Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

6 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001574 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

судимого вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 04.09.2020

за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України на 80 годин громадських робіт;

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22 листопада 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 22.11.2021 ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 04.09.2020 (з розрахунку 80 годин громадських робіт = 10 днів позбавлення волі згідно з ст.72 КК України) і за сукупністю вироків ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 10 днів.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Святошинської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, і призначити йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі ст.ст.71, 72 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 04.09.2020 і за сукупністю вироків призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 10 днів.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_6 і правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, внаслідок чого обвинувачений неправильно звільнений від відбування покарання, а призначене йому покарання за своїм видом та розміром не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість.

Не погоджуючись з висновком суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, стверджує, що ОСОБА_6 вчинив крадіжку та замах на крадіжку протягом невідбутого покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 04.09.2020, що вказує на ризик вчинення інших умисних злочинів проти власності, у зв`язку з чим відбування покарання без ізоляції від суспільства неможливе. При цьому прокурор, як на приклади, посилається на низку рішень Верховного Суду у конкретних справах, який висловився стосовно підстав для застосування положень ст.75 КК України та врахування щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання. Так, щире каяття не може обмежуватися лише визнанням вини, особа має продемонструвати, що вона висловлює жаль з приводу такого вчинку, прагне усунути заподіяну шкоду або відшкодувати завдані збитки, а також вчиняє всі можливі дії, спрямовані на сприяння розкриттю злочину, зобов`язується більше не вчиняти протиправних дій, тобто своєю поведінкою демонструє рішуче бажання стати на шлях виправлення. Між тим, ОСОБА_6 лише визнав свою вину та дав показання щодо обставин вчинення ним злочинів. Враховуючи те, що він вже має судимість за вчинення майнового злочину, покарання за яке не відбув, немає підстав вважати, що він дійсно щиро розкаявся та зобов`язується більше не вчиняти кримінально протиправних дій.

На переконання прокурора, суд не врахував, що ОСОБА_6 повторно вчинив умисні злочини, ступінь суспільної небезпечності викрадення непродовольчих товарів, мотиви, а саме, подальший продаж викрадених товарів та використання коштів на власні потреби, спосіб, кількість вчинених злочинів, проміжок часу між ними, ступінь реалізації злочинного наміру. З огляду на те, що обвинувачений вчинив нові кримінальні правопорушення до відбуття показання за попереднім вироком, то рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого, який поклався на розсуд суду; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 вчинив крадіжку та замах на крадіжку чужого майна, за наступних обставин.

21 липня 2021 року близько 15 години 30 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні магазину Сільпо, розташованому на вул. Чорнобильській, 3 в м. Києві, реалізуючи умисел на повторне таємне викрадення майна, належного ТОВ Сільпо-Фуд, пересвідчився, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиць шампунь Head&Shoulders в кількості 1 шт. і шампунь-бальзам Head&Shoulders в кількості 3 шт. загальною вартістю 500 грн, які сховав у сумку. Після цього, не розрахувавшись за товар, ОСОБА_6 залишив приміщення магазину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 22 липня 2021 року близько 12 години ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні магазину Сільпо, розташованому на вул. Чорнобильській, 3 в м. Києві, реалізуючи умисел на повторне таємне викрадення майна, належного ТОВ Сільпо-Фуд, пересвідчився, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв із полиць шампунь Head&Shoulders в кількості 1 шт. і шампунь-бальзам Head&Shoulders в кількості 3 шт. загальною вартістю 410 грн 38 коп, які сховав у сумку, і направився до виходу з магазину. Однак злочин ОСОБА_6 до кінця не довів, оскільки разом з викраденим майном був зупинений працівниками охорони магазину.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; та за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, оскільки він виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни чи скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.ст.50, 75 КК України, без достатніх підстав, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі за новий злочин та за сукупністю вироків, звільнив від його відбування з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор.

Так, згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав і, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 не працює, був засуджений за вчинення тотожного кримінального правопорушення проти власності і протягом невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, два дні поспіль знову вчинював крадіжки, що свідчить про відсутність критичної оцінки ним своїх дій та небажання вести законослухняний спосіб життя. З 11.12.2008 обвинувачений перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом нарколога з діагнозом: Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, на даний час синдром відміни неускладений.

Помилковими є і висновки суду, який врахував як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, оскільки, крім формального визнання вини, даних про критичну оцінку обвинуваченим своїх дій, осуд своєї поведінки, висловлення жалю з приводу вчиненого, відшкодування шкоди тощо, матеріали кримінального провадження не містять.

Крім того, вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 04.09.2020 ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин, яке має виконуватися реально.

Вироком, який оскаржується, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні після постановлення попереднього вироку і до відбуття покарання нових кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, на підставі ч.1 ст.70 КК України йому призначено покарання за сукупністю цих кримінальних правопорушень, на підставі ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, від відбування якого він звільнений з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Отже, призначивши обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків із звільненням від його відбування з випробуванням, суд, фактично, змінив вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 04.09.2020, оскільки звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання і за цим вироком, яке має виконуватись реально, чим порушив принцип юридичної презумпції законності та обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ст.71 КК України.

А тому колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_6 вчинив нетяжкі кримінальні правопорушення, обставини їх вчинення, особу винного, який є судимим, не працює, перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом нарколога з діагнозом: Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, на даний час синдром відміни неускладений, отримує замісну терапію, стан його здоров`я у зв`язку із захворюванням на туберкульоз.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Колегія суддів вважає, що покарання у виді арешту, яке полягає в триманні засудженого в умовах ізоляції, буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_6 та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Оскільки ОСОБА_6 після постановлення попереднього вироку і до відбуття покарання вчинив нові кримінальні правопорушення, на підставі ст.71 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, належить повністю приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком з урахуванням положень ст.72 КК України.

Підстав для скасування вироку і ухвалення нового вироку з визнанням ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, колегія суддів не вбачає, оскільки зміст апеляційної скарги свідчить про незгоду з вироком виключно в частині призначеного покарання. Необхідності у призначенні обвинуваченому покарань за кожне кримінальне правопорушення окремо, за сукупністю кримінальних правопорушень та за сукупністю вироків на запропонований прокурором вид та строк також немає. А тому апеляційна скарга задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України 4 /чотири/ місяці арешту;

- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 3 /три/ місяці арешту.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 покарання у виді арешту на строк 4 /чотири/ місяці.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 04.09.2020 з розрахунку, що 80 годин громадських робіт дорівнюють 10 дням арешту, і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді арешту на строк 4 /чотири/ місяці 10 /десять/ днів.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3