ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/16006/21

Провадження № 11-кп/4820/318/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 грудня 2021 року,-

в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 грудня 2021 року,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Миронівка Київської області, громадянина України, неодруженого, на утриманні двоє малолітніх дітей, офіційно непрацевлаштований, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 24.06.2004 р. Миронівським районним судом Київської області за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 р.;
-10.01.2007 р. Апеляційним судом Київської області за ст.186 ч.3, 71 КК України до 4 років 1 міс. позбавлення волі;
-31.05.2007 р. Миронівським районним судом Київської області за ст.185 ч.2, 71 КК України до 4 років 6 міс. позбавлення волі. Звільнений 08.09.2010 р. умовно-достроково на 9 міс. 26 днів;
-21.06.2012 р. Шевченківським районним судом м.Київ за ст.187 ч.1, 71 КК України до 4 років позбавлення волі;
-28.03.2016 р. Миронівським районним судом Київської області за ст.185 ч.3, 71 КК України до 3 років 2 днів позбавлення волі. 07.05.2019 р. звільнений по відбуттю строку покарання,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України від відбування цього покарання його звільнено з випробовуванням, встановивши іспитовий строк терміном 2 роки 6 місяців.
На підставі ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки:
- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи,
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Як вбачається з вироку, 10.05.2021р., близько 20 год. 00 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи на території ТОВ «Аларіт-Оренда», що по вул. Тернопільській 9, у м.Хмельницькому та достовірно знаючи, що у складському приміщенні, яке орендує ТзОВ «Шляхбудгруп», в особі директора ОСОБА_7 , наявні електроінструменти, прийняв рішення про вчинення їх крадіжки.
Тоді ж, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, та достовірно знаючи, що користувач приміщення та робітники відсутні, скориставшись ключем, відімкнув замок металевих дверей та незаконно проник у складське приміщення по АДРЕСА_3 , звідки умисно, таємно, повторно викрав належний потерпілому ОСОБА_7 електричний інверторний зварювальний апарат марки ССВА-270, який складався з інверторного джерела зварювального струму ССВА-270 без паяльника вартістю 9500 гривень, паяльник PARКERSGB 240 4m.kz-2,е до інверторного зварювального апарату, вартістю 3000 гривень та кисневий шланг діаметром 6.3мм. довжиною 5м., вартістю 80 гривень.
Після чого, ОСОБА_6 , зачинивши складське приміщення на замок, узяв зварювальний апарат у руки, та покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд.
У подальшому, діючи з єдиним попереднім умислом, спрямованим на викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , 11.05.2021, близько 01.40 години, повернувся до складського приміщення та знову незаконно проник у складське приміщення по АДРЕСА_3 , де зі столів та полок умисно, таємно, повторно викрав належний потерпілому ОСОБА_7 електричний інструмент, а саме: перфоратор прямий марки «RH-100Q», чорно-червоного кольору, вартістю 1000 гривень, кутову шліфувальну машину марки «Makita» моделі GA9020, синьо-чорного кольору 2 шт., вартістю 2500 гривень кожна, набір акумуляторних шуруповертів марки «Bosch» моделі GSR 180-Li+GDX180-Li, синьо-чорного кольору вартістю 7500 гривень, які помістив у дві великі сумки та залишив місце вчинення кримінального правопорушення, після чого, розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Вказаними протиправними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_7 , майнову шкоду на загальну суму 26080 гривень.
ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України (таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення).
В апеляційній скарзі прокурор просить, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікацію дій, скасувати вирок суду першої інстанції, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
Судом при призначенні покарання не вповній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного. Також не враховано те, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, раніше не одноразово засуджувався за вчинення умисних злочинів, у тому числі тяжких корисливих, тричі відбував реальні міри покарання у місцях позбавлення волі, проте продовжив свою злочинну діяльність. ОСОБА_6 офіційно не працевлаштований, спричинену шкоду потерпілому не відшкодував. Згідно із досудовою доповіддю уповноваженого представника пробації ризик вчинення обвинуваченим нового кримінального правопорушення є високий. Окрім того, поза увагою суду першої інстанції залишилося те, що до обвинуваченого вже застосовувалися ст. 75 КК України при призначенні покарань за раніше вчиненні злочини, однак це не сприяло попередженню вчинення ним нових злочинів.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який заперечував проти поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарги прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у приміщення, кваліфікація дій за ч.3 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та учасниками судового розгляду не оспорюються, відтак апеляційним судом вирок суду в цій частині не переглядається.

Разом з тим, вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Відповідно до ст. 65 КК України суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, за яких вчинений злочин, в тому числі і ті обставини, які пом`якшують покарання. Дотримання цих вимог з приводу загальних засад призначення покарання необхідне, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Згідно з роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
За правилами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням прийнятого рішення в процесуальному документі суду тощо.
Так, вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 грудня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на чотири роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування обраного за цим вироком покарання з випробовуванням на два роки шість місяців.
В порядку ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Суд першої інстанції, мотивуючи свій висновок про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, зазначив у вироку, що врахував тяжкість злочину, висновок органу пробації, особу обвинуваченого: який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, офіційно не працевлаштований та спричинену шкоду потерпілому не відшкодував.
Судом встановлено обставини, які пом`якшують покарання визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
З огляду на наведені обставини, як зазначається у вироку, суд прийшов до переконання про можливість виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 без реального відбування покарання, тобто із застосуванням ст. 75 КК України.
Разом з тим, суд вправі прийняти таке рішення лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного йому покарання.
Цих вимог закону суд першої інстанції, на думку колегії суддів, не дотримався, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Звільняючи обвинуваченого від покарання на підставі ст.75 КК України суд першої інстанції фактично не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставинам, способу та характеру, меті й мотиву його вчинення, ступеню суспільної небезпеки скоєного, аналізу даних про особу винного, як у загально-соціальному аспекті, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки.
Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного, внаслідок м`якості та суперечить вимогам ст.ст.50, 65 КК України.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 раніше був судимий за аналогічні корисливі злочини проти власності, деякі із застосування насильства.
На шлях виправлення не став та продовжує вчиняти тяжкі корисливі злочини, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.
За таких обставин вирок суду в цій частині не може залишатись в силі і підлягає скасуванню з ухваленням свого вироку відповідно до вимог ст. 420 КПК України.
Як встановлено судом апеляційної інстанціі, 10.05.2021р., близько 20 год. 00 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи на території ТОВ «Аларіт-Оренда», що по вул. Тернопільській 9, у м.Хмельницькому та достовірно знаючи, що у складському приміщенні, яке орендує ТзОВ «Шляхбудгруп», в особі директора ОСОБА_7 , наявні електроінструменти, прийняв рішення про вчинення їх крадіжки.
Тоді ж, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, та достовірно знаючи, що користувач приміщення та робітники відсутні, скориставшись ключем, відімкнув замок металевих дверей та незаконно проник у складське приміщення по АДРЕСА_3 , звідки умисно, таємно, повторно викрав належний потерпілому ОСОБА_7 електричний інверторний зварювальний апарат марки ССВА-270, який складався з інверторного джерела зварювального струму ССВА-270 без паяльника вартістю 9500 гривень, паяльник PARКERSGB 240 4m.kz-2,е до інверторного зварювального апарату, вартістю 3000 гривень та кисневий шланг діаметром 6.3мм. довжиною 5м., вартістю 80 гривень.
Після чого, ОСОБА_6 , зачинивши складське приміщення на замок, узяв зварювальний апарат у руки, та покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд.
У подальшому, діючи з єдиним попереднім умислом, спрямованим на викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , 11.05.2021, близько 01.40 години, повернувся до складського приміщення та знову незаконно проник у складське приміщення по АДРЕСА_3 , де зі столів та полок умисно, таємно, повторно викрав належний потерпілому ОСОБА_7 електричний інструмент, а саме: перфоратор прямий марки «RH-100Q», чорно-червоного кольору, вартістю 1000 гривень, кутову шліфувальну машину марки «Makita» моделі GA9020, синьо-чорного кольору 2 шт., вартістю 2500 гривень кожна, набір акумуляторних шуруповертів марки «Bosch» моделі GSR 180-Li+GDX180-Li, синьо-чорного кольору вартістю 7500 гривень, які помістив у дві великі сумки та залишив місце вчинення кримінального правопорушення, після чого, розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Враховуючи загальні засади призначення покарання ст. 65 КК України, ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України, суд апеляційної інстанції враховує характеризуючі дані на особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, зокрема щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Разом з тим, колегія суддів бере до уваги, що кримінальне правопорушення проти власності вчинено обвинуваченим повторно, що свідчить про відсутність правослухняної поведінки останнього та про те, що на шлях виправлення обвинувачений не став та не зробив для себе належних висновків, знову вчинивши злочин проти власності.
Колегія суддів враховує також ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення зокрема, вартість викраденого майна - 26 020 гривень. Майнова шкода завдана протиправними діями ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_7 не відшкодована.
Вищенаведені обставини правопорушення та дані, що характеризують особу обвинуваченого, ступінь тяжкості злочину, яка визначається не тільки положеннями ст. 12 КК України, виходячи з формального критерію - виду і розміру покарання, а й фактичними обставинами справи, при яких було вчинено злочин, дають колегії суддів підстави прийти до висновку про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без відбування покарання.
Колегія суддів призначаючи покарання обвинуваченому враховує загальні засади, передбачені ст.. 65 КК України, приходить до висновку про необхідність призначення покарання останньому в межах санкції частини 3 ст. 185 КК України без застосування ст.ст. 69 та 75 КК України.

Саме таке покарання на думку апеляційної інстанції є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 438 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України скасувати та ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3-х років позбавлення волі.

Строк покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його оголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді