Номер провадження: 11-сс/813/933/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 06 липня 2022 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000766 від 02 вересня 2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191; ч.2 ст.367 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 06 липня 2022 року було частого задоволено клопотання старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та накладений арешт на мобільний телефон в корпусі чорного кольору з жовтими ребрами та частково пошкодженим екраном (дисплеєм) з написом на задній кришці «NUOIO».

В іншій частині в задоволенні клопотання слідчого було відмовлено та вилученні речі повернуті власнику ОСОБА_8 .

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді представник власника майна ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що власник арештованого майна ОСОБА_8 не є підозрюваним, або обвинуваченим у даному кримінальному провадженні і взагалі не має до нього будь-якого відношення.

У клопотанні слідчого повністю відсутнє обґрунтування наявності підстав чи розумних підозр вважати, що вилучене у ОСОБА_8 майно є доказом кримінального правопорушення.

Представник власника майна зазначив, що обшук і вилучення у громадянина ОСОБА_8 засобів спілкування проводилось через 2 роки після подій, які розслідуються.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши суддю-доповідача, представника власника майна адвоката ОСОБА_7 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Частиною 2 зазначеної норми права встановлено, що метою накладення арешту на майно є:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, яка встановлює, які об`єкти, у відповідності до положень КПК України, можуть бути визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Так, положеннями ст.98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

На теперішній час слідчим управлінням ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні №0000766 від 02 вересня 2020 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч.5 ст.191; ч.2 ст.367 КК України.

Зі змісту клопотання слідчого про арешт майна убачається, що на примусовому виконанні у головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень в Одеській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) ОСОБА_10 перебувало зведене виконавче провадження №54939348, про стягнення з Державного підприємства «Чорноморсько-Азовське виробничо-експлуатаційне управління морських шляхів» коштів на користь фізичних та юридичних осіб, до якого входило 39 виконавчих документів на загальну суму 37 737 221,10 грн.

18 лютого 2020 року державним виконавцем Другого Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) на підставі виконавчого листа № 501/3210/19 виданого 16 січня 2020 року Іллічівським міським судом Одеської області, про стягнення з Державного підприємства «ЧорноморськоАзовське виробничоексплуатаційне управління морських шляхів» (, місцезнаходження: вул. Судноремонтна, буд.35, смт. Олександрівка, м. Чорноморськ, Одеська область) на користь ОСОБА_11 РНОКПП НОМЕР_1 , компенсації завданої позивачу моральної шкоди в розмірі 20000 гривень, та витрати на правову допомогу у розмірі 500 гривень, відкрито виконавче провадження №61300334, яке в подальшому об`єднано до зведеного виконавчого провадження №54939348, при цьому постанову про приєднання виконавчого провадження №61300334 до зведеного виконавчого провадження № 54939348 (в рамках якого проводиться стягнення з ДП «Чорноморсько-Азовське виробничо-експлуатаційне управління морських шляхів» на користь інших стягувачів) винесено тільки 05 травня 2020 року, тобто після проведення електронних торгів, які відбулись 24 квітня 2020 року.

20 лютого 2020 року до відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень в Одеській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) надійшла заява від в.о.начальника Державного підприємства «Чорноморсько-Азовське виробничо - експлуатаційне управління морських шляхів» ОСОБА_12 про першочергове звернення стягнення виробничого будинку з господарськими будівлями і спорудами, загальною площею 3026 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 , та не забезпечення ведення його виробничої діяльності для погашення заборгованості із заробітної плати та інших платежів, пов`язаних з трудовими правовідносинами.

Незважаючи на встановлені законами України заборони головний державний виконавець відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень в Одеській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) ОСОБА_10 , 28 лютого 2020 року, о 14 годині 15 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Розумовська, 37, за місцем розташування адміністративної будівлі відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень в Одеській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), неналежно виконуючи свої посадові обов`язки, хоча мала реальну можливість виконати їх належним чином, діючи безвідповідально та самовпевнено, розраховуючи, що внаслідок неналежного виконання нею своїх службових обов`язків не буде завдано шкоду державним інтересам, в порушення вимог ч. 5 ст. 48 Закону України «Про виконавче провадження», частини 3 Розділу III Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України «Про перелік об`єктів права державної власності, що не підлягають приватизації», ч. 9 ст. 11 Закону України «Про управління об`єктами державної власності», ч. 2 ст. 4 Закону України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень», не зважаючи на наявність встановленої законом заборони щодо проведення виконавчих дій відносно об`єкту права державної власності, всупереч вимогам частини 8 ст.48 Закону України «Про виконавче провадження», своєчасно не перевіривши кошти на рахунках боржника, наявність у боржника рухомого та нерухомого майна, майновий стан боржника, всупереч вимогам ст.52 Закону України «Про виконавче провадження», не вжила всіх передбаченим Законом заходів для виявлення коштів боржника та іншого майна, що безпосередньо не використовується у виробництві, шляхом визначення першочергового звернення стягнення на зазначене майно, описала та арештувала майно божника - Державного підприємства «Чорноморсько-Азовське виробничо-експлуатаційне управління морських шляхів», при примусовому виконанні зведеного виконавчого провадження ВП № 54939348, а саме: виробничий будинок з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 3026 кв.м., власником якого була Держава Україна в особі Міністерства інфраструктури України, та який був закріплений на праві господарського віддання за Державним підприємством «Чорноморсько-Азовське виробничо-експлуатаційне управління морських шляхів», про що винесла відповідну постанову.

Після чого, 24 березня 2020 року, ОСОБА_10 підготовлено та подано заявку Одеській філії ДП «СЕТАМ», щодо передачі на реалізацію арештованого майна, а саме: виробничого будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 3026 кв.м, при примусовому виконані виконавчого провадження №61300334, яку підписано начальником відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень в Одеській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) ОСОБА_13 .

Після цього, 24 квітня 2020 року ДП «СЕТАМ» проведено електронні торги з продажу виробничого будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 3026 кв.м., переможцем яких став ОСОБА_8 , про що було складено протокол № 479412 проведення електронних торгів.

26 червня 2020 року, більш точного часу в ході проведення досудового розслідування не встановлено, головний державний виконавець відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень в Одеській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) ОСОБА_10 , перебуваючи за адресою: м.Одеса, вул. Розумовська, 37, продовжуючи неналежно виконуючи свої посадові обов`язки, хоча мала реальну можливість виконати їх належним чином, діючи в порушення вимог частини 5 статті 48 Закону України «Про виконавче провадження», частини 3 Розділу III Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України «Про перелік об`єктів права державної власності, що не підлягають приватизації», частини 9 статті 11 Закону України «Про управління об`єктами державної власності», частини 2 статті 4 Закону України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень», склала акт про проведені електроні торги при примусовому виконані виконавчого провадження № 61300334, який затвердила начальник відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень в Одеській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) ОСОБА_13 .

В подальшому, 13 липня 2020 року, ОСОБА_8 , на підставі вищезазначеного акту про проведені електроні торги, отримав свідоцтво про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів № 282 від 13 липня 2020 року, видане приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_14 , та в той же день зареєстрував за собою право власності на виробничий будинок з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 3026 кв.м, який належав державі Україна в особі Міністерства інфраструктури України, та був закріплений на праві господарського відання за Державним підприємством «Чорноморсько-Азовське виробничо-експлуатаційне управління морських шляхів».

Таким чином, внаслідок неналежного виконання своїх посадових обов`язків, головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень в Одеській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) ОСОБА_10 , не зважаючи на наявність встановленої законом заборони щодо проведення виконавчих дій відносно об`єкту права державної власності, неправомірно реалізовано в процедурі виконавчого провадження на електронних торгах належний державі Україна в особі Міністерства інфраструктури України виробничий будинок з господарськими будівлями і спорудами, загальною площею 3026 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 , який був закріплений на праві господарського відання за ДП «Чорноморсько-Азовське виробничо-експлуатаційне управління морських шляхів», що спричинило тяжкі наслідки у вигляді вибуття із власності держави Україна в особі Міністерства інфраструктури України вищезазначеної будівлі ринковою вартістю 59 717 тис. грн (п`ятдесят дев`ять мільйонів сімсот сімнадцять тисяч гривень).

23 червня 2022 року на підставі ухвали слідчого судді був проведений обшуку за місцем мешкання переможця електронних торгів, який придбав вищезазначену будівлю ОСОБА_8 під час якого був виявлений та вилучений мобільний телефон в корпусі чорного кольору з жовтими ребрами та частково пошкодженим екраном(дисплеєм) з написом на задній кришці «NUOIO».

В оскарженій ухвалі слідчий суддя ОСОБА_15 зазначила, що під час проведення обшуку було вилучено два мобільних телефони, але лише за одним із них призначено експертизу, що вказує на той факт, що інший мобільний телефон не містить будь яких доказів, та не потребує проведенню з ним, будь яких експертних досліджень.

Апеляційний суд зазначає, що в даному кримінальному провадженні ОСОБА_10 обґрунтовано підозрюється у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

З 02 вересня 2020 року моменту відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР власнику арештованого телефону ОСОБА_8 про підозру повідомлено не було і взагалі у даному кримінальному провадженні він не має жодного процесуального статусу.

При цьому ОСОБА_8 отримав право власності на спірний будинок ще 13 липня 2020 року, в той час як обшук за його місцем мешкання був проведений майже через 2 роки, а саме 23 червня 2022 року.

Вказана обставина свідчить про те, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснюється неефективно і ставить під сумнів те, що після спливу двох років з моменту настання подій, які є предметом досудового розслідування, вилучений телефон містить інформацію, яка може бути використана як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Про неефективність здійснення досудового розслідування свідчить і той факт, що постановою старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 від 05 липня 2022 року була призначена комп`ютерно-технічна експертиза мобільного телефону вилученого у ОСОБА_8 .

Наявність вказаної постанови про призначення експертизи була покладена слідчим суддею в обґрунтування необхідності накладення арешту на телефон.

Разом з цим станом на 13 липня 2022 року момент даного апеляційного розгляду, арештований мобільний телефон так і не був направлений на експертизу.

Слідчий суддя задовольняючи клопотання слідчого про арешт майна не надала належної оцінки встановленим апеляційним судом обставинам, чим допустила неповноту судового розгляду, що, в свою чергу, призвело до невідповідності висновків слідчого судді фактичним обставинам кримінального провадження.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що в разі, коли держави вважають за потрібне вдаватися до таких заходів, як обшуки з метою отримання доказів вчинення протиправних діянь, вилучення майна або арешт майна, Суд оцінюватиме, чи були підстави, наведені для виправдання таких заходів, відповідними та достатніми, і чи було дотримано принцип пропорційності, а також, зокрема, чи були у справі також інші докази на той час вчинення протиправних діянь.

Формальне посилання на положення ст.98 КПК України не може розцінюватися як відповідне обґрунтування того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи внаслідок накладення арешту на належне такій особі майно.

В кожному випадку слідчий, прокурор мають зазначити, яким конкретно критеріям відповідає майно, щодо якого заявлено клопотання про накладення арешту: чи воно являлося предметом, знаряддям вчинення злочину, чи воно зберегло на собі його сліди, тощо з наведенням відповідних обґрунтувань такого твердження.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що вилучений мобільний телефон не має будь-якого доказового значення для даного кримінального провадження, оскільки не може підтверджувати або спростовувати будь-які обставини неумисного кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України у вчиненні якого підозрюється головний державний виконавець відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень в Одеській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) ОСОБА_10 .

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Також варто звернути увагу і на позицію Європейського суду з прав людини, що висловлена в рішенні по справі «Волохи проти України». В даному рішенні Суд наголошував на тому, що втручання органів виконавчої влади у права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай має здійснюватись судовим органом, щонайменше як останньою інстанцією, оскільки судовий контроль надає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження.

Статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченим цим Кодексом.

Відповідно до ч.3 ст.172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту.

Пунктом 2) ч.3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до пунктів 1) та 2) ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

За таких обставин апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги представника власника майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 , а тому оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою слід відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна у кримінальному провадженні №0000766.

Керуючись статтями 170-173, 309, 376, 405, 407, 409, 410, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 06 липня 2022 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000766 від 02 вересня 2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191; ч.2 ст.367 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000766 від 02 вересня 2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191; ч.2 ст.367 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3