Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/265/22 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.05.2022 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

законного представника неповнолітнього ОСОБА_8 ,

представника служби у справах дітей

Черкаської РДА ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, у м. Кропивницькому кримінальне провадження 0000158 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 13 грудня 2021 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Монастирище, Черкаська область, українця, громадянина України, непрацюючого, учня ДНЗ «Монастирищенський професійний ліцей», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за п.12 ч.2 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_12 15850 (сім тисяч дев`ятсот двадцять п`ять) грн. матеріальної шкоди та 100000 (сто тисяч) грн. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_13 на користь держави процесуальні витрати в сумі 74 767 грн.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_11 вчинив вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.

13.06.2018 у період часу з 03.00 год. по 03 год. 40 хв. ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою та спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись на території міського скверу, що розташований по АДРЕСА_2 , в ході словесного конфлікту, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи умисно, протиправно та цілеспрямовано, реалізовуючи свій єдиний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті (вбивства) ОСОБА_14 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх протиправних дій, нанесли численну кількість ударів руками та ногами в область голови, шиї, грудної клітки, верхніх та нижніх кінцівок, чим спричинили потерпілому тілесні ушкодження у вигляді:

закритої черепно-мозкової травми без ушкодження кісток черепа з крововиливами під тверді та м`які мозкові оболонки, забоєм-розміщенням головного мозку, що ускладнилась травматичним набряком, набуханням головного мозку й здавлення головного мозку, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 05-7-02/221 від 15.06.2018 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя та від яких настала смерть ОСОБА_14 ,

а також тілесні ушкодження: по одному тонкому темно-червоному крововиливу в проекції 6-го ребра справа по кологрудній та середньо-ключичній лінії, садно бічної поверхні шиї в нижній третині, синець задньо-внутрішньої поверхні правого плеча від верхньої до середньої третини; садно задньо-бічної поверхні правого ліктьового суглобу; два садна верхньої третин правого передпліччя, садно в середній третині правого передпліччя по задньо-зовнішній поверхні, синець в середній третині лівого плеча по передній поверхні, садно бічної поверхні лівого ліктьового суглобу, садно задньої поверхні лівого передпліччя в верхній третині, садно в середній третині лівого передпліччя по внутрішній поверхні, садно нижньої третини лівого передпліччя по передньо-внутрішній поверхні, синець та набряк тильної поверхні лівої кисті, синець тильної поверхні основної фаланги 4-го пальця лівої кисті, садно в нижній третині правого стегна по передньо-внутрішній поверхні, синець передньо-внутрішньої поверхні лівого колінного суглобу, два садна передньої поверхні лівого колінного суглобу, три садна передньої поверхні правого колінного суглобу, садно передньої поверхні лівої гомілки в верхній третині та садно передньо-бічної поверхні лівої гомілки в верхній третині, садно лівої гомілки в нижній третині по задній поверхні, садна тильної поверхні лівої стопи в ділянці дистальних фаланг, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 05-7-02/221 від 15.06.2018 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , який діє в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_11 просить скасувати вирок районного суду через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом порушено ст. 10 КПК України - одну з засад кримінального процесу, як рівність перед законом та судом, оскільки 09.11.2018 року судом було заборонено захиснику ставити питання прокурору, які стосувалися даного кримінального провадження, що підтверджується технічним записом судового засідання.

Допитані в судовому засіданні свідки жодних показань щодо причетності

ОСОБА_11 до інкримінованих йому діянь не зазначили.

Судом не взято до уваги, що сліди крові на штанах ОСОБА_11 могли залишитися в наслідок того, що потерпілий намагався його обняти, що повідомила свідок ОСОБА_15 26.02.2019 року.

Про наявний конфлікт жоден зі свідків не зазначав навпаки усі допитані свідки зазначали про те, що між співрозмовниками та потерпілим конфлікту не було.

Також, захисник зазначає про незаконність висновків, щодо протокол огляду предметів, а саме: з камер відеоспостереження з приміщення ресторану «Україна» від 20.07.2018 року та з камер відеоспостереження із приміщення Монастирищенської районної ради від 20.07.2018 року.

Навіть, якщо припустити, що ті докази, які зазначені судом, містять доказове значення причетності ОСОБА_11 до нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, все рівно такий вирок має бути скасований, оскільки судом не вірно зазначено кваліфікуючі ознаки такого злочину - взагалі не зазначено.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, що були дослідженні в ході судового розгляду та показів свідків, допитаних в судовому засіданні, не встановлено та не доведено умисел ОСОБА_11 саме на заподіяння смерті (вбивства) потерпілого ОСОБА_14 , а не на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого.

Апелянт зазначає, що для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, необхідно ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю

Заслухавши доповідача, захисника та законного представника неповнолітнього обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, представника служби у справах дітей Черкаської РДА, який покладається на розсуд суду та просить врахувати, що злочинм скоєно неповнолітнім, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скаргу захисника слід залишити без задоволення, з таких підстав.

Суд першої інстанції також обґрунтовано визнав ОСОБА_11 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених п.12 ч.2 ст.115 КК України, що в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та навів у вироку.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений

ОСОБА_11 попри невизнання вини пояснив, що 13.06.2018 року близько 01.00 години разом зі своїм товаришем, особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, прийшов відпочивати до більярдного клубу, де знаходились бармен ОСОБА_16 та її подруга ОСОБА_17 .

Приблизно до 03.00 години вживали в клубі алкогольні напої, а саме він випив близько 0.5 л. слабоалкогольного напою, після чого, ОСОБА_16 закрила більярдну та збиралась йти додому. Він з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження виявили бажання їх провести.

Проходячи через парк, побачили, чоловіка, який постійно ночує в парку, та який раніше злякав його молодшого брата. Підійшовши до нього він зробив йому зауваження з приводу того, що останній злякав його молодшого брата, та попрохав в майбутньому такого не робити, та після цього вони своєю компанією пішли далі, а потерпілий залишився.

В подальшому вони розійшлись біля під`їзду будинку де він проживає, та він пішов спати. Показав, що тілесних ушкоджень потерпілому він не наносив. Наявність на вилученому в нього одязі крові потерпілого ОСОБА_14 пояснив тим, що він часто прогулюється в парку де відбувались події, та сидить на лавочках де часто спав потерпілий, а тому він міг там забруднитись кров`ю потерпілого.

Потерпіла ОСОБА_12 в суді першої інстанції пояснила, що вона працює в лікарні м. Монастирище. 13.06.2018 року їй повідомили, що в лікарню привезли її брата ОСОБА_14 без свідомості. Також додала, що її брат займався тимчасовими заробітками, був не конфліктною людиною, але міг провокувати людей, коли був в стані алкогольного сп`яніння, був неодноразово судимий та був озлоблений на життя через відсутність постійної роботи. Обставини вчинення злочину їй не відомі.

Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції пояснила, що вона працює в більярдному клубі, в ніч з 12.06.2018 року на 13.06.2018 року була на роботі з 11.00 години до 03.00 години наступного дня, разом з нею була її подруга ОСОБА_17 .

Біля 00.00 годин до клубу прийшли ОСОБА_11 з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та вживали алкогольні напої приблизно до 03.00 години, коли алкоголь ними було випито, то вона закрила більярдний клуб та з подругою збиралась йти додому.

Вийшовши з приміщення вона побачила ОСОБА_11 з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження. ОСОБА_11 розмовляв з невідомим чоловіком, з приводу того, що останній кілька днів тому забрав пляшку води в меншого брата ОСОБА_11 . Вона звернулась до ОСОБА_11 з проханням йти додому, він сказав щоб я з ОСОБА_17 йшли вперед, а вони наздоженуть.

Через деякий час хлопці їх наздогнали, та вони розійшлись по домівках біля під`їзду будинку де проживає ОСОБА_11 . Чи наносив ОСОБА_11 тілесні ушкодження потерпілому вона не бачила. Наступного дня бачила ОСОБА_11 в барі, останній був знервований.

Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції пояснила, що в ніч на 13.06.2018 року вона перебувала на роботі у своєї подруги ОСОБА_16 в більярдному клубі, куди в ніч на 13.06.2018 року прийшли ОСОБА_11 з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , через деякий час ОСОБА_18 та ОСОБА_19 пішли.

Крім ОСОБА_11 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження в клубі більше нікого не було, вели себе вони спокійно. Коли вона разом з ОСОБА_16 поверталась додому, то побачила в центральному парку ОСОБА_11 який спілкувались з невідомим їй чоловіком та особу, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження. Разом з ОСОБА_16 вона пішла далі, а хлопці залишились біля незнайомого чоловіка, через деякий час останні їх догнали, та вони розійшлись по домівках.

Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції пояснив, що 12.06.2018 року він перебував з ОСОБА_19 , ОСОБА_11 та особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження в більярдному клубі.

Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції пояснив, що 12.06.2018 року разом з ОСОБА_11 та особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_18 відпочив в більярдному клубі.

Близько 23.00 години він з ОСОБА_18 пішов додому, ОСОБА_11 з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження залишились в клубі.

Свідок ОСОБА_20 в суді першої інстанції пояснив, що 13.06.2018 року разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження йшли на репетицію випускного вечора через парк, де побачили потерпілого, який лежав на лавочці, та вони викликали швидку допомогу.

Експерт ОСОБА_21 в суді першої інстанції повністю підтвердив висновки судово-медичних експертиз, та на запитання учасників процесу показав, що показав, що між отриманими травмами потерпілим і настанням його смерті пройшло 14 годин. Враховуючи отримані ним тілесні ушкодження потерпілий самостійно ходити не міг, міг лише повзати та переміщатись на невеликі відстані.

Крім даних показань свідків, вина ОСОБА_11 підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

- протоколом огляду місця події від 13.06.2018, а саме території міського скверу (парку), що розташований по АДРЕСА_2 , звідки каретою швидкої медичної допомоги до «Монастирищенської центральної районної лікарні» Монастирищенської районної ради Черкаської області доставлений потерпілий ОСОБА_14 , 1970 р.н., з множинними тілесними ушкодженнями, під час якого виявлено та вилучено змиви речовини бурого кольору з лавки № 1, 2, фрагмент сухої рослин з речовиною бурого кольору, слід папілярного узору, три сліди низу взуття;

- протоколом огляду місця події від 13.06.2018, а саме: патологоанатомічне відділення «Монастирищенської центральної районної лікарні» Монастирищенської районної ради Черкаської області, що розташоване по вул. Соборній, 1, в м. Монастирище Черкаської області, в якому виявлено та оглянуто труп ОСОБА_14 . Під час огляду місця події вилучено отяг та взуття потерпілого;

- протоколом огляду трупа ОСОБА_14 від 15.06.2018. Огляд проведено в приміщенні моргу КП «Уманська міська лікарня» Уманської міської ради, в ході якого судово-медичним експертом зафіксовано на тілі ОСОБА_14 численну кількість тілесних ушкоджень.

- висновком судово-медичної експертизи від 15.06.2018 № 05-7-02/221, відповідно до якої смерть ОСОБА_14 настала в результаті закритої черепно-мозкової травми без ушкодження кісток черепа з крововиливами під тверді та м`які мозкові оболонки, забоєм-розміщенням головного мозку, що ускладнилась травматичним набряком, набуханням головного мозку й вдавленням головного мозку. Вищевказані ушкодження утворились від дії твердих тупих предметів, можливо в час та при обставинах вказаних в ухвалі і носять ознаки тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя. Вказані тілесні ушкодження у ОСОБА_14 знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням його смерті.

- висновком додаткової судово-медичної експертизи від 03.08.2018 № 05-7-02/21, відповідно до якої, в ділянку голови та обличчя ОСОБА_14 нанесено не менш як 21 травматична дія удару; в ділянку шиї не менш як 1 травматична дія удару; в ділянку правої верхньої кінцівки не менш як 4 травматичні дії ударів; в ділянку лівої верхньої кінцівки не менш як 7 травматичних дій ударів; в ділянку правої нижньої кінцівки 4 травматичні дії ударів, в ділянку лівої нижньої кінцівки не менше 10 травматичних дій ударів.

Між настанням смерті ОСОБА_14 та отриманням виявлених тілесних ушкоджень пройшло біля 14 годин. Можливість потерпілого після заподіяння тілесних ушкоджень здійснювати, які небудь активні дії (повзати, говорити і т.д.), якийсь короткий проміжок часу від 10 хвилин до декількох годин, не виключається.

При судово-медичній експертизі в ділянці правого та лівого передпліччя та лівої кисті ОСОБА_14 виявлено садна та синці, дані тілесні ушкодження можуть вказувати на можливу боротьбу чи самооборону. Можливо заподіяння, виявлення тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , внаслідок нанесення йому ударів рукою (ами) або взутими ногою (ами) не виключається.

Враховуючи різний характер та локалізацію тілесних ушкоджень у ОСОБА_14 можливість утворення виявлених у нього тілесних ушкоджень в результаті дій одного чинника (предмета) малоймовірна. Косо-смугасті садна в ділянці передніх поверхонь колінних суглобів та садна тильної поверхні лівої стопи в ділянці дистальних фаланг 1,2,3,4 пальців могли виникнути, як при активному чи пасивному переміщенні потерпілого після заподіяння тілесних ушкоджень, так і при нанесенні йому тілесних ушкоджень у ці ж ділянки.

Переважна кількість тілесних ушкоджень, які були виявлені при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_14 були спричинені внаслідок нанесення ударів в ділянку голови, шиї верхніх та нижніх кінцівок, грудної клітки. Можливість утворення наявних у ОСОБА_14 тілесних ушкоджень внаслідок падіння з положення стоячи, з наданням тілу прискорення або без такого з наступним ударом об тверду поверхню практично виключається.

- протоколом обшуку за місцем проживання ОСОБА_11 , по АДРЕСА_3 від 14.06.2018, із застосування відефіксації, під час якого виявлено та вилучено футболку чорного кольору, спортивні штани синього кольору, на яких виявлено плями з речовиною бурого кольору. Вилучені речі поміщені до спец. пакету № 3484173, опечатані, засвідчені підписами понятих Ухвалою Монастирищенського районного суду Черкаської області від 14.06.2018 проведений обшук визнано законним.

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_16 від 15.06.2018, під час якого свідок впізнала потерпілого ОСОБА_14 (фото під № 2), як особу з якою 13.06.2018 в сквері (парку) виник конфлікт у ОСОБА_11 та у особи матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.

- висновком молекулярно-генетичної експертизи від 01.10.2018 № 19/10-1/337-CЕ/18, відповідно до якого генетичні ознаки слідів крові виявлених на поверхні спортивних штанів (об`єкт № 9) збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_14 і не збігаються з генетичними ознаками зразків крові, ОСОБА_11 . Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку крові ОСОБА_14 та об`єкті № 9 складає 9.8х1032. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 1,0х1031 осіб. Походження генетичних ознак слідів крові, виявлених на поверхні спортивних штанів (об`єкт № 9) від ОСОБА_11 виключається.

- висновком молекулярно-генетичної експертизи від 02.10.2018 № 19/10-1/340-CЕ/18, відповідно до якого генетичні ознаки слідів крові виявлених на поверхні штанів чорного кольору (об`єкт № 6) збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_14 і не збігаються з генетичними ознаками зразків крові ОСОБА_11 . Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку крові ОСОБА_14 та об`єкті № 6 складає 2.7х1033. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 1 з 3.7х1032 осіб. Походження генетичних ознак слідів крові, виявлених на поверхні штанів чорного кольору (об`єкт № 6) ОСОБА_11 виключається.

- висновком судово-медичної (імунологічної) експертизи від 19.07.2018 № 05-1-08/168, відповідно до якого кров трупа ОСОБА_14 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В ізосерологічної системи АВО;

- висновком судово-медичної (імунологічної) експертизи від 18.07.2018 № 05-1-09/364 відповідно до якого кров підозрюваного ОСОБА_11 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В ізосерологічної системи АВО;

- висновком судово-медичної (імунологічної) експертизи від 31.07.2018 № 05-1-08/167, відповідно до якого у слідах змиву речовини бурого кольору, вилученого 13.06.2018 під час огляду місця події з лави № 1 (об`єкт № 3), що розташована на території міського скверу по АДРЕСА_2 , у слідах на рослинному фрагменті (об`єкт № 5) знайдена кров людини та виявлений антиген А ізосерологічної системи АВО. Походження крові від трупа ОСОБА_14 , та ОСОБА_11 не виключається. При цьому, в ході досудового розслідування не встановлено, що у обвинувачених мали місце тілесні ушкодження, які кровоточили, що свідчить про походження вказаної крові від потерпілого ОСОБА_14

- висновком судово-медичної (імунологічної) експертизи від 31.07.2018 № 05-1-08/177, відповідно до якого антиген А, виявлений в слідах крові людини на жилетці (об`єкти №3,4,6) і куртці (об`єкти №№ 7,8,11) міг походити за рахунок крові особи з групою крові А (ІІ) з анти В. Походження крові від трупа ОСОБА_14 та ОСОБА_11 не виключається;

- протоколом огляду предметів, а саме: диску з відеозаписом з камери відеоспостереження із приміщення ресторану «Україна» від 20.07.2018, відповідно до перегляду якого з 03.16.03 на екрані не чітко видно постаті осіб чоловічої статі, які активно рухаються; з 03.19.39 зображення покращується на відео зафіксовано як двоє осіб чоловічої статі відходять від колони та спілкуються; 03.21.47 зафіксовано як третя особа чоловічої статі намагається підвестись; 03.23.14 один із чоловіків розбігається і вдаряє третю особу чоловічої статі, яка вилітає із-за колоні й лежить не підводячись; 03.24.25 двоє осіб чоловічої статі, які спричиняли удари, беруть особу чоловічої статі за руки та відтягують в невідомому напрямку;

- протоколом огляду предметів, а саме диску з відеозаписами з камер відеоспостереження із приміщення Монастирищенської районної ради від 20.07.2018, відповідно до перегляду відеозапису встановлено, що 03 год. 44 хв. відеокамера фіксує ОСОБА_11 разом з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, які покидають територію міського скверу по АДРЕСА_2 . При цьому одяг та взуття на обвинуваченому аналогічний тому, який у ОСОБА_11 був вилучений під час обшуку та при затриманні.

- протоколом тимчасового доступу до речей та документів, а саме до карток виїзду та виклику КУ «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Черкаської обласної ради» від 14.08.2018.

- протоколом тимчасового доступу до речей та документів, а саме до інформації від оператора телекомунікацій ПрАТ «Київстар» про зв`язок кінцевих обладнань споживання телекомунікаційних послуг, з прив`язкою до базових станцій від 27.09.2018.

- протокол огляду предметів від 11.10.2018, а саме диску на якому наявні дані виклику швидкої медичної допомоги для потерпілого ОСОБА_14 із номера телефону особи матеріали відносно якої виділені в окреме провадження. (13.06.2018 о 15.01.08 та 16.06.44), та ОСОБА_20 (13.06.2018 о 15.03.32).

- протоколом огляду предметів від 10.07.2018, а саме речових доказів, що вилучені в ході оглядів місця події, обшуків, затримання.

- висновком судово-психіатричної експертизи від 11.07.2018 № 260, відповідно до якого на період часу до якого відноситься скоєння інкримінованих йому дій та на теперішній час ОСОБА_11 ознак будь-якого хронічного психічного захворювання, недоумства, тимчасового розладу психічної діяльності або іншого хворобливого стану психіки не виявляв та не виявляє, і при збереженні у нього емоційно-вольової сфери, інтелекту пам`яті, критичних і прогностичних функцій був здатен у вказаний період часу та здатен на теперішній час усвідомлювати власні дії та керувати ними. При вчиненні інкримінованих йому дій ОСОБА_11 не знаходився в стані фізіологічного афекту або в будь-якому іншому стані, котрий міг суттєво впливати на його здатність усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочинів, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченого ОСОБА_11 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Доводи захисника адвоката викладені в апеляційній скарзі стосовно того, що при винесенні вироку судом першої інстанції була допущена неповнота судового розгляду, суд неправильно оцінив докази по справі, висновки суду, викладені у вироку не відповідають обставинам справи, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки і не застосував закон про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення є необґрунтованими та безпідставними.

Так, як встановлено колегією суддів судом першої інстанції розгляд даного кримінального провадження проведено повно, всебічно та неупереджено, порушення принципу змагальності сторін та свободи в поданні доказів та доведенні їх перед судом, та порушення прав на захист обвинуваченого, судом не допущено, дане підтверджується журналом судового засідання та аудіо записом судових засідань. Крім того, на переконання колегії суддів суд правильно оцінив зібрані докази по справі, висновки суду, викладені у вироку повністю відповідають дійсним фактичним встановленим у судовому засіданні обставинам справи, суд застосував закон про кримінальну відповідальність який підлягав застосуванню.

Що стосується доводів обвинуваченого та захисника про спричинення ОСОБА_14 іншими особами тісних ушкоджень, які перебувають у причинному зв`язку із його смертю, необхідно зазначити наступне.

Як вбачається з показань ОСОБА_11 , останній не заперечує про те, що останній разом зі своїм товаришем, особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, відпочивали в більярдному клубі. Згодом після відпочинку, проходячи через парк, побачили, чоловіка, який постійно ночує в парку, та який раніше злякав його молодшого брата. Тобто обвинувачений ОСОБА_11 не заперечує про наявність конфлікту між ним та потерпілим.

При цьому свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ОСОБА_20 також підтверджують перебування ОСОБА_11 з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, відпочивали в більярдному клубі.

Свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 підтверджують про наявність наявність конфлікту між ОСОБА_11 та потерпілим ОСОБА_14 .

Протоколами проведення слідчого експерименту за участю цих свідків, останній показали про обставини перебування 13.06.2018 ОСОБА_11 в розважальному закладі, вживання ним алкогольних напоїв, та конфлікту, що виник в подальшому між потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_11 .

При цьому, обвинувачений ОСОБА_11 не заперечує, що на одязі в який він був одягнений 13.06.2018 наявна кров, яка належить потерпілому ОСОБА_14 .

Про наявність генетичних ознак слідів крові виявлених одязі обвинуваченого ОСОБА_11 потерпілого ОСОБА_14 свідчить висновок молекулярно-генетичної експертизи.

В той же час відповідно до протоколів огляду предметів, а саме: диску з відеозаписом з камери відеоспостереження із приміщення ресторану «Україна» від 20.07.2018, відповідно до перегляду якого з 03.16.03 на екрані не чітко видно постаті осіб чоловічої статі, які активно рухаються; з 03.19.39 зображення покращується на відео зафіксовано як двоє осіб чоловічої статі відходять від колони та спілкуються; 03.21.47 зафіксовано, як третя особа чоловічої статі намагається підвестись; 03.23.14 один із чоловіків розбігається і вдаряє третю особу чоловічої статі, яка вилітає із-за колоні й лежить не підводячись; 03.24.25 двоє осіб чоловічої статі, які спричиняли удари, беруть особу чоловічої статі за руки та відтягують в невідомому напрямку;

Згідно з протоколом огляду предметів, а саме диску з відеозаписами з камер відеоспостереження із приміщення Монастирищенської районної ради від 20.07.2018, відповідно до перегляду відеозапису встановлено, що 03 год. 44 хв. відеокамера чітко фіксує ОСОБА_11 , який разом з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, покидають територію міського скверу по АДРЕСА_2 . При цьому, одяг та взуття на обвинуваченому аналогічний тому, який унього був вилучений під час обшуку та при затриманні.

Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_11 не заперечує про наявність конфлікту між ним та потерпілим, наявна кров на одязі обвинуваченого, яка має генетичні ознаки слідів крові потерпілого, а також відеозаписами з камер відео спостереження на яких зафіксована нанесення ударів потерпілому та відсутність інших осіб, які б в період часу вказаним обвинуваченим підходили та спілкувались з потерпілим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисту про спричинення ОСОБА_14 іншими особами тісних ушкоджень, які перебувають у причинному зв`язку із його смертю.

При цьому, не можуть бути враховані доводи захисту про визнання відеозаписами з камер відео спостереження неналежним доказам, оскільки на екрані не чітко видно постаті осіб чоловічої статі, оскільки час вчинення кримінального правопорушення повністю збігається з часом перебування обвинуваченого ОСОБА_11 разом зі своїм товаришем, особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у парку.

Вказане підтверджується як показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_11 так поясненнями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .

Таким чином враховуючи те, що відеозаписи логічно узгоджується з часом перебування обвинуваченого ОСОБА_11 разом зі своїм товаришем, особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у парку, у колегіє суддів не виникає сумнівів стосовно того, що одна з осіб чоловічої статі, яка зафіксована на відео, як та що спричиняє тілесні ушкодження є ОСОБА_11 .

При цьому, необхідно зазначити про те, що ОСОБА_11 не заперечує, що він разом зі своїм товаришем, особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження спілкувалися підходили до потерпілого.

Однак на відеозаписах не має доказів, що інші особи чоловічої статі, які одягненні в інший одяг, інша тіло будова, статура особи підходили та спілкувалися з потерпілим.

Крім того, запис з камер відео спостереження із приміщення Монастирищенської районної ради вже чітко фіксує ОСОБА_11 та особу матеріали стосовнор якої виділені в окреме провадження. Враховуючи незначний час між вказаними записами, відсутність інших осіб, спів падання одягу, узгодженість вказаних записів з іншими доказами, колегія суддів вважає, що на відеозаписі з камери відео спостереження із приміщення ресторану «Україна» зображено саме ОСОБА_11 та особу матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, а тому він є допустимим доказм.

Також, колегія суддів вважає безпідставними доводи захисту стосовно того, що потерпілий обійняв обвинуваченого та залишив свою кров на одязі обвинуваченого, оскільки на відеозаписах з камер відео спостереження на яких зафіксована нанесення ударів потерпілому відсутні інші особи, які б в період часу вказаним обвинуваченим підходили та спілкувались з потерпілим.

Що стосується доводів захисника про кваліфікацію дій ОСОБА_11 за

ст. 121 КК України, необхідно зазначити наступне.

Так, у відповідності до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, яке спричинило смерть потерпілого, суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин злочину, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передували події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій. Якщо винний діяв з умислом на вбивство, тривалість часу, що минув з моменту заподіяння ушкоджень до настання смерті потерпілого, для кваліфікації злочину як умисного вбивства значення не має.

Відповідно до ст. 24 КК наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.

Умисел має дві характерні ознаки інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та передбачення її суспільно небезпечних наслідків. Вольова наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення.

Питання про наявність чи відсутність умислу на вбивство необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного й потерпілого, що передувала події, їхні стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Стаття 115 КК України передбачає відповідальність за умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

В свою чергу, ч. 2 ст. 121 КК України передбачає відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Так, умисне вбивство слід відрізняти від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого. Визначальним при цьому є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю.

Вирішуючи питання про зміст умислу ОСОБА_11 колегія суддів виходить з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, враховуючи засоби і знаряддя останнього, причини припинення злочинних дій, стосунки потерпілого і підсудного та їх поведінку, яка передувала злочину.

Як вбачається з матеріалів справи в результаті конфлікту ОСОБА_11 спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження з потерпілим ОСОБА_14 обвинуваченні нанесли потерпілому всього 46 ударів, серед них - не менш як 21 травматична дія удару в ділянку голови та обличчя, а в ділянку шиї не менш як 1 травматична дія удару. Вказані тілесні ушкодження у ОСОБА_14 знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням його смерті.

В той же час дії потерпілого ОСОБА_14 , не несли реальної загрози ні обвинуваченому та його знайомому, оскільки потерпілий, який в силу вагової категорії, способу життя не міг чинити опору, та й згідно з відео, на якому зафіксовано факт спричинення тілесних ушкоджень, не робив цього.

Про наявність умислу ОСОБА_11 на позбавлення життя потерпілого свідчить його поведінка до, під час події та після неї, характер та інтенсивність дій, цілеспрямованість та сила ударів, кількість ударів, їх локалізація, спосіб заподіяння тілесних ушкоджень нанесення численних ударів у життєво важливі органи, стосунки обвинувачених з потерпілим, байдуже ставлення обвинуваченого до долі потерпілого після заподіяння йому множинних тілесних ушкоджень.

Мотивом злочину є помста за те, що потерпілий раніше злякав його молодшого брата, тобто нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, що призвели до його смерті, з використанням незначного приводу, що був позбавлений здорового глузду з боку стороннього спостерігача.

Метою злочину є протиправне заподіяння смерті потерпілому.

Після заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 залишив потерпілого напризволяще, пішли разом з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, оскільки подальша доля потерпілого їм була байдужа.

Між діями обвинуваченого та настанням наслідків у вигляді смерті потерпілого є прямий причинний зв`язок.

Для розмежування умисного вбивства із умисним тяжким тілесним ушкодженням, що спричинило смерть необхідно встановити ставлення винного до наслідку у вигляді смерті. При цьому потрібно враховувати те, що винний може вчинити умисне вбивство як з прямим, так і з непрямим умислом.

Якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання, то йдеться про вчинення нею відповідних діянь із прямим умислом.

Якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання, то має місце вчинення відповідних діянь з непрямим умислом.

У разі вчинення діяння із непрямим умислом, особа хоч і не бажає настання суспільно небезпечних наслідків, однак припускає їх настання.

У цьому кримінальному провадженні встановлено нанесення обвинуваченим спільно з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, не менш як 46 ударів потерпілому, серед яких 21 травматична дія удару в ділянку голови та обличчя, а в ділянку шиї не менш як 1 травматична дія удару. Проте, спричинення ударів в ділянку голови та обличчя та в ділянку шиї взутими ногою (ногами) створює безпосередню загрозу настання наслідку у вигляді смерті людини. Такий характер, локалізація тілесного ушкодження, знаряддя, яким воно заподіяне, вказують на наявність у винного умислу на спричинення смерті потерпілого.

Більш того, на відеозаписі зафіксовано, як один із чоловіків розбігається і вдаряє третю особу чоловічої статі, яка вилітає із-за колон й лежить не підводячись.

На думку колегії суддів нанесення ударів потерпілому у такий спосіб створює пряму безпосередню загрозу настання наслідку у вигляді смерті людини.

Разом з тим на відеозаписі зафіксовано, як двоє осіб чоловічої статі, які спричиняли удари, беруть особу чоловічої статі за руки та відтягують в невідомому напрямку.

Враховуючи кількість ударів у життєво важливий орган (не менше 21 в ділянку голови та обличчя, а в ділянку шиї не менш як 1 травматична дія удару), спосіб їх нанесення ( як рукою так и ногою, а також з розбігу, аж потерпілий вилітає із-за колон), поведінка винного після вчинення злочину (не викликав швидку допомогу, а навпаки відтягнули потерпілого в невідому напрямку) дають підстави зробити висновок, що ОСОБА_11 разом з особою матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження діяли спільно та узгоджено з прямим умислом, чпричиненим на заподіяння смерті потерпілому.

Саме по собі нанесення тілесних ушкоджень з розбігу свідчить про те, що

ОСОБА_11 не стримував себе у силі та намагався їх нанести такі, щоб спричинити смерть потерпілому, а відтягування потерпілого в невідому напрямку також свідчить про спрямованість прямого умислу на спричинення смерті потерпілому.

Аналогічна правова позиція викладена в правових позиція Верховного суду (провадження № 51- 5965 км 19від 21.05.2020 року та №51-2987км21 від 14.09.2021 року).
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року №2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» за вчинення за попередньою змовою групою осіб умисного вбивства несуть відповідальність і ті особи, котрі хоча й не вчиняли дій, якими безпосередньо була заподіяна смерть потерпілому, але, будучи об`єднаними з іншими співвиконавцями вбивства єдиним умислом, спрямованим на позбавлення потерпілого життя, виконали хоча б частину того обсягу дій, який група вважала необхідним для реалізації цього умислу.

Враховуючи викладені обставини, доводи обвинуваченого про його непричетність до скоєного, що не від його дій, зокрема, дій наступила смерть потерпілого та що при наданні йому своєчасної кваліфікованої медичної допомоги не виключається можливість врятувати його життя позбавлені підстав, так як, ОСОБА_14 були заподіяні зазначені тілесні ушкодження, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, що небезпечні для життя в момент спричинення та перебувають у прямому причинному зв`язку із настанням смерті .

Колегія суддів приходить до висновку, що дії обвинуваченого та особи матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження були об`єднані єдиним умислом, спрямованим на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_14 , тому незалежно від вчинюваних, кожним з них дій, вони повинні нести кримінальну відповідальність за умисне вбивство, вчинене за попередньою змовою групою осіб і такі їх дії вірно кваліфіковані за п. 12 ч.2 ст.115 КК України.

При цьому судом першої інстанції правильно враховано всі обставини, спосіб та тривалість злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень потерпілому.

Таким чином, урахувавши усі встановлені обставини справи ОСОБА_11 мав умисел саме на заподіяння смерті потерпілого за попередньою змовою групою осіб, а тому його дії за п. 12 ч.2 ст.115 КК України кваліфіковано вірно.

Доводи захисника про однобічність та упередженість розгляду справи судом першої інстанції не можуть бути враховані, оскільки судом першої інстанції викликались та допитувались свідки, а тож досліджувались письмові матеріали кримінального провадження.

Що стосується доводів захисту про необхідність повторного допиту свідків, необхідно зазначити наступне.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

При цьому, сторона захисту не вказує на наявність визначених ч.3 ст. 404 КПК України підстав для повторного допиту зазначених свідків.

З приводу заявленого клопотання про допит свідків колегія суддів зазначає, що вони допитані у суді першої інстанції та вірність показань даних свідків, викладених у оскаржуваному вироку стороною захисту не спростовується.

Будь-які заперечення щодо вірності відображення показань свідків відсутні, а зміст мотивувальної частини вироку засвідчує дослідження місцевим судом та надання ним оцінки показам свідків.

Таким чином, враховуючи те, що свідків допитані у суді першої інстанції та вірність показань даних свідків, викладених у оскаржуваному вироку стороною захисту не спростовується, колегія суддів залишає без задоволення доводи про необхідність повторного допиту свідків, оскільки вказане є затягуванням в розгляді справи.

Дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів прийшла до висновку, що процесуальні права обвинуваченого та їх реалізація в ході судового розгляду справи були забезпечені та дотримані, і їх істотних порушень, не встановлено, а тому відсутні підстави для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При призначенні покарання ОСОБА_11 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України суд першої інстанції вірно врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії особливо тяжких злочинів проти життя, яким завдано смерть людини, обставини вчинення, особу обвинуваченого, який не посередньо характеризується з місця проживання та позитивно характеризується за місцем навчання, має постійне місце проживання та реєстрації, раніше не судимий, неодружений, його відношення до скоєного, а саме упродовж всього періоду судового розгляду, незважаючи на беззаперечні докази, що підтверджують його вину у скоєнні злочину, жодним чином не свідчить про прояв розкаяння та навіть елементарного вибачення перед потерпілою за вчинене, а відтак підтверджує відсутність щирості та усвідомлення протиправності, небезпечності своїх злочинних дій і всієї тяжкості їх наслідків, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, враховуючи наявність обставини, що пом`якшує покарання.

Враховано наявність обставини, яка обтяжує покарання, а саме вчинення злочину, особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, а також наявність обставини яка пом`якшує покарання - вчинення злочину неповнолітньою особою.

А тому, на думку апеляційного суду, районний суд обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення ОСОБА_11 можливо тільки в умовах ізоляції від суспільства з відбуванням покарання в місцях позбавлення волі.

При фактичних обставинах даної справи, які встановлюють ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_11 кримінального правопорушення та ступінь його небезпечності для суспільства, а також наявність обтяжуючих та пом`якшуючих обставин, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі буде достатнім для її виправлення, перевиховання, а також попередження вчинення ним, як самим обвинуваченим, так і іншими особами аналогічних кримінальних правопорушень.

Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Отже, доводи апеляційної скарги захисника про направлення справи на новий розгляд не можуть бути задоволені, як безпідставні. Адже, ст. 412 КПК України, визначено вичерпний перелік випадків для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що по справі відсутнє. Оскільки підстави для перекваліфікації та нового розгляду відсутні, а призначене покарання є обґрунтованим, виваженим та справедливим, то підстав для зміни вироку суду чи його скасування колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, із урахуванням того, що доводи апеляційних скарг під час апеляційного перегляду, свого підтвердження не знайшли, підстав для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу скаргою захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 - залишити без задоволення, а вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 13 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_11 за п.12 ч.2 ст.115 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_11 - в той самий строк з дня вручення її копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4