КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №754/6403/21 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1923/2022 Суддя - доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000545 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 10.12.2021 щодо обвинувачених
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, українця, громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва, українця, громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 (приватний будинок), проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 10.12.2021 ОСОБА_6 , визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання 02 березня 2021 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 , у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 02.03.2021 року до дня набрання даним вироком законної сили, з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає один день попереднього ув`язнення.
Застосований до ОСОБА_6 , запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
ОСОБА_7 , визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання 02 березня 2021 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 , у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 02.03.2021 року до дня набрання даним вироком законної сили, з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає один день попереднього ув`язнення.
Застосований до ОСОБА_7 , запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 01.03.2021 року приблизно о 19 годині 40 хвилин, перебуваючи разом із ОСОБА_7 по АДРЕСА_3 , побачили магазин КиївХліб , після чого у них виник умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, заздалегідь розподіливши ролі, зайшли до приміщення магазину КиївХліб по АДРЕСА_3 , де ОСОБА_7 перестрибнув торговий прилавок та з метою подолання опору продавця ОСОБА_11 , дістав предмет, схожий на ніж, яким почав погрожувати останній, вимагаючи наявні грошові кошти. Потерпіла ОСОБА_11 , усвідомлюючи загрозу своєму життю як реальну, не перешкоджала злочинним діям ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Після цього, ОСОБА_7 дістав з-під прилавку грошові кошти в сумі 2 940,00 грн., тим самим заволодів майном ТОВ Фірмова мережа КиївХліб . В цей час, ОСОБА_6 діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, згідно розподілених ролей, знаходився у приміщенні магазину КиївХліб та спостерігав за навколишньою обстановкою з метою попередження ОСОБА_7 про появу сторонніх осіб та своєю присутністю підтримував дії останнього.
В подальшому, ОСОБА_7 , тримаючи при собі грошові кошти, разом із ОСОБА_6 , з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а майном, яким заволоділи шляхом нападу, розпорядились на власний розсуд, чим завдали ТОВ «Фірмова мережа «Київхліб» матеріальну шкоду в розмирі 2 940,00 грн.
Крім того, ОСОБА_7 01.03.2021 року приблизно о 19 годині 40 хвилин, перебуваючи разом із ОСОБА_6 по АДРЕСА_3 , побачили магазин КиївХліб, після чого у них виник умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_6 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, заздалегідь розподіливши ролі, зайшли до приміщення магазину КиївХліб по АДРЕСА_3 , де ОСОБА_7 перестрибнув торговий прилавок та з метою подолання опору продавця ОСОБА_11 , дістав предмет, схожий на ніж, яким почав погрожувати останній, вимагаючи наявні грошові кошти. Потерпіла ОСОБА_11 , усвідомлюючи загрозу своєму життю як реальну, не перешкоджала злочинним діям ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Після цього, ОСОБА_7 дістав з-під прилавку грошові кошти в сумі 2 940,00 грн., тим самим заволодів майном ТОВ Фірмова мережа КиївХліб . В цей час, ОСОБА_6 діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, згідно розподілених ролей, знаходився у приміщенні магазину КиївХліб та спостерігав за навколишньою обстановкою з метою попередження ОСОБА_7 про появу сторонніх осіб та своєю присутністю підтримував дії останнього.
В подальшому, ОСОБА_7 , тримаючи при собі грошові кошти, разом із ОСОБА_6 , з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а майном, яким заволоділи шляхом нападу, розпорядились на власний розсуд, чим завдали ТОВ «Фірмова мережа «Київхліб» матеріальну шкоду в розмирі 2 940,00 грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , подали ідентичні апеляційні скарги, в яких не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та його особі, внаслідок суворості,просять переглянути вирок Деснянського районного суду м. Києва від 10.12.2021 та пом`якшити призначене їм покарання.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачені посилаються на те, що судом першої інстанції при призначенні їм покарання належним чином не було враховано всі обставини, які пом`якшують покарання, зокрема характеристики, показання свідків, допомога слідству, щиросердечне каяття. Так, апелянти зазначають, що судом першої інстанції було враховано лише характеристику надану дільничним та з останнього місця роботи, при цьому не враховано, думку (характеристику) інших осіб. Вказують, що представник потерпілої сторони відмовились від матеріальної та моральної шкоди, а потерпіла ОСОБА_11 , взагалі відмовилась з`являтись до судового засідання і свідчити проти них, що на переконання обвинувачених, вказує на те, що потерпіла поставилась з розумінням до їхньої ситуації. Крім того, апелянти зазначають, що судом першої інстанції не було враховано те, що у них на утриманні перебуває батько-пенсіонер, а також, що злочин вони вчинили під впливом тяжкого періоду в житті, про що щиро розкаюються. Також апелянти посилаються на те, що пред`явлене їм обвинувачення ґрунтується саме на їх показаннях, що вказує на активне сприяння розкриттю злочину, яке також не було враховано судом.

Потерпіла ОСОБА_11 та представник потерпілого ТОВ «Фірмова мережа «Київхліб» - ОСОБА_12 , будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явились, однак направили до суду заяви, в яких просили проводити розгляд справи у їх відсутність.
Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. А тому, апеляційна скарга розглядається без участі потерпілої па представника потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, позицію прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених, провівшисудові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку про те, що подані апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду, та учасниками судового провадження не оспорюються.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
З приводу призначеного обвинуваченим покарання, справедливість якого оскаржують обвинувачені, то колегія суддів зазначає наступне.
Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Тобто, кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, яке застосоване до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, тобто таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості злочинця.
Термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.
З огляду на викладене, справедливість розглядається як рівновага між злочином і наслідками для особи, що вчинила це діяння, тобто між поганим вчинком і покаранням.
Таким чином, на несправедливість покарання має вказувати істотна (очевидна) диспропорція (порушення рівноваги) між визначеним судом видом та розміром покарання, і видом та розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням усіх обставин, що повинні враховуватись при призначенні покарання.
Всупереч доводам апеляційної скарги, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Так, призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини справи, особу обвинувачених, які раніше не судимі, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, посередньо характеризуються за місцем проживання, за останнім відомим місцем роботи у ТОВ «Бівіол» характеризувались з позитивної сторони, наявність у ОСОБА_7 на утриманні малолітньої доньки, 2008 року народження, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинувачених, думку потерпілої.
Врахувавши зазначені обставини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення і перевиховання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 можливе лише у разі призначення обвинуваченим реального покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна.

Отже, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були враховані всі обставини, передбачені статтею 65 КК України в тому числі і ті, на які посилаються в своїх апеляційних скаргах обвинувачені.
Призначене обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання в межах санкції ч.2 ст. 187 КК України за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для їх виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України. Підстав для призначення обвинуваченим більш м?якого покарання на підставі ст. 69 КК України, про що вони фактично просили в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає.
При цьому доводи апеляційної скарги обвинувачених про неврахування судом першої інстанції, при призначенні їм покарання всіх характеристик, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки саме з урахуванням всіх обставин, які враховуються при призначенні обвинуваченим покарання, в тому числі і всіх наявних в матеріалах провадження характеристик, обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було призначено покарання в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 187 КК України.

Посилання апелянтів, на неврахування судом першої інстанції таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.
Так, виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуюче ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.
Про щирість каяття особи та сприяння нею у розкритті злочину свідчить і поведінка обвинуваченого після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею злочину (викриває співучасників, видає знаряддя та засоби вчинення злочину, видає або допомагає у розшуку майна здобутого злочинним шляхом, надає інші докази тощо), добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи та активне сприяння особи у розкритті злочину.
Крім того, системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, як до внесення відомостей до ЄРКП (наприклад, при з`явленні із зізнанням), так і після їх внесення, на досудовому розслідуванні або під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.
Однак, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що такі обставини, як щире каяття ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та їх активне сприяння у розкритті злочину не знайшли свого відображення в матеріалах кримінального провадження. Так, ні ОСОБА_6 , ні ОСОБА_7 самостійно до правоохоронних органів із заявою про вчинений злочин не з`явились, їх дії були викриті співробітниками поліції самостійно, усі факти та обставини вчиненого злочину були встановлені правоохоронними органами, жодних нових фактів по справі, ніж ті, що були встановлені слідством самостійно, обвинувачені не повідомили, в ході судового розгляду, фактичні обставини вчиненого злочину визнали частково, заперечували попередню змову, яка повністю підтверджується дослідженими судом першої інстанції фактичними даними протоколу перегляду відеозапису від 02.03.2021 та фактичними даними самого відеозапису з місця події, якими зафіксовані чіткі, узгоджені, активні дії обох обвинувачених під час вчинення кримінального провадження, і лише під тиском беззаперечних доказів, в суді апеляційної інстанції висловили щирий жаль, вказавши, що злочин вчинили під впливом тяжкого періоду в житті. Проте, така поведінка обвинувачених, як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду жодним чином не може свідчити про наявність щирого каяття та активну і ініціативну допомогу слідству.

Не знайшли свого підтвердження у матеріалах провадження і посилання обвинувачених про вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, як не було встановлено таких обставин, і під час досудового розслідування слідчим і прокурором.

Окрім того, ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції не було підтверджено будь-якими доказами ще однієї обставини, на яку посилались обвинувачені в апеляційній скарзі - наявність на їх утриманні батька, який не працює.
Що стосується посилань апелянтів на неврахування судом першої інстанції думки потерпілої, яка на переконання обвинувачених свідчить про те, що потерпіла поставилась з розумінням до їхньої ситуації, то колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки потерпіла ОСОБА_11 , як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і в апеляційній інстанції до суду не з`явилась, пояснюючи це саме тим, що й досі перебуває у стані сильного душевного хвилювання від вчинення на неї розбійного нападу, при цьому в своїй заяві підтвердила надані нею раніше показання, про те, що дійсно відносно неї 01.03.2021 у приміщенні торгівельного павільйону «Київхліб» по АДРЕСА_3 , було вчинено розбійний напад двома чоловіками, у зв`язку з чим їй було спричинено сильні моральні страждання, покарання обвинуваченим просила призначити на розсуд суду (т.2 а.с.52, а.с. 153), що і було враховано судом. Будь-яких інших показань потерпіла не надавала. А відсутність цивільного позову в даному кримінальному провадженні свідчить лише про те, що потерпіла та представник ТОВ "Фірмова мережа "Київхліб" не виявили бажання скористатись своїм правом на відшкодуваннямайнової та/або моральної шкоди, окрім того ці обставини не можуть бути безумовною підставою для пом`якшення обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, яке судом першої інстанції призначено у мінімальній межі санкції інкримінованої їм статті.
Додаткових доводів, які б могли бути підставою для скасування чи зміни вироку обвинуваченими до апеляційного суду не надано.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також про безпідставність доводів апеляційних скарг обвинувачених з приводу суворості призначеного судом першої інстанції покарання.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 10.12.2021 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК України без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими, які тримаються під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_4