ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/338/22 Справа № 213/686/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000030, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кохтла-Ярве Республіки Естонія, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 30 червня 2021 року вироком Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 жовтня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення відбутого частково покарання за вироком Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 червня 2021 року покаранням за цим вироком визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь КП Кривбасводоканал майнову шкоду у розмірі 350 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у крадіжці, поєднаній з проникненням в інше приміщення, за наступних обставин.
25 січня 2021 року приблизно о 00:30 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля трансформаторної підстанції №132А КП «Кривбасводоканал», що розташована по вул.П.Мирного, 15 м. Кривого рогу, та реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у інше приміщення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, із корисливих мотивів, відкрив вхідні двері до вищезазначеної трансформаторної підстанції, після чого незаконно проник до її приміщення, звідки вчинив крадіжку конденсаторної батареї типу КС2-038-50-3УЗ, вартістю 350 грн, після чого утримуючи зазначене майно при собі з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене на свою користь, чим спричинив потерпілому КП «Кривбасводоканал» матеріальний збиток на загальну суму 350 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вирок Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 червня 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин, виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду просить залишити без зміни.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім вироком за окремий злочин. Вважає, що суд, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та при цьому поглинувши за правилами ч. 4 ст. 70 КК України покарання за попереднім вироком, фактично змінив покарання, призначене за попереднім вироком за окремий злочин.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вирок Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 червня 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин, виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду просить залишити без зміни.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім вироком за окремий злочин. Вважає, що суд, призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, мав дотримуватись висновку про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, сформованого у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 15 лютого 2021 року (справа №760/26543/17).

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційні скарги сторони обвинувачення та просив їх задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 у судове засідання не з`явились, були належним чином повідомлені про дату та час розгляду провадження, клопотань про відкладення судового засідання не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційних скаргах, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурорів про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, слід зазначити наступне.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше засудженоза вироком Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 червня 2021 року за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин,тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, у вчинені якого ОСОБА_7 визнано винуватим за оскаржуваним вироком, вчинено ним 25 січня 2021 року, тобто до постановлення вироку Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 червня 2021 року.
За приписами ч. 4 ст. 70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими у частині 1 цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами складання покарань, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Визначеними у ч. 1 ст. 70 КК України правилами призначення покарання при сукупності злочинів встановлено, що суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Вчинення ОСОБА_7 інкримінованого у даному провадженні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, до ухвалення попереднього вироку Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 червня 2021 рокупри призначенні покарання передбачає застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України для визначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, що правильно зробив суд першої інстанції.

З системного аналізу норм КПК України слідує, що при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України кримінальним законом не заборонено застосування принципу поглинення менш суворого покарання, зокрема, у виді громадських робіт більш суворим - у виді позбавлення волі.

Доводи прокурорів, які зводяться до неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку із наявністю попереднього вироку щодо ОСОБА_7 , та у зв`язку з чим необхідно останньому відбувати покарання у його реальному вимірі, є необґрунтованими.

Кримінальний закон з заявлених прокурором обставин не містить обмеження щодо призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.

Встановлення тієї обставини, що обвинувачений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому до постановлення попереднього вироку, стає підставою для призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень відповідно до положень ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 ст. 70 КК України встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинення менш суворого покарання більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань.

Таке правозастосування узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23 вересня 2019 року (справа № 199/1496/17, провадження № 51-2631 кмо19), щодо обов`язковості застосування вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність за умови, коли засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, а також з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 16 вересня 2021 року (справа № 331/3059/20, провадження № 51-2410км21).

Також слід враховувати, що вирішення питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням із застосування ст. 75 КК України можливе після визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Посилання прокурорів в апеляційних скаргах на неврахування при ухваленні рішення судом першої інстанції правового висновку, який міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 15 лютого 2021 року (справа № 760/26543/17) як на підставу для скасування вироку суду першої інстанції у даному провадженні щодо ОСОБА_7 , є неправильним, оскільки у зазначеній постанові сформовано правову позицію щодо застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України до відмінних від даної конкретної ситуації правових відносин.

Апеляційним судом не встановлено порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами, передбаченими ст. 438 КПК України, для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, а тому в задоволенні апеляційної скарги прокурорів слід відмовити, а оскаржуваний вирок суду - залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 405, 409, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4