Справа № 297/2178/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/398/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2022 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_6 на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 17.02.2022 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 408, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:
цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 408, за ч. 3 ст. 289, за ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч. 3 ст. 408 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 3 ст. 289 КК України із застосування ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, за ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 3 місяці.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

В порядку ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання о 17:16 годин 17.06.2021 року до моменту його звільнення о 12:07 годин 22.12.2021 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді цілодобового домашнього арешту продовжено до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , 15.04.2021 року, був призваний ІНФОРМАЦІЯ_2 на строкову військову службу та направлений для її проходження у військову частину НОМЕР_1 , що дислокується в АДРЕСА_3 . Таким чином, з цього моменту ОСОБА_7 набув статус військовослужбовця строкової військової служби Державної прикордонної служби України.
Згідно наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 № 290-ос від 09.06.2021 року солдата ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу вказаної військової частини та призначено на посаду патрульного за рахунок посади інспектора прикордонної служби 2 категорії - водія відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ІНФОРМАЦІЯ_3 , при цьому ввірено для службового користування зброю - АКС-74 № НОМЕР_2 .
З моменту видання Указу Президента України №303/2014 від 17.03.2014 року «Про часткову мобілізацію» на території України почав діяти особливий період, який триває до теперішнього часу.
Так, у відповідності до вимог ст. ст. 11, 16, 49, 127, 128 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», ст.ст. 1, 4 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», солдат ОСОБА_7 під час проходження строкової військової служби на посаді патрульного за рахунок посади інспектора прикордонної служби 2 категорії - водія відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ІНФОРМАЦІЯ_3 , повинен був свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; беззастережно виконувати накази командирів; знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою; бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків та виконувати завдання, пов`язані із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.
Солдат ОСОБА_7 , перебуваючи на вищевказаній посаді, отримавши наказ на охорону державного кордону України та перебуваючи в прикордонному наряді «Прикордонний патруль» з місцем несення служби 135- 139 прикордонний знак в межах населених пунктів АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ІНФОРМАЦІЯ_3 , 17.06.2021 року близько 12:30 год. самовільно залишив місце несення служби вказану охороняєму ділянку державного кордону України із зброєю - АКС-74 № НОМЕР_2 та 60 набоями 5,45 мм. до нього, тобто без поважних причин та без відповідного дозволу.
Крім того, ОСОБА_7 , цього ж дня, після вчинення дезертирства, попрямував до населеного пункту с. Геча Берегівського району Закарпатської області, де близької 12:50 годин, перебуваючи на околиці вул. Світанок попросив громадянина ОСОБА_9 , відвезти його в с. Бадалово Берегівського району, на що ОСОБА_9 погодився та на виконання вказаного прохання останні вибули на автомобілі марки «Opel Vectra», р. н. НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_9 , в напрямку с. Бадалово Берегівського району.
Водночас, під час руху в напрямку с. Бадалово Берегівського району знаходячись на задньому правому пасажирському сидінні автомобіля марки «Opel Vectra», р. н. НОМЕР_3 , проїжджаючи неподалік цвинтаря в с. Геча Берегівського району, ОСОБА_7 попросив ОСОБА_9 змінити маршрут руху автомобіля та прослідувати до м. Мукачева Закарпатської області. Почувши відмову ОСОБА_9 змінювати маршрут руху, з метою незаконного заволодіння автомобілем марки «Opel Vectra», р. н. НОМЕР_3 , привів у бойове положення ввірену для службового користування зброю - АКС-74 № НОМЕР_2 , дослав патрон в патронник та направив дуло останнього на ОСОБА_9 і наказав останньому зупинити автомобіль та вийти з нього, що ОСОБА_9 було виконано.
Надалі, ОСОБА_7 пересів за кермо вказаного автомобіля, попрямував у напрямку с. Бадалово Берегівського району, чим незаконно заволодів транспортним засобом, шляхом погрози застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого.
Крім того, ОСОБА_7 у невстановленому досудовим розслідуванням місці та невстановлений час, але не раніше 12:50 год. 17.06.2021 року, після вчинення незаконного заволодіння автомобілем марки «Opel Vectra», р. н. НОМЕР_3 , шляхом погрози застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я ОСОБА_9 , умисно, таємно викрав з бардачку, що знаходиться навпроти переднього пасажирського сидіння вказаного автомобіля, грошові кошти в сумі 9 110 грн., що належали ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити в частині обвинувачення за ч. 3 ст. 289 КК України та визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, та призначити покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України, яке не пов`язане з ізоляцією від суспільства.

Крім того, просить дослідити протокол додаткового допиту потерпілого від 15.07.2021 року та звукозапис допиту потерпілого під час судового розгляду.

В мотивах апеляційної скарги захисник покликається на те, що кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК України не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та доказам, які досліджені під час судового розгляду. Зазначає, що у ОСОБА_7 на момент вчинення злочину були психологічні проблеми, що підтверджується зокрема показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . Потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні суду першої інстанції зазначив, що у момент вчинення злочину вважав, що ОСОБА_7 вилучає його транспортний засіб для службової необхідності. Крім того, під час слідчого експерименту потерпілий зазначив, що погроз обвинувачений йому не висловлював. Вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про дослідження протоколу додаткового допиту потерпілого на досудовому розслідуванні, під час якого останній показав, що обвинувачений не висловлював йому погроз. Вважає показання потерпілого про те, що обвинувачений наводив на нього зброю з метою заволодіння його транспортним засобом, зумовлені підтриманням його соціального статусу голови села. Зазначає, що в судовому засіданні обвинувачений заперечив факт погроз потерпілому. Вважає, що обвинуваченому слід призначити більш м`яке покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України без ізоляції від суспільства. Звертає увагу на тому, злочин вчинений ним у стані сильного душевного хвилювання, він щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв у розкритті злочину, є особою молодого віку, характеризується позитивно за місцем проходження служби.

До початку апеляційного розгляду захисник подав доповнення до апеляційної скарги, згідно з якими просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд. Крім того, просить дослідити ухвалу Берегівського районного суду Закарпатської області від 15.09.2021 року та запис судового засідання від 17.02.2022 року.

В обґрунтування доповнень до апеляційної скарги захисник зазначає, що суд першої інстанції розглянув справу упереджено, оскільки у вироку містяться суб`єктивні та немотивовані припущення про заперечення версії захисника щодо обставин злочину. Суд у вироку неправильно відобразив показання потерпілого і свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Звертає увагу на тому, що підготовче судове засідання проведено за відсутності потерпілого. Суд не надав можливості для допиту потерпілого самим обвинуваченим. Вказує, що під час судового засідання запис судового засідання було частково перервано у зв`язку з технічними несправностями, проте суд першої інстанції безперервно продовжував розгляд справи.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити з наступних підстав.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

В апеляційній скарзі захисник звертає увагу на неупередженості судді під час розгляду кримінального провадження з огляду на наявність у вироку суб`єктивних та немотивованих припущень про заперечення версії захисника щодо обставин злочину.

Колегія суддів вважає, що захисником не наведено жодних об`єктивних підстав, передбачених ст. 75 КПК України, для відводу судді, а незгода з прийнятим рішенням судді в розумінні ст. 75 КПК України не може бути підставою для такого відводу.

У матеріалах справи наявна довідка від 17.02.2022 року про те, що під час оголошення вироку виникла помилка у програмі звукозаписувального технічного засобу, у зв`язку з чим фіксація судового засідання була зупинена та частина оголошеного вироку у програмі не збереглась.

З огляду на те, що судове провадження було зафіксовано звукозаписувальним технічним засобом у повному обсязі, оскаржуваний вирок був оголошений учасникам процесу, доводи захисника про скасування вироку та призначення нового розгляду через відсутність фрагменту звукозапису при оголошенні вироку колегія суддів вважає формальними та такими, що не могли вплинути на законність та обґрунтованість рішення суду.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 408, ч. 1 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

Захисник оскаржує обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК України в частині застосування погрози до потерпілого з метою заволодіння його транспортним засобом та призначене покарання, а тому відповідно до ст. 404 КПК України, перевірці суду апеляційної інстанції підлягають лише ці обставини.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог дотримався та вірно встановив вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, яка підтверджується зібраними та перевіреними у суді першої інстанції доказами.
Частиною 3 ст. 289 КК України передбачена відповідальність за незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого
Під таким насильством розуміється фізичне насильство - обмеження волі (зв`язування, замкнення в певному приміщенні тощо), нанесення ударів, побоїв, заподіяння легкого тілесного ушкодження, яке не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності; психічне насильство - реальна погроза застосуванням зазначеного фізичного насильства. Погроза може бути усною, письмовою, вираженою в конклюдентних діях тощо.
Із дослідженої у судовому засіданні «Книги прикордонної служби» відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 » вбачається, що солдату ОСОБА_7 17.06.2021 року о 08:50 годин були видані зброя АК-74, 5,45 мм патрони в кількості 60 штук, магазини в кількості 2 штуки (а.с. 77-78).
Допитаний в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 показав, що в червні 2021 року приблизно о 12 годині біля його дому у с. Геча, Берегівського району, Закарпатської області, невідомий йому солдат попросив підвезти його в с. Бадалово, Берегівського району, на що він погодився. Під час руху в напрямку с. Бадалово, Берегівського району, знаходячись на задньому правому пасажирському сидінні автомобіля, проїжджаючи неподалік цвинтаря в с. Геча Берегівського району, ОСОБА_7 попросив ОСОБА_9 змінити маршрут руху автомобіля та прямувати до м. Мукачева, Закарпатської області, на що він йому відмовив. Після цього ОСОБА_7 став агресивним, перезарядив автомат, який знаходився у нього в руках та наказав підвезти його в м. Мукачево. Дуло автомату, при цьому було направлено на нього і він чітко чув лязг затвору автомата. Оскільки він відмовився підвезти ОСОБА_7 , той наказав йому зупинити автомобіль і вийти з нього, інакше він стрілятиме. Він налякався, оскільки сприймав його погрозу реальною та вийшов із автомобіля. ОСОБА_7 сів за кермо і поїхав у невідомому напрямку.
З огляду на те, що допит потерпілого було здійснено учасниками процесу, в т. ч. захисником обвинуваченого, його право на захист від пред`явленого обвинувачення не було порушено, а тому доводи захисника про скасування вироку із призначенням нового розгляду у зв`язку з тим, що обвинуваченому не було надано можливості допитати потерпілого, є безпідставними.
У суді першої інстанції потерпілий не надавав показань про те, що у момент вчинення злочину потерпілий вважав, що ОСОБА_7 вилучає його транспортний засіб для службової необхідності, що підтверджується аудіозаписом судового засідання від 27.10.2021 року.
Доводи захисника про те, що показання потерпілого в частині погрози застосування насильства обвинуваченим зумовлені підтриманням його соціального статусу голови села, колегія суддів вважає голослівними.
Покликання захисника на те, що підготовче судове засідання проведено за відсутності потерпілого, як на підставу для скасування вироку та призначення нового розгляду, колегія суддів вважає безпідставною з огляду на наявне клопотання у матеріалах справи (т. 1 а.с. 21), згідно з яким потерпілий просить проводити підготовче судове засідання у його відсутності.
З метою уточнення та перевірки показань потерпілого під час досудового розслідування 15.07.2021 року був проведений слідчий експеримент, відеозапис якого досліджений у суді першої інстанції та з останнього вбачається, що потерпілий під час вказаної слідчої дії показав, що після повторної відмови ОСОБА_7 відвезти його в м. Мукачево почув характерний звук на перезарядку автомату, повернувся назад і побачив направлений в його сторону ствол автомата, при цьому обвинувачений вимагав зупинити автомобіль. Потерпілий ствердив, що після зупинки транспортного засобу вони вийшли із нього, а ОСОБА_7 надалі тримавши автомат направленим в його сторону, наказав відійти від автомобіля подалі, після чого сів за кермо і поїхав в сторону с. Бадалово (а.с. 70-72).
Слідчий експеримент проведений у відповідності до ст. 240 КПК України, а тому є допустимим та належним доказом.
Крім того, підстав оговорювати обвинуваченого потерпілим ОСОБА_9 ні судом першої інстанції, ні колегією суддів не встановлено, оскільки до події злочину вони не були знайомі та жодних стосунків не підтримували.
Покликання захисника на необґрунтовану відмову судом першої інстанції у задоволенні його клопотання про дослідження протоколу додаткового допиту потерпілого під час досудового розслідування, колегія суддів вважає безпідставними.
Відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Згідно зі ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
При цьому, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
З огляду на те, що докази у кримінальному провадженні суд досліджує безпосередньо, показання учасників кримінального провадження отримує усно, під час розгляду справи суд першої інстанції здійснив допит потерпілого, підстав для задоволення клопотання захисника під час судового розгляду колегія суддів не вбачає.
З цих мотивів колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотання захисника у апеляційній скарзі про дослідження при апеляційному розгляді протоколу додаткового допиту потерпілого ОСОБА_9 на досудовому розслідуванні від 15.07.2021 року.
Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні суду першої інстанції показав, що працює слідчим СВ Берегівського РВП. 17.06.2021 року по лінії 102 повідомили про незаконне заволодіння автомобіля із застосуванням зброї. Автомобіль, яким незаконно заволоділи, був виявлений на стоянці АЗС «ОККО», огляд якого проводив слідчий ДБР і представник військової прокуратури за його участю та потерпілого ОСОБА_9 , в ході якого на підлозі перед пасажирським сидінням були виявлені автомат та речі військовослужбовця. Невдовзі військовослужбовця ОСОБА_14 затримали неподалік автомобіля.
Із даних протоколу огляду місця події від 17.06.2021 року з відеозаписом, який був досліджений судом першої інстанції вбачається, що автомат, виявлений у транспортному засобу потерпілого, був приведений в бойове положення (а.с. 145-149).
Доводи захисника про наявність психологічних проблем у потерпілого, що підтверджується показаннями, допитаних у суді першої інстанції свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , значення для встановлення наявності чи відсутності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, та кваліфікації його дій немає, оскільки диспозицією вказаної статті передбачена відповідальність за незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом погрози застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого з будь-якою метою.
Відтак, колегія суддів вважає, що покликаючись на безпосередньо досліджені докази, суд першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупності зібраних доказів з
точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, а саме незаконного заволодіння транспортним засобом, поєднаного із погрозою застосування насильства за допомогою вогнепальної зброї, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та сприймалася ним як реальна.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому із застосуванням ст. 69 КК України суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, його особу винного, який є молодим за віком, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем колишнього навчання та несення служби характеризується позитивно, до строкової служби за місцем проживання в 2020-2021 роках отримував Подяки за допомогу та підтримку для вихованців Центру соціально-психологічної реабілітації дітей, обставини, що пом`якшують покарання, а саме те, що до кримінальної відповідальності він притягується вперше, молодий за віком, згідно висновку експерта ОСОБА_7 під час інкримінованих дій знаходився в стані емоційного стресу, який суттєво вплинув на його свідомість та поведінку та в період інкримінованих йому дій неповною мірою міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, на підставі чого судом визнаний обмежено осудним, а також те, що потерпілий ОСОБА_9 до нього жодних претензій не має, обставин, що обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання врахував всі обставини, на які покликається захисник у своїй апеляційній скарзі.

Поряд з цим, колегія суддів вважає за неможливе звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки він вчинив особливо тяжкий злочин, поєднаний із погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого із використанням, ввіреної йому по місцю проходження військової служби вогнепальної зброї, в умовах воєнного стану, що вказує на підвищений рівень його суспільної небезпечності.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України у межах встановлених у санкції статті, та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для зміни вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено, а тому його слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 17.02.2022 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.
На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання його копії.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4