінального правопорушення та якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Положеннями ст. 84 КПК України передбачено те, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово

зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Таким чином, обвинувачення особи у вчиненні кримінального правопорушення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних у результаті порушення або обмеження її конституційних прав і свобод, крім випадків, у яких Основний Закон України допускає такі обмеження.
Повертаючи до матеріалів даного кримінального провадження, колегія суддів зазначає те, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 . Вирок відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілого ОСОБА_8 , отримані безпосередньо в суді, про те, що він оформив договір оренди на земельну ділянку 2,58 га в адміністративних межах Привітненської сільської ради Золотоніського району Черкаської області, де навесні 2013 року посіяв кукурудзу, але у жовтні 2013 року засуджений на власному комбайні зібрав урожай кукурудзи. Свідки розповіли йому про те, що саме ОСОБА_7 зібрав його урожай кукурудзи, оскільки саме у нього був комбайн, на якому встановлені на кабіні сонцезахисні жалюзі.
Також суд зважив на показання допитаного в судовому засіданні свідка

ОСОБА_9 , який пояснив, що він є батьком потерпілого, який весною 2013 року взяв в оренду земельну ділянку в с. Привітне Золотоніського району Черкаської області, де посіяв кукурудзу, а перед цим ця земельна ділянка використовувалась самовільно засудженим. Восени 2013 року на вказаному полі сина, була зібрана кукурудза. У цей період засуджений погрожував йому та повідомив, що це він змолотив кукурудзу, так як вважає, що це його земля. При цьому у приміщенні Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області у присутності адвоката ОСОБА_6 засуджений повідомив про те, що дійсно це він змолотив і зібрав кукурудзу, але нічого повертати не буде.
Водночас відповідно до показань, які були надані в судовому засіданні свідком ОСОБА_13 про те, що він бачив комбайн засудженого, який працював у полі. Стверджує, що сусідів поряд з такими ж комбайнами не було, особливістю комбайна ОСОБА_7 є зовнішні жалюзі на передньому склі комбайна.

Крім цього, суд першої інстанції поклався на показання свідків

ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , які розповіли про події, що відбувались

20 жовтня 2013 року. Зокрема свідок ОСОБА_18 пояснив, що у районі села де була кукурудза, а саме на земельній ділянці, яку орендував потерпілий, бачив комбайн з освітленням, схожий на комбайн ОСОБА_7 . В свою чергу, свідок ОСОБА_11 зазначила те, що на земельній ділянці, яка раніше належала ОСОБА_7 комбайн молотив кукурудзу, поряд стояв трактор, в який сіла людина і поїхала, коли він проїжджав повз її будинок, то за кермом даного трактору впізнала дружину ОСОБА_7 , і трактор був завантажений кукурудзою. Стверджує, що інших комбайнів не було.
Також допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 суду пояснила, що у 05:00 ранку вона бачила, як дружина ОСОБА_7 рухалася на тракторі із кукурудзою, а потім бачила, як на земельній ділянці за селом комбайн ОСОБА_7 працював і збирав кукурудзу на земельній ділянці ОСОБА_8 . На відстані впізнала комбайн ОСОБА_7 за жалюзями, хто був за кермом не бачила. Раніше вона бачила комбайн ОСОБА_7 і відрізняла його за певними особливостями: наявність металевих жалюзі, які знаходилися зовні по боках, на той час таких ознак в інших комбайнах в селі не було. Стверджує, що знала, що на тій земельній ділянці потерпілий ОСОБА_8 сіяв кукурудзу, і саме там був комбайн засудженого.

При цьому суд першої інстанції, крім вказаних вище показань свідків, як на підтвердження факту вчинення засудженим інкримінованого йому кримінального правопорушення послався на показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які у судовому засіданні зазначили, що ОСОБА_7 попросив попрацювати у нього вдома, перенести кукурудзу з гаража на горище. Кукурудза була мокра і брудна. В той день працювало 5 осіб, які перенесли кукурудзу за один день та відразу отримали від ОСОБА_19 оплату за роботу.
Слід зазначити, що допит потерпілого та свідків місцевим судом було проведено у відповідності до вимог КПК України, зокрема попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.

У свою чергу, апеляційний суд під час апеляційного перегляду даного провадження не знайшов підстав сумніватися в правдивості показань потерпілого та свідків на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, з таким висновком суду погоджується і колегія суддів.

При цьому, незгода захисника з показаннями свідків ОСОБА_14 ,

ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , яку він висловлює у касаційній скарзі, не є свідченням упередженості суду та як саме показання зазначених свідків виключають винуватість засудженого у вчиненні вказаного кримінального правопорушення у касаційній скарзі захисника не наведено.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, встановив той факт, що за договором оренди у тимчасовому користуванні потерпілого ОСОБА_8 перебувала земельна ділянка в адміністративних межах Привітненської сільської ради Золотоніського району Черкаської області, де навесні 2013 він посіяв кукурудзу. До цього дану земельну ділянку обробляв засуджений ОСОБА_7 . З приводу переходу права користування земельною ділянкою, в зазначених вище адміністративних межах, між засудженим та потерпілим виник конфлікт. З показань допитаних у судовому засіданні свідків слідує, що 20 жовтня 2013 комбайн засудженого на полі, яке він раніше обробляв, а у 2013 році потерпілий, збирав кукурудзу. Дану кукурудзу з поля на тракторі вивозила ОСОБА_20 .

Водночас матеріалами даного кримінального провадження спростовують доводи касаційної скарги захисника про те, що при розгляді кримінального провадження не приведено до присяги потерпілого ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , оскільки наявні у матеріалах кримінального провадження журнали судових засідань та технічні носії щодо їх перебігу від 09 липня 2020 року та 07 серпня 2020 року, доводять той факт, що перед допитом головуючим приведено до присяги потерпілого та зазначених свідків, а тому судом було дотримано вимог

ст. ст. 352, 353 КПК України, з чим погодився суд апеляційної інстанції та погоджується і колегія суддів (т. 7, а. п. 231-237).

Стосовно посилань захисника про те, що у даному кримінальному провадженні не було здійснено перевірку достовірності показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 шляхом проведення слідчого експерименту, відповідно до ухвали слідчого судді Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 01 жовтня 2015 року, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 01 жовтня 2015 року зобов`язано слідчого СВ Золотоніського MB УМВС України в Черкаській ОСОБА_21 у даному кримінальному провадженні провести слідчу дію - слідчий експеримент, в ході якого відтворити обстановку та обставини події, а також перевірити можливість свідків, за існуючих на час події погодних умов та умов видимості, побачити працюючий в полі комбайн та розпізнати особу ОСОБА_7 . Проте даних про виконання ухвали слідчого судді стороною обвинувачення не надано.
Однак на підставі досліджених матеріалів кримінального провадження, встановлено, що слідчим вживалися заходи для виконання зазначеної вище ухвали слідчого судді, що підтверджується рапортом відповідно до якого

27 листопада 2015 року слідчим було вручено письмові повідомлення підозрюваному ОСОБА_7 та його захиснику ОСОБА_22 про проведення вищезгаданого слідчого експерименту за їх участю на 30 листопада 2015 року, але ОСОБА_7 в телефонній розмові повідомив, що він не бажає проведення слідчого експерименту в цей день у зв`язку із погодними умовами та технічним станом комбайна; рапортом згідно якого 05 грудня 2015 року було повідомлено підозрюваному ОСОБА_7 та його захиснику ОСОБА_6 про проведення вищезгаданого слідчого експерименту за їх участю в цей же день, однак у заплановану дату та час не було проведено через несправний технічний стан комбайна про що повідомив сам ОСОБА_7 , що підтверджується відеозаписом відповідної слідчої дії.
Надалі, через неодноразове не проведення слідчих експериментів у даному кримінальному провадженні, свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 відмовились від подальшої участі у проведенні слідчих експериментів за участю ОСОБА_7 у зв`язку із неодноразовими викликами їх для проведення слідчих експериментів, які так і не відбулися, що підтверджується відповідними заявами, які містяться у матеріалах провадження. Водночас зазначені свідки у своїх заявах повідомили, що від раніше наданих ними показань не відмовляються і підтримають їх в повному обсязі.
Таким чином,слідчий СВ Золотоніського MB УМВС України в Черкаській

ОСОБА_21 на виконання ухвали слідчого судді Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 01 жовтня 2015 року здійснив усі можливі дії для проведення у даному кримінальному провадженні такої слідчої дії як слідчий експеримент, в ході якого необхідно відтворити обстановку та обставини події, а також перевірити можливість свідків, за існуючих на час події погодних умов та умов видимості, побачити працюючий в полі комбайн та розпізнати особу ОСОБА_7 , які виявилися безрезультатними.

Водночас суд касаційної інстанції, перевіряючи законність судового рішення встановив, що судом першої інстанції з дотриманням положень ст. ст. 94, 95 КПК України безпосередньо було допитано потерпілого та свідків, показанням яких була надана судом належна оцінка.
Разом з цим, судом першої інстанції в основу обвинувального вироку було покладено досліджені письмові докази, які у своїй сукупності доводять винуватість засудженого у вчиненні таємного викрадення майна потерпілої.
Отже, встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 185 КК України, з таким висновком погоджується і колегія суддів. Винуватість останнього доведена поза розумним сумнівом.
З урахуванням наведеного, колегія суддів констатує, що підстави для закриття кримінального провадження щодо засудженого, як про це вказує захисник у своїй касаційній скарзі, відсутні.
Щодо доводів касаційної скарги захисника про недопустимість як доказу протоколу проведення слідчого експерименту від 06 липня 2015 року, оскільки зафіксована ним подія за своїм змістом відповідає огляду місця події та у ньому не зафіксовано хід проведення слідчої дії, а тому відповідно до принципу «плодів отруйного дерева» слід визнати недопустимими ряд докази, які здобуті внаслідок слідчого експерименту, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до частини 1 статті 240 КПК України метою слідчого експерименту є перевірка і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
Згідно відеозапису слідчого експерименту від 06 липня 2015 року, який було проведено у присутності понятих ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та за участю спеціалістів ОСОБА_25 і ОСОБА_26 та потерпілого ОСОБА_8 з метою встановлена меж земельної ділянки, яку орендує потерпілий ОСОБА_8 в межах Привітненської сільської ради Золотоніського району Черкаської області.
Слідчий експеримент проведено уповноваженою особою - слідчим

ОСОБА_21 у присутності зазначених вище осіб. При цьому відеозапис здійснювався безперервно, права учасникам були роз`яснені, зауважень до протоколу ніхто з них не подавав.
У даному випадку слідчий перевіряв та уточнював відомості від потерпілого ОСОБА_8 , зокрема межі орендованої ним земельної ділянки, де ним була засіяна кукурудза, яку в подальшому зібрав засуджений.
Зазначене вище спростовує доводи касаційної скарги захисника про те, що під час проведення слідчого експерименту було здійснено огляду місця події, а тому протокол зазначеної слідчої дії є недопустимим доказом.
Водночас захисник стверджуючи, що в порушення вимог КПК України у протоколі проведення слідчого експерименту детально не зафіксовано хід проведення даної слідчої дії, однак, сторона захисту не зазначила, яким чином це позначилось на належності та допустимості як доказу вказаного протоколу. При цьому під час проведення слідчого експерименту відбувалась безперервна відеофіксація даної слідчої дії. Тому колегія суддів відхиляє цей довід сторони захисту як безпідставний.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що відсутні підстави вважати, що отримані внаслідок проведення зазначеної слідчої дії докази є недопустимими з урахуванням доктрини «плодів отруєного дерева».
Стосовно тверджень захисника про недопустимість як доказу плану-схеми земельної ділянки, що є додатком до протоколу допиту свідка ОСОБА_10 , який не засвідчений належним чином з урахуванням положень ст. 105 КПК України, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з ч. 3 ст. 105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, план-схема є додатком до протоколу допиту свідка ОСОБА_10 від 02 грудня 2013 року про що нею зазначено власноручно у самому протоколі. Водночас джерело походження і достовірність занесених до плану-схеми даних в ході судового розгляду учасниками кримінального провадження не оскаржувалися, а тому, на думку колегії суддів, мета визначена ч. 3 ст. 105 КПК України щодо надійного збереження додатків до протоколів, дотримана. Отже доводи касаційної скарги в цій частині є безпідставними.
Про недопустимість як доказу протоколів пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 28 січня 2014 року та 08 вересня 2015 року, оскільки впізнання речей за фотознімками нормами КПК України не передбачено.
Відповідно до частини 1 статті 229 КПК України перед тим, як пред`явити для впізнання річ, слідчий, прокурор або захисник спочатку запитує в особи, яка впізнає, чи може вона впізнати цю річ, опитує про ознаки цієї речі і обставини, за яких вона цю річ бачила, про що складається протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати ознаки, за якими впізнає річ, проте може впізнати її за сукупністю ознак, особа, яка проводить процесуальну дію, зазначає це у протоколі. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, річ, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про її прикмети.
Згідно з частиною 2 статті 229 КПК України річ, що підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, в числі інших однорідних речей одного виду, якості і без різких відмінностей у зовнішньому вигляді, у кількості не менше трьох. Особі, яка впізнає, пропонується вказати на річ, яку вона впізнає, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала.
У частині 3 цієї статті визначено, що якщо інших однорідних речей не існує, особі, яка впізнає, пропонується пояснити, за якими ознаками вона впізнала річ, яка їй пред`являється в одному екземплярі.
Так, як слідує з протоколу пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 28 січня 2014 року, в якому зафіксовано, що свідок ОСОБА_10 , на фотознімку № 2, впізнала комбайн, вітчизняного виробництва, на якому 20 жовтня

2013 року приблизно о 05:30 на полі збирали кукурудзу, оскільки даний комбайн мав металеві жалюзі, які знаходились перед його кабіною (т. 1, а. п. 139141). Також з протоколу пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від

08 вересня 2015 року слідує, що свідок ОСОБА_11 бачила комбайн вітчизняного виробництва (т. 2, а. п. 141 143).
У свою чергу, колегія суддів звертає увагу на той факт, що положеннями ст. 229 КПК України можливість проведення впізнання речі за її фотознімками прямо

не передбачена, однак це не порушує загальних процесуальних правил, а потреба в проведенні такого впізнання може бути зумовлена як відсутністю самої речі на час проведення цієї слідчої (розшукової) дії, так і важливістю для розслідування отриманих результатів. Для такого впізнання на пред`явлених окремих фотографіях поряд із річчю, яка підлягає впізнанню, повинні бути зображеними однорічні речі в кількості не менше трьох, що не мають різких відмінностей у зовнішніх ознаках, а зміст і якість зображень повинна передавати суттєві властивості й важливі ознаки кожної з таких речей.
Водночас колегія суддів наголошує на тому, що відповідно до правил зазначеної статті може бути проведеним впізнання й інших об`єктів, які хоча й не можуть або можуть лише з певною мірою припущення бути віднесені до категорії речей, проте мають індивідуальні ознаки, які запам`яталися особі, що впізнає, і виявлення яких під час слідчої (розшукової) дії дає підстави стверджувати про впізнання цього об`єкта. У даному кримінальному провадженні таким об`єктом впізнання є транспортний засіб комбайн, який має металеві сонцезахисні жалюзі, що знаходяться перед його кабіною.
Під час проведення впізнання таких об`єктів обов`язковим є дотримання процесуальних вимог щодо попереднього опитування особи, яка впізнає, про умови сприйняття й ознаки об`єктів, які запам`яталися і можуть бути впізнані, пред`явлення об`єктів впізнання в окремих випадках з-поміж інших однорідних у кількості не менше трьох, що не мають різких відмінностей у зовнішньому вигляді, та повідомлення особою під час впізнання, за якими конкретно ознаками чи сукупністю яких ознак об`єкт упізнано або чому впізнання не відбулося.
Що стосується матеріалів даного кримінального провадження, то перед пред`явленням речей для впізнання за фотознімками у зазначених свідків слідчим попередньо було з`ясовано, чи можуть вони впізнати річ, опитано про ознаки цієї речі, а також про обставини, за яких вони бачила цю річ. Зазначені протоколи містять підписи як свідків, так і понятих.
З урахуванням наведеного, вказані вище слідчі дії були проведені у відповідності до вимог КПК України, будь-яких заперечень чи зауважень від учасників зазначених слідчих дій не надходило.
Таким чином, доводи касаційної скарги захисника про недопустимість як доказу протоколів пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від

28 січня 2014 року та 08 вересня 2015 року, оскільки впізнання речей за фотознімками нормами КПК України не передбачено, є безпідставними та спростовуються наведеним вище.
Щодо тверджень захисника про недотримання органом досудового розслідування вимог ст. 290 КПК України в частині не відкриття стороні захисту на стадії закінчення досудового розслідування трьох оптичних дисків з відеозаписами конфлікту між засудженим та потерпілим, слідчих експериментів від 06 липня 2015 року, 05 грудня 2015 року, колегія суддів зазначає наступне.
Так, як слідує з протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування, доступ до матеріалів досудового розслідування та ознайомлення з цими матеріалами було надано ОСОБА_7 та його захиснику ОСОБА_6 11 грудня 2015 року (т. 3, а. п. 1 2). Разом з цим, відповідно до зазначеного протоколу вказані особи в ознайомились з матеріалами досудового розслідування без будьяких зауважень.
Крім цього, у 2018 році під час судового розгляду Золотоніським міськрайонним судом, зазначені відеозаписи були відкриті стороні захисту, про що сам захисник зазначає у своїй касаційній скарзі. При цьому обвинувальний вироком щодо ОСОБА_7 , Канівським міськрайонним судом Черкаської області, було ухвалено 19 серпня 2020 року, тобто після сплину значного часу після реалізації права сторони захисту на ознайомлення з трьома оптичними дисками з відеозаписами конфлікту між засудженим та потерпілим, слідчих експериментів від 06 липня 2015 року, 05 грудня 2015 року.
Таким чином, під час судового провадження було дотримано вимог статей 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.
Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що у даному кримінальному провадженні приписи ст. 290 КПК України порушено не було.
Стосовно доводів касаційної скарги захисника про те, що в порушення положень ст. 99 КПК України органом досудового розслідування не надано оригіналів документів технічної документації, виготовленої ПП «Землемір» щодо встановлення меж земельної ділянки, якими у подальшому обґрунтоване судове рішення, колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до ч. 4 ст. 99 КПК України дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом оригіналом документа.
Згідно з ч. 6 ст. 99 КПК України сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право надати витяги, компіляції, узагальнення документів, які незручно повністю досліджувати в суді, а на вимогу суду - зобов`язані надати документи у повному обсязі.
Так, у матеріалах даного кримінального провадження наявні копії технічної документації ПП «ЗЕМЛЕМІР» щодо встановлення меж земельної ділянки орендованої потерпілим (т. 1 а. п. 61 92). При цьому дані копії підшиті на

32 аркушах та скріплені печаткою Державного агентства земельних ресурсів України ГУ Держземагенства у Черкаській області Управління Держземагенства у Золотоніському районі Черкаської області.
Разом з цим, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що стороною захисту під час судового розгляду не ставилося питання про надання оригіналів вказаних документів, а тому судом їх надання також не вимагалось.
Крім того, стороною захисту не ставилося під сумнів достовірність вказаних документів під час їх дослідження в суді.
Водночас дана технічна документація підтверджує лише межі земельної ділянки орендованої потерпілим, що в даному кримінальному провадженні не оспорюються, і будь-яким чином не впливає на обсяг пред`явленого

ОСОБА_7 обвинувачення і кваліфікацію його дій.
Таким чином, доводи касаційної скарги захисника в цій частині не заслуговують на увагу.
Щодо відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження вартості викраденого майна, оскільки стягнена судом сума матеріальної шкоди, була визначена без проведення відповідної експертизи, як це передбачено п. 6 ч. 2

ст. 242 КПК України, колегія суддів зазначає таке.
Згідно із п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи, зокрема щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди.
Так, перевіркою матеріалів даного кримінального провадження встановлено, що засуджений викрав майно потерпілого на суму 21205, 25 грн. Кваліфікуюча ознака крадіжки, пов`язана із вартістю викраденого, засудженому не інкримінувалася.
Факт того, що розмір викраденого досягнув кримінально-караного, а вчинене засудженим діяння не є адміністративно-караним викраденням сумнівів не викликає, оскільки розмір викраденого майна суттєво перевищує розмір дрібного викрадення, а саме 0,2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.
З урахуванням зазначеного, для визначення грошового еквіваленту викраденого майна експертні знання не потрібні.
З матеріалів даного провадження слідує те, що у результаті нового апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції, ухвалою апеляційного суду рішення місцевого суду змінено та постановлено стягнутий розмір заподіяних збитків потерпілому ОСОБА_8 у сумі 22891,58 грн, зменшити до суми 21205,25 грн.
Таке рішення апеляційний суд прийняв на підставі наданої довідки Управління агропромислового розвитку Золотонінської РДА № 122 від 13 березня 2015 року про те, що урожайність кукурудзи станом на 2013 рік становила 56, 7 центнерів з гектара (т. 2 а.п. 14) та відповіді Головного управління статистики у Черкаській області №06-09/1932-21 від 21 липня 2021 року, відповідно до якої середня ринкова вартість зерна кукурудзи станом на січень - жовтень 2013 року у Золотінському районі Черкаської області становила 1446,1 грн за тонну

(т. 9 а. п. 28). Анологічну інформацію надано цим же управлінням статистики і потерпілому ОСОБА_8 (т.9 а. п 21)
Колегія суддів звертає увагу на те, що у даному кримінальному провадженні розмір викраденого майна не впливає на кримінально-правову кваліфікацію вчиненого. Засудженому не було інкриміновано кваліфікуючих ознак, пов`язаних із розміром викраденого (викрадення у значному, великому чи особливо великому розмірі). Факт того, що розмір викраденого майна дає підстави кваліфікувати вчинене як кримінально-карану крадіжку є очевидним і під сумнів не ставиться.
Таким чином, у разі якщо сторона захисту ставить під сумнів правильність визначення розміру викраденого, однак це не впливає на кримінально-правову оцінку вчиненого (виходячи зі способу заволодіння майном, відсутності кваліфікуючих ознак, пов`язаних із розміром викраденого), підстав для констатації порушення у цій частині немає.
З урахуванням наведеного, під час апеляційного перегляду, суд дійшов правильного висновку про те, що у цьому кримінальному провадженні немає потреби у призначенні експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, з чим погоджується і колегія суддів.
При цьому викладені вище обставини, на переконання колегії суддів, дають підстави стверджувати, що суд апеляційної інстанції під час нового розгляду даного кримінального провадження в апеляційному порядку, відповідно до вимогам ч. 2 ст. 439 КПК України, виконав, крім іншого, вказівку Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладену в постанові від

03 лютого 2021 року, зокрема щодо визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, та ухвалив законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.
Отже, як правильно встановили суди попередніх інстанцій, докази, покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , підтверджують його вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення поза розумним сумнівом. З таким висновком погоджується і колегія суддів.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б у контексті приписів статей 8587 КПК України свідчили про необхідність визнання судами першої та апеляційної інстанцій доказів недопустимими або неналежними, не встановлено.
З урахуванням наведеного, доводи касаційної скарги захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судами першої та апеляційної інстанцій є безпідставними.
Щодо тверджень захисника про те, що за наслідками нового апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції було погіршено становище засудженого, оскільки оскаржуваним рішенням апеляційного суду було залишено без змін розмір відшкодування моральної шкоди, який було зменшено попередньою ухвалою апеляційного суду, то колегія суддів зазначає наступні мотиви.
У кримінальному процесі діє принцип заборони повороту до гіршого (reformatio in pejus). Нормативно він закріплений, зокрема, у статтях 421, 437, 439 КПК України. На практиці він означає те, що жодне наступне судове рішення не може погіршувати становище засудженого порівняно з попереднім рішенням.
Цей принцип поширюється на будь-який етап перегляду судових рішень у кримінальному провадженні. Проте під час постановлення ухвали суд апеляційної інстанції залишив це поза увагою.

Так, як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від

03 лютого 2021 року була скасована ухвала Черкаського апеляційного суду від 27 жовтня 2020 року, якою було зменшено суму стягнення моральної шкоди із засудженого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 з 25 000 грн до 10 000 грн. При цьому касаційним судом було скасовано ухвалу апеляційного суду за касаційною скаргою захисника у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і про вирішення долі цивільного позову в даному кримінальному провадженні, зокрема в частині розміру стягнення із засудженого на користь потерпілого в рахунок відшкодування моральної шкоди в постанові не йшлося.
Отже, приймаючи рішення при новому розгляді про залишення без зміни вироку, зокрема, в частині стягнення із засудженого на користь потерпілого на відшкодування моральної шкоди суми в розмірі 25 000 грн, суд апеляційної інстанції не врахував зазначених вище обставин.

Таким чином, судові рішення в цій частині мають бути змінені судом касаційної інстанції шляхом зменшення розміру стягнення із засудженого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 в рахунок відшкодування моральної шкоди до 10 000 грн.
З урахуванням наведеного доводи касаційної скарги захисника в цій частині є обґрунтованими.

Доводи касаційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції порушив право засудженого на захист через відмову в задоволенні клопотання про призначення експертизи стосовно комбайну, є неприйнятними, оскільки суд першої інстанції зазначене клопотання вирішив відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Щодо тверджень захисника про те, що апеляційний суд під час перегляду рішення суду першої інстанції безпосередньо не дослідив докази у кримінальному провадженні, внаслідок чого не встановив дійсних обставин справи та необґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції, чим порушив принцип безпосередності дослідження доказів, колегія суддів зазначає таке.
Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Обмежившись аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду. За результатами перегляду вироку, суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою зазначених доказів, даною місцевим судом, а тому застосована ним процедура не суперечила встановленій у ст. 23 КПК України засаді безпосередності судового розгляду.
З урахуванням зазначеного, доводи касаційної скарги захисника в цій частині є безпідставними.
Апеляційний суд надав обґрунтовані відповіді на всі основні доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, навів переконливі аргументи на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, та належним чином мотивував свою позицію. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Ухвала апеляційного суду мотивована належним чином та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування судових рішень та підстав для закриття кримінального провадження при перевірці даного кримінального провадження, колегією суддів не встановлено.
Інші доводи, викладені в касаційній скарзі захисника та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.
Підстав вважати, що апеляційний суд під час нового розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку всупереч вимогам ч. 2 ст. 439 КПК України не виконав вказівок Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладених у постанові від 03 лютого 2021 року, колегія суддів суду касаційної інстанції не вбачає.
Цивільний позов щодо розміру стягнення із засудженого на користь потерпілого в рахунок відшкодування моральної шкоди підлягає до зменшення.
Касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 19 серпня

2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 28 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Зменшити розмір стягнення із засудженого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 в рахунок відшкодування моральної шкоди до 10 000 грн.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3