Категорія: ч. 1 ст. 296 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 липня 2021 року, яким -

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Тертки Луцького району Волинської області, житель АДРЕСА_1 , українець, гр. України, з середньою освітою, одружений, має на утриманні одну неповнолітню дитину, працює водієм ФОП « ОСОБА_11 », не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.296 КК України, та призначено йому покарання у виді арешту строком на 2 (два) місяці.
Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Стягнено з обвинуваченого ОСОБА_9 в користь потерпілої ОСОБА_8 5000 (п`ять тисяч) грн. завданої моральної шкоди та 2102 (дві тисячі сто дві) грн. сплаченого судового збору, а всього 7102 (сім тисяч сто дві) грн.
Вироком вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И В

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 визнаний винним в тому, що він 02.08.2019, близько 14:50 год., перебуваючи у громадському місці, а саме на проїжджій частині вулиці Паркова, поблизу будинку №1 у м. Луцьку Волинської області, діючи з прямим умислом, з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось у зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві правил поведінки і норм моралі, використовуючи як малозначний привід для конфлікту той факт, що, на його думку, водій автомобіля марки «Skoda Felicia», номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_8 не надала перевагу у русі водію маршрутного автобусу №24 марки «Богдан», номерний знак НОМЕР_2 , та демонструючи власну зверхність, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, які супроводжувались особливою зухвалістю, а також бажаючи возвеличитись за рахунок приниження інших осіб, усвідомлюючи, що його дії відбуваються в умовах очевидності для інших людей, умисно наніс один удар кулаком правої руки в ліву скроневу ділянку голови потерпілої ОСОБА_8 , яка у цей час знаходилась на сидінні водія у автомобілі «Skoda» моделі «Felicia», номерний знак НОМЕР_1 , чим спричинив потерпілій фізичний біль.
У поданій апеляційній скарзі захисник вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що судом не надано правову оцінку всім доказам в сукупності, вирок суду не мотивований, а докази обвинувачення належним чином не перевірені. Вважає, що органами досудового слідства не здобуто достатньо доказів, які вказують на наявність в діях ОСОБА_9 складу інкримінованого йому злочину, відсутній мотив неповага до суспільства, його дії зумовлені лише наміром завдати шкоди потерпілій, і не посягали на громадський порядок, а відтак перекваліфікація дій з ч. 1 ст. 125 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України є необґрунтованою. Ряд доказів, які були відкриті сторонам у порядку ч. 11 ст. 290 КПК України, не оцінені і не спростовані судом при винесені вироку. Відомості зазначені в протоколі про пред`явлення особи для впізнання є недопустимим доказом, оскільки процедура була проведена з порушенням вимог ст. 288 КПК України. Зазначає, що ані органами досудового розслідування, ані судом не встановлено всіх необхідних ознак складу злочину, які дають підстави для притягнення особи до відповідальності. Вказує, що при призначені покарання ОСОБА_9 не дотримано вимог ст. 65 КК України, залишено поза увагою наявність малолітньої дитини та працевлаштування. Просить відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 396 КК України дослідити докази, вирок суду першої інстанції скасувати та закрити провадження у справі на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів і вичерпанням можливості їх отримання для доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого. Зазначає, що судом при постановлені вироку та обрані виду і міри покарання обвинуваченому порушено вимоги ст.65 КК України. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

В зміні і доповненні до апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні, не погіршуючи становище обвинуваченого зазначає, що вирішення цивільного позову щодо стягнення процесуальних витрат з обвинуваченого суперечать вимогам ст.ст.7,9, 128 КПК України та порушують його права в даному кримінальному провадженні. Крім того, суд в резолютивній частині вироку повинен був зазначити редакцію ст. 296 КК України (в редакції закону від 23.02.2014), яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, до якої в подальшому були внесені зміни в частині посилення санкції. Просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінально процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та постановити новий, яким визначити винуватим ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 296 КК України (в редакції закону від 23.02.2014) та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. У задоволені цивільного позову потерпілої про стягнення з ОСОБА_9 2102 грн., сплаченого судового збору за подання цивільного позову, відмовити.

В заперечені на апеляцій скаргу потерпіла ОСОБА_8 заперечує проти апеляційної скарги та просить вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав з викладених у ній підстав, а скаргу захисника заперечив, думку обвинуваченого та захисника, які, кожен зокрема, апеляційну скаргу захисника підтримали, а скаргу прокурора заперечили, міркування потерпілої, яка підтримала рішення суду першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з ст. 94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На думку суду апеляційної інстанції, ухвалюючи рішення, місцевий суд у вироку проаналізував та надав належну юридичну оцінку усім зібраним доказам для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.
Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про винуватість ОСОБА_9 в умисних діях, які виразилися в грубому порушенні громадського порядоку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо необґрунтованості перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч.1 ст. 125 КК України на ч.1 ст. 296 КК України, є безпідставними.

Згідно роз`яснень викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України від 22.12.2006 № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство» суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій. Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями Кримінального кодексу України, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише у тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Ці вимоги Закону були повністю враховані судом першої інстанції при оцінці дій обвинуваченого ОСОБА_9 та визначенні його правової кваліфікації.

Суд першої інстанції дослідив в повному обсязі обставини вчинення кримінального правопорушення, належним чином проаналізував докази в сукупності, дав належну оцінку показанням обвинуваченого, потерпілої, свідків, врахував доводи сторони захисту, прийняв до уваги правові позиції Верховного Суду та дійшов висновку щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України.

Частиною першою ст. 296 КК України передбачено відповідальність за хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Свої доводи щодо відсутності складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України, в діях обвинуваченого ОСОБА_9 захисник мотивує тим, що останній діяв, згідно висунутого обвинувачення, лише щодо потерпілої ОСОБА_8 , а відтак мотиву явної неповаги до суспільства та умислу на порушення громадського порядку не мав.

З такими твердженнями суд апеляційної інстанції не погоджується, оскільки вони суперечать обставинам встановленим судом першої інстанції.

Перш за все, та обставина, що обвинувачений дійсно за вказаних обставин місця та часу перебував на проїжджій частині вул. Паркова, поблизу будинку №1 у м. Луцьку, тобто у громадському місці, об`єктивно підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, та стороною захисту не заперечується.
Так, суд першої інстанції підставно взяв до уваги саме показання потерпілої ОСОБА_8 та свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . ОСОБА_14 , які є послідовними, підтверджені іншими доказами по справі, зокрема: протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 02.09.2019, відібраного у гр. ОСОБА_8 ; протоколом пред`явлення особи для впізнання з доданими фототаблицями від 16.10.2019; протоколом проведення слідчих експериментів з доданими фототаблицями, відповідно, від 16.10.2019 та 18.11.2019, за участю потерпілої ОСОБА_8 ; протоколом огляду предмету з доданими фототаблицями та CD-диском від 20.11.2019; висновком судово-медичної експертизи №756 від 29.10.2019; довідкою Луцької МКЛ; протоколом огляду предмету з доданими фототаблицями від 25.11.2019 розкладу руху по маршруту №24 графік №7 в системі керування та моніторингу руху громадського транспорту; листом ФОП ОСОБА_11 від 21.11.2019, які проведені з дотриманням вимог КПК України, та іншими доказами, яких піддавати сумніву в суду підстав немає.

Не має в апеляційного суду обґрунтованих підстав вважати, що вказані потерпіла та свідки оговорюють обвинуваченого, оскільки будь-яких неприязних відносин між ними не було і не могло бути.

Твердження захисника про порушення органами досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Судом першої інстанції дана належна оцінка і показанням самого обвинуваченого щодо непричетності до вчинення вказаного злочину, вони об`єктивно спростовані, з чим погоджується і апеляційний суд.

Така стратегія захисту, висунена стороною захисту, спростована судом першої інстанції та, на думку апеляційного суду, є нічим іншим, як способом уникнення кримінальної відповідальності.
Окрім того, інші твердження апелянта не знайшли свого підтвердження як в суді першої інстанції, так і в апеляційній інстанції, зокрема, щодо не оцінки та не спростування судом доказів наданих стороною захисту.

А відтак, твердження, викладені в апеляції, про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, на думку суду апеляційної інстанції, не заслуговують на увагу.
Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_9 вчинив хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, тому його дії правильно кваліфіковані за ч.1 ст.296 КК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, або перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

При призначенні покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції в повній мірі дотримав вказаних вимог закону.

Як убачається з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії кримінальних проступків, дані про особу винного, а саме, те, що ОСОБА_9 не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, одружений, на його утриманні перебуває одна малолітня дитина, працює, однак враховуючи, що останній вину не визнав та не розкаявся у вчиненому, збитки потерпілій не відшкодував, заперечуючи факт вчинення хуліганських дій намагався уникнути відповідальності.
Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_9 суд не встановив, і це не оспорюється.

Врахувавши ці та інші обставини справи, зокрема і ті, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор, в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання, яке необхідно відбувати реально, саме у виді арешту.

На думку суду, обране судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Доводи прокурора, які наведені в апеляційній скарзі щодо міри покарання, фактично враховані і оцінені судом першої інстанції при постановленні вироку та призначенні покарання.

Водночас, апеляційний суд погоджується із доводами прокурора, що при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 296 КК України у резолютивній частині вироку суду, слід вказувати редакцію закону, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення та підлягала застосуванню судом, до якої у подальшому було внесено зміни в частині посилення санкції.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпіла ОСОБА_8 звернулася до суду з цивільним позовом про відшкодування моральної шкоди завданої обвинуваченим ОСОБА_9 та сплаченого судового збору.

Суд першої інстанції, задовольняючи цивільний позов потерпілої, стягнув із обвинуваченого судовий збір.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.5 ЗУ «Про судовий збір» від 08 липня 2011 року, від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, згідно зі ст. 1 вказаного Закону, судовий збір включається до складу судових витрат.

Відповідно до ст. 133 ЦПК України, судові витрати складаються з: 1) судового збору; 2) витрат, пов`язаних з розглядом справи (по суті це і є процесуальні витрати).

Водночас у главі 8 КПК України чітко врегульовано питання процесуальних витрат у кримінальному провадженні. Вичерпний перелік видів таких витрат міститься у ст. 118 цього Кодексу, а їх розподіл регламентовано ст. 124 КПК України. Зокрема, визначено такі види процесуальних витрат, які складаються: з витрат на правову допомогу; з витрат, пов`язаних із прибуттям до місця досудового розслідування або судового провадження; з витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів; з витрат, пов`язаних із зберіганням і пересиланням речей і документів. Отже, судовий збір до вказаних витрат не належить. (що узгоджується з висновками викладене у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23.01.2019 року (справа № 187/291/17).

Враховуючи наведене, стягнення за вироком із засудженого судового збору суперечить ч. 5 ст. 128 КПК України, статтям 2, 7, 9, 118, 119, 370 КПК України в їх взаємозв`язку, оскільки при оскарженні в апеляційному чи касаційному порядку судових рішень в частині цивільного позову, постановлених у кримінальному провадженні, засуджений, який несе цивільну відповідальність, не сплачує жодних судових витрат на відміну від цивільного судочинства.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, виходячи з викладеного, доводи прокурора в цій частині заслуговують на увагу а вирок щодо ОСОБА_9 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з вироку суду посилання на стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 судового збору, у зв`язку з допущеними істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відтак, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, апеляційну захисника залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - змінити.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 липня 2021 року відносно ОСОБА_9 змінити.

Доповнити резолютивну частину цього ж вироку вказівкою про застосування ч. 1 ст. 296 КК України в редакції Закону від 23.02.2014.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про стягнення з ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_8 судового збору в розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді