Справа № 759/7603/21 Головуючий в суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2163/2022 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2022 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 28 січня 2022 року, яким:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку, Азербайджанської Республіки, азербайджанця, громадянина Азербайджанської Республіки, з середньою освітою, одруженого, офіційно непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 15 березня 2021 року приблизно о 16 годині, знаходячись по вулиці Якуба Коласа, 15-А в м. Києві незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон), масою 0,114 г.
Так, ОСОБА_7 15 березня 2021 року у невстановлені досудовим розслідуванням час та спосіб, домовився з невстановленою особою про придбання наркотичного засобу, для особистого вживання, здійснивши оплату шляхом переказу коштів в сумі 300 грн. на вказаний йому рахунок електронного гаманця.
Потім, діючи за вказівкою зазначеної невстановленої особи, ОСОБА_7 приблизно о 15 годині 40 хвилин, 15 березня 2021 року прибув до будинку АДРЕСА_3 , де з указаного йому місця забрав залишений в закладці згорток з ізоленти, в якому знаходився поліетиленовий пакетик з пазовим замком, в якому знаходилась кристалоподібна речовина, який залишив на зберігання при собі без мети збуту, вирішивши слідувати у власних справах.
Коли ОСОБА_7 15 березня 2021 року приблизно о 16 годині знаходився біля будинку № 15 по вулиці Якуба Коласа в м. Києві, він був викритий працівниками поліції, яким добровільно видав для подальшого вилучення згорток з ізоленти, в якому знаходився поліетиленовий пакетик з пазовим замком, в якому знаходилася кристалоподібна речовина, масою 0,232 г.
Згідно висновку експертизи матеріалів речовин і виробів № СЕ-19/111-21/13252-НЗПРАП від 05.04.2021 року, надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) в наданій речовині становить 0,114 г.
Метадон, згідно Списку №1 «Наркотичні засоби, обіг яких обмежено» Таблиці 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затверджено Кабінетом Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.
Таким чином, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , незаконно придбав, зберігав наркотичний засіб, без мети збуту, тобто вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.
Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 28 січня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.Призначене ОСОБА_11 покарання згідно ст. 70 КК України частково складено з покаранням, призначеним вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 вересня 2021 року, визначивши остаточне покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі. Застосовано ст. 75 КК України та звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.Зобов`язано ОСОБА_10 згідно ст.76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Стягнуто із ОСОБА_10 витрати на залучення експерта у розмірі 1307 (тисяча триста сім) грн. 60 коп. на користь держави.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 вересня 2021 року виконувати самостійно.В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційна скарга вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Звертає увагу, що призначивши ОСОБА_11 за ч.1 ст. 309 КК України фактично реальне покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України суд першої інстанції застосовував принцип часткового складання покарань за цим вироком та вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 вересня 2021 року та призначив йому покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі та звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

В той час, як відповідно до вимог чинного закону України про кримінальну відповідальність та роз`ясненням вищого суду, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 вересня 2021 року підлягає самостійному виконанню.
Крім цього, судом першої інстанції не надано необхідної оцінки конкретним обставинам вчинення кримінального правопорушення. Вже будучи притягнутим до кримінальної відповідальності за вчинення попереднього кримінального правопорушення у сфері незаконного обігу психоактивних речовин, обвинувачений належних висновків для себе не зробив та продовжив умисно вчиняти аналогічні кримінально карані діяння. Викладене безсумнівно доводить категоричне небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення. В ході судового розгляду не отримано даних, які об`єктивно дозволяють сподіватися на виправлення ОСОБА_12 3акіра без ізоляції від суспільства.
Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,
пояснення захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, правильність кваліфікації його дій в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, а тому в апеляційному порядку не перевіряється.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема неправильне застосування принципу призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, однак колегія суддів не погоджується з такими доводами прокурора, оскільки порядок та особливості призначення покарання особі за сукупністю кримінальних правопорушень встановлений ст. 70 КК України.
З огляду на зміст ст. 70 КК України у ній передбачено дві ситуації, що можуть виникнути при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Перша з них має місце тоді, коли: за два і більше кримінальні правопорушення, що утворюють сукупність особа засуджується одним вироком; в цьому вироку призначається як покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, так і остаточне покарання за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень. Порядок і особливості призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень при цій ситуації регламентуються ч. 1-3 ст. 70 КК України.
Друга ситуація має місце тоді, коли: першим вироком особа засуджується і їй призначається покарання за один чи кілька вчинених нею кримінальних правопорушень, але не за всі кримінальні правопорушення, що утворюють сукупність; після винесення першого вироку стає відомо про інше кримінальне правопорушення, яке також входить у сукупність, оскільки воно було вчинене особою до постановлення першого вироку; у новому вироку особі призначається покарання за те кримінальне правопорушення про яке стало відомо після винесення першого вироку і з урахуванням покарань, призначених за окремі кримінальні правопорушення в обох вироках, визначається остаточне покарання за сукупністю всіх відомих суду кримінальних правопорушень. Порядок і особливості призначення покарання при даній ситуації, крім ч. 1-3 ст. 70 КК України регламентуються ще й ч. 4 ст. 70 КК України.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 вересня 2021 року (перший вирок) за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 (одного) року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.
До постановлення вироку Святошинського районного суду м. Києва від 15 вересня 2021 року (першого вироку) ОСОБА_7 вчинив інший кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.
Суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, призначив йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік та зважаючи на приписи ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням покарань, призначених за окремі кримінальні проступки в обох вироках визначив остаточне покарання за принципом часткового складання покарань у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України та звільнив ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
Призначення судом першої інстанції ОСОБА_11 покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 28 січня 2022 року відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність, оскільки останній не передбачає випадків обов`язкового обрання того чи іншого принципу призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неможливість застосування судом при визначенні ОСОБА_11 остаточного покарання за сукупністю злочинів принципу часткового складання призначених покарань та необхідністю виконувати кожний вирок самостійно, з огляду на п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в даному кримінальному провадженні має місце інший випадок, який не виключає можливість застосування при призначенні ОСОБА_11 остаточного покарання положень ч. 4 ст. 70 КК України.
Колегія суддів також вважає необгрунтованими доводи прокурора і щодо невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через неврахування, як зазначає прокурор, при призначенні покарання обставин притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за вчинення попереднього кримінального правопорушення у сфері незаконного обігу психоактивних речовин, що, в свою чергу, вказує на відсутність даних, які б дозволяли сподіватись на виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства. У цьому контексті, колегія суддів звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції в межах цього апеляційного провадження, в силу приписів глави 31 КПК України, не наділений процесуальними повноваженнями надавати оцінку діянням обвинуваченого, які за часом їх вчинення мали місце після вчинення інкримінованого обвинуваченому в цьому кримінальному провадженні кримінального проступку.
З огляду на викладене у сукупності, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів і вимог апеляційної скарги прокурора і не знаходить підстав для скасування вироку суду першої інстанції, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 28 січня 2022 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4