ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1749/22 Справа № 185/5826/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 ,
захисника (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 січня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001217 18 липня 2020 року, щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Павлограда Дніпропетровської
області, який проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 січня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 травня 2020 року, та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
До набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 18 липня 2020 року.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні умисного вбивства за наступних обставин.
18 липня 2020 року приблизно о 05.15 год. між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , які преребували в кухонному приміщенні квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , виникла сварка на побутовому ґрунті, в ході якої у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на вбивство ОСОБА_10 .
Далі, 18 липня 2020 року приблизно о 05.25 год. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні вищевказаної кухонної кімнати, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 , діючи умисно, бажаючи настання смерті останньому, знаходячись позаду ОСОБА_10 , а саме стоячи за спиною відносно нього, обхопив правою рукою в області шиї та притиснувши вказаною рукою останнього до себе, із застосуванням сили почав утримувати та умисно здавлювати шию останнього на протязі приблизно 10 хвилин, при цьому долаючи спроби ОСОБА_10 звільнитися від насильства з боку ОСОБА_7 .

В результаті умисних дій ОСОБА_7 . ОСОБА_10 отримав тяжкі тілесні ушкодження, які супроводжувались механічною асфіксією, котра призвела до настання смерті ОСОБА_10 .

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції, перекваліфікувати його дії з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України та судом першої інстанції призначити йому покарання в межах санкції відповідної статті.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та немотивованим, оскільки об`єктивно не було з`ясовано усі обставини по правопорушенню, а тим матеріалам справи, що були досліджені у судових засіданнях, суд не надав належної оцінки. Вказує, що в ході судового та досудового розгляду було неодноразово порушено вимоги ст. 9 КПК України та прийнято нічим не обгрунтовані рішення. Зазначає, що було порушено його право на захист, передбачене ст. 20 КПК України, зі сторони слідчого постійно порушувались його права та останній здійснював на нього моральний тиск. Вказує, що обвинувачення грунтується на припущеннях слідчого, що є порушенням вимог ст. 17 КПК України. Зазначає, що при затриманні йому не було надано та роз`яснено його права, передбачені ст.ст. 208, 213 КПК України, та запит на захисника був наданий в 12.02 год. (т.2 а.с.180), після того, як були завершені усі слідчі дії, а саме були взяті біоматеріали, змиви рук, проведено дактилоскопічну експертизу та поверхневий медичний огляд, а також особистий обшук за участю свідків, які на той час були діючими працівниками поліції, при цьому прокурором не було долучено вказаних доказів, а суд відмовив у їх долученні. Звертає увагу, що при проведенні слідчого експерименту за його участі статист відмовлявся виконувати вимоги слідчого щодо положення потерпілого, при цьому він (обвинувачений) не зміг детально показати усі обставини злочину, оскільки на камері закінчувалось місце і слідчий сказав, що потрібно закінчувати слідчу дію. Вказує, що під час вручення йому обвинувального акта надав письмові пояснення, які не були долучені до матеріалів справи прокурором та суд також не звернув на це увагу, не дивлячись на те, що він про це заявляв. Зазначає, що суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_11 , яка повністю підтвердила слова обвинуваченого, експерта, який зазначав, що отримані потерпілим травми більш схожі на ті, які отримані при утриманні особи, та висновок експертизи №459, відповідно до якого смерть потерпілого настала від механічної асфіксії, а не від переломів великого рогу під`язичної кістки та великих ріжків щитовидого хряща, як про це зазначає прокурор. Звертає увагу на показання свідків лікарів швидкої допомоги, які вказували, що на померлому та обвинуваченому слідів бійки не було, а також показання сусідів, які зазначали, що кричала лише одна людина. Вказує, що не мав мети, мотиву та умислу вбивати потерпілого, усі його дії були направлені на захист його сім`ї від агресивних дій потерпілого.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України та призначити покарання в межах санкції відповідної статті.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що суд безпідставно не взяв до уваги показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_11 , що повністю підтверджуються протоколами слідчих експериментів, які суд перелічив як докази, проте не взяв до уваги та не надав їм жодної оцінки. Вказує, що судом взагалі не зазначено як доказ рапорт поліцейського від 18 липня 2020 року, який був черговим і приймав повідомлення про злочин. Зазначає, що вирок має істотні протиріччя, зокрема, суд критично віднісся до показань обвинуваченого та свідка ОСОБА_11 , при цьому вказав, що останні підтвердили свої показання, надані під час проведення слідчих експериментів; посилається як на докази винуватості обвинуваченого на висновок експерта №459, згідно якого тілесні ушкодження у потерпілого могли утворитись за обставин, на які вказувала свідок ОСОБА_11 під час проведення слідчого експерименту. Вказує, що в діях обвинуваченого наявне перевищення меж необхідної оборони та стороною обвинувачення не доведено наявності в діях ОСОБА_7 умислу на вбивство потерпілого.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання, призначене за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 травня 2020 року, та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого з 18 липня 2020 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що судом не було враховано положення ч. 5 ст. 72 КК України та не зараховано обвинуваченому в строк покарання строк попереднього ув`язнення.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, просили їх задовольнити в повному обсязі, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просив її задовольнити в повному обсязі, заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.
Потерпілий ОСОБА_9 заперечував проти задоволення апеляційних скарг, просив вирок суду залишити без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за ч. 1 ст. 115 КК України, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин провадження дії останнього охоплюються складом кримінального правопорушення, визначеного ч. 1 ст. 115 КК України. З позицією суду першої інстанції погодився і суд апеляційної інстанції.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу показань допитаних в судовому засіданні як самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який хоча свою вину у вчиненому злочині не визнав, проте не заперечував того факту, що він, стоячи за спиною потерпілого, обхопив останнього правою рукою в області шиї, притиснув вказаною рукою його до себе, утримував із застосуванням сили, здавлюючи шию потерпілого деякий час, так і показань потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_3 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та експерта ОСОБА_18 ; фактичних даних, що містяться у протоколах огляду місця події, проведення слідчих експериментів, у висновках судово-медичних експертиз , а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Так, суд першої інстанції послався у вироку на показання потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що є батьком загиблого, з обвинуваченим у відносинах не перебуває та раніше його не знав, очевидцем злочину не був, випадків агресії з боку його сина не було, останній травм голови не мав, шрамів на його голові він не бачив, ОСОБА_10 перед виходом на роботу спілкувався з ним по телефону, за масою та зростом обвинувачений більше його сина.

Також судом досліджено та наведено у вироку показання свідка ОСОБА_11 , яка пояснила, що обвинувачений є її цивільним чоловом. 18 липня 2020 року вранці прокинулася від криків ОСОБА_10 , зайшла на кухню, він розмовляв сам з собою, нецензурно лаявся, потім повернувся до неї, сказав, що вб`є її та її сина, замахнувся та вдарив її по обличчю, після чого ОСОБА_7 підійшов та обійняв ОСОБА_10 за плечі, а вона облила його водою, однак останній почав рватися до неї, ще раз вдарив по обличчю, після чого вона вибігла з кімнати та викликала швидку зі свого телефону, що відбувалося в цей час на кухні, вона не бачила. Вона досить тривалий час чекала швидку, а коли вона приїхала, лікарі спочатку сказали, що пульс у ОСОБА_10 слабий, а потім констатували смерть. Вона бачила, як ОСОБА_7 стояв позаду ОСОБА_10 , тримав його правою рукою, але не бачила, щоб він здавлював шию потерпілого. Агресію чи крики зі сторони ОСОБА_7 в сторону ОСОБА_10 вона не чула, раніше сварок між ними не було. Також підтвердила надані під час проведення з нею слідчого експерименту пояснення щодо обставин події.

Також судом зазначено у вироку показання свідка ОСОБА_12 , котрий вказав, що йому відомо зі слів ОСОБА_10 , що у останнього була травма голови, але яка саме, йому невідомо, шрамів на його голові він не бачив, бійок між ними не було, чи вживали ОСОБА_7 та ОСОБА_10 наркотичні засоби, йому не відомо.

Водночас суд першої інстанції правильно оцінив і врахував показання свідка ОСОБА_3 , котра вказувала, що влітку 2020 року в районі 06.00 год. надійшов виклик, коли вона, працюючи фельдшером, була на зміні разом з ОСОБА_19 , вони під`їхали, біля під`їзду їх чекала жінка, яка була у знервованому стані та провела до квартири, де в проході кухні лежав чоловік, обличчям вниз, зверху нього був чоловік, який сказав, що він його заспокоював. Він з нього встав, вони підійшли до потерпілого та почали надавати допомогу, міряли тиск, пульс, визначили, що в нього був стан смерті, намагались робити реанімаційні заходи, але людина була вже мертва, вони викликали поліцію. Померлий, що був знизу, лежав обличчям до низу, а голова була повернута вліво до стінки, обвинувачений був зверху, тримав під шию, нібито лівою рукою, точно сказати не може. Було видно, що обвинувачений зверху докладав зусиль до руки, щоб утримувати цю особу. В кухні все було розгромлено, меблі побиті, все розкидано. У виклику не повідомлялося про те, що є загроза якійсь особі. На обвинуваченому пошкоджень не бачила. У потерпілого були збиті пальці на ногах, порвані носки, інших пошкоджень не помітила.

Також судом враховано показання свідка ОСОБА_19 , які аналогічні показанням свідка ОСОБА_3 .

Судом першої інстанції у вироку наведено також показання свідка ОСОБА_20 який зазначив, що в липні 2020 року приблизно о 06.00 год. бачив в квартирі обвинуваченого світло, гукнув його та сказав, що трохи пізніше занесе йому спінінг та дрель, які брав раніше, не знав, що у того у гостях був ОСОБА_10 , криків чи сварок не чув, коли повернувся, вже була поліція.

Крім того судом першої інстанції взято до уваги показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_21 , які підтвердили, що в той день приблизно о 05.00 год. чули чийсь чоловічий крик, але більше гуркіт, ніби щось впало, жіночого крику не чули, при цьому свідок ОСОБА_21 зазначила, що крик був невнятний, слів було не розібрати, дитячого плачу чутно не було.

Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності цих показань потерпілого та свідків, вони є логічними, послідовними і узгодженими як між собою, так і з іншими письмовими доказами у провадженні.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий або свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинувачену у зазначеному злочині.

Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження, у цих показаннях не вбачається. Деякі розбіжності в показаннях свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 .

Також суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність критично ставитись до показань свідка ОСОБА_11 в частині того, що потерпілий вдарив її, після чого вона облила його водою, в нього почервоніли очі та він намагався її ще раз вдарити, та показань обвинуваченого в частині того, що він захищав себе, свою дружину та дитину від злочинних дій потерпілого, оскільки вони спростовуються як показаннями вищезазначених свідків, які протягом судового розгляду надавали чіткі, детальні та логічно послідовні пояснення, так і наступними письмовими доказами у провадженні, дослідженими в ході судового розгляду.
Так, судом першої інстанції досліджено та враховано протокол огляду місця події від 18 липня 2020 року з фототаблицями до нього, з якого слідує, що в присутності двох понятих за участю спеціалістів, судово-медичного експерта та власника приміщення ОСОБА_11 було здійснено огляд місця скоєння правопорушення квартиру АДРЕСА_2 , під час якого було встановлено наявність трупу ОСОБА_10 , а також виявлено та вилучено: змиви з обох рук трупу ОСОБА_10 , вилучені на ватні тампони; мікрочастки з обох рук трупу ОСОБА_10 , вилучені на світлу дактилоплівку; зрізи краю нігтьових пластин з обох руку трупу ОСОБА_10 та труп ОСОБА_10 , який було дактилокопійовано.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обгрунтовано послався у вироку й на дані протоколів проведення слідчих експериментів за участю обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_11 з відеозаписами до них, згідно з якими останні в присутності судово-медичного експерта, криміналіста та понятих, а обвинувачений також і у присутності захисника ОСОБА_8 , розповіли та показали механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , спосіб та за яких обставин було вчинено вбивство потерпілого.

На підтвердження встановлених обставин суд першої інстанції навів у вироку дані висновку судово-медичної експертизи №459 від 18 серпня 2020 року, згідно з якою при експертизі трупу ОСОБА_10 виявлені наступні тілесні ушкодження:

- зовнішні: синець в нижній третині правої гомілки по передній поверхні; садна на тильній поверхні правої стопи; на 1, 2 та 4 пальцях правої стопи по тильній поверхні; садна та шкіряні рани на тильній поверхні лівої стопи; на 1 та 2 пальцях лівої стопи по тильній поверхні. Вищеописані тілесні ушкодження утворились від дотичної дії тупих твердих предметів чи при ударі об такі, за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень;

- внутрішні: перелом великого рога під`язичної кістки зліва у місці зчленування великого рога з тілом, переломи великих ріжків щитовидного хряща з двох сторін. Вищеописані тілесні ушкодження у вигляді перелому великого рогу під`язичної кістки зліва являються згинальним переломом лівого великого рогу під`язикової кістки і заподіяно при інтенсивному (позамежному) відхиленні дистального відділу великого рогу кістки усередину, у напрямку до правого рогу (наприклад, при тупій травмі органів шиї в напрямку діючої сили зовні усередину, або стисненні в тому ж напрямку) з наступним його відхиленням усередину і переломом. Ушкодження на обох верхніх ріжках щитоподібного хряща являються повними розгинальними переломами, заподіяні при інтенсивному (позамежному) відхиленні щитоподібного хряща дозаду (наприклад, при тупій травмі органів шиї в напрямку спереду-назад, чи їх стисненні в тому ж напрямку) притисненні його до шийного відділу хребта з наступними розгинальними переломами верхніх рожків щитоподібного хряща на рівні його основи. Навколо вищеописаних тілесних ушкоджень виявлені темно-червоного кольору крововиливи. Дані ушкодження, які супроводжувались механічною асфіксією, котра призвела до настання смерті, оцінюються як тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпечності для життя в момент спричинення.

Враховуючи характер тілесних ушкоджень, їх кількість, локалізацію (різні анатомічні області), вони не могли утворитись при падінні з висоти власного зросту. Всі вищеописані тілесні ушкодження в області нижніх кінцівок та в області шиї утворились прижиттєво, про що свідчить наявність крововиливів в м`які тканини в області ушкоджень. Смерть ОСОБА_10 настала внаслідок ушкодження (переломів) під`язичної кістки, великих ріжків щитовидного хряща, яке супроводжувалося механічною асфіксією, яка й зумовила безпосередню причину смерті.

Морфологічних ознак захворювань у ОСОБА_10 при експертизі трупу не встановлено. Згідно трупних явищ, виявлених при експертизі трупу, смерть ОСОБА_10 настала в межах 8-16 годин до початку проведення розтину.

Тілесні ушкодження у вигляді перелому великого рога під`язичної кістки зліва у місці зчленування великого рога з тілом, переломів великих ріжків щитовидного хряща з двох сторін, які ускладнились механічною асфіксією, і перебувають в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті.

Водночас, дослідивши дані висновків експерта № 459 додаткові від 12 серпня 2020 року, суд першої інстанції правильно зазначив, що враховуючи характер тілесних ушкоджень, їх механізм, вони могли утворитись при обставинах та умовах, на які вказували при проведенні слідчих експериментів підозрюваний ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_11 .

Суд першої інстанції правильно оцінив та врахував показання судового експерта ОСОБА_18 , який підтвердив зазначені висновки експертизи та додатково зазначив, що потерпілий міг померти за обставин, вказаних обвинуваченим під час слідчого експерименту, а саме, коли потерпілий був повернутий до обвинуваченого спиною, а останній, утримуючи потерпілого із застосуванням сили, умисно здавлював шию останнього на протязі приблизно 10 хвилин.

Надаючи оцінку цим доказам у сукупності апеляційний суд вважає їх належними та допустимими для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_7 , заподіюючи тілесні ушкодження потерпілому, діяв з умислом на вбивство, є обгрунтованими, оскільки, як достовірно встановлено судом, ОСОБА_7 , стоячи за спиною потерпілого, обхопивши правою рукою в області шиї та притиснувши вказаною рукою останнього до себе, із застосуванням сили утримуючи та умисно здавлюючи шию останнього на протязі приблизно 10 хвилин, при цьому долаючи спроби ОСОБА_10 звільнитись від насильства з боку ОСОБА_7 , діяв навмисно, усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав настання смерті потерпілого та бажав цього, що підтверджено висновком судово-психіатричної експертизи №363 від 07 серпня 2020 року, і саме ці дії вказують на наявність у обвинуваченого умислу на позбавлення життя потерпілого.

Виходячи із сукупності зазначених доказів суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що посилання обвинуваченого ОСОБА_7 та сторони захисту на те, що наміру вбивати потерпілого у ОСОБА_7 не було, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки спростовуються зібраними по провадженню доказами, зокрема, відповідно до протоколу огляду місця події від 18 липня 2020 року та фото таблиці до нього порядок у приміщенні кухні був порушений, предмети знаходились на невстановлених місцях, що свідчить про сліди активного пересування предметів, що, як обгрунтовано зазначив суд першої інстанції, також підтверджують і свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_21 , які чули чоловічий крик та гуркіт.

Крім того, суд першої інстанції обгрунтовано не взяв до уваги посилання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він захищався від неправомірних та агресивних дій потерпілого, який нібито погрожував його дружині та дитині, оскільки в судовому засіданні дані обставини не підтверджені. Свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_13 , фельдшери, які прибули за викликом, зазначали, що коли вони зайшли, загиблий опору не чинив і жодних ознак життя не подавав, при цьому у виклику не повідомлялося про те, що є загроза якійсь особі.

Суд першої інстанції з посиланням на сукупність досліджених доказів та з наведенням відповідних мотивів обгрунтовано критично поставився до показань обвинуваченого ОСОБА_7 в частині того, що він захищав свою дружину та дитину, оскільки це спростовується дослідженими в судовому засіданні слідчими експериментами за участю ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_11 , відповідно до яких останні показували механізм подій, які відбувалися в кв. АДРЕСА_2 . Так, обвинувачений ОСОБА_7 показував, що ОСОБА_10 кинувся в бік ОСОБА_11 , щоб спричинити останній тілесні ушкодження, а свідок ОСОБА_11 вказувала, що ОСОБА_22 повернувся до неї обличчям та почав йти в її сторону замахнувшись правою рукою. Викладене свідчить про відсутність саме реальної загрози як ОСОБА_11 , так і його дитині.

Також суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо необхідності критично ставиться до показань свідка ОСОБА_11 в частині того, що потерпілий замахнувся та вдарив її по обличчю, після чого обвинувачений обійняв його за плечі, а вона облила його водою, внаслідок чого в нього змінився погляд, очі стали червоні, і він ще раз вдарив її по обличчю, так як це повністю спростовується слідчим експериментом за її участі від 18 липня 2020 року, відповідно до якого ОСОБА_10 повернувся до неї обличчям та почав йти в її сторону, замахнувшись правою рукою, ударів ніяких не наносив.

Викладене спростовує доводи обвинуваченого та захисника в апеляційних скаргах про те, що мотивом дій обвинуваченого був захист охоронюваних законом своїх прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання, межі якого він перевищив, оскільки дані доводи не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду суду першої інстанції та спростовуються дослідженими судом доказами, характером дій обвинуваченого, спрямованих на позбавлення життя потерпілого, способом і механізмом спричинення тілесних ушкоджень та їх локалізацією, а саме, умисне здавлення шиї потерпілого на протязі приблизно 10 хвилин з подоланням спроб останнього звільнитись, та наслідки, які настали - смерть потерпілого, що і свідчить про намір вбити потерпілого.

При цьому доводи сторони захисту про те, що потерпілий вчинив суспільно небезпечне діяння щодо членів сім`ї обвинуваченого, у зв`язку з чим останній міг перебувати у стані необхідної оборони, судом першої інстанції обгрунтовано оцінені критично.

В ході судового розгляду не встановлено достатніх доказів, які б підтвердили, що з боку ОСОБА_10 мало місце таке суспільно небезпечне посягання, яке б обумовило з боку ОСОБА_7 невідкладну необхідність в заподіянні шкоди (у даному випадку здавлення шиї потерпілого на протязі приблизно 10 хвилин з подоланням спроб останнього звільнитись), для негайного відвернення або припинення суспільно небезпечного посягання.

З матеріалів провадження видно, що твердження обвинуваченого та захисника, зазначені в апеляційних скаргах, про відсутність умислу в обвинуваченого на вбивство потерпілого, є аналогічними тим, що вони вже висловлювали у суді першої інстанції. Із вироку по провадженню видно, що зазначені твердження визнані такими, що не грунтуються на матеріалах провадження. Свої висновки, із якими погоджується апеляційний суд, із цього питання суд належним чином мотивував. Вони підтверджені доказами, які суд ретельно перевірив і належно оцінив. У апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника не наведено та під час апеляційного перегляду стороною захисту на вказано інші, не досліджені судами докази, якими б спростовувались висновки суду за обговорюваними твердженнями.

З огляду на викладене рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини («Яллох проти Німеччини» від 11 липня 2006 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року), та підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника за обставин, викладених ними у скаргах, не має.

Той факт, що ОСОБА_7 було затримано у порядку ст. 208 КПК України та проведено особистий обшук за відсутності захисника, про що зазначає в апеляційній скарзі обвинувачений, не є підставою для визнання вказаних слідчих дій такими, що проведені з порушенням вимог закону, оскільки відповідно до позиції Верховного Суду, висловленої у постанові від 15 червня 2021 року у справі №204/6541/16-к, затримання в порядку статей 207 або 208 КПК України, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією, що зумовлює й неможливість забезпечити присутність захисника в той час і в тому місці, де може відбутися таке затримання, а тому відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому статтею 208 КПК України, та під час її особистого обшуку не може вважатися порушенням кримінального процесуального закону.

Крім того, не можна погодитися і з твердженнями обвинуваченого в апеляційній скарзі про не роз`яснення йому прав при затриманні, оскільки вказані доводи спростовуються наявним у матеріалах провадження протоколом затримання ОСОБА_7 від 18 липня 2020 року, відповідно до якого останнього було затримано в порядку ст. 208 КПК України 18 липня 2020 року об 11.40 год. та у присутності понятих роз`яснено його права та обов`язки, передбачені ст. 42 КПК України, що підтверджується підписом ОСОБА_7 , проставленим власноручно у відповідній графі протоколу.

Доводи обвинуваченого про те, що його особистий обшук було проведено за участю понятих, якими були працівниками поліції, є надуманими та не знайшли свого підтвердження під час розгляду провадження як у суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду.

Всупереч зазначеним в апеляційній скарзі доводам обвинуваченого про проведення слідчого експерименту за його участю з порушенням закону, у зв`язку з чим він був позбавлений можливості відтворити усі обставини події, слідчий експеримент за його участю було проведено у присутності захисника у відповідності до вимог КПК України, зокрема, ст. 240 КПК України, при цьому жодних зауважень чи заперечень у учасників вказаної слідчої дії за результатами її проведення не було.

Доводи обвинуваченого про те, що смерть потерпілого настала від асфіксії, а не від переломів великого рогу під`язичної кістки та великих ріжків щитовидного хряща, спростовуються висновком судово-медичної експертизи №459 від 18 серпня 2020 року, відповідно до якого тілесні ушкодження у вигляді перелому великого рога під`язичної кістки зліва у місці зчленування великого рога з тілом, переломів великих ріжків щитовидного хряща з двох сторін, які ускладнились механічною асфіксією, перебувають в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті.

Безпідставними є і твердження обвинуваченого та захисника в апеляційних скаргах про те, що показання експерта ОСОБА_18 та висновки експерта №459 додатковий від 12 серпня 2020 року підтверджують показання обвинуваченого щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, а саме, що він діяв у стані необхідної оборони, оскільки як слідує з висновку експерта №459 додатковий від 12 серпня 2020 року та показань експерта ОСОБА_18 останніми підтверджено лише, що потерпілий міг померти за обставин, вказаних обвинуваченим та свідком ОСОБА_11 під час слідчих експериментів, а саме, коли потерпілий був повернутий до обвинуваченого спиною, а останній, утримуючи потерпілого із застосуванням сили, умисно здавлював шию останнього на протязі приблизно 10 хвилин.

Всупереч твердженням обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_13 не бачили на потерпілому та обвинуваченому слідів бійки, з показань вказаних свідків слідує, що у потерпілого були збиті пальці на ногах, порвані носки, а на обвинуваченому пошкоджень вони не бачили.
Не заслуговують на увагу доводи захисника про те, що судом у вироку не зазначено як доказ рапорт поліцейського від 18 липня 2020 року, який був черговим і приймав повідомлення про злочин, оскільки в розумінні ст. 84 КПК України вказаний рапорт поліцейського не є доказом. При цьому захисник в апеляційній скарзі не зазначає, яким чином відсутність у вироку суду такого посилання вплинуло на законність судового рішення.

З урахуванням викладеного, виходячи з фактичних обставин провадження, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, врахувавши наведені правові позиції, правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд.

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні умисного вбивства та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність скасування вироку.

При цьому всупереч доводам в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника суд першої інстанції надав оцінку показанням як обвинуваченого ОСОБА_7 , так і свідків з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку з іншими доказами по провадженню.

Не можна погодитися з твердженнями обвинуваченого та захисника стосовно того, що розгляд провадження щодо ОСОБА_7 вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.

Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та захисником, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційних скаргах.

Доводи ж обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що деякі обставини кримінального провадження всебічно не досліджені, а саме не було витребовано та досліджено докази, що нібито є у розпорядженні сторони обвинувачення, проте не долучені до матеріалів провадження, а саме протоколи вилучення у ОСОБА_7 біоматеріалів у лікарні, перевірки на наркотики, поверхневого огляду та особистого обшуку, а також його письмові пояснення, нібито надані ним під час вручення обвинувального акту, є безпідставними, оскільки ці докази не зазначені у реєстрі матеріалів досудового розслідування, не були відкриті прокурором іншій стороні у відповідності до вимог ст. 290 КПК України та жодних клопотань про їх витребування під час розгляду провадження у суді першої інстанції обвинувачений не заявляв.

Також, як слідує з матеріалів провадження, журналів судових засідань суду першої інстанції та технічних записів до них під час розгляду провадження у суді першої інстанції сторона захисту не мала жодних заперечень щодо закінчення судового дослідження доказів та переходу до судових дебатів.
Крім того, на підставах тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку злочину.

Інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, та наведені на їх обґрунтування аргументи були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтами не спростована.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.
За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність скасування вироку та перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України, як про це зазначають в апеляційних скаргах обвинувачений та захисник.
Що ж стосується наведених в апеляційній скарзі обвинуваченого доводів про порушення органом досудового розслідування вимог КПК України та прав обвинуваченого, а також про психологічний тиск з боку поліцейських під час проведення досудового розслідування, то вони є безпідставними, оскільки твердження обвинуваченого за дорученням суду перевірялися ТУ ДБР, розташованого у м.Полтаві.
Допитані як свідки працівники поліції ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які брали участь у процесуальних діях із ОСОБА_7 , категорично заперечували застосування щодо нього психологічного тиску та підтвердили добровільність показань обвинуваченого.

Відповідно до відповіді з ІТТ №4 ГУНП в Дніпропетровській області від 01 вересня 2021 року слідує, що у відповідності до вимог Інструкції про роботу ізоляторів тимчасового тримання органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 20 січня 2005 року №60дск, було проведено первинний огляд затриманого та поміщеного 18 липня 2020 року о 16.50 год. до ІТТ ОСОБА_7 , під час якого тілесних ушкоджень не виявлено, скарг на стан здоров`я від нього не надходило, про що ОСОБА_7 здійснив особистий запис у відповідному журналі. 22 липня 2021 року затриманий був конвойований до ДУВП №4 м.Дніпра з особовою справою та медичними довідками, відповідно до яких тілесних ушкоджень чи скарг на стан здоров`я не встановлено.

Крім того, в ході досудового розслідування та передачі кримінального провадження до суду жодних скарг чи іншої інформації щодо застосування до підозрюваного недозволених методів досудового розслідування не надходило.

Даною перевіркою не було виявлено жодного факту застосування до обвинуваченого незаконних методів досудового розслідування, та старшим слідчим третього слідчого відділу (з дислокацією у м.Дніпрі) ТУ ДБР, розташованого у м.Полтаві, було винесено постанову від 12 листопада 2021 року про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях службових осіб Павлоградського РВП ГУНП в Дніпропетровській області складу кримінального правопорушення.
Аналіз викладеного вказує на те, що доводи обвинуваченого про порушення органом досудового розслідування вимог КПК України та його прав, а також про психологічний тиск з боку поліцейських під час проведення досудового розслідування,спрямовані на намагання уникнути відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення або на зменшення відповідальності.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, дотримався вимог статей 50, 65 КК України і врахував усі обставини, які мають правове значення при виборі заходу примусу та визначенні його розміру. Обране в межах санкції ч. 1 ст. 115 КК України покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується доводів прокурора про те, що судом не було враховано положення ч. 5 ст. 72 КК України та не зараховано обвинуваченому в строк покарання строк попереднього ув`язнення, слід зазначити наступне.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
З оскаржуваного вироку слідує, що суд першої інстанції в резолютивній частині вироку при призначенні обвинуваченому покарання не зазначив про зарахування на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання обвинуваченого строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Однак судом було ухвалено рахувати обвинуваченому строк відбування покарання з часу його затримання, а саме 18 липня 2020 року, тобто фактично зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, з чим погоджується і суді апеляційної інстанції та підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4