ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/246/22 Справа № 197/699/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000102, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Інгулець Дніпропетровської області, громадянина України, із середньо-технічною освітою, не одруженого, не працевлаштованого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 05 травня 2021 року вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням ст.ст.71, 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 вересня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 грн.

Вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 05 травня 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням ст.ст. 71, 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, ухвалено виконувати самостійно.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні шахрайства за наступних обставин.
ОСОБА_7 13 травня 2020 року приблизно о 17.00 год., знаходячись поруч з магазином, який розташований по вул. Центральній в с.Цвіткове Дніпропетровської області, де маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, для власного використання попросив у потерпілого ОСОБА_9 велосипед марки «Beneto hard rock 26», що належав останньому. ОСОБА_9 , будучи впевненим у правомірності дій ОСОБА_7 , передав свій велосипед, а останній покинув зазначене місце разом з велосипедом.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив майнового збитку потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 2 361,00 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначенням судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України покаранняу виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за новим вироком та за вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 05 травня 2021 року з урахуванням вимог п. б ч. 1 ст. 72 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 13 травня 2020 року, тобто до постановлення вироку Широківського районного суду Дніпропетровської області від 05 травня 2021 року та не застосував вимог ч. 4 ст. 70 КК України. Вважає, що суд під час прийняття рішення про призначення обвинуваченому найменш суворого покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 190 КК України, не врахував, що ОСОБА_7 ніде не працює, негативно характеризується за місцем мешкання та під час іспитового строку, визначеного за вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2020 року, продовжував вчиняти кримінальні та адміністративні правопорушення.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання з постановленням в цій частині нового вироку.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його діянь за ч. 1 ст. 190 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Що стосується тверджень прокурора, що при призначенні обвинуваченому покарання суд не в повній мірі врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, а тому необгрунтовано призначив йому занадто м`яке покарання, заслуговують на увагу.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Висновок суду про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 найменш суворого покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 190 КК України, не грунтується на загальних засадах призначення покарання.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України. Зокрема, у вироку судом першої інстанції не зазначено, які обставини ним враховані, що впливають на можливість виправлення обвинуваченого і його перевиховання без ізоляції від суспільства.
Суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 грн.
Разом з тим суд фактично не навів у вироку переконливих доказів про необхідність застосування до ОСОБА_7 найменш суворого покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 190 КК України, а посилання у вироку на те, що суд враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, є формальним і фактично не враховує характер вчиненого обвинуваченим правопорушення, способу та характеру його вчинення, його суспільної небезпеки.
При цьому судом не достатньо враховано дані щодо особи ОСОБА_7 , який раніше судимий та за місцем мешкання характеризується негативно, що свідчить про сталу злочинну поведінку останнього.
Крім того, суд першої інстанції не взяв до уваги, що обвинувачений ніде не працює, що ставить під сумнів можливість останнього сплатити призначений за оскаржуваним вироком суду штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 грн.
Приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу, суд належним чином не обгрунтував свого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, адже характер та ступінь тяжкості зазначеного правопорушення та дані про особу обвинуваченого не давали достатніх підстав для висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
Європейський суд у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Зважаючи на характер та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, апеляційний суд визнав, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 таке покарання за ч. 1 ст. 190 КК України, яке за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Це покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
За таких обставин відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд визнає вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання за м`якістю призначеного йому покарання з постановленням в цій частині нового вироку.
Апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, відповідно до статті 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, негативно характеризується за місцем мешкання, у лікаря нарколога та лікаря психіатра на обліку не перебуває.
Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Обставиною, яка обтяжує ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд визнає рецидив кримінальних правопорушень.
У зв`язку із зазначеним апеляційний суд вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 у межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 190 КК України, у виді обмеження волі, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження скоєння ним нових злочинів.
Крім того, за оскаржуваним вироком інриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, вчинено останнім 13 травня 2020 року, тобто до постановлення вироку Широківського районного суду Дніпропетровської області від 05 травня 2021 року.
Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються у разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів покарання, зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Враховуючи викладене суд апеляційної інстанції вважає за необхідне визначити ОСОБА_7 остаточне покарання із застосуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України із врахуванням вимог ст. 72 КК України, відповідно до якого при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи, зокрема, з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань за новим вироком та за вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 05 травня 2021 року з урахуванням вимог п. б ч. 1 ст. 72 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання останнього в порядку виконання вироку суду.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення вироку, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4