Справа №577/3711/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/1175/22 Суддя-доповідач - Філонова
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" жовтня 2022 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 08.07.2022 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 03.11.2020 року вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці, звільненого 15.04.2021 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в яких:

- прокурор просив вирок Конотопського міськрайонного суду від 08.07.2021 року відносно ОСОБА_8 , скасувати у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просив ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст. 185 та за ч.2 309 КК України і призначити покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

Згідно ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим прокурор просив остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Також, прокурор просив врахувати при призначенні покарання в якості обтяжуючої обставини рецидив злочинів.

- обвинувачений просив переглянути його справу, оскільки з вироком Конотопського міськрайонного суду від 08.07.2021 року не згоден;

- захисник просила вирок Конотопського міськрайонного суду від 08.07.2021 року відносно ОСОБА_8 , змінити та пом`якшити йому покарання, призначивши таке, яке б не було пов`язане з позбавленням волі.

Даним вироком ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 5 місяців арешту.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Також, ОСОБА_8 взято під варту в залі суду та обрано відносно нього запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 08.07.2022 року з часу його затримання.

Прийнято відмову ОСОБА_11 від позову до ОСОБА_8 , про стягнення матеріальної шкоди в розмірі 3 000 грн та моральної шкоди в розмірі 1 500 грн і провадження в частиі цивільного позову закрито.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави 2 745,92 грн процесуальних витрат.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України, а накладений арешт на майно в даному кримінальному провадженні, скасовано.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор стверджував, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Так, ухвалюючи вирок, суд змінив кваліфікацію дій обвинуваченого з кримінального правопорушення (злочину) з ч.2 ст.309 КК України на кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст. 309 КК України, вказавши на встановлення відсутності такої кваліфікуючої ознаки, як «вчинення діяння протягом року після засудження за цією статтею». Як наслідок, суд також виключив з обсягу обвинувачення обтяжуючу обставину рецидив злочинів.

Прокурор зазначав, що при зміні кваліфікації суд вказав на те, що правовим наслідком засудження особи за вчинене кримінальне правопорушення є судимість, тобто такий правовий стан, який за вказаних у законі умов характеризується настанням для неї певних наслідків. Кримінально- правовими наслідками судимості є те, що вона може виступати як кваліфікуюча ознака при вчиненні нового кримінального правопорушення, якою є повторність.

В обгрунтування такого рішення суд зазначив, що передбачені в окремих статтях (частинах статей) Особливої частини КК України такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення кримінального правопорушення особою, яка раніше вчинила відповідне кримінальне правопорушення (ст.ст. 152, 187 КК України), вчинення кримінального правопорушення особою, раніше судимою за відповідне кримінальне правопорушення (ст.ст. 164, 165, 201 КК України), вчинення кримінального правопорушення протягом року після засудження за цією статтею (ст. 309 КК України) є спеціальними різновидами повторності.

Також, прокурор звертав увагу на положення ч.4 ст. 32, ч.1 ст. 88 та п. 2-1 ст. 89 КК України та на Закон України № 2617-УІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який вступив у дію 01.07.2020 року в якому викладено в новій редакції диспозицію ч. 2 ст. 309 КК україни.

Зазначав, що питання щодо правозастосування зазначених змін зумовлене виключенням з ч. 2 ст. 309 КК України у попередній редакції кваліфікуючої ознаки «повторність» та появою в цій частині кваліфікуючої ознаки «вчинення діяння протягом року після засудження за цією статтею».

Прокурор стверджував, що таке формулювання нової кваліфікуючою ознаки злочину є зрозумілим і не містить неоднозначного тлумачення. Зокрема в диспозиції частини 2 статті 309 КК України немає будь якого посилання на поняття повторності, а йдеться лише про проміжок часу, який становить 1 рік, з моменту засудження за аналогічне правопорушення.

Таким чином, прокурор вважав, що суд безпідставно розцінив кваліфікуючу ознаку «вчинення діяння протягом року після засудження за цією статтею», як різновид повторності та неправильно застосував закону про кримінальну відповідальність, кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч.І ст. 309 КК України.

Крім цього, прокурор звертав увагу, що згідно вироку Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 13.11.2020 року ОСОБА_8 був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту (а.с. 162-163 т. 1), яке він відбув 15.04.2021 року (а.с. 155-156 т. 1). При цьому, на момент скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України, а саме: станом на 08.07.2021 року, не пройшов рік з моменту винесення вироку про скоєння ним аналогічного кримінального правопорушення. Отже, дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України.

Обвинувачений обґрунтувань своїй скарзі не наводив. Висловив виключно свою незгоду з рішенням суду.

Захисник наголошувала на суворості призначеного обвинуваченому покарання та звертала увагу на те, що свою вину обвинувачений визнав, сприяв слідству та суду у встановленні істини по справі, у вчиненому розкаявся, працевлаштувався, поведінку свою змінив та грошові кошти за мікрохвильову піч потерпілій ОСОБА_11 повернув. Сама ж потерпіла ОСОБА_11 мати обвинуваченого, сина вибачила, претензій до нього не має і від заявленого нею цивільного позову відмовилась. Інша потерпіла ОСОБА_12 таж претензій до обвинуваченого не має, пояснювала, що дитячий візочок їй повернуто, а в якості відшкодування моральної шкоди їй обвинувачений придбав упаковку дитячих памперсів за 430 грн. З огляду на викладене, сторона захисту вважала, що існують підстави для пом`якшення обвинуваченому покарання з призначенням такого, яке б не було пов`язане з позбавленням волі.

Інші учасники кримінального провадження вирок суду в апеляційному порядку не оскаржували.

Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_8 будучи раніше засудженим за вчинення злочинів проти власності, 10.06.2021 року близько 13.00 год перебував у власних справах у під`їзді № 1 багатоповерхового будинку АДРЕСА_2 , де між першими та другими вхідними дверима до під`їзду будинку побачив дитячий візок марки «EL Camino Favorit 3409 L» та вирішив його викрасти. Тому, пересвідчившись, що його дії є таємними для інших осіб, ОСОБА_8 викрав дитячий візок марки «EL Camino Favorit 3409 L» вартістю 1 233,00 грн, який належить ОСОБА_12 , та з вказаним майном залишив місце вчинення злочину.

Крім того, 08.07.2021 року близько 13.00 год ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , виявив на землі дві пігулки білого кольору.

Зрозумівши, що вказані пігулки є нарковмісними, маючи намір у подальшому вжити їх, ОСОБА_8 , в порушення вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», підібрав вказані пігулки, таким чином незаконно придбавши наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон, загальною вагою 0,0446 г. Вказані пігулки ОСОБА_8 помістив до пакета з прозорого безбарвного полімерного матеріалу, який поклав до кишені шортів та став незаконно зберігати при собі для власного вживання без мети збуту.

У подальшому цього ж дня - 08 липня 2021 року близько 16.24 год ОСОБА_8 біля будинку № 46 по вул. Братів Лузанів в м. Конотоп Сумської області був зупинений працівниками Конотопського РВП ГУНП в Сумській області, яким добровільно видав дві пігулки білого кольору у пакеті з прозорого безбарвного полімерного матеріалу.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/119-21/8161-НЗПРАП від 27.07.2021 року в складі вилучених у ОСОБА_8 пігулок міститься метадон, віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою (безводної основи) 0,0446 г.

Відповідно до таблиці ІІ Списку № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затв. постановою КМУ від 06 травня 2000 року № 770, метадон є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

Згідно таблиці 1 «Про невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затв. наказом МОЗ України від 01.08.2000 року № 188, загальна вага вилученого у ОСОБА_8 метадону в розмірі 0,0446 г на 0,0246 г перевищує граничну межу невеликих розмірів, встановлену для даного виду наркотичного засобу.

Також 29.12.2021 року ОСОБА_8 , який раніше був засуджений за вчинення злочинів проти власності, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , побачив на кухні квартири нову мікрохвильову піч марки «Samsung» ms23k361ak», яку його мати ОСОБА_11 придбала у кредит у жовтні 2021 року.

В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний корисливий намір, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи вказаний злочинний корисливий намір, розуміючи, що мікрохвильова піч марки «Samsung» ms23k361ak» йому не належить, ОСОБА_8 29.12.2021 року у обідній час (більш точний час не встановлений), скориставшись відсутністю у квартирі АДРЕСА_4 власника майна - ОСОБА_11 , таємно викрав належну останній мікрохвильову піч марки «Samsung ms23k361ak» вартістю 3 018.00 грн.

Після цього ОСОБА_8 залишив місце вчинення злочину та у подальшому здав мікрохвильову піч марки «Samsung ms23k361ak» до повного товариства « ОСОБА_13 і компанія «Ломбард Капітал», розташованого за адресою: м. Конотоп Сумської області, пр. Миру, 9.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка вимоги апеляційної скарги прокурора підтримала, просила вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким просила визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст. 185 та за ч.2 309 КК України і призначити йому остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі та просила врахувати при призначенні покарання в якості обтяжуючої обставини рецидив злочинів та яка заперечила проти задоволення скарг обвинуваченого і захисника, доводи обвинуваченого і захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та скарги один одного і які просили вирок суду змінити пом`якшивши обвинуваченому покарання і які заперечили проти задоволення вимог скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України.

На вказаний вирок прокурором, обвинуваченим і захисником подано апеляційні скарги, в яких ніхто з апелянтів не оскаржує фактичні обвини справи, доведеність вини обвинуваченого та правильність його правової кваліфікації дій за злочин передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

Разом з тим, також не оскаржуючи фактичних обставин справи, прокурор вирок суду вважав незаконним в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України, вважаючи, що його дії повинні кваліфікуватись за ч. 2 ст. 309 КК України та вважав, що при призначенні обвинуваченому покарання слід врахувати в якості обтяжуючої обставини рецидив злочинів.

Вимоги апеляційних скарг обвинуваченого і захисника зводились до одного призначення обвинуваченому занадто суворого покарання.

Враховуючи викладене і керуючись ст. 404 КПК України, колегія суддів матеріали даного кримінального провадження перевіряє в межах заявлених апелянтами вимог, тобто в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України та в частині призначеного обвинуваченому покарання за вчинені ним злочини.

Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 в суді першої інстанції пояснював, що влітку 2021 року, точну дату він не пам`ятає, близько 13 години він зайшов у двір будинку АДРЕСА_3 та побачив на землі під деревом дві пігулки білого кольору у частині блістеру. Він з 2020 року вживав наркотичні засоби, а також проходив лікування від наркотичної залежності та перебував на замісній терапії, де йому давали пігулки метадону, а тому він знав як виглядають вказані пігулки та що вони є нарковмісними. Крім того на частині блістеру була напис «дон» та він зрозумів, що вказані пігулки є метадоном. Він вирішив забрати собі вказані пігулки, щоб потім їх вжити. Витягнувши вказані пігулки із блістеру, він поклав їх до пакетику з-під цигарок, а потім до кишені своїх шортів. В цей же день через деякий час до нього підійшли працівники поліції, які запитали чи є у нього заборонені предмети чи речовини та він повідомив, що у нього є 2 пігулки метадону. Працівники поліції запросили двох понятих та в їх присутності він видав працівникам поліції пакетик із двома пігулками метадону, які у його приступності та у присутності понятих були поміщені до іншого пакета і опечатані. Будь-яких претензій щодо дій працівників поліції він не має, тиску чи погроз до нього під час вилучення наркотичного засобу не було. Він повністю згоден з висновком експертизи, що виявлена та вилучена у нього 08 липня 2021 року працівниками поліції речовина є наркотичним засобом метадоном, а також з вагою наркотичного засобу. Щиро розкаювався у вчиненому.

Також, на підтвердження вини обвинуваченого, щодо незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, суд першої інстанції врахував:

- рапорт старшого інспектора-чергового чергової частини Конотопського РВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_14 про виявлення кримінального правопорушення від 08.07.2021 року, відповідно до якого 08.07.2021 року о 15.42 год до Конотопського РВП ГУНП в Сумській області надійшло повідомлення зі служби «102», що біля будинку № 46 по вул. Братів Лузанів в м. Конотопі Сумської області, ОСОБА_8 повідомив дільничному офіцеру поліції жетон № 0099659, що зберігає при собі дві таблетки препарату «Метадон» та добровільно видав працівнику поліції з лівої кишені шортів поліетиленовий пакунок, в якому знаходилися дві пігулки білого кольору (а.с. 128 т. 1);

- заяву від 08.07.2021 року подану ОСОБА_8 на ім`я начальника Конотопського РВП ГУНП в Сумській області, в якій він зазначив про добровільну видачу працівникам поліції пігулок «Метадон», які були у нього у лівій кишені шортів. Крім того ОСОБА_8 зазначив, що він добровільно надає згоду на проведення з його участю огляду, а також, що працівниками поліції йому роз`яснені його права, передбачені ст. 63 Конституції України, послуг захисника він не потребує (а.с. 129 т. 1);

- протокол огляду місця події від 08.07.2021 року, з якого вбачається, що при проведенні 08.07.2021 року у період часу з 16 год. 24 хв. до 16 год. 47 хв. огляду місця події на ділянці місцевості буля будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 у присутності двох понятих з лівої кишені шортів витягнув поліетиленовий пакет з двома пігулками, пояснивши, що вказані пігулки є препаратом «Метадон». Пігулки у поліетиленовому пакеті він знайшов 08.07.2021 року у дворі зазначеного будинку та залишив собі для власного вживання. Пігулки були вилучені у ОСОБА_8 та поміщені до спеціального пакета SUD № 1002694, який у присутності понятих був опечатаний. Будь-яких зауважень від учасників огляду місця події, в тому числі й ОСОБА_8 , не надходило. При проведенні огляду місця події був застосований відеозапис (а.с.130-131 т. 1);

- відеозапис до протоколу огляду місця події, з якого судом встановлено, що ОСОБА_8 добровільно видав працівникам поліції пакет з двома пігулками, пояснивши, що вказані пігулки є препаратом «Метадон». При цьому ОСОБА_8 зазначив, що добровільно видає працівникам поліції вказаний наркотичний засіб, будь-якого тиску до нього працівниками поліції застосовано не було. Крім того ОСОБА_8 розповів про обставини придбання ним 08.07.2021 року та зберігання наркотичного засобу двох пігулок препарату «Метадон» (а.с. 132 т. 1);

- висновок експерта № СЕ-19/119-21/8161-НЗПРАП від 27.07.2021 року, з якого встановлено, що в складі вилучених у ОСОБА_8 двох пігулок міститься метадон, який належить до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Маса метадону (безводної основи) в складі двох пігулок становить 0,0446 г. (а.с.135-139 т. 1);

- протокол слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_8 , який був проведений 03.08.2021 року та з якого встановлено, що ОСОБА_8 у присутності двох понятих надав показання, що пакет з двома пігулками він знайшов біля лавки у дворі будинку АДРЕСА_3 . Оскільки він раніше перебував на програмі замісної підтримуючої терапії, то, оглянувши знайдені ним пігулки, він зрозумів, що це пігулки препарату «Метадон» та вирішив їх взяти для власного вживання. Через деякий час до нього підійшли працівники поліції, які попрохали показати, що у нього у кишенях. Він повідомив працівниками поліції, що знаходиться у нього у кишенях та видав працівникам поліції знайдені ним пігулки препарату «Метадон». ОСОБА_8 на місці показав, де саме ним були знайдені дві пігулки препарату «Метадон» (а.с. 141-152 т. 1);

- відео слідчого експерименту, проведеного 03.08.2021 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 (а.с. 132 т. 1), з якого судом встановлено, що ОСОБА_8 надав показання, що всі обставини, показані ним при проведенні слідчого експерименту, відповідають дійсності. Будь-який тиск до нього під час проведення слідчого експерименту застосований не був.

- інформацію наркологічного кабінету поліклініки для обслуговування дорослого населення КНП КМР «Конотопська ЦРЛ імені академіка М. Давидова», наданої станом на 16.07.2021 року відповідно ОСОБА_8 на програмі замісної підтримуючої терапії (метадон) не перебував (а.с. 160 т. 1);

- висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 09.07.2021 року, відповідно до якого ОСОБА_8 08.07.2021 року о 17 год 23 хв перебував у стані наркотичного сп`яніння внаслідок вживання метадону (а.с. 153 т. 1);

- відповідь на запит з якого встановлено, що ОСОБА_8 з 03.02.1998 року перебуває на обліку у наркологічному кабінеті поліклініки для обслуговування дорослого населення КНП КМР «Конотопська ЦРЛ імені академіка М. Давидова» з діагнозом «Опійна наркоманія» (а.с. 159 т. 1);

- висновок медичного обстеження від 03.08.2021 року відповідно до якого ОСОБА_8 страждає на опійну наркоманію, потребує лікування, протипоказань до лікування не має (а.с. 154 т. 1);

- висновок судово-психіатричного експерта № 499 від 13.12.2021 року згідно якого ОСОБА_8 на час вчинення кримінальних правопорушень (станом на 10.06.2021 року та 08.07.2021 року) виявляв ознаки органічного розладу особистості (змішаного ґенезу) з легким зниженням пам`яті, судомним синдромом, не виявляв ознак будь-якого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом на теперішній час ОСОБА_8 не потребує застосування до нього примусових заходів медичного характеру (а.с.189-192 т. 1).

Вислухавши пояснення обвинуваченого та дослідивши вказані докази суд першої інстанції дійшов висновку, що вина обвинуваченого доводиться, однак його дії підлягають правовій кваліфікації не за ч.2 ст. 309 КК України, а за ч. 1 ст. 309 КК України.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 13.11.2020 року був визнаний винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та засуджений до покарання у виді арешту на строк 3 місяці (а.с. 162-163 т. 1). Він був звільнений з місць відбування покарання 15.04.2021 року по відбуттю строку покарання (а.с. 155-156 т. 1).

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_8 , який 15.04.2021 року відбув покарання, призначене йому вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 13.11.2020 року, вважається таким, що не має судимості за вказаним вироком, а тому раніше вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, не утворює спеціального різновиду повторності.

Як наслідок, суд вважав, що своїми діями, щодо незаконного придбання та зберігання 08.07.2021 року наркотичних засобів без мети збуту, ОСОБА_8 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, - незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

З таким висновком суду першої інстанції не погодився прокурор, а тому оскаржив вирок суду в цій частині в апеляційному порядку.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в сукупності з апеляційною скаргою прокурора, колегія суддів вважає, викладені в ній доводи прокурора слушними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.

Так, ухвалюючи вирок, суд змінив кваліфікацію дій обвинуваченого з кримінального правопорушення (злочину) з ч.2 ст.309 КК України на кримінальних проступок, передбачений ч.І ст. 309 КК України, вказавши на встановлення відсутності такої кваліфікуючої ознаки, як «вчинення діяння протягом року після засудження за цією статтею». Як наслідок, суд також виключив з обсягу обвинувачення обтяжуючу обставину рецидив злочинів.

Проте, такий висновок суду першої інстанції не грунтуються на нормах закону про кримінальну відповідальність та є неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно ч.1 і ч.4 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу; повторність відсутня, якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Зазначене визначення поняття повторності не містить такого виду, як вчинення діяння протягом року після засудження за певною статтею, про існування якого вказав суд у своєму вироку.

Крім того, як слушно зауважив прокурор, та з чим за встановлених обставин погоджується колегія суддів, 22.11.2018 року було прийнято Закон України № 2617-УІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який вступив у дію 01.07.2020 року.

Вказаним Законом, зокрема, викладено в новій редакції диспозицію ч. 2 ст. 309 КК україни. Питання щодо правозастосування зазначених змін зумовлене виключенням з ч. 2 ст. 309 КК України у попередній редакції кваліфікуючої ознаки «повторність» та появою в цій частині кваліфікуючої ознаки «вчинення діяння протягом року після засудження за цією статтею».

Таке формулювання нової кваліфікуючою ознаки злочину є зрозумілим і не містить неоднозначного тлумачення. Зокрема в диспозиції частини 2 статті 309 КК України немає будь якого посилання на поняття повторності, а йдеться лише про проміжок часу, який становить 1 рік, з моменту засудження за аналогічне правопорушення.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно розцінив кваліфікуючу ознаку «вчинення діяння протягом року після засудження за цією статтею», як різновид повторності та неправильно застосував закону про кримінальну відповідальність, кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч.1 ст. 309 КК України.

Крім цього, слід зауважити, що згідно вироку Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 13.11.2020 року ОСОБА_8 був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту (а.с. 162-163 т. 1), яке він відбув 15.04.2021 (а.с. 155-156 т. 1). При цьому, на момент скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України, а саме: станом на 08.07.2021 року, не пройшов рік з моменту винесення вироку про скоєння ним аналогічного кримінального правопорушення.

Відповідно до п.3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі, зокрема, збільшення обсягу обвинувачення.

Враховуючи викладене, зокрема не правильну правову кваліфікацію дій обвинуваченого судом першої інстанції за ч. 1 ст. 309 КК України тоді як дії обвинуваченого ОСОБА_15 повинні кваліфікуватись за ч.2 ст. 309 КК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 08.07.2022 року в цій частині, скасувати та ухвалити новий вирок за яким ОСОБА_15 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, тобто у вчиненні незаконного придбання та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею.

При призначенні обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує обставини, які виступали предметом дослідження суду першої інстанції, зокрема ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, при цьому необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, з метеріалів справи вбачається, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, відшкодував заподіяну потерпілій ОСОБА_12 моральну шкоду, що правильно судом першої інстанції визнано як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого.

Щодо обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, то з огяду на перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України, які апеляційний суд визнав не правильними, суд першої інстанції таких обставин не встановив. Разом з тим, з обвинувального акту вбачається, що обтяжуючою покарання обвинуваченого обставиною стороною обвинувачення заявлялась така обставина як «рецидив злочинів».

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання, має бути врахована як обставина, яка його обтяжує, «рецидив злочинів».

Також, колегя суддів звертає увагу і на враховану судом першої інстанції досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого, складену Конотопським РВ філії державної установи «Центр пробації» в Сумській області, відповідно до якої орган пробації оцінює ризик вчинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення як дуже високий, а ризик його небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб, - як високий. Орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі на певний строк у громаді неможливе і може становити високу небезпеку для суспільства. Застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку ОСОБА_8 з метою його виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливе здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції (а.с. 224-226 т. 1).

Виходячи з принципу індивідуалізації та співмірності заходів примусу, враховуючи обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_8 , характер вчинених ним дій, а також враховуючи ту обставину, що обвинувачений раніше неодноразово судимий (а.с. 16-17 т. 2), не має постійного джерела доходу, що спонукало його до вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, з 02.02.1998 року перебуває на обліку у лікаря-нарколога КНП КМР «Конотопська ЦРЛ імені академіка М. Давидова» із діагнозом «Опійна наркоманія» (а.с. 13 т. 2), приймаючи до уваги досудову доповідь органу пробації, який виключає можливість відбування ОСОБА_8 призначеного покарання у громаді, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе лише у разі призначення йому покарання у виді позбавлення волі.

Така міра покарання, на перконананя колегії суддів, буде необхідною і достатньою для виправлення ОСОБА_8 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Щодо апеляційних скарг обвинуваченого і захисника, то колегія суддів, підстав для задоволення їх вимог не встановила, оскільки обвинуваченого обґрунтувань своїй апеляційній скарзі так і не навів, а доводи апеляційної скарги захисника вже були предметом дослідження суду та в сукупності з іншими встановленими обставинам справи є не достатніми для пом`якшення обвинуваченому покарання, який на шлях виправлення не стає, систематично вчиняє кримінальні правопорушення, страждає на наркоманію, відомостей про його працевлаштування, про що вела мову захисник, в матеріалах справи немає, а факт відсутності у потерпілих претензій, однією з яких є його мати, колегія суддів не може визнати тією безумовною підставою, яка б дала можливість не позбавляти ОСОБА_8 волі.

Разом з тим, колегія суддів при ухваленні нового вироку відносно ОСОБА_8 визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначення покарання з урахуванням обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину, не вбачає підстав призначати ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України більш суворого покарання ніж визначив суд першої інстанції, а саме 2 роки позбавлення волі як просить прокурор, оскільки прокурор в своїй апеляційній скарзі зовсім не обґрунтував підстави для призначення більш суворого покарання.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 08.07.2022 року, відносно ОСОБА_8 , скасувати у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.309 КК України і призначити йому покарання по цьому закону у виді 1 року позбавлення волі.

За ч.2 ст. 185 КК України визначити покарання у виді 1 року 6 місяців років позбавлення волі;

Згідно ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 08.07.2022 року з часу його затримання.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а ОСОБА_8 , який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому його копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4