Номер провадження: 11-кп/813/1829/22
Справа № 521/9542/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 жовтня 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Одеській виправній колонії (№14)» апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 11 серпня 2022 року про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття призначеного покарання засудженому ОСОБА_7 ,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваною ухвалою задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 та зараховано у строк відбування призначеного ОСОБА_7 покарання строк тримання під вартою, як запобіжного заходу, у період з 23.03.2021 року по 21.05.2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Рішення суду мотивоване тим, що під час розгляду кримінального провадження, за яким постановлено вирок Дзержинським міськрайонним судом Донецької області 21.05.2021 року, ОСОБА_7 був затриманий у зв`язку з виконання вироку Дзержинського міськрайонного суду Донецької області від 01.02.2021 року і з 23.03.2021 року перебував під вартою в ДУ «Бахмутська установа виконання покарань (№6)», тому строк з дня затримання ОСОБА_7 - 23.03.2021 року до дня ухвалення вироку - 21.05.2021 року, підлягає зарахуванню до строку покарання за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказану ухвалу прокурор Малиновської окружної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що ухвала суду не відповідає фактичним обставинам справи, у зв`язку з тим, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Свої доводи мотивує тим, що суд, під час розгляду клопотання засудженого, встановив, що до засудженого ОСОБА_7 не було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у період 23.03.2021 року по 21.05.2021 року, а фактично останній відбував покарання за вироком Дзержинського міськрайонного суду Донецької області від 01.02.2021 року.

Крім того, суд застосував до засудженого ОСОБА_7 ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, що є помилковим.

На підставі наведеного прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволені клопотання засудженого про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття призначеного покарання.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Засуджений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового засідання, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 1 КПК порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

У відповідності до положень ст. 2 КПК одним із завдань кримінального провадження є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Відповідно до ст.ст. 8, 9 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Тобто, обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства на всіх стадіях судового розгляду.

Апеляційний суд зазначає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону, виходячи з такого.

Як вбачається з матеріалів провадження Дзержинським міськрайонним судом Донецької області 01.02.2021 року був постановлений вирок у кримінальному провадженні №0001055 від 19.11.2020 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначене покарання у виді 3 років позбавлення волі. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено вигляді особистого зобов`язання. Початок строку відбування покарання визначено рахувати з моменту затримання на виконання вироку (а.с. 19-20).

В подальшому, 23.03.2021 року ОСОБА_7 був затриманий у зв`язку з виконання вищезазначеного вироку та перебував в ДУ «Бахмутська установа виконання покарань (№6)» та очікував етапування до виправної колонії для відбуття покарання за вироком (а.с. 11-14).

Однак, ухвалою Дзержинського міського суду Донецької області від 12.04.2021 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було тимчасово залишено в Державній установі «Бахмутська установа виконання покарань (№6)» для проведення процесуальних дій під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000103 від 10.03.2021 року за ч. 3 ст. 185 КК України (а.с. 8).

В подальшому, в рамках кримінального провадження №0000103 від 10.03.2021 року Дзержинським міськрайонним судом Донецької області було постановлено вирок від 21.05.2021 року, яким ОСОБА_7 визнано винним за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України та призначене покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Строк покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту проголошення вироку.

Щодо редакції ч. 5 ст. 72 КК України, яку слід застосовувати при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, апеляційний суд зазначає наступне.

26 листопада 2015 року було прийнято Закон № 838-VIII, яким змінено ч. 5 ст. 72 КК України і визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, у зазначеній редакції частини 5 статті 72 КК України, у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким знову змінено ч. 5 ст. 72 КК України. За цією нормою попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Велика Палата Верховного суду в своїй постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 зробила правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

Так, Велика Палата ВС вважає, що положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переважну (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Враховуючи викладену правову позицію Великої Палати Верховного Сулу, зважаючи на те, що ОСОБА_7 засуджений за кримінальні правопорушення, які він вчинив 02.11.2020 року ( вирок Дзержинського міськрайонного суду Донецької області від 21.05.2021року) та 07 березня 2021 року (вирок Дзержинського міськрайонного суду Донецької області від 21.05.2021року), після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, у цьому кримінальному провадженні до ОСОБА_7 застосовується ч. 5 ст. 72 в редакції Закону № 2046-VIII.

Згідно з вимогами ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З матеріалів справи убачається, в рамках кримінального провадження №0001055 від 19.11.2020 року (вирок Дзержинським міськрайонним судом Донецької області 01.02.2021 року) та №0000103 від 10.03.2021 року (вирок Дзержинським міськрайонним судом Донецької області) запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою не застосувався та він не перебував у стані попереднього ув`язнення.

В свою чергу, ОСОБА_7 у період з 23.03.2021 року по 21.05.2021 року фактично відбував покарання за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 01.02.2021 року.

Враховуючи вищевикладене, підстав для задоволення клопотання обвинуваченого не вбачається, а тому у задоволенні клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття призначеного покарання необхідно відмовити.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.

З огляду на вище наведене, колегія суддів вважає за необхідне вимоги апеляційної скарги задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати з постановленням нової ухвали апеляційним судом.

Керуючись, ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 532, 537,539 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 11 серпня 2022 року про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття призначеного покарання засудженому ОСОБА_7 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволені клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття призначеного покарання засудженому.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4