ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1304/22 Справа № 212/7003/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 січня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001132 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився у селі Любимо-Павлівка Каховського району Херсонської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, фізична особа-підприємець, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, має на утриманні малолітню дитину, не має інвалідності, перебуває на військовому обліку в Жовтоводському МВК, місце проживання зареєстровано за адресою: квартира АДРЕСА_1 , раніше судимого:
вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2021 року за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 місяць. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення, що застосовувався до нього в період часу з 02 травня 2018 року по 16 липня 2018 року включно,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 152 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 січня 2022 року було затверджено угоду про визнання винуватості від 24 січня 2022 року у кримінальному провадженні за №0001132 від 15 вересня 2014 року, укладену між прокурором Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_7 .
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146. ч. 3 ст. 152 КК України та призначено йому узгоджену міру покарання:
- за ч. 2 ст.146 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
-за ч. 3 ст.152 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим покаранням призначеними за ці кримінальні правопорушення, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання призначеного вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2021 року, з покаранням призначеним за ці кримінальні правопорушення, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 7 місяців 15 днів.
Згідно із ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII), зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 15 вересня 2014 року по 16 червня 2016 року включно, та строк попереднього ув`язнення з 05 лютого 2021 року по день затвердження цієї угоди, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання період перебування під вартою ОСОБА_7 з 02 травня 2018 року по 16 липня 2018 року по кримінальному провадженню у якому ухвалено вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2021 року.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу не обирався.
Звільнено ОСОБА_7 з під варти в залі суду, негайно.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, ОСОБА_7 15.09.2014 року приблизно о 00 год. 35 хв. разом зі своїм знайомим ОСОБА_9 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, проїжджаючи на автомобілі таксі «ВАЗ-2107» поблизу будинку АДРЕСА_2 , побачили біля вказаного будинку раніше відому їм ОСОБА_10 . В цей час у ОСОБА_9 та ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне позбавлення волі ОСОБА_10 з метою встановити місцезнаходження та помститися колишньому співмешканцю ОСОБА_10 - ОСОБА_11 за конфлікт, що відбувся 14.09.2015р. в м.Жовті Води між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 з однієї сторони і ОСОБА_11 з іншої.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне позбавлення волі ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою, вийшли із зазначеного автомобіля та підійшли до ОСОБА_10 , після чого одразу ж завели її руки за спину та проти волі ОСОБА_10 посадили останню до салону вказаного автомобіля, в якому також знаходився знайомий ОСОБА_9 та ОСОБА_7 - ОСОБА_12 .
Після цього ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , утримуючи ОСОБА_10 у вказаному автомобілі проти її волі, поїхали до будинку АДРЕСА_3 .
По ходу руху до зазначеного будинку ОСОБА_7 запитав у ОСОБА_10 , де зараз її колишній співмешканець, на що ОСОБА_10 відмовилася відповідати, після чого ОСОБА_7 умисно наніс ОСОБА_10 рукою один удар в область правої половини лобу, чим заподіяв ОСОБА_10 фізичне страждання.
Зупинившись неподалік від будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 пішли до вказаного будинку, а ОСОБА_12 та ОСОБА_10 залишилися на вулиці неподалік від зазначеного будинку, при цьому ОСОБА_10 залишалася на місці, знаючи, що ОСОБА_9 та ОСОБА_7 не знайдуть ОСОБА_11 в будинку АДРЕСА_3 та продовжать її переслідувати у разі втечі з даного місця, а також заподіють їй ще тяжчих фізичних страждань.
Того ж дня ОСОБА_7 та ОСОБА_9 разом із ОСОБА_13 , який мешкає в буд. АДРЕСА_3 , вийшли із вказаного будинку, після чого разом із ОСОБА_10 та ОСОБА_12 пішли в північному напрямку по пішохідній доріжці, розташованій між будинками АДРЕСА_4 .
По ходу руху по вказаній доріжці ОСОБА_7 з метою подавлення волі потерпілої та примушення її рухатися в необхідне ОСОБА_7 місце наніс ОСОБА_10 один удар кулаком в нижню частину живота, чим заподіяв ОСОБА_10 фізичне страждання протягом тривалого часу. Після нанесеного ОСОБА_7 удару ОСОБА_10 остання від заподіяного їй ОСОБА_7 сильного болю почала плакати та прохати ОСОБА_7 відпустити її, на що ОСОБА_7 пригрозив ОСОБА_10 подальшим побиттям.
Того ж дня приблизно о 01 год. 30 хв. ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на незаконне позбавлення волі ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою групою осіб, привели ОСОБА_10 проти її волі до домоволодіння АДРЕСА_5 , завели її до житлового будинку, після чого ОСОБА_7 зачинив його вхідні двері на ключ, який сховав. Після цього ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою, незаконно утримували ОСОБА_10 проти її волі в житловому будинку вказаного домоволодіння приблизно до 08 год. 15 хв. 15.09.2014р., позбавивши її таким чином права обирати за своєю волею місце знаходження та свободи пересування.
Того ж дня, тобто 15.09.2014р., в період часу приблизно з 02 год. 00 хв. до 03 год. 00 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на задоволення статевої пристрасті в природній формі проти волі ОСОБА_10 , користуючись безпорадним станом ОСОБА_10 , яка боялася продовження застосування фізичного насильства з боку ОСОБА_7 і ОСОБА_9 та фізично не могла чинити опір останнім, а також втекти з будинку, так як ОСОБА_7 зачинив вхідні двері будинку на ключ та сховав його, що усвідомлювали ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , користуючись присутністю в будинку ОСОБА_9 , який ніяким чином не припиняв злочинні дії ОСОБА_7 , тобто сприяв останньому у вчиненні злочину, завів ОСОБА_10 до однієї з кімнат будинку. Знаходячись в кімнаті, ОСОБА_7 стягнув з ОСОБА_10 одяг, оголивши її, оголився сам, після чого проти волі та бажання ОСОБА_10 вчинив з нею закінчений насильницький статевий акт в природній формі.
Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на задоволення статевої пристрасті в природній формі проти волі ОСОБА_10 , користуючись безпорадним станом останньої, ОСОБА_7 у вищевказаний період часу, знаходячись в одній із кімнат вищевказаного будинку, лежачи на ліжку, користуючись присутністю в кімнаті ОСОБА_9 , який ніяким чином не припиняв злочинні дії ОСОБА_7 , тобто сприяв останньому у вчиненні злочину, застосовуючи насильство, схопив ОСОБА_10 лівою рукою за її праву руку та потягнув до себе, від чого ОСОБА_10 впала на ліжко на спину, після чого ОСОБА_7 сказав у формі вимоги ОСОБА_10 , щоб вона вступила з ним в статевий акт в неприродній формі, на що ОСОБА_10 відповіла відмовою. Після цього ОСОБА_7 поставив на коліна ОСОБА_10 і проти її волі та бажання вчинив з нею закінчений насильницький статевий акт в природній формі.
Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на задоволення статевої пристрасті в природній формі проти волі ОСОБА_10 , користуючись безпорадним станом останньої, ОСОБА_9 у вищевказаний період часу, знаходячись в одній із кімнат вищевказаного будинку, користуючись безпорадним станом останньої, а також присутністю в будинку ОСОБА_7 , який ніяким чином не припиняв злочинні дії ОСОБА_9 , тобто сприяв останньому у вчиненні злочину, взяв ОСОБА_10 , яка разом з ним сиділа на ліжку, за тулуб, та поклав її на ліжко на спину, після чого, оголившись, проти волі та бажання ОСОБА_10 вчинив з нею закінчений насильницький статевий акт в природній формі.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 січня 2022 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 152 КК України скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та направити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку.
В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , винуватість якого встановлена вироком того ж суду від 30.11.2020, обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 152 КК України. Санкція ч. 3 ст. 152 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років, тобто за положеннями ч. 6 ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином. ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення підслідність яких, відповідно до ст. 216 КПК України, визначена за слідчими органів Національної поліції. Угода про визнання винуватості укладена після того, як відносно співучасника злочинів ОСОБА_9 ухвалено вирок.
Тобто, прокурор вважає, що у даному кримінальному провадженні відсутні умови, зазначені п. п. 2, 3 ч. 4 ст. 469 КПК України, для укладання угоди про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим. Прокурор вважає, що суд першої інстанції, не перевірив угоду у цьому провадженні на відповідність вимогам КПК України, не відмовив у затвердженні такої угоди, тобто не виконав вимоги ч. 7 ст. 474 КПК України, а затвердивши дану угоду, ухвалив незаконний вирок, який не відповідає вимогам ч. 3 ст. 475 КПК України та підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 152 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочинів, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 , а також на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 395 КПК України, вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості може бути оскаржений прокурором виключно з підстав призначення судом покарання, менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди, затвердження судом угоди у провадженні, в якому згідно з ч. 4 ст. 469 КПК України угода не може бути укладена.
Так, за правилами ч. 4 ст. 469 КПК України угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо: кримінальних проступків, нетяжких злочинів, тяжких злочинів; особливо тяжких злочинів, віднесених до підслідності Національного антикорупційного бюро України за умови викриття підозрюваним чи обвинуваченим іншої особи у вчиненні злочину, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, якщо інформація щодо вчинення такою особою злочину буде підтверджена доказами; особливо тяжких злочинів, вчинених за попередньою змовою групою осіб, організованою групою чи злочинною організацією або терористичною групою за умови викриття підозрюваним, який не є організатором такої групи або організації, злочинних дій інших учасників групи чи інших, вчинених групою або організацією злочинів, якщо повідомлена інформація буде підтверджена доказами.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 7 ст. 474 КПК України, суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, умови угоди не відповідають інтересам суспільства. У такому разі досудове розслідування або судове провадження продовжується у загальному порядку.
Відповідно до ч. 3 ст. 475 КПК України, мотивувальна частина вироку на підставі угоди має містити: формулювання обвинувачення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачувалася особа; відомості про укладену угоду, її реквізити, зміст та визначена міра покарання; мотиви, з яких суд виходив при вирішенні питання про відповідність угоди вимогам цього Кодексу та закону і ухваленні вироку, та положення закону, якими він керувався.
Проте, затверджуючи вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 січня 2022 року угоду про визнання винуватості від 24 січня 2022 року у кримінальному провадженні за №0001132 від 15 вересня 2014 року, укладену між прокурором Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_7 суд першої інстанції вищевказаних вимог кримінального процесуального законодавства в повному обсязі не дотримався.
Так, відповідно до встановлених у вироку судом першої інстанції фактичних обставин вбачається, що ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , винуватість якого встановлена вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 листопада 2020 року, обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст.152 КК України.
Санкція ч. 3 ст. 152 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років, тобто за відповідно до ст. 12 КК України класифікується як особливо тяжкий злочин. При цьому, відповідно до ст. 216 КПК України підслідність вчинених кримінальних правопорушень ОСОБА_7 визначена за слідчими органів Національної поліції. Угода про визнання винуватості укладена після того, як відносно співучасника ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст.152 КК України, - ОСОБА_9 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області 30 листопада 2020 року ухвалено обвинувальний вирок, що, в свою чергу, свідчить про відсутність правових підстав, зазначених в п. п. 2, 3 ч. 4 ст. 469 КПК України, для укладання угоди про визнання винуватості між прокурором та ОСОБА_7 .
Однак, в порушення вказаних норм, суд першої інстанції при затвердженні угоди в даному кримінальному провадженні не перевірив її на відповідність вимогам КПК України, вимоги вище проаналізованої ч. 7 ст. 474 КПК України не виконав, і затвердивши дану угоду, ухвалив незаконний вирок, який не відповідає вимогам ч. 3 ст. 475 КПК України та підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження до суду першої інстанції на новий розгляд.
А тому, враховуючи викладене та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 січня 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 152 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4