ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0002488 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 вересня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сергіївка, Софіївського району, Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 11.09.2013 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ч.3 ст.185 КК України на строк З роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 09.03.2016 з Солонянської ВК №21 по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 вересня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням відповідних обов`язків.
Цивільний позов задоволено частково.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 у відшкодування спричиненої матеріальної шкоди 696 гривень 67 копійок та 3000 гривень у відшкодування спричиненої моральної шкоди.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь Криворізької загальноосвітньої школи 1-111 ступеня № 126 Криворізької міської ради Дніпропетровської області у відшкодування спричиненої матеріальної шкоди 9433 гривні.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він повторно, 03.11.2019 року, приблизно о 21.30 годині прийшовши до будівлі за адресою: м-н. 5-й Зарічний, 32В Покровський район м. Кривого Рогу, де розташований Комунальний заклад «Криворізька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №126» Криворізької міської ради Дніпропетровської області з прямим умислом та єдиною метою спрямованими на таємне викрадення чужого майна.
Діючи з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, ОСОБА_8 підійшовши до метало пластикового вікна, яке розташовано на першому поверсі КЗШ №126, яке відкрив шляхом віджиму пластикової рами за допомогою фізичної сили рук, таким чином ОСОБА_8 проник до приміщення кабінету №108, звідки таємно викрав наступне майно, яке належить Криворізькій загальній школі І-ІІІ ступенів №126, а саме: 4 Ноутбук НР «РгоВоок» 450 G2, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №34/12.1/989 від 20.11.2019 становить 5599,67 гривень, колонки «SVEN SPS-619 Gold», 2016 року виробництва, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №34/12.1/989 від 20.11.2019 становить 699,67 гривень, мультимедійний проектор «BenQMS506», 2016 року виробництва, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №34/12.1/989 від 20.11.2019 становить 3833,33 гривень належні вказаному закладу та монітор «Samsung SyncMaster сірого кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №34/12.1/989 від 20.11.2019 становить 696,67 гривень, належний потерпілій ОСОБА_10 .
Після чого продовжуючи свої злочинні дії направленні на досягнення єдиного злочинного результату знаходячись в приміщенні навчального корпусу КЗШ №126 попрямував на тертій поверх вказаної будівлі, де шляхом пошкодження замку дверей за допомогою заздалегідь підготовленої металевої фомки проник до приміщення навчального кабінету №9, звідки таємно викрав, майно яке належить потерпілій ОСОБА_11 телевізор марки «LG» чорного кольору, діагоналлю 47 дюймів, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №34/12.1/989 від 20.11.2019 становить 7133,00 гривень.
Після цього ОСОБА_8 з місця скоєння злочину з викраденим майном втік, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_8 було завдано майнову шкоду Комунальному закладу «Криворізька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №126» Криворізької міської ради Дніпропетровської області на загальну суму 10132,67 гривень, потерпілій ОСОБА_11 була завдана майнова шкода на загальну суму 7133,00 гривень, потерпілій ОСОБА_10 була завдана майнова шкода на загальну суму 696,67 гривень.
Також, ОСОБА_8 , повторно, 02.12.2019 приблизно о 03.30 годині прийшовши до будинку за адресою: АДРЕСА_2 , де розташований магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з прямим умислом та єдиною метою спрямованими на таємне викрадення чужого майна.
Діючи з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись відсутністю свідків та очевидців. ОСОБА_8 підійшовши до метало-пластикового вікна магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке було зачинене на металевий ролет, застосувавши фізичну силу відігнув металевий ролет, взяв камінь з підлоги, та розбив вказане вікно, та через отвір який утворився проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », звідки таємно викрав наступне майно, яке належить ОСОБА_12 , а саме: ноутбук марки «Samsung NP355X» чорного кольору, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №2015 від 21.12.2020 року становить 4100 гривень, ноутбук марки «Lenovo 565». сірого кольору, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №2015 від 21.12.2020 року становить 3400 гривень, ноутбук марки «Lenovo 585», темно-вишневого кольору, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №2015 від 21.12.2020 року становить 4275 гривень.
Після чого ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном втік, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_12 було завдано майнову шкоду на загальну суму 11775 гривень.
Також, ОСОБА_8 , повторно, 25.12.2019 приблизно о 03.30 годині прийшовши до будівлі за адресою: м-н. 5-й Зарічний, 93 А Покровського району м. Кривого Рогу, де розташоване кафе «Ладушка» з прямим умислом та єдиною метою спрямованими на таємне викрадення чужого майна.
Діючи з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, ОСОБА_8 підійшовши до метало пластикового вікна, взяв камінь з підлоги, та розбив вказане вікно, та через отвір який утворився проник до приміщення банкетної зали кафе, звідки таємно викрав наступне майно, яке належить ОСОБА_13 , а саме: пляшка віскі «Напкеу Banister» об`ємом 1 літр вартістю 330 гривень вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 1724 від 23.06.2020 становить 330 гривень та одна пляшка текіли «Montezuma Gold» об`ємом 1 літр вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 1724 від 23.06.2020 становить 300 гривень, належні потерпілій ОСОБА_13 .
Після чого продовжуючи свої злочинні дії направленні на досягнення єдиного злочинного результату знаходячись в приміщенні банкетної зали кафе «Ладушка» підійшов до барної стійки та з пластикової папки, яка знаходилась безпосередньо на столі барної стійки викрав грошові кошти в сумі 8000 гривень.
Після цього ОСОБА_8 з місця скоєння злочину з викраденим майном втік, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_8 було завдано майнову шкоду ОСОБА_13 на загальну суму 8630 гривень.
Також повторно, ОСОБА_8 31.01.2020 приблизно о 02.30 годині прийшовши до будівлі за адресою: вул.. Електрозаводська 32 А Покровський район м. Кривого Рогу, де розташоване КНП «ЦПМСД № 2 КМР, амбулаторія ЗПСМ № 4 з прямим умислом та єдиною метою спрямованими на таємне викрадення чужого майна.
Діючи з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись відсутністю свідків та очевидців. ОСОБА_8 підійшовши до метало пластикового вікна, яке розташовано на першому поверсі амбулаторії № 4, яке відкрив шляхом віджиму пластикової рами за допомогою фізичної сили рук, таким чином ОСОБА_8 проник до приміщення кабінету №102, звідки таємно викрав наступне майно, яке належить КНП «ЦПМСД № 2 КМР, а саме: системний блок BMS AMD А8-9600, вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 1724 від 23.06.2020 становить 1478,84 гривень, монітор Аser V 226 HQL A, вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 1724 від 23.06.2020 становить 2193,16 грн., маніпуляторна мишка Gembrid Mus - 104-GR вартість якої відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 1724 від 23.06.2020 становить 111,75гривень, клавіатура Gembrid KB-U-103-UA вартість якої відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 1724 від 23.06.2020 становить 137,08 гривень, з`єднувальний кабель RG-45Cabiexpert PP 12- M/B вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 1724 від 23.06.2020 становить 52,90 гривень, джерело безперервного живлення CyberPower BS 650 E вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 1724 від 23.06.2020 становить 1314,22 гривень, багатофункціональний пристрій ТР link 8/п 217А290010865 вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 1724 від 23.06.2020 становить 510,60 гривень, апарат для вимірювання рівня глюкози в крові: Veriq Balane pro MGD 1002 A МОО - 1002 А, вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 1724 від 23.06.2020 визначити не надається можливим, на загальну суму 5798,55 гривні
Після цього ОСОБА_8 з місця скоєння злочину з викраденим майном втік, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_8 було завдано майнову шкоду КНП «ЦПМСД № 2 КМР на загальну суму 5798,55 гривень.
Також, повторно, ОСОБА_8 15.06.2020 приблизно о 03.30 годині прийшовши до будівлі за адресою: 5-й Зарічний 46 А в Покровському районі м. Кривого Рогу, де знаходиться комунального закладу «ДНЗ 65 КТ» Криворізької міської ради з прямим умислом та єдиною метою спрямованими на таємне викрадення чужого майна.
Діючи з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, ОСОБА_8 підійшовши до метало пластикового вікна, яке розташовано на першому поверсі ДНЗ 65 КТ, яке відкрив шляхом віджиму пластикової рами за допомогою фізичної сили рук, таким чином ОСОБА_8 проник до приміщення групи № 1 ДНЗ № 65, звідки таємно викрав наступне майно, яке належить ДНЗ 65 КТ. а саме водонагрівача «Devon» об`ємом 10 літрів вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 1724 від 23.06.2020 визначити не надається можливим, та термометра інфрачервоного YVEL YT-IC вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 1724 від 23.06.2020 становить 1963 гривні
Після цього ОСОБА_8 з місця скоєння злочину з викраденим майном втік, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_8 було завдано, майнову шкоду комунального закладу «ДНЗ 65 КТ» Криворізької міської ради на загальну суму 1963 гривень.
Крім того, ОСОБА_8 , повторно, 26.07.2020 приблизно о 02.30 годині прийшовши до будинку за адресою: АДРЕСА_3 , де був розташований легковий автомобіль ВАЗ 2103 коричневого кольору р.н. НОМЕР_1 з прямим умислом та єдиною метою спрямованими на таємне викрадення чужого майна.
Діючи з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись відсутністю свідків та очевидців. ОСОБА_8 підійшовши до вказаного автомобіля взяв камінь з підлоги, та розбив бокове скло та проник до салону автомобіля, звідки таємно викрав наступне майно, яке належить ОСОБА_14 , а саме: відео-реєстратор марки «DASHCAMERA Multi», вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 2015 від 21.12.2020 року становить 1846,80 гривень, авто магнітолу марки «Bosion 2 din» вартість якої згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №2015 від 21.12.2020 року становить, на загальну суму 4418,06 гривень.
Після чого ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном втік, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_8 було завдано майнову шкоду ОСОБА_14 , на загальну суму 6264,86 гривень.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок скасувати в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, через безпідставне звільнення від нього.
Ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання обставину - «рецидив злочину».
В решті вирок суду залишити без змін.
Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні ним кримінальних правопорушень, не оскаржуючи фактичні обставини, які ним не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, прокурор вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неправильне звільнення від відбуття покарання, що тягне за собою його скасування і ухваленням свого вироку судом апеляційної інстанції.
Посилається на те, що звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд не звернув увагу на точні положення ст. 75 КК України, яка застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у судовому рішенні.
Зазначає, що обвинувачений має низькі соціальні зв`язки, а саме: не перебуває у зареєстрованому шлюбі, на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей та інших осіб не має, за місцем проживання характеризується посередньо, тобто будь-які позитивні дані щодо нього відсутні, раніше неодноразово судимий за скоєння тяжких корисливих злочинів. Ніде не працює, що свідчить про відсутність постійного законного джерела доходу, а також є причиною вчинення ним злочинів проти власності та забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.
Проте, суд першої інстанції у своєму рішенні не зазначив, в чому полягає його висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання та доцільності застосування до останнього положень ст. 75 КК України.
Також зазначає, що вироком визнано як обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочинів, але закон забороняє суду враховувати такі обставини двічі - при кваліфікації злочину, і при призначенні покарання, бо це призводить до порушення принципу неприпустимості подвійної відповідальності за одне й те ж саме. Тобто, оскільки ця обставина є такою, що впливає на кваліфікацію дій, то в даному випадку суд застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Від потерпілої ОСОБА_10 на адресу Дніпровського апеляційного суду надійшла заява, в якій остання просить апеляційний розгляд справи відносно ОСОБА_8 проводити без її участі, проти апеляційної скарги прокурора не заперечує, наполягає на призначенні обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі, в частині задоволення цивільного позову просить вирок суду залишити без змін. Таким чином, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу прокурора за відсутності потерпілої ОСОБА_10 , відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.
Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, заперечували проти задоволення вимог апеляції прокурора частині необхідності призначення ОСОБА_8 покарання без застосування вимог ст. 75 КК України, в частині виключення з вироку рецидиву злочинів в якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, - не заперечували.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого та потерпілу, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України, доведеність його вини у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно зі ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, скоєних проти власності, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатране перебуває, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, неповнолітніх (малолітніх) дітей на утриманні не має, раніше неодноразово судимий, не є інвалідом, офіційно не працює, повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та часткове повернення викраденого майна, які визнав пом`якшуючими покарання обставинами та рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання, та прийшов до висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із звільненням ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки, та покладанням відповідних обов`язків.
Однак, суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, обмежившись лише формальним посиланням на вищезазначені обставини.
Крім того, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_8 суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, є формальним і фактично не враховує характеру вчинених обвинуваченим злочинів, стійкість умислу останнього та його посткримінальну поведінку.
При вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, судом не було в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, у даному провадженні вчинив 6 епізодів крадіжок, загальна сума невідшкодованих збитків потерпілим становить 40391 грн.28 коп.
Також апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_8 ніде не працює, не має постійного законного джерела доходу, не перебуває у зареєстрованому шлюбі, утриманців не має, офіційно не працевлаштований, що підвищує ризик вчинення ним інших аналогічних злочинів, а тому призначення йому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України.
Крім того, вирішуючи питання про обрання ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував в якості пом`якшуючих покарання обставин повне визнання вини, щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочинів та часткове повернення викраденого майна.
Разом з цим, колегія суддів зауважує, що щире каяття - це обставина, яка відображає психічний стан особи, яка вчинила злочин, і передбачає глибокі внутрішні переживання особою того, що сталося, моральне засудження своєї злочинної поведінки, почуття сорому, докорів сумління і готовність нести кримінальну відповідальність. Щире каяття проявляється у самозасудженні особою вчиненого злочину, його наслідків, прагнення усунути нанесену шкоду та рішенні більше не вчиняти злочинів. Вказана форма посткримінальної поведінки особи свідчить про те, що в особи відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності. Обвинувачений же в даному випадку у повному обсязі не відшкодував шкоду потерпілим, а часткове повернення викраденого майна потерпілим стало можливим завдяки втручанню працівників поліції.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання, а визнання останнім вини саме по собі, урахуванням наведених даних про його особу, не свідчить про можливість виправлення ОСОБА_8 без реального відбуття призначеного покарання, а тому відсутні й підстави для застосування ст. 75 КК України, через неможливість досягнення мети покарання.
Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що призначене судом ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком є занадто м`яким та недостатнім для його виправлення, не сприяє попередженню скоєння нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, схильними до вчинення подібних злочинів, які усвідомлюватимуть, що, вчиняючи кримінальні правопорушення зазначеної категорії, зможуть залишитись фактично безкарними та відбутися таким невиправдано м`яким покаранням як позбавлення волі з іспитовим строком, удавано покаявшись в суді.
За таких обставин обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки ОСОБА_8 та запобігання продовженню кримінально-протиправної діяльності. Колегія суддів вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_8 та попередженню вчинення нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі. Цей захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови, змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові кримінальні правопорушення.
Крім того, апеляційний суд не може не звернути увагу на те, що оскаржуваним вироком суду визнано в якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину.
Втім, згідно зі ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 19 постанови Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правое наслідки» № 7 від 4 червня 2010 року, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Як убачається з даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , останній раніше неодноразово засуджувався за злочини проти власності. За даним вироком він визнаний винним також за вчинення кримінальних правопорушень проти власності. Тож, в такому разі закон забороняє суду враховувати такі обставини двічі - при кваліфікації злочину і при призначенні покарання, бо це призводить до порушення принципу неприпустимості подвійної відповідальності за одне й те ж саме кримінальне правопорушення, визначеному у ч. 3 ст. 2 КК України.
У даному кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.185 КК України, та його дії кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, а тому суд першої інстанції у вироку безпідставно врахував як обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину, оскільки вона є такою, що впливає на кваліфікацію дій, тобто в цьому випадку суд першої інстанції застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.
З огляду на вищевикладене, оскільки за результатами перегляду кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що покарання, призначене місцевим судом ОСОБА_8 , є занадто м`яким, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 підлягає скасуванню згідно з п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначення покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Виключити з мотивувальної частини вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочину.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.
Судді:

______________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4