Справа № 442/1862/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/92/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2022 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами АТ «Державний ощадний банк України» та прокурора Дрогобицької окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20.12.2021 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Доброгостів Дрогобицького району, проживаючої за адресою АДРЕСА_1 , обвинуваченої за ч. 3 ст. 191 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8
захисника адвоката ОСОБА_9
обвинуваченої - ОСОБА_7
представника потерпілого ОСОБА_10
ВСТАНОВИЛА:
оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з банківськими та платіжними операціями.

Відповідно до ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного за ч. 1 ст. 367 КК України покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Цивільний позов залишений без розгляду.

Вирішено питання із судовими витратами та арештованим майном.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 працюючи старшим контролером-касиром територіального відокремленого безбалансового відділення IV типу №10013/016 філії - Львівського обласного управління AT «Ощадбанк», що на вул.Довженка, 1 у м.Трускавці Львівської області, до функціональних обов`язків якої входило забезпечення своєчасного та якісного проведення банківських операцій; організація первинного обліку, збирання, оцінка, опрацювання, накопичення відповідної інформації, організація роботи щодо забезпечення збереження грошових коштів і цінностей, здійснення усі банківських операцій згідно наданого дозволу, здійснення операцій по платіжному терміналу, видача банківських платіжних карток та ПІН - конвертів для фізичних та юридичних осіб, здійснення закриття операційного дня та складання щоденної звітності, здійснення відповідно до вимог чинного законодавства України та внутрішніх нормативно-правових актів банку ідентифікації, верифікації та вивчення клієнтів, проведення уточнення відомостей, отриманих під час ідентифікації та вивчення клієнтів, ведення електронних анкет клієнтів, визначення критеріїв ризиків клієнтів та здійснення застережних заходів/належних заходів, забезпечення наявності (оновлення) актуальної контактної інформації про клієнта в картці клієнта в АБС (автоматизованій банківській системі), будучи матеріально-відповідальною особою за зберігання, обробку, перерахування, приймання, видачу і перевезення цінностей допустила службову недбалість внаслідок неналежного виконання нею своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом інтересам юридичної особи, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці у приміщенні територіального відокремленого безбалансового відділення № 10013/016 філії - Львівського обласного управління AT «Ощадбанк», на вул.Олександра Довженка, 1 у м.Трускавці Львівської області, отримавши від невстановленої слідством особи підроблені паспорт громадянина України та картку платника податків на ім`я ОСОБА_11 , із внесеними до них невстановленою особою завідомо неправдивими анкетними даними, всупереч вимог п.п.3.7.4. та 3.7.5 та додатку 3 «Порядку емісії та обслуговування платіжних карток в установах AT «Ощадбанк», затвердженого постановою правління AT «Ощадбанк» № 196 від 28.03.2012 (із подальшими змінами), п.2.39 посадової інструкції, увійшла до автоматизованої системи «БАРС» під авторизованим логіном та паролем, ввела наданий ідентифікаційний код, відкрила вкладку клієнта ОСОБА_11 , використовуючи свій електронний підпис, внесла відомості в автоматизовану банківську систему «Барс» про відкриття банківського карткового рахунку № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відтак сформувала і роздрукувала заяву про приєднання до договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу (платіжної картки) №48700/270717 від 27.07.2017, у яку внесла достовірні анкетні відомості ОСОБА_11 , зазначені у автоматизованій банківській системі «Барс», а не відомості зазначені у наданих невстановленою особою паспорті громадянина України та картці платника податків на його ім`я, після чого надала невстановленій особі для підпису, таким чином відкрила банківський картковий рахунок № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 та видала невстановленій особі банківську платіжну картку «MasterCard Debit Standart» та пін - конверт.

В подальшому, невстановлені слідством особи 28.07.2017 о 23:18 год. та 15.08.2017 о 23:36 год., 15.08.2017 о 23:39 год., 16.08.2017 о 16:28 год., 23.08.2017 о 21:50 год., 13.09.2017 о 17:58 год. через засоби системи дистанційного обслуговування WEB-банкінг ПАТ «Державний ощадний банк України» перевели кошти з карткового рахунку № НОМЕР_2 та поточного рахунку № НОМЕР_3 , відкриті на ім`я ОСОБА_11 на картковий рахунок № НОМЕР_1 відповідно в сумі 8164 грн., 10000 грн., 39000 грн., 60000 гри., 40000 грн. та 1050 грн., після чого використовуючи банківську платіжну картку типу «Master Card Debit Standart» та пін - конверт виданий невстановленій слідством особі, такі привласнили кошти ПАТ «Державний ощадний банк України» в загальній сумі 158214 грн., шляхом їх зняття у банкоматах міста Дрогобича Львівської області невстановленими слідством особами на площі Ринок, 1 о 23:23 - 23:24 год. 28.07.2017, на вул.Грушевського, 170 о 23:35 - 23:36 год. 09.08.2017, о 00:04 - 01:54 год. 16.08.2017, о 00:09 - 05:30 год. 17.08.2017, о 02:35 - 02:39 год. 26.08.201 7, о 21:23 год. 13.09.2017.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 , які виразились у службовій недбалості, AT «Державний ощадний банк України» завдано збитки у розмірі 158214,00, який більш, ніж в сто разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян (станом на липень 2017), що є істотною шкодою.

Не погоджуючись із даним вироком суду, представник АТ «Державний ощадний банк України» подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20.12.2021 у частині залишення без розгляду цивільного позову потерпілого ОСОБА_12 », та ухвалити в цій частині нове рішення, яким стягнути із ОСОБА_7 на користь Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Львівське обласне управління AT «Ощадбанк» 158 214,00грн. у відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог покликається на те, що, зібраними та дослідженими доказами стверджується факт, що ОСОБА_7 вчинила службову недбалість, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків, що завдало шкоди АТ «Ощадбанк» на суму 158 214.00грн.

Таким чином, у вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20.12.2021 встановлено обсяг шкоди, яка завдана AT «Ощадбанк», та наявність прямого причинно-наслідкового зв`язку між діями ОСОБА_7 за ч.1 ст.367 КК України та заподіяного шкодою.

При цьому, фактичний зміст дій ОСОБА_7 , як при попередній кваліфікації органом досудового розслідування за ч.1 ст. 191 КК України, так і при кваліфікації судом за ч.1 ст.367 КК України є ідентичний в обох випадках.

Зміна кваліфікації дій обвинуваченого не відноситься до переліку процесуальних підстав залишення цивільного позову без розгляду, які визначено у ч.3 ст. 129 КПК України. Також, у ч.3 ст.337 КІІК України не передбачено що у зв`язку із зміною правової кваліфікації кримінального правопорушення цивільний позов підлягає залишенню без розгляду.

За наведених обставин, цивільний позов потерпілого AT «Ощадбанк» до ОСОБА_7 , про стягнення 158 214, 00грн. майнової шкоди у кримінальному провадженні підлягає до задоволення.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20.12.2021 стосовно ОСОБА_7 з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність .

Ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_7 та призначити покарання за ч.3 ст. 191 КК України у виді 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки, якщо вона протягом встановленого іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України. Призначити додаткове покарання у вигляді позбавленням права обіймати певні посади та займатись певною діяльністю строком 2 роки.

У решті вирок залишити без змін.

В мотивах апеляційної скарги прокурор зазначає, що як зазначив суд, стороною обвинувачення не надано доказів, які б доводили умисний характер дій ОСОБА_7 щодо розтрати коштів AT «Державний ощадний банк України» а також наявність у неї при цьому певного корисливого мотиву, особливо з урахуванням того, що відсутні докази попередньої змови ОСОБА_7 та іншої невстановленої слідством особи. Зокрема відсутні докази її незаконного збагачення чи такого наміру, або ж - її зацікавленості в долі інших осіб, незаконно збагачених внаслідок її дій.

Разом з тим, суд не надав належної оцінки показам ОСОБА_7 , даних нею в судовому засіданні, коли обвинувачена вказала що дійсно 27.07.2017 перебувала на своєму робочому місці, до неї звернувся клієнт та надав паспорт громадянина України та картку платника податків ОСОБА_11 . На запитання чому вона у відповідності до діючих вимог нормативних актів і своєї посадової інструкції при виявленні розбіжності інформації по даті народження вкладника (в автоматизованій системі «Барс» - 01.11.1932, а в наданому клієнтом паспорті ІНФОРМАЦІЯ_3 ), даті видачі паспорту (в автоматизованій системі «Барс» - 16.08.1996, а в наданому клієнтом паспорті - ІНФОРМАЦІЯ_4 ), місця народження (в автоматизованій системі «Барс» - с.Розділля Польща, а в наданому клієнтом паспорті - м.Борислав) не відмовила особі у відкритті карткового рахунку та не повідомила відділ внутрішньої безпеки банку, а навпаки, внесла у заяву про приєднання до договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу достовірні анкетні відомості ОСОБА_11 , зазначені у автоматизованій банківській системі «Барс», а не відомості зазначені у наданих невстановленою особою паспорті громадянина України та картці платника податків на його ім`я, не надала обґрунтованої та змістовної відповіді, а лише вказала, що в той день було багато клієнтів. Заперечила факт зняття нею коштів з карткового рахунку ОСОБА_11 . Крім цього, чітко вказала, що звіряла дату видачі та орган, який видав паспорт. Відтак, обвинувачена чітко бачила розбіжність в документах представлених невідомою особою та даних зазначених в системі «Барс». Вказана обставина, на думку прокурора, доводить факт попередньої змови ОСОБА_7 із невстановленими особами та умисний характер її дій щодо розтрати нею в групі осіб ввіреного їй майна - коштів Ощадбанку.

Крім цього, судом не надано належної оцінки фотоматеріалам з банкомату по зняттю коштів з картки клієнта ОСОБА_13 , згідно яких зняття коштів здійснювалось невстановленою слідством особою чоловічої статі.

Згідно вказаних доказів, вбачається, що до вчинення вказаного кримінального правоворушення причетна як мінімум ще одна особа окрім ОСОБА_7 , а нездатність обвинуваченої надати змістовну та обґрунтовану відповідь на поставлене питання про причини порушення вимог посадової інструкції та нормативних вимог банку свідчить про бажання останньої ухилитись від кримінальної відповідальності.

Заслухавши доповідь головуючого, думку прокурора та представника потерпілого, які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, обвинуваченої та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційних вимог, подали письмові заперечення на апеляційні скарги та просили вирок залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги АТ «Державний ощадний банк України» та прокурора підлягають до задоволення частково, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 не дотримані.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст. 191 КК України, як розтрата чужого майна, яке було їй ввірене, вчинене за попередньою змовою групою осіб та з цією ж правовою кваліфікацією кримінального правопорушення скеровано до суду першої інстанції для розгляду по суті. Суд першої інстанції перекваліфікував дії засудженої за ч.1 ст.367 КК України, однак належним чином не мотивував свого рішення, а лише послався на докази, які досліджувались ним під час судового розгляду.

Окрім того, суд не надав належної оцінки показам ОСОБА_7 , даних нею в судовому засіданні, коли обвинувачена вказала що дійсно 27.07.2017 перебувала на своєму робочому місці, до неї звернувся клієнт та надав паспорт громадянина України та картку платника податків ОСОБА_11 . Обвинувачена чітко вказала, що звіряла дату видачі та орган, який видав паспорт. Відтак, обвинувачена могла бачити розбіжність в документах представлених невідомою особою та даних зазначених в системі «Барс», однак, не вказала цього.

Судом першої інстанції належно не досліджена можливість попередньої змови ОСОБА_7 із невстановленими особами та умисний характер її дій щодо розтрати нею в групі осіб ввіреного їй майна - коштів Ощадбанку.

Колегія суддів погоджується із доводами прокурора про те, що до вчинення вказаного кримінального правопорушення може бути причетна ще одна особа, окрім ОСОБА_7 , а нездатність обвинуваченої надати змістовну та обґрунтовану відповідь на поставлене питання про причини порушення вимог посадової інструкції та нормативних вимог банку свідчить про бажання останньої ухилитись від кримінальної відповідальності.

Щодо доводів представника АТ «Ощадбанку» про неналежне дотримання судом вимог матеріального та процесуального права при вирішенні цивільного позову, то колегія суддів із такими також погоджується.

Відповідно до ч.2 ст.. 127 К1ІК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 129 ЦПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому. У разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першого статті 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду.

Суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок у справі, залишив цивільний позов АТ «Ощадбанк» без розгляду, що не передбачено чинним законодавством.

Відтак, згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, під час розгляду справи судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, що унеможливило прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі, і що у свою чергу у відповідності до вимог ст. 415 КПК України є підставою для скасування такого рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. За таких обставин подана апеляційні скарги АТ «Ощадбанк» та прокурора підлягають задоволенню частково, а вирок скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд у суд першої інстанції в частині вирішення цивільного позову.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене вище та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційних скаргах, дослідити належним чином усі докази у справі, що стосуються питання вирішення цивільного позову. В подальшому необхідним буде співставити ці доводи із наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405,407, 409, 412, 419, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
апеляційні скарги АТ «Державний ощадний банк України» та прокурора Дрогобицької окружної прокуратури ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20.12.2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої за ч. 3 ст. 191 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4