Справа № 740/3412/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/22/22
Категорія - ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях : ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.06.2020 року за № 0000722, за апеляційними скаргами захисника - адвоката ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника - адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 09 березня 2021 року щодо

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Довжик Чернігівського району Чернігівської області, громадянина України, одруженого, не працюючого, з повною загальною середньою освітою, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Чернігів, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою спеціальною освітою, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 09 березня 2021 року ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна.

ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна.

Початок строку відбування покарання обвинуваченим, ухвалено рахувати з моменту їх фактичного затримання на виконання вироку.

Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді від 30.06.2020.

Стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 на користь держави судові витрати пов`язані із залученням експертів у розмірі 3595 (три тисячі п`ятсот дев`яносто п`ять) грн. 90 коп.

ОСОБА_12 обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту цілодобово, за адресою його фактичного проживання: АДРЕСА_2 , до набрання вироку законної сили.

ОСОБА_10 обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту цілодобово, за адресою його фактичного проживання: АДРЕСА_3 , до набрання даним вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення ОСОБА_12 з моменту затримання з 25.06.2020 по 27.06.2020.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення ОСОБА_10 з моменту затримання з 25.06.2020 по 02.11.2020.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, ОСОБА_10 вступив у злочинну змову з ОСОБА_12 , спрямовану на придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

При цьому ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_12 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, з метою подальшого збуту, придбали особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс та стали його зберігати при собі.

В подальшому ОСОБА_10 у невстановлений досудовим розслідуванням час, та місці, за допомогою електронних вагів розфасував особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс у полімерні зіп-пакети, після чого частину зіп-пакетів передав ОСОБА_12 , а решту став зберігати при собі з метою подальшого збуту.

24.06.2020, у період часу з 20 год. 00 хв. по 21 год. 00 хв., ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_12 , продовжуючи свої злочинні дії, усвідомлюючи їх протиправність, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, з метою незаконного збуту, шляхом його продажу через залишення «закладок» на території м. Ніжин, прослідували до перехрестя вул. Гербеля та Маяковського м. Ніжина, де спільними діями розмістили заздалегідь розфасовані полімерні зіп-пакети біля парканів домоволодінь за адресами: АДРЕСА_4 , для подальшого збуту.

25.06.2020, у період часу з 11 год. 40 хв. по 11 год. 55 хв., працівниками Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області, під час огляду місця події, поруч з парканами житлових будинків за адресою: АДРЕСА_5 виявлено та вилучено полімерний зіп-пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом масою 0,457 г. та полімерний зіп-пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом масою 2,196 г., за адресою АДРЕСА_6 , виявлено та вилучено полімерний зіп-пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом масою 0,417 г., за адресою АДРЕСА_5 , виявлено та вилучено полімерний зіп-пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом масою 0,361 г.

Крім того, 25.06.2020, у період часу з 04 год. 15 хв. по 04 год. 45 хв., працівниками Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області, під час огляду місця події, в кімнаті №5 готелю «Ніжин» за адресою: АДРЕСА_7 , за місцем тимчасового проживання ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , виявлено та вилучено 14 полімерних зіп-пакетів, всередині яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, загальна маса якого у перерахунку на висушену речовину становить 21,306 г., який ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_12 зберігали у рюкзаку разом з особистими речами з метою подальшого збуту.

Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу каннабісу, який зберігали ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_12 з метою подальшого збуту становить 24,737 г.

За таких підстав, дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_12 кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб.

Звертаючись в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 з апеляційною скаргою, захисник - адвокат ОСОБА_9 просить вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 09.03.2021 року - скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 закрити, на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, за недоведеністю винуватості останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Вказуючи про необґрунтованість вироку суду з мотивів невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апелянт наполягає на його скасуванні. Переконаний, що під час судового розгляду не доведено поза розумним сумнівом наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Звертає увагу апеляційного суду на наступні обставини:

- Не дано оцінку протоколу огляду місця події від 25.06.2020, а саме готельного номеру АДРЕСА_8 , де фактично за вказаною адресою був проведений обшук.

- Працівники поліції здійснили безпідставне проникнення до готельного номеру, оскільки підстави для такого проникнення, відповідно до ч.3 ст. 233 КПК України, були відсутні, як відсутні і відповідні заяви ОСОБА_12 та ОСОБА_10

- Надана ухвала слідчого судді про дозвіл на огляд готельного номеру на період 25.06.2020 року з 04:15 до 04:45, хоча фактичним початком цих дій є 03:30 год. ночі, а виявлення наркотичних засобів 03:42 год., що не охоплюється такою ухвалою.

- Заява ОСОБА_12 не містить дату та відомості про посадову особу, яка здійснювала відібрання цієї заяви.

- Всупереч протоколу затримання, фактичне затримання ОСОБА_12 та ОСОБА_10 відбулося о 03:30, оскільки після проведеного огляду, вказані особи були доставлені до відділу поліції, де і перебували під постійним контролем працівників поліції.

- З моменту фактичного затримання ОСОБА_10 були порушені його права на свободу та особисту недоторканість, право на захист, право на свободу від самовикриття, таємницю спілкування, невтручання у приватне життя

- Стверджує, що з ОСОБА_10 , який перебуваючи в статусі свідка фактично був проведений слідчий експеримент, де він розповів про закладки, а не огляд місця події, як це вказано в протоколі огляду місця події від 25.06.2020 року. Посилаючись на положення ст. 87 КПК України та наполягаючи на істотному порушенні прав і свобод людини, стверджує про недопустимість отриманих доказів, оскільки в подальшому свідчення ОСОБА_13 були використані для повідомлення особі про підозру.

- В порушення ст. 214 КПК України за результатами проведеного огляду відомості слідчим в ЄРДР не були внесені, проте ОСОБА_10 за результатами даного огляду в подальшому було повідомлено про підозру і висунуто обвинувачення. Розслідування було саме за фактом зберігання та вилучення наркотичних речовин у готельному номері, а виявлення закладок є окремим кримінальним правопорушенням, яке не розслідувалося в рамках ЄРДР № 0000722.

- На думку адвоката, слідчий експеримент за участю ОСОБА_10 , що також містить у додатку відеозапис, проведений з істотним порушенням КПК, і мав на меті, як переконаний автор скарги, узаконити отримані раніше відомості від ОСОБА_10 як свідка.

- Протокол огляду від 25.06.2020 року під час якого вилучено мобільний телефон ОСОБА_10 є недопустимим доказом, оскільки вилучений без відповідної ухвали слідчого судді та без дозволу ОСОБА_13 , який не був безпосереднім учасником вказаного огляду. Крім того, на упакованих речових доказах відсутні підписи ОСОБА_13 , що є порушенням КПК, оскільки всі учасники слідчої дії повинні поставити свої підписи.

- Матеріали НСРД з участю ОСОБА_13 є його фактичним допитом в умовах ІТТ, оскільки ініціатива розмови щодо обставин кримінального правопорушення йшла від співрозмовника, а тому є недопустимим доказом.

Враховуючи на наявність ряду порушень, і в першу чергу прав та свобод особи, як вказує захисник, всі докази повинні були бути визнані судом першої інстанції недопустимими, що є підставою для скасування вироку суду та закриття кримінального провадження з недоведеністю винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.

В поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок Ніжинського міськрайонного суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_12 закрити.

Апелянт переконаний, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, що оскаржуване рішення суду ґрунтується на недопустимих доказах.

Звертає увагу суду, що всупереч даним протоколу огляду місця події від 25.06.2020 року за участю затриманих осіб ОСОБА_14 та ОСОБА_10 , їх фактичне затримання відбулося о 03:42 год., відповідно рапорту помічника чергового Ніжинського ВП, попри це протокол затримання у порядку ст. 208 КПК України складений не був, а був складений фактично через 16 годин після затримання, лише у відділку поліції о 20:20 год. Вказані обставини та порушення конституційних прав осіб, на переконання захисника, вказують про порушення вимог ст. 208 КПК України, а отже є підставою для визнання доказів отриманих в цей період (огляд місця події, вилучення речових доказів) недопустимими, а судові експертизи призначені по цих речових доказах такими, що не можуть бути визнані належними.

Просить врахувати, що судом першої інстанції безпідставно визнано допустимим доказом інформацію, яка отримана при огляді телефонів ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , оскільки прокурором не надано доказів про отримання дозволу суду на втручання у приватне спілкування та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, яка містилась в пам`яті телефонів обвинувачених.

Крім того, посилаючись на положення ч.3 ст. 87 КПК України, зазначає про недопустимість як доказу, отриманих показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним, обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні. Окремо акцентує увагу, що в судовому засіданні були досліджені докази надані прокурором, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини та які суд зобов`язаний був визнати недопустимими.

За таких обставин, на думку автора скарги, в ході судового розгляду кримінального провадження, доказів, які б були отримані в законний спосіб та вказували на вчинення обвинуваченими кримінальних правопорушень прокурором не надано, а отже і можливості щодо їх надання прокурором вичерпані, що є підставою для постановлення виправдувального вироку та закриття провадження у справі.

Оскаржуючи вирок суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 просить його скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд для усунення істотних порушень норм кримінального процесуального закону, які думку автора скарги мають місце. В порядку ч.3 ст. 404 КПК України, просить повторно дослідити ряд доказів, а саме: витяг з ЄРДР, рапорт ОСОБА_16 , огляди місця події від 25.06.2020, заяви ОСОБА_10 , огляд його ж телефону та речові докази.

Апелянт переконаний в необґрунтованості вироку суду та невідповідності його фактичним обставинам кримінального провадження, а також в його обґрунтуванні недопустимими доказами та ігноруванні доводів сторони захисту.

За своїми доводами апеляційна скарга обвинуваченого аналогічна доводам його захисника та зводиться до недопустимості доказів, які отримані органами досудового розслідування та які покладені в основу вироку.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_17 , прокурор у кримінальному провадженні стверджує, що доводи викладені у ній є необґрунтованими, а висунуті припущення безпідставними, не спростовують висновків суду, які містяться у вироку, а тому прокурор просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідача, адвокатів та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційних скарг та просили про скасування вироку і закриття кримінального провадження, у зв`язку з недоведеністю винуватості обвинувачених у його вчиненні, прокурора, який не погодився з доводами сторони захисту та просив вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок місцевого суду в цілому відповідає зазначеним вимогам, а покладені в основу вироку докази повністю доводять вину обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Твердження сторони захисту про недоведеність вини обвинувачених у вчиненні даного кримінального правопорушення були предметом перевірки суду першої інстанції та визнані такими, що не відповідають дійсності.

Так, в судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_12 відмовився від надання суду показань.

Обвинувачений ОСОБА_10 винним себе у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, а також відмовився від надання суду показань.

Незважаючи на таку позицію обвинувачених, суд першої інстанції безпосередньо дослідив докази у справі та дійшов правильного висновку про наявність у діях ОСОБА_10 та ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Апеляційні доводи захисників обвинувачених та самого ОСОБА_10 про недоведеність вини ОСОБА_10 та ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 307 КК України є безпідставними та спростовуються матеріалами справи, зокрема.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_18 показав, що 24.06.2020, був на добовому чергуванні в поліції, по каналу 102 надійшов виклик, що на вул. Гоголя, невідомі особи стріляють з приладу схожого на пістолет по вікнам та ролетам, під`їхавши туди, особа, яка здійснила виклик, повідомила, що дані громадяни пішли до готелю, далі в супроводі вахтеру готелю пішли до кімнати, де проживали особи, постукали, двері відчинили молоді хлопці, на запитання чи перебували вони на вулиці Гоголя, вони відповіли ствердно, в номері перебувало троє осіб, один спав, на запитання показати пістолет, один з них із рюкзака дістав речі, і в тому числі пістолет, були ще пофасовані кубики та ваги. Далі викликали слідчо-оперативну групу, свідок здійснював охорону місця та публічного порядку, чекаючи вказівок слідчого. По завершенню огляду, громадян запросили до Ніжинського ВП. Особистий огляд, а ні він, а ні його напарник не здійснювали, до приїзду слідчо-оперативної групи всі знаходились у кімнаті, в його присутності до осіб ніяких незаконних заходів не здійснювалось.

Свідок ОСОБА_19 , в присутності законного представника повідомив, що з обвинуваченими знайомі біля півроку, 24.06.2020 з хлопцями приїхали разом до Ніжина ближче до вечора та оселились в готелі. Гуляли по місту, в парку вживали наркотичні засоби шляхом паління, на деякий час він відлучався та ходив до готелю, на вулиці стріляли із пневматичної зброї. Працівники поліції прийшли до номеру, коли він спав. До номеру зайшли двоє чи троє поліцейських, точно не пам`ятає та повідомили, що їх викликали з приводу того, що вони стріляли з пістолету, спитали де він, хто його видав не пам`ятає. Потім спитали чи є в них якісь заборонені речі, просили достати все із кишень. Давід відповів, що є конопля, показав рюкзак та висипав його зміст на ліжко, бачив, що там був один великий пакет в якому було багато маленьких з коноплею. Через хвилин 15-20 приїхала опергупа, поки вони їхали вони залишались в номері, сиділи на ліжках, кайданки ні на кого не одягали, тиск на них ніхто не чинив. Після того, їх всіх в одному поліцейському автомобілі повезли до відділку, це було на світанку. Спочатку всі сиділи в коридорі на лавочці, їх попросили віддати телефони та вони їх віддали, потім допитували спочатку разом, а потім окремо. Запитували звідки наркотики, возили на освідування та знімали відбитки пальців. Коли встановили його особу і допитали, йому віддали телефон та відпустили.

Свідок ОСОБА_20 , повідомив, що він працює охоронцем в готелі, 24.06.2020, о 21.00 годині заступив на чергування. Він був присутній як понятий при пакуванні вилучених у обвинувачених речей, там було багато поліетиленових пакетиків та ваги. Йому були роз`яснені права та надавали підписувати документи. Хлопці по номеру пересувались вільно, вели себе спокійно, спеціальні засоби до них не застосовувались. Після завершення, це було до світанку, всі присутні залишили готель, хлопці більше не повертались.

Крім того, вина ОСОБА_10 та ОСОБА_12 підтверджується письмовими та речовими доказами, зокрема:

- відповідно до інформації з рапорту помічника чергового Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області від 25.06.2020 ОСОБА_16 та витягу з ЄРДР кримінального провадження № 80000722 від 25.06.2020, згідно якого, внесено відомості за заявою (повідомленням) про кримінальне правопорушення, встановлено, що 25.06.2020 до Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області надійшло повідомлення, згідно якого, за адресою Ніжин, вул. Батюка,1 ОСОБА_12 незаконно зберігає наркотичні засоби, а саме коноплю. ЖЕО №6686, з правовою кваліфікацією ч.1 ст.309 КК України. Орган досудового розслідування: Ніжинський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області (а.к.п.111,112).

Постановою старшого слідчого Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області від 25.07.2020 перекваліфіковано склад кримінального правопорушення (а.к.п.113).

З витягу ЄРДР кримінального провадження № 80000722, 25.06.2020, згідно якого, відомості внесено з правовою кваліфікацією ч.2 ст.307 КК України, встановлено, що 25.06.2020 до Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області надійшло повідомлення про, те, що за адресою АДРЕСА_7 ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , незаконно зберігає наркотичні засоби, а саме коноплю з метою збуту. ЖЕО №6686 (а.к.п. 114).

Проаналізувавши дані фактичні обставини, апеляційний суд констатує відсутність тих порушень, про які вказує адвокат ОСОБА_9 , а саме не зважаючи на підміну фактів зі сторони захисту, матеріали справи містять витяг з ЄРДР за ч.1 ст. 309 КК України (т.1 а.к.п. 112), постанову про кваліфікацію складу кримінального правопорушення (т1 а.к.п. 113) та витяг з ЄРДР за ч.21 ст. 307 КК України, і всі вони датовані 25.06.2020 з посиланням на час процесуальних дій, мають дані щодо суб`єктів злочинів, а також належну мотивувальну частину процесуального рішення з підстав щодо перекваліфікації, а тому апеляційний суд стверджує, що увесь обсяг слідчих дій мав місце лише в рамках розслідуваного злочину. Більше того, факт збуту, серед іншого об`єму доказів, зокрема і підтверджується виявленими закладками наркотичних засобів, що і було предметом досудового розслідування в рамках одного кримінального провадження, а порядок слідчих дій та визначення обсягу доказавої бази вказує лише про самостійність слідчого у своїй процесуальній діяльності, а не про порушення, як це зазначає апелянт.

- протоколом огляду місця події 25.06.2020 з фототаблицею до нього, згідно якого, слідчим Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_21 на підставі відомостей ЖЕО №6686, у присутності двох понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_20 із застосуванням фотоапарату, оглянуто готельний номер АДРЕСА_8 . У ході огляду на одному із ліжок, було виявлено пакет з речовиною зеленого кольору, 13 пакетів із речовиною зеленого кольору, пристрій для куріння, 185 порожнії зіп-пакетів, 3 вагів, предмет схожий на пневматичну зброю. У номері перебував ОСОБА_12 та повідомив, що вказане належить йому. Вказані предмети вилучені та запечатані (а.к.п. 62-63).

Твердження захисника з приводу того, що даному доказу не була дана судом оцінка є голослівним. Так, суд детально у своєму вироку проаналізував даний доказ, з посиланням на норми чинного законодавства щодо дотримання встановленої процесуальної процедури, а також у звязаємозв`язку з аналізом показань свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 прийшов до однозначного висновку щодо відсутності порушень вимог кримінального процесуального кодексу. З даним висновком погоджується і колегія суддів та не вбачає підстав обґрунтовувати свій висновок аналогічними доводами. Навпаки фасування наркотичного засобу в окремі невеликі пакети, наявність у обвинувачених вагів для зважування наркотиків, 185 порожніх пакетів якраз і свідчать про спрямованість умислу обвинувачених саме на збут наркотичних засобів.

- Відповідно до заяви ОСОБА_12 , яка написана власноручно та добровільно, із роз`ясненнями вимог ст.63 Конституції України та ст.17-18 КПК України, останній добровільно видав працівникам поліції 14 згортків жовтого кольору вагою кожний приблизно 1 грам та 1 згорток із подрібненою коноплею білого кольору вагою приблизно 3 грами, які останній зберігав у своєму рюкзаку (а.к.п.64). Відсутність у вказаній заяві дати її написання не свідчить автоматично про недопустимість її як доказу, а її зміст не заперечується і самим обвинуваченим, тому таке зауваження захисника хоча і є слушним, проте в жодний спосіб не впливає на правильність висновків суду вцілому.

Перевіряючи твердження адвоката щодо суперечностей між фактичним затриманням ОСОБА_10 та часом, який вказаний в протоколі затримання особи від 25.06.2020 (а.к.п. 131-133), то як вірно підкреслив суд першої інстанції, ОСОБА_12 та ОСОБА_10 в порядку ст. 208 КПК України не затримувалися, а відтак не набули статусу затриманих осіб, що спростовує посилання автора апеляційної скарги про порушення права на свободу та особисту недоторканість, право на захист, право на свободу від самовикриття.

Добровільність видання наркотичного засобу та незастосування до ОСОБА_10 і ОСОБА_12 спецзасобів підтверджується і показаннями свідків, які були допитані в судовому засіданні міськрайонним судом.

Зокрема, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Колегія суддів зауважує, що матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що ОСОБА_10 чи ОСОБА_12 були обмежені у пересуванні, через підкорення наказу змушені були залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, що відповідає і показанням свідка ОСОБА_19 .

Таким чином встановлене свідчить про те, що ні ОСОБА_13 , ні ОСОБА_15 не були затриманими на момент огляду місця події.

Більше того, затримання і ОСОБА_10 , і ОСОБА_12 відбувалося за участі понятих та захисника ОСОБА_23 , при цьому з його боку, як фахівця в галузі права, так і з боку самих затриманих зауважень та клопотань не надходило, як не надходило зауважень і з боку понятих, що були сторонніми спостерігачами, що спростовує позицію сторони захисту (а.к.п. 131-133, 148-150), оскільки затримані мали можливість повідомити про будь-які порушення чи обмеження з боку працівників поліції.

Оцінка щодо проведення таких слідчих дій як огляд місця події за добровільної участі ОСОБА_12 та ОСОБА_10 була надана судом першої інстанції і вона є такою що відповідає баченню вищестоящої колегії суддів.

З метою перевірки наведених стороною захисту доводів щодо порушень при проведенні вказаної слідчої дії, судом першої інстанції проаналізовано підставність та невідкладність слідчих дій та дотримання процедури, передбаченої ст. 223 КПК України та висновки суду є цілком закономірними, з огляду на те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_12 добровільно повідомили слідчого про місця здійснення ними закладок з метою збуту наркотичних засобів та показали їх в конкретних місцях. З місця огляду місця події було вилучено наркотичні засоби. Протокол підписаний усіма його учасниками, які були присутні при проведенні означеної слідчої дії.

Обставини, які б давали підстави сумніватися у добровільності участі ОСОБА_12 та ОСОБА_10 у проведені слідчих дій за їх участю та зазначення місць схованок за результатами розгляду кримінального провадження встановлені не були. Обвинувачені поводили себе абсолютно спокійно та цілком природньо, розповідаючи про обставини, які мали місце, спеціальні засоби до них застосовано не було. Присутність на місці огляду події працівників поліції, які не були учасниками слідчої дії, що на думку сторони захисту свідчить про фактичне затримання обвинувачених, не підтверджується оглянутим у судовому засіданні відеозаписом даної слідчої дії, та може свідчити про те, що останні сприяли технічним супроводом, забезпечуючи участь понятих, транспорту, тощо.

Частина 4 ст.237 КПК України передбачає право осіб, у присутності яких здійснювався огляд, робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду.

Будь-яких заяв, в тому числі і здійснення психологічного тиску на обвинувачених, чи порушення прав та законних інтересів останні не подавали.

Протокол огляду місця події не є тотожним протоколу допиту і за своїм процесуальним змістом протоколи від 25.06.2020 є протоколами огляду місця події.

Відповідно до ухвали слідчого судді Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 25.06.2020, надано дозвіл на огляд номеру 5 у готелі «Ніжин» по вул.Батюка,1 в м. Ніжині, належного на праві власності ТОВ Готель «Ніжин», проведеного 25.06.2020 (а.к.п. 61);

Враховуючи наявність вказаної ухвали слідчого судді, версія сторони захисту про безпідставне проникнення працівників поліції до готельного номеру апеляційним судом відхиляється, як таке, що не знайшло свого підтвердження і зауваження щодо невідповідності між фактичним часом проведення огляду готельного номеру та часом на який надано слідчим суддею дозвіл на огляд.

Так, відповідно до протоколу огляду місця подія від 25.06.2020 (а.к.п 62 оборот), огляд місця події тривав з 04:15 до 04:45 год., що повністю співвідносить з часом, на який надано дозвід слідчим суддею.

Відповідно до ухвали слідчого судді Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 30.06.2020 накладено арешт на вилучені речі під час оглядів місця події 25.06.2020 (а.к.п.59-60).

- згідно протоколу огляду місця події від 25.06.2020 з додатком у вигляді відеозапису до нього, встановлено, що 25.06.2020 старшим слідчим СВ Ніжинського ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_24 на підставі повідомлення, в присутності понятих, за участю спеціаліста та за участі ОСОБА_12 були оглянуті ділянки місцевості, що розташовані по АДРЕСА_9 та АДРЕСА_5 , в ході якого останній за добровільної згоди, розповів та показав, де і коли він здійснив закладки із каннабісом. Знайдені під час огляду згортки були вилучені та упаковані до спеціального пакету № INZ 1065742 (а.к.п. 78-79);

- з протоколу огляду місця події від 25.06.2020 з додатком у вигляді відеозапису до нього, встановлено, що 25.06.2020 старшим слідчим СВ Ніжинського ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_24 на підставі повідомлення, в присутності понятих, за участю спеціаліста та за участі ОСОБА_10 , були оглянуті ділянки місцевості, що розташовані по АДРЕСА_6 та АДРЕСА_9 , в ході якого останній за добровільної згоди, розповів та показав, де і коли він здійснив закладки із каннабісом. Знайдені під час огляду згортки були вилучені та упаковані до спеціального пакету № INZ 1094469 (а.к.п. 86-87);

- відповідно протоколу слідчого експерименту від 25.06.2020 з додатком у вигляді відеозапису, який був предметом безпосереднього дослідження у судовому засіданні суду першої інстанції, слідує, що 25.06.2020 з метою перевірки та уточнення відомостей щодо обстановки та обставини вчинення кримінального правопорушення, підозрюваний ОСОБА_12 в присутності двох понятих та за участі захисника ОСОБА_8 , розповів про обставини збуту наркотичних засобів 24.06.2020, в м. Ніжині. Потім вказав на місця, де він робив закладки, в кущах біля господарства за адресою м. Ніжин, вул. Маяковського,6, біля хвіртки господарства за адресою АДРЕСА_5 , під каменем. Також повідомив, що місця де він робив закладки фотографував на телефон. На запитання слідчого, останній повідомив, що будь-який тиск до проведення слідчих дій та під час їх проведення до нього не застосовувався (а.к.п.80-82);

- згідно протоколу слідчого експерименту з участю ОСОБА_10 від 25.06.2020 з додатком у вигляді відеозапису, який також досліджений міськрайонним судом у судовому засіданні, встановлено, підозрюваний ОСОБА_10 показав на обставини скоєння ним злочинів аналогічно тому, як порказав це ОСОБА_12 (т.1 а.к.п.83-85).

Апеляційні доводи сторони захисту про недопустимість як доказу слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 , який як вказує захисник є способом узаконими раніше отримані від ОСОБА_10 , як свідка, так і доводи захисника ОСОБА_8 , з приводу «узаконення показань підозрюваного ОСОБА_12 даних ним як свідком», колегія суддів вважає безпідставними.

За своєю суттю слідчі експерименти проводяться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального провадження в тому обсязі, які вважає за необхідне слідчий і прокурор, що не позбавляє учасників кримінального провадження, скориставшись своїми процесуальними правами, заявляти клопотання про проведення тих чи інших слідчих експериментів з метою встановлення необхідних обставин.

Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що слідчі експерименти за участі ОСОБА_10 та ОСОБА_12 проведені з додержанням вимог кримінального процесуального законодавства, а дані, отримані в результаті, оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, відповідають критеріям, передбаченим ст. 86 КПК України і спростовують позицію сторони захисту.

- висновком експерта № 584 (х) від 30.06.2020, згідно якого, подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору із запахом, характерним для коноплі, які знаходяться в 13 полімерних пакетах із замками «zip-lock», які вилучені під час огляду місця події 25.06.2020 у ОСОБА_12 є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом. Маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину встановить 0,918 г, 0,860 г, 0,955 г, 0,923 г, 0,917 г, 0,947 г, 0,850 г, 0,993 г, 0,879 г, 0,870 г, 0,934 г, 0,911 г, 0,970 г (а.к.п. 211-215);

- висновком експерта 583 (х) від 26.06.2020, згідно якого речовина рослинного походження, що знаходиться в згортку обмотаному ізоляційною стрічкою, яка вилучена під час огляду місця події 25.06.2020 за адресою м. Ніжин, вул. Гребеля,3 за участі ОСОБА_10 , являється особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, маса якого, в перерахунку на висушену речовину, становить 0,417 г; речовина рослинного походження, що знаходиться в згортку обмотаному ізоляційною стрічкою, яка вилучена під час огляду місця події 25.06.2020 за адресою м. Ніжин, вул. Маяковського,19 за участі ОСОБА_10 , являється особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, маса якого в порахунку на висушену речовину, становить 0,361 г; речовина рослинного походження, що знаходиться в згортку обмотаному ізоляційною стрічкою, яка вилучена під час огляду місця події 25.06.2020 за адресою м. Ніжин, вул. Маяковського,15 за участі ОСОБА_12 , являється особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, маса якого в порахунку на висушену речовину, становить 2,196 г (т.1 а.к.п.219-223);

- висновком експерта № 582 (х) від 26.06.2020, згідно якого, подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що знаходиться в полімерному пакетику, яка була вилучена під час огляду місця події 25.06.2020 за участі ОСОБА_10 , є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину, становить 0,457 г (т.1 а.к.п.227-230);

- висновком експерта № 581 (х) від 26.06.2020, згідно якого, подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що знаходиться в полімерному пакетику, яка була вилучена під час огляду місця події 25.06.2020 у ОСОБА_12 є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину, становить 9,379 г (т.1 а.к.п. 234-237);

- протоколом огляду від 25.06.2020, з додатком у вигляді фототаблиць до нього, згідно якого, старшим слідчим СВ Ніжинського ВП ГКНП в Чернігівській області, в присутності понятих, за участю ОСОБА_12 проведено огляд мобільного телефону марки Apple Iphone6s, imei: НОМЕР_1 , який останній, згідно заяви, видав добровільно працівникам поліції. Під час огляду мобільного телефону ОСОБА_12 виявлено в тому числі, альбом із фотознімками, у тому числі із зображеннями частин місцевості, доріг, заборів, стовбурів дерев з червоними позначками та без таких, фото аркушу паперу під назвою плани на «неділю», який поділений на дні тижня та з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору (а.к.п. 170-179);

- протоколом огляду від 25.06.2020 з додатком у вигляді фототаблиць до нього, згідно якого, старшим слідчим СВ Ніжинського ВП ГКНП в Чернігівській області, в присутності понятих, за участю ОСОБА_10 проведено огляд мобільного телефону марки Xiaomi Redmi Note7, imei1: НОМЕР_2 , imei2: НОМЕР_3 , який останній згідно заяви, видав добровільно працівникам поліції. Під час огляду мобільного телефону ОСОБА_10 в тому числі, виявлено скріншоти екрану з платіжних операцій, фотографії вигляду наркотичних засобів, гугл-карт із червоною позначкою, переписка в месенджері з різними абонентами мова в яких йде про купівлю наркотичних засобів, фото геолокацій даних, смс повідомлення з фотографіями місцевості з вказівкою на конкретне місце знаходження наркотичних засобів, папки «Telegram» з наявними фотографіями з описом вартості наркотичних засобів та зображенням запакованих речовин зеленого кольору, тощо (а.к.п. 181-200);

- заявами ОСОБА_12 та ОСОБА_10 про добровільну видачу належних їм мобільних телефонів (т.1 а.к.п. НОМЕР_4 );

Аналізуючи вказані заяви та співставляючи висвітлену в апеляційній скарзі позицію захисту про недопустимість в якості доказу протоколів огляду від 25.06.2020, під час яких, на думка захисника, вилучено телефони без відповідної ухвали, апеляційний суд критично відкидає даний аргумент як безпідставний.

При цьому таке твердження адвоката було перевірено судом першої інстанції і ці висновки є обґрунтованими. Так, суд підкреслив, що відповідно до цих заяв ОСОБА_10 та ОСОБА_12 видали працівникам поліції свої телефони добровільно і протилежного в судовому засіданні доведено не було (т.1 а.к.п.169,180).

Що ж стосується інформації, яка була наявна в мобільних телефонах ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , то вона була оглянута в присутності як самих обвинувачених, так і понятих, шляхом огляду текстових повідомлень та фотографій, які в них знаходились та доступ до яких не був пов`язаний із наданням володільцем відповідного серверу (оператором мобільного зв`язку) доступу до електронних інформаційних систем. В даному випадку орган досудового розслідування провів огляд предмета телефонів, без фактичної передачі інформації, та оформив їх відповідним протоколами огляду предметів, які складені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а тому згідно положень ч.1 ст.86 КПК України, є допустимим доказом.

Крім того, міськрайонним судом перевірялось зауваження захисника щодо відсутності підписів ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , як учасників слідчої дії при оформленні речових доказів. Так, було встановлено, що відповідно до вимог ч.2 ст.100 КПК України, речові докази, які отримані або вилучені слідчим, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду.

Відповідно до ч.2 ст.106 КПК України, до складу слідчої дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Враховуючи те, що речові докази, які були вилучені під час проведення оглядів місця події в готелі та на місцевості, оглянуті, сфотографовані та описані в протоколі із зазначенням номерів спецпакетів, а протоколи підписані усіма учасниками слідчої дії, тому немає підстав розглядати питання щодо недопустимості вказаних доказів, оскільки вилучення речових доказів входить до складу слідчої дії, тобто до підписаного протоколу та номери спецпакетів співпадають з номерами зазначеними у протоколах.

Кожен спецпакет НП ГСУ має унікальний серійний номер, що значиться у верхній частині пакету, упакування речових доказів здійснюється за допомогою клейкої стрічки та у разі її відкриття, повторне упакування неможливе.

Разом з тим, в дослідницькій частині висновків експертиз від 26.06.2020 №583(х), 30.06.2020 №584(х) та 08.07.2020 №612(х) зазначено, що об`єкти доставлені на експертизу упаковані в спецпакети з відповідними номерами, які співпадають з тими, що були упаковані під час огляду місць події. Упаковки не порушені, тобто з моменту упакування під час огляду місць події і до проведення експертиз доступу до вмісту спецпакетів не було.

При цьому, огляд телефонів, які визнані речовими доказами, проводився в присутності понятих, але без участі обвинувачених, а відтак відсутні підстави для участі останніх при опечатуванні телефонів та засвідченні цих речових доказів підписами тих осіб, які не є їх учасниками.

А відтак судом підставно відхилено вказане зауваження сторони захисту, і всі вище наведені докази визнані допустимими.

- відповідно до досліджених ухвал слідчого судді Чернігівського апеляційного суду № 2848 та №2849 від 26.06.2020, надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_10 (а.к.п. 90-92, 99-101);

- протоколами про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відеоконтроль особи від 20.07.2020, яким зафіксовано НС(Р)Д у умовах ІТТ №3 ГУНП в Чернігівській області за участі ОСОБА_12 із додатком DVD-R об`ємом 4,7 Gb-інв. №645т (а.к.п. 93-94,98) та від 20.07.2020, яким зафіксовано НС(Р)Д у умовах ІТТ №3 ГУНП в Чернігівській області за участі ОСОБА_10 із додатком DVD-R об`ємом 4,7 Gb-інв. №619т, які відтворені та досліджені у судовому засіданні (а.к.п. 97,104-105).

Доводи апеляції захисника ОСОБА_9 на те, що матеріали НСРД є фактичним допитом в умовах ІТТ, оскільки ініціатива розмови йшла від співрозмовника є маніпулятивними та не відповідають дослідженому в судовому засіданні аудіозапису, з якого достеменно встановлено, що саме ОСОБА_13 розповідає співрозмовнику про обставини скоєння злочину. Жодних порушень щодо організації та самого проведення НСРД, з урахуванням положень Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5 затвердженим Генеральною прокуратурою України, МВСУ, СБУ, Державною прикордонною службою України, Мініством фінансів України, Міністр юстиції України, апеляційним судом не встановлено.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 колегія суддів зазначає, що вони за своєю суттю є аналогічними доводам апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 , а тому апеляційним судом перевірялися у одночасному співставленні щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , тому колегія суддів суду апеляційної інстанції не вбачає підстав давати повторну оцінку цим доводам, викладаючи їх окремо.

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції констатує, що підстав для скасування вироку, за доводами апеляційних скарг обвинуваченого і захисників немає.

Кваліфікація дій обох обвинувачених є вірною, оскільки закладання наркотичних засобів у тайники, зберігання наркотичних засобів в номері готелю у розфасованому на дрібні порції виді, якраз і свідчать про умисел на їхній збут та реалізацію цього умислу.

Призначене обом обвинуваченим покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, призначене у мінімальних межах, передбачених законом, характеризуючи дані обвинувачених враховані судом і описані у вироку, підстав для пом`якшення покарання колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, не встановлено, тому підстави для скасування чи зміни вироку відсутні.

На підставі викладеного, керуючись статями 404, 405, 407, 418, 419, 418, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника - адвоката ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника - адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 09 березня 2021 року залишити без задоволення.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 09 березня 2021 року щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4