Провадження 11-кп/824/30/2022 Доповідач в 2 інстанції ? ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

30 червня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:
ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Київської місцевої прокуратури № 7, захисників обвинуваченого ОСОБА_9 адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 13 січня 2020 року, -
в с т а н о в и л а :
Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 13 січня 2020 року,-
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого, не одруженого, проживаючого у цивільному шлюбі, маючого на утриманні матір похилого віку, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засуджено за ч.2 ст. 369? КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 25 500 гривень;
вирішене питання про речові докази.
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди, що кваліфіковано як кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 369? КК України, при обставинах, викладених у обвинувальному акті.
Між тим, ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він, 15 червня 2017 року, перебуваючи в офісному приміщенні, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Бульварно-Кудрявська, 45 б, оф. 1, на пропозицію представника ТОВ «АРГАМАК» - ОСОБА_11 щодо здійснення в інтересах вказаного Товариства юридичний супровід цивільної справи, яка перебуває на розгляді у Вищому спеціалізованому суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ, з метою отримання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_11 , що може вплинути на прийняття судового рішення у цивільній справі на користь ТОВ «АРГАМАК» у випадку передачі йому за здійснення цього впливу грошових коштів у сумі 50 000 доларів США.
В подальшому ОСОБА_9 , 26 червня 2017 року, перебуваючи в офісному приміщенні, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Бульварно-Кудрявська, 45 б оф. 1, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, отримав від ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 10 000 доларів США як неправомірну вигоду для себе за вплив на прийняття рішення суддями Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на користь ТОВ «АРГАМАК», представником якого є ОСОБА_11 .
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел ОСОБА_9 , 10 липня 2017 року, перебуваючи в приміщенні кафе «Ель Кафа», розташованого за адресою: м. Київ, площа Перемоги, 3, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, отримав від ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 20 000 доларів США як неправомірну вигоду для себе за вплив на прийняття рішення суддями Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на користь ТОВ «АРГАМАК», представником якого є ОСОБА_11 .
В апеляційній скарзі прокурор указав на незаконність вироку внаслідок невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів скарги вказав на те, що висновки судді про відсутність у діях ОСОБА_9 кваліфікуючої ознаки «вимагання неправомірної вигоди» є необґрунтованим і таким, що не ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні доказах. Зокрема, на переконання прокурора, вимагання ОСОБА_9 неправомірної вигоди стверджується показаннями ОСОБА_11 , яка звертаючись до ОСОБА_9 за правовою допомогою не прагнула обійти закон шляхом надання неправомірної вигоди. Крім цього, наявність даної кваліфікуючої ознаки підтверджується дослідженими у ході судового провадження протоколами за результатами негласних слідчих (розшукових) дій. Окрім цього, призначене ОСОБА_9 покарання у виді штрафу, на думку прокурора не відповідає особі обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.190 КК України. Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369? КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 указано на незаконність вироку внаслідок невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів скарги вказав на те, що під час досудового розслідування прокурором Київської місцевої прокуратури № 7, у порушення вимог ч.7 ст.214 КПК України, проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні було доручено слідчому відділу Подільського УП ГУ НП в місті Києві. Та обставина, що подія кримінального правопорушення мала місце на території Шевченківського району міста Києва, досудове розслідування даного кримінального провадження за правилами ч. 1 та ч.2 ст.218 КПК України було підслідне Шевченківському УП ГУ НП в місті Києві. Наведене, на думку апелянта свідчить про те, що після внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та початку досудового розслідування іншу підслідність кримінального провадження із урахуванням приписів ч.1 ст.218 КПК України прокурор не визначив, а слідчий почав досудове розслідування кримінального провадження, яке не віднесене до його територіальної підслідності. Порушення приписів ст.218 КПК України щодо територіальної підслідності, на переконання апелянта дає підстави вважати його упередженим, а зібрані під час досудового розслідування докази недопустимими в силу п.2 ч.3 ст.87 КПК України. Просив вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 в суді і вичерпанням можливості їх отримання.
В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_10 указано на незаконність вироку. В обґрунтування доводів скарги вказав на те, зібраними у кримінальному провадженні доказами вина ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369? КК України не підтверджується. Апелянт звернув увагу на те, що з об`єктивної сторони злочин, передбачений ч.2 та ч.3 ст.369? КК України характеризується зокрема впливом на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. При цьому, згідно до примітки до ст.369? КК України особами, уповноваженими на виконання функцій держави, є особи, визначені в пунктах 1-3 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції». Однак, станом на 15 червня 2017 року, 26 червня 2017 року та 10 липня 2017 року, визначення осіб, уповноваженою на виконання функцій держави, наведене у примітці до ст.369? КК України втратило чинність на підставі прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про запобігання корупції», введеного у дію з 26 квітня 2015 року. Наведене, на думку апелянта унеможливлює встановлення ознак складу та події злочину, передбаченого ст.369? КК України через наявність посилання в ній на закон, який втратив чинність.Просив вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, підтвердив доводи цієї скарг і просив її задовольнити; апеляційні скарги захисників вважав необґрунтованими, у зв`язку із чим просив залишити їх без задоволення;
обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 , які подані стороною захисту апеляційні скарги підтримали, підтвердили їх доводи та просили їх задовольнити; апеляційну скаргу прокурора вважали не обґрунтованою, просили залишити її без задоволення;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає до задоволення в повному обсязі, апеляційна скарга захисника ОСОБА_12 підлягає до часткового задоволення, апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає з огляду на таке.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку при розгляді справи судом апеляційної інстанції.
Положеннями діючого КПК України урегульовані питання підслідності кримінальних проваджень, перелік осіб, уповноважених на вирішення питання про зміну підслідності та порядок вчинення процесуальних дій, пов`язаних із визначенням чи зміною підслідності.
Так, відповідно до ч.1 ст. 218 КПК України, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Іншими положеннями ст. 218 КПК України визначений обов`язок слідчого письмово повідомити прокурора про наявність обставин, які указують на те, що розслідуване ним кримінальне правопорушення не відноситься до його компетенції внаслідок порушення правил територіальної підслідності (частина 2 ст. 218 КПК України) та обов`язок прокурора у такому випадку, або у випадку самостійного виявлення обставин, що свідчать про необхідність визначення іншої підслідності прийняти постанову про визначення підслідності (частина 2 ст. 218 КПК України). Аналіз цієї норми закону у поєднанні із положеннями ч.7 ст. 214 КПК України про обов`язок прокурора передачі наявних у нього матеріалів відповідному органу досудового розслідування з дотриманням правил підслідності та доручення цьому органу проведення досудового розслідування у випадку внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань самим прокурором дає підстави стверджувати про те, що досудове розслідування здійснюється виключно слідчим того органу досудового розслідування під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення, а передача розслідування до іншого органу можлива прокурором лише при наявності на те підстав та шляхом винесення мотивованої постанови про таку передачу.
На думку колегії суддів вирішення питання про належну процесуальну особу, яка проводить досудове розслідування є необхідним в контексті вирішення питання про допустимість доказів, які зібрані цією особою у ході проведення досудового розсування.
Відповідно до положень ч.1 ст.94 КК України оцінка доказів здійснюється з точки зору їх належності та допустимості, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
За змістом ст. 86 та 87 КПК України недопустимими є докази, які отримані із порушенням порядку, встановленим КПК України (ч.1 ст. 86 КПК) та докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК). До останньої групи законодавець відніс і докази, які були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень (п.2 ч.3 ст. 87 КПК України). Аналіз цих правових норм у їх сукупності приводить колегію суддів до переконання про те, що у випадку вирішення питання про допустимість доказу, необхідно перевіряти увесь передбачений КПК України порядок їх отримання зокрема те, чи із належних джерел цей доказ був отриманий (ч.2 ст. 84 КПК), чи отриманий він належним суб`єктом (п.п. 41, 17 ч.1 ст.3, ст. 38, ст.ст. 214, 216, 218 КПК), чи дотримана належна процесуальна форма збирання доказів (ст. 93 КПК), чи здійснена належна процедура фіксації доказів (ст. 103-107 КПК). У випадку порушення вимог КПК України які визначають хоча би одну із указаних складових, відповідний доказ повинен визнаватись не допустимим.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, органом досудового слідства ОСОБА_9 у вину було поставлено вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 3692 КК України, який був закінчений в м. Києві по вул. Бульварно-Кудрявській 45-б, оф. 1, що знаходиться на території Шевченківського району м. Києва. Відомості про указаний злочин були внесені до ЄРДР прокурором 16.06.2017 року. 19.06.2017 року прокурор Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_13 в порядку ч.7 ст. 214 КПК України доручив проведення розслідування у даному кримінальному провадженні СВ Подільського управління поліції ГУ НП у м. Києві. Наведене дає підстави стверджувати те, що прокурором було допущене порушення вимог ч.7 ст. 214 КПК України, оскільки матеріали у кримінальному провадженні №0000146 були передані до СВ Подільського управління поліції ГУ НП у м. Києві із порушенням правил підслідності. При цьому, прокурором не було прийнято постанови, у якій би були наведені докладні та заслуговуючі на увагу мотиви необхідності проведення досудового розслідування слідчими СВ Подільського управління поліції ГУ НП у м. Києві, тобто поза межами територіальною юрисдикції того органу досудового розслідування, де був вчинений злочин. В подальшому, як прокурорами Київської місцевої прокуратури № 7, так і прокурорами вищестоящої прокуратури також не було ухваленого будь якого мотивованого рішення про проведення досудового розслідування слідчими СВ Подільського управління поліції ГУ НП у м. Києві. Слідчий СВ Подільського управління поліції ГУ НП у м. Києві отримавши матеріали кримінального провадження №0000146, достеменно знаючи про те, що дане кримінальне провадження не підслідне СВ Подільського управління поліції ГУ НП у м. Києві відповідно до вимог ч.1 ст. 218 КПК України, тобто надійшло із порушенням правил територіальної підслідності, не вжив передбачених ч.2 ст. 218 КПК України заходів, направлених на усунення зазначених вище порушень КПК України та без належних на те правових підстав приступив до розслідування. Усе досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, включаючи і складання обвинувального акта було проведене слідчими СВ Подільського управління поліції ГУ НП у м. Києві. Наведене дає підстави стверджувати про те, що досудове слідство у цьому кримінальному провадженні було проведено не уповноваженою на те особою, тобто особою, яка за законом не мала повноважень в тому числі і на збирання доказів. У зв`язку із цим, усі зібрані у цій справі докази необхідно визнавати не допустимими.
Окрім того, колегія суддів враховує те, що визначення законом територіальної підслідності та обов`язок прокурора мотивувати своє рішення у випадку зміни ним підслідності кримінального провадження є запорукою неупередженості дослідження обставин кримінального провадження, тобто виконання стороною обвинувачення положень ст. 9 КПК України. Проведення досудового слідства не уповноваженою і неналежною процесуальною особою ставить під сумнів неупередженість дослідження слідчим обставин кримінального провадження та указує на порушення вимог ст. 9 КПК України.
Наведене у своїй сукупності указує на обґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 у цій частині.
У зв`язку із порушенням вимог ст.ст. 214 та 218 КПК України при визначені підслідності кримінального провадження № 0000146 про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 3692 КПК України та проведення розслідування не уповноваженим органом, усі докази, які були зібрані у даному кримінальному провадженні повинні були визнаватись судом недопустимими відповідно до вимог ст. 89 КПК України. Натомість, судом першої інстанції щодо ОСОБА_9 був ухвалений обвинувальний вирок, який ґрунтувався на зазначених доказах, які є не допустимими. Цим самим судом першої інстанції були допущені порушення ст.ст. 86, 89, 94 КПК України, що призвело до ухвалення судом вироку, який не відповідає вимогам ст. 370 КПК України в частині його обґрунтованості. Наведене дає підстави стверджувати про те, що неврахування судом порушень вимог ст. 214 та ст.218 КПК України, що були допущені на стадії досудового розслідування та порушення у зв`язку із цим вимог ст.ст. 86, 89, 94 КПК України призвело до ухвалення судом першої інстанції незаконного та необґрунтованого вироку, у зв`язку із чим ці порушення КПК України визнаються колегією суддів істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
За наявності зазначених вище істотних порушень вимог кримінального процесуального закону вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 13.01.2020 року щодо ОСОБА_9 не можливо визнавати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню.
Вирішуючи питання про подальший рух даного кримінального провадження колегія суддів зважає на те, що усі зібрані у цьому кримінальному провадженні докази, яким сторона обвинувачення обґрунтовувала доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, які були досліджені судом першої інстанції та покладені в основу обвинувального вироку визнані колегією суддів недопустимими доказами. Порушення вимог КПК України, які призвели до визнання доказів недопустимими є такими які не можуть бути усунуті ні у ході судового розгляду у суді першої, ні під час апеляційного розгляду у суді апеляційної інстанції. Наведене указує на те, що у ході провадження у цій справі не зібрано доказів, якими би доводилось те, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив інкримінований йому злочин, а можливість зібрання цих доказів втрачена оскільки діючим КПК України не передбачено можливості проведення повторного досудового розслідування, або збирання доказів стороною обвинувачення у ході судового розгляду, за винятком випадків, передбачених ст. 333 КПК України, які у даному випадку не можуть бути застосовані. У зв`язку із цим, колегія суддів вважає за необхідне закрити дане кримінальне провадження у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання (п.3 ч.1 ст. 284 КПК України) наслідком чого є не доведення того, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив інкримінований йому злочин.
Зазначені вище підстави є достатніми для скасування вироку та закриття кримінального провадження, про що порушується питання як у апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 , так і у апеляційній скарзі захисника ОСОБА_10 . У зв`язку із викладеним, колегія суддів вважає за необхідне не давати в ухвалі детальний аналіз апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 , яка є частково обґрунтованою за своїми доводами, та повністю обґрунтована в її прохальній частині.
За наведених вище міркувань апеляційна скарга прокурора є такою, яка не ґрунтується як на вимогах закону, так і на матеріалах кримінального провадження. Підстав для задоволення цієї апеляційної скарги колегія суддів не знаходить.
У ході апеляційного розгляду колегією суддів досліджені лише ті докази, які були заявлені сторонами у відповідних клопотаннях. Підстав досліджувати у ході апеляційного розгляду інші докази колегією суддів не встановлено. Між тим, на думку колегії суддів встановлене порушення вимог кримінального процесуального закону є таким, яке стосується усього проведеного досудового слідства, стосується статусу особи, яка проводила це слідство і яка визнана колегією суддів не уповноваженою на те особою, а відтак є усі підстави для визнання усіх зібраних нею доказів не допустимими без дослідження кожного із цих доказів.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 13 січня 2020 року щодо ОСОБА_9 скасувати.
Кримінальне провадження № 0000146 про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 369? КК України закрити у зв`язку із недоведенням того, що обвинуваченим був вчинений цей злочин.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту її проголошення.

СУДДІ

__________________ ______________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4