ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1496/22 Справа № 205/8545/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000776 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 березня 2022 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 08.06.2018 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 205 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 8500,00 гривень,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 321, ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
Запобіжний захід ОСОБА_7 , до вступу вироку в законну силу, у вигляді тримання під вартою змінено на запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, поклавши на нього наступні обов`язки: 1. Не відлучатися з постійного місця проживання, що знаходиться для обвинуваченого за адресою: АДРЕСА_1 , з 20.00 години до 06.00 години без дозволу суду та відповідно до комендантської години встановленої рішенням Дніпропетровського регіонального штабу. 2. З`являтися за першою вимогою на виклики до суду. 3. Повідомляти прокурора, суд про зміну місця фактичного проживання.
Обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено з ДУ «Дніпровська установа виконання покарання № 4».
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08.06.2018 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 1 ст. 205 КК України у виді штрафу у розмірі 8500,00 гривень ухвалено виконувати самостійно.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 26.08.2021 року, зарахувавши в строк відбуття покарання часткове відбуте покарання з 26.08.2021 року по 04.03.2022 року на підставі ст. 72 КК України.
Вирішено долю судових витрат та речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

Так, ОСОБА_7 , маючи кримінально-протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах і сильнодіючих лікарських засобів, з метою подальшого незаконного збуту у місце позбавлення волі Державну установу «Дніпровська виправна колонія (№ 89)» (далі ДУ «ДВК (№ 89)»), яка розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Данили Галицького, буд. 1А, у невстановленому місці, час та спосіб незаконно придбав наркотичний засіб «метадон» у великих розмірах, розфасований до чотирьох сліп-пакетів, а також сильнодіючий лікарський засіб «дифенгідрамін (димедрол)» у твердій формі, розфасований до двох сліп-пакетів.

Наркотичний засіб «метадон» у великих розмірах, розфасований до чотирьох сліп-пакетів, разом із двома сліп-пакетами із сильнодіючим лікарським засобом «дифенгідрамін (димедрол)», було поміщено до п`яти фрагментів пластикових трубочок коричневого кольору із шурупами, та кожний обмотано ліпкою стрічкою. Таким чином, наркотичний засіб «метадон» у великих розмірах та сильнодіючий лікарський засіб «дифенгідрамін (димедрол)» були пристосовані до перекидання через зовнішню огорожу ДУ «ДВК (№ 89)», тобто, до збуту іншим особам.

Через невстановлений період часу, ОСОБА_7 вище вказані фрагменти пластикових трубочок, обмотаних ліпкою стрічкою, із наркотичним засобом «метадон» у великих розмірах і сильнодіючим лікарським засобом «дифенгідрамін (димедрол)», поклав до сумки, що знаходилась при ньому, тобто, почав незаконно зберігати при собі наркотичний засіб у великих розмірах та сильнодіючий лікарський засіб, та попрямував вулицями міста Дніпра в напрямку ДУ «ДВК (№ 89)», з метою подальшого перекидання наркотичного засобу і сильнодіючого лікарського засобу через зовнішню огорожу для передачі іншим особам.

Далі, близько 15 години 20 хвилин 26 серпня 2021 року, ОСОБА_7 , зберігаючи при собі вище вказані трубочки із наркотичним засобом «метадон» у великих розмірах та сильнодіючим лікарським засобом «дифенгідрамін (димедрол)», продовжуючи свою кримінально-протиправну діяльність, реалізовуючи умисел, спрямований на незаконний збут, прибув на територію, прилеглу до зовнішнього периметру ДУ «ДВК (№ 89)», яка розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Данили Галицького, буд. 1А, де мав намір перекинути наркотичні засоби і сильнодіючі лікарські засоби через зовнішню огорожу на території виправної колонії для передачі іншим особам.

Однак, ОСОБА_7 був затриманий співробітниками поліції спільно з співробітниками оперативного відділу ДУ «ДВК (№ 89)», яким повідомив, що має при собі наркотичний засіб «метадон» і сильнодіючий лікарський засіб «дифенгідрамін (димедрол)».

В подальшому, в період часу з 16 години 20 хвилин до 16 години 30 хвилин 26 серпня 2021 року, ОСОБА_7 в присутності двох понятих чоловічої статті, добровільно, самостійно дістав та видав з сумки, одягнутої на ньому, п`ять фрагментів пластикових трубочок коричневого кольору, обмотаних ліпкою стрічкою. При відкритті п`яти фрагментів пластикових трубочок, в середині знаходилось у загальній кількості шість сліп-пакетів, заповнених порошкоподібною речовиною білого кольору. Так, кристалічна речовина у вигляді грудочок білого кольору масою 3,8903 г містить наркотичний засіб обіг якого обмежено «метадон». Маса метадону становить 2,7298 г. Також, кристалічні речовини у вигляді грудочок білого кольору масами 4,2358 г, 4,1591 г, 4,1614 г містить наркотичний засіб обіг якого обмежено «метадон» (фенадон). Маса метадону (фенадону) становить 2,9668 г, 3,0025 г, 2,8839 г. Загальна маса наркотичного засобу «метадон», який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою збуту, складає 11,583 г, що відповідно до таблиці «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року, відноситься до великих розмірів, тобто більше, ніж 1,6 г, а також, порошкоподібні речовини білого кольору масами 3,6245 г, 3,5392 г містять дифенгідрамін (димедрол), який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів за міжнародними непатентованими або загальноприйнятими назвами. Маса дифенгідраміну (димедролу) становить відповідно 2,1352 г, 2,1543 г. Загальна маса «дифенгідраміну (димедролу)», який відноситься до переліку сильнодіючих лікарських засобів за міжнародними не патентованими або загальноприйнятими назвами, затвердженого наказом МОЗ № 490 від 17.08.2007 року, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою збуту, складає 4,2895 г.

В апеляційних скаргах:
- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання, та призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання та звільнити від відбування покарання з випробуванням, оскільки призначене вироком покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.
Вважає, що суд першої інстанції поза увагою залишив дані щодо особи обвинуваченого стосовно того, що останній має постійне місце проживання, мешкає разом із дружиною ОСОБА_12 , малолітніми дітьми: ОСОБА_13 , 2009 р.н., ОСОБА_14 , 2016 р.н., а також батьками пенсіонерами: матір`ю ОСОБА_15 , вітчимом ОСОБА_16 , який страждає рядом хронічних захворювань та потребує догляду. ОСОБА_7 позитивно характеризується за місцем проживання та ДГО «Дніпропетровський обласний центр реабілітації та релаксації «Глорія»», де приймає участь у заходах у якості волонтера. До затримання неофіційно працював. Окрім того, TOB «ТВК «МОНОЛІТ» готова укласти трудовий договір з ОСОБА_7 та прийняти його на роботу.

Також захисник зазначає те, що ОСОБА_7 активно сприяв встановленню дійсних обставин кримінальних правопорушень, у вчиненому розкаявся, що згідно ст. 66 КК України відносяться до пом`якшуючих обставин.

На думку захисника, до обвинуваченого ОСОБА_7 можливо застосувати положення ст. ст. 69, 75 КК України, призначивши йому більш м`яке покарання та звільнити від відбування покарання з випробуванням, враховуючи наведені вище обставини та доводи, а також особу обвинуваченого.

- прокурор просить вказаний вирок в частині призначення покарання змінити, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 321 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про самостійне виконання покарання визначеного вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08.06.2018 року у виді штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн., як зайве.

В іншій частині прокурор просить вирок залишити без змін.

Зазначає, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 74 КК України, особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання. Законом України від 18.09.2019 року № 101-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес» внесені зміни до Кримінального кодексу України, а саме виключена ст. 205 КК України.

Таким чином, внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність, а саме виключення ст. 205 КК України, призвели до скасування кримінальної відповідальності за фіктивне підприємництво, що має зворотну дію у часі, а тому, на думку прокурора, ОСОБА_7 підлягає негайному звільненню від призначеного вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08.06.2018 року покарання у виді штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 та просили її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Судовий розгляд кримінального провадження, відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, повинен проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

У відповідності до змісту ст. 368 КПК України, питання щодо наявності чи відсутності складу кримінального правопорушення в діянні, та винуватості особи в його вчиненні, оцінки належності та допустимості доказів вирішуються судом під час ухвалення вироку, тобто на стадії судового провадження.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції при постановлені судового рішення знехтував вказаними вимогами закону.

Так, розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, які мають істотне значення та згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмета доказування.

При цьому, суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст цих обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, не може бути застосована.

Однак, судом першої інстанції не було дотримано цих вимог закону.

Як вбачається з журналу та технічного запису судового засідання від 21.01.2022 року обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав повністю, і суд ухвалив допитати свідків, дослідити письмові докази, допитати обвинуваченого. Крім цього, в цей же день судом було допитано свідка ОСОБА_17 .

В подальшому, як вбачається з журналу судового засідання від 04.03.2022 року обвинувачений ОСОБА_7 погодився зі всім, що зазначено в обвинувальному акті. В даному засіданні адвокат обвинуваченого був відсутній. При цьому, колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи міститься диск, на якому відсутній технічний запис вказаного судового засідання.

Крім цього, судом першої інстанції у вироку зазначено, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, щиро покаявся та погодився надати показання щодо обставин викладених в обвинувальних актах, одночасно погодившись на застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України щодо не дослідження обставин, викладених у обвинувальному акті щодо його обвинувачення.
Отже, в матеріалах справи є суттєві суперечності, які колегія суддів не може перевірити, а також зауважує на порушення права обвинуваченого на захист, бо він прохав на присутність адвоката.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення, чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Колегія суддів вважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.

Згідно п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки наведених вище вимог не було дотримано, а в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. ст. 7, 370 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, тому колегія суддів вважає, що, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 20 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи».

Оцінюючи характер виявлених порушень, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти обґрунтоване рішення по суті апеляційних вимог, проте доводи апеляційних скарг повинні бути враховані під час ухвалення рішення за результатами нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг захисника обвинуваченого та прокурора щодо законності постановленого відносно ОСОБА_7 судового рішення, розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

Крім того, за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, враховуючи особливості апеляційного розгляду та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури апеляційного перегляду, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк дії запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби, до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше ніж на 60 днів, заборонивши останньомузалишати постійне місце проживання: АДРЕСА_1 , в період часу з 20.00 години до 06.00 години без дозволу суду та відповідно до комендантської години встановленої рішенням Дніпропетровської обласної військової адміністрації, та покласти на нього наступні обов`язки: 1) з`являтися за першою вимогою на виклики до суду; 2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу прокурора або суду; 3) повідомляти прокурора чи суд про зміну свого місця проживання.
Із врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок, - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 ,- задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 березня 2022 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк дії запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби, до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше ніж на 60 днів.
Заборонити обвинуваченому ОСОБА_7 залишати постійне місце проживання: АДРЕСА_1 , в період часу з 20.00 години до 06.00 години без дозволу суду та відповідно до комендантської години встановленої рішенням Дніпропетровської обласної військової адміністрації.
Покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 наступні обов`язки:
1) з`являтися за першою вимогою на виклики до суду;
2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу прокурора або суду;
3) повідомляти прокурора чи суд про зміну свого місця проживання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4