Справа № 748/1376/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/174/22
Категорія - ч. 4 ст. 407 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 22 лютого 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000015, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 24 листопада 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростень, Житомирської області, громадянина України, розлученого, з вищою освітою, раніше несудимого в силу ст.89 КК України, непрацюючого, має на утриманні малолітню доньку 2010 року народження, учасника бойових дій, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 24 листопада 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування з випробуванням на строк 1 рік з покладенням відповідних обов`язків.

Не погоджуючись з вироком суду обвинуваченим ОСОБА_8 була подана апеляційна скарга, в якій він просить скасувати його та закрити кримінальне провадження за відсутності в його діях складу злочину. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що він не укладав новий контракт на проходження військової служби, а підпис у ньому не належить йому, що підтверджено висновком судово-почеркознавчої експертизи, а тому він не мав обов`язку проходити військову службу, однак у 2018 році, всупереч вимогам діючого законодавства було видано наказ про направлення його для проходження військової служби. Вказує, що він проходив кадрову військову службу і мав бути звільнений на підставі п. 2 ч. 6 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу». Також, на підтвердження своїх вимог ОСОБА_8 зазначає, що з січня 2015 року йому не виплачувалося відповідне грошове утримання, яке б свідчило про його перебування на військовій службі. Обвинувачений також наголошує, що йому не вручався припис на вибуття до нового місця служби, а він (припис) прибув з матеріалами особової справи до в/ч НОМЕР_1 на початку грудня 2018 року. Зазначає, що з 19 червня 2014 року по січень 2015 року він отримував заробітну плату, однак він не проходив службу за контрактом.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_8 грубо порушуючи встановлений у Збройних Силах України порядок проходження військової служби, будучи зобов`язаним бездоганно і неухильно дотримуватися порядку несення військової служби упродовж встановленого законом строку, виконувати службові обов`язки, завжди бути готовим до захисту держави і виконувати свій військовий обов`язок, 22 січня 2019 року, в порушення вимог ст.ст.17, 65 Конституції України, п.п.1, 2 ст.1, п.4 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, достовірно знаючи, що він є військовослужбовцем і повинен проходити військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , діючи з особистих мотивів, з прямим умислом, з метою тимчасового ухилення від проходження військової служби, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України та вчинив нез`явлення вчасно на службу без поважних причин до військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_3 .

Таким чином, капітан ОСОБА_8 обов`язки військової служби у період з 22 січня 2019 року по 27 травня 2020 року не виконував, проводячи час на власний розсуд не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, перебуваючи переважну більшість часу за місцем свого проживання в м. Коростень, Житомирської області.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України на предмет належності, допустимості, достовірності та не викликають у суду сумнівів.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину не визнав, пояснивши, що службу в Збройних Силах України проходив на підставі, підписаного особисто ним контракту від 2009 року, термін дії якого скінчився в червні 2014 року. В 2014 році він був направлений на схід України для участі в бойових діях і вже після закінчення терміну дії контракту цікавився у командування в/ч НОМЕР_2 на підставі чого він знаходиться на військовій службі, на що йому відповіли, що на підставі наказу «Про мобілізацію» продовжено термін дії старих контрактів, на час бойових дій. В 2015 році він написав та подав рапорт на звільнення з військової служби та залишив Новоград-Волинську військову частину, яка в той час передислоковувалась з одного місця до іншого. Про його відсутність на службі згадали лише через три роки в 2018 році. В 2018 році він був засуджений вироком Іванівського районного суду Херсонської області, за ухилення від проходження військової служби. На той час винним себе в учиненні кримінального правопорушення він визнав, оскільки прокурор йому пообіцяв, що він буде звільнений від відбування покарання по амністії, а після повернення до військової частини його звільнять з військової служби, і це його повністю влаштовувало. На той час йому не було відомо про існування «липового» контракту. В червні 2018 року він повернувся до військової частини НОМЕР_2 з вироком та написав рапорт про звільнення з військової служби, але йому сказали чекати. Потім він почав цікавитись що з його рапортом і чому його не звільняють, на що йому повідомили, що звільнити його не можуть, оскільки ним підписано контракт, термін дії якого закінчується в 2019 році. Він почав цікавитись звідки взявся контракт до 2019 року і ознайомившись з особовою справою з`ясував, що в ній міститься контракт підписаний невідомо ким від його імені. Незважаючи на це командування в/ч НОМЕР_2 пообіцяло підготувати документи на Оперативне Командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » для звільнення обвинуваченого з військової служби. Він чекав півроку звільнення, перебуваючи на військовій службі у Новоград-Волинську, просто перебував на території в/ч НОМЕР_3 , знаходячись у цивільному одязі, та не отримуючи жодного забезпечення: ні речового, ні продовольчого, ні грошового. Через місяць, після повернення до військової частини він підходив до керівника фінчастини з приводу відсутності забезпечення, на що йому повідомили, що чекають документи на його звільнення і коли він буде звільнений то отримає повний розрахунок. Позов з цього приводу до суду він не подавав, оскільки чекав саме звільнення це для нього було в пріоритеті. Ним був поданий позов про визнання контракту від 14.06.2014 року недійсним і командування військової частини про рішення адміністративних судів знало, оскільки на всіх засіданнях був присутній юрисконсульт бригади. Замість того, щоб його звільнити з військової служби, його як проблемного на підставі наказу Оперативного Командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » перевели до іншої військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_3 . Дане рішення в судовому порядку він не оскаржував, лише писав листа на Міністра Оборони України і особисто його відвозив, однак відповіді так і не отримав. До військової частини у АДРЕСА_3 прибути він не міг, оскільки хворів, та поки він хворів на нього порушили нову кримінальну справу. Натомість він офіційною телефонограмою повідомляв керівництво в/ч НОМЕР_1 , про те, що «він, прізвище, ім`я , по-батькові, переведений до вашої в/ч і у зв`язку з хворобою прибути на даний час до військової частини не може, та по прибуттю надасть усі звітні документи». Дане повідомлення направляв до військової частини НОМЕР_1 , оскільки на той час рішення Верховного Суду з приводу недійсності контракту від 2014 року ще не було, а тому був вимушений це зробити, щоб не порушили нове кримінальне провадження. На даний час йому є незрозумілим на підставі якого контракту він мав проходити військову службу, оскільки згідно висновку експерта його підпис на контракті від 14.06.2014 року підроблений. Чи видавались накази про виключення його зі списку особового складу будь-якої військової частини йому не відомо, таких наказів він не бачив. Посвідчення офіцера ЗСУ він має і печатки про звільнення його з військової служби у ньому не має, і відмітки про постановку на облік у військовому комісаріаті також не має. На облік у військовому комісаріаті він не може стати тому, що військова частина та Міністерство оборони не хочуть його звільняти згідно написаних рапортів, та жодна військова частина не хоче видати наказ про виключення його зі списків особового складу. Йому відомий алгоритм дій при звільненні з військової служби, він мав написати рапорт і таких рапортів він подав командуванню у Новоград-Волинській військовій частині близько 10 штук, однак реакції ніякої не було.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим у вчиненні кримінального правопорушення, його вина знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, вона відображена низкою доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_9 пояснила, що є військовослужбовцем в/ч НОМЕР_1 і виконує обов`язки діловода. ОСОБА_8 службу у в/ч НОМЕР_1 не проходив. Вона особисто отримала витяг з наказу про призначення ОСОБА_8 на посаду заступника командира механізованої роти з морально-психологічного забезпечення механізованого батальйону в/ч НОМЕР_1 , однак останній на службу не прибув, про що вона доповіла начальнику.

Свідок ОСОБА_10 у місцевому суді пояснив, що є начальником стройової частини відділу персоналу штабу в/ч НОМЕР_1 . Наказом Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 08.11.2018 року було доведено що ОСОБА_8 переведено в/ч НОМЕР_2 до в/ч НОМЕР_1 , але фактично військовослужбовець не прибув і особисто він його не бачив. ОСОБА_8 про причини свого неприбуття не повідомляв. Згідно документів він 16.11.2018 року був виключений зі списків особового складу в/ч НОМЕР_2 . Особова справа з відповідними документами до в/ч НОМЕР_1 прибула на початку грудня 2018 року, він її переглянув і доповів старшому начальнику оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » про те, що ОСОБА_8 не прибув до військової частини, оскільки в особовій справі знаходився припис, який як правило, видається на руки військовослужбовцю з відповідними атестатами. Десь в середині грудня начальник персоналу штабу в/ч НОМЕР_2 в телефонному режимі цікавився чи прибув ОСОБА_8 до їх військової частини, якому він повідомив, що ні. Якщо б ОСОБА_8 приїхав до військової частини без припису, то його б зарахували до списків, а потім повідомили в/ч НОМЕР_2 та старшого начальника про відсутність атестату, оскільки трапляються випадки, що військовослужбовці їх не отримають, а також можуть втратити під час руху.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні суду першої інстанції дала показання, що ОСОБА_8 знає як офіцера, який проходив службу у в/ч НОМЕР_2 . В листопаді 2018 року вона вела офіцерські особові справи. ОСОБА_8 проходив службу на посаді заступника командира з морально-психологічного забезпечення у підрозділі в/ч НОМЕР_2 і з початку 2015 року рахувався як самовільно залишивший частину. У 2018 році він повернувся, але фактично службу не проходив. Лише приходив на шикування, а згодом на нього прийшов наказ про переведення в іншу частину. Вона особисто підготовила всі документи про переведення ОСОБА_8 у в/ч НОМЕР_1 у АДРЕСА_3 . Під підпис у Книзі обліку вибувших військовослужбовців, ксерокопію якої вона надавала в ході досудового слідства, ОСОБА_8 особисто розписався за отриманий ним припис. До в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_8 мав прибути 19.11.2018 року, а отже припис йому був вручений десь напередодні. При врученні припису ОСОБА_8 були присутні вона, майор ОСОБА_12 та підполковник ОСОБА_13 , однак хто з них конкретно давав ОСОБА_8 в руки припис точно не пам`ятає. Військова особова справа ОСОБА_8 на руки не видавалась, вона відправляється військовою поштою на ту частину, куди переводиться військовослужбовець. Згодом в/ч НОМЕР_1 повідомила, що ОСОБА_8 до них у встановлений строк не прибув. ОСОБА_8 , у період з 19.11.2018 по 27.05.2020, не повідомляв про своє місце перебування та причини свого неприбуття до нового місця служби і дані причини їй особисто невідомі. Після вручення ОСОБА_8 припису, на території в/ч НОМЕР_2 вона його більше не бачила. ОСОБА_8 у в/ч рахувався як такий, що служив за контрактом, який був ним підписаний у червні 2014 року строком на п`ять років, і закінчувався у 2019 році. ОСОБА_8 у 2018 році повернувся до військової частини, після самовільного залишення, напевно з метою звільнення з військової служби, однак чи писав рапорт їй невідомо, в його особовій справі рапорту про звільнення не було. Вона чула, що ОСОБА_8 висловлював бажання про звільнення з військової служби, однак він мав дослужити контракт, оскільки за рішенням суду його звільнити було неможливо, бо він не був засудженим.

Свідок ОСОБА_13 у місцевому суді показав, що станом на листопад 2018 року він виконував обов`язки командира в/ч НОМЕР_2 . З ОСОБА_8 був знайомий, до літа 2014 року підтримував службові відносини. Згодом, коли бригада поїхала в зону АТО, ОСОБА_8 в зону АТО не прибув. Останній рахувався самовільно залишившим військову частину. Після вироку суду, в 2018 році ОСОБА_8 з`явився в бригаді, однак на посаді він вже не був. З червня 2018 по 18.11.2018 року обвинувачений з`являвся лише вранці на шикування і після шикування його вже ніхто не бачив. Згодом прийшов наказ про переміщення ОСОБА_8 до іншої в/ч НОМЕР_1 в АДРЕСА_3 . 19 чи 17 листопада 2018 року, точної дати він вже не пам`ятає, майором ОСОБА_12 , за присутності його та ОСОБА_11 , ОСОБА_8 був доведений наказ про переміщення до в/ч НОМЕР_1 та після того, як останній особисто поставив підпису в Журналі, йому було вручено припис на переміщення. Він не пам`ятає точної дати коли ОСОБА_8 згідно припису мав прибути до в/ч НОМЕР_1 , однак після отримання припису дається три дні для переміщення. Вказав, що ОСОБА_8 з в/ч НОМЕР_2 вибув разом з приписом. Особова справа ОСОБА_8 лишилась у в/ч НОМЕР_2 і була передана до в/ч НОМЕР_1 фельд`єгерською службою. Через деякий час, з в/ч НОМЕР_1 надійшло повідомлення, що ОСОБА_8 для подальшого проходження військової служби не прибув. Причини неприбуття ОСОБА_8 до нового місця служби йому невідомі. ОСОБА_8 у в/ч НОМЕР_2 рахувався військовослужбовцем за строковим контрактом, але коли саме ним був підписаний контракт сказати не може. Так як ОСОБА_8 з червня 2018 по листопад 2018 року рахувався у розпорядженні військової частини то, на його особисту думку, йому мали платити за звання та вислугу років, без доплати за посаду, однак чи отримував ОСОБА_14 грошове забезпечення напевно сказати не може, особисто до нього обвинувачений з приводу невиплати йому грошового забезпечення не звертався. З рапортом про звільнення ОСОБА_8 до нього не звертався і такого рапорту він не бачив, однак зважаючи, що він служив за контрактом, то мала бути підстава звільнення.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні суду першої інстанції дав покази, що станом на листопад 2018 року він перебував на посаді начальника відділення персоналу штабу в/ч НОМЕР_2 і хоча особисто з обвинуваченим він не знайомий, однак йому відомо, що ОСОБА_8 проходив службу в управлінні в/ч НОМЕР_2 , за терміновим контрактом офіцерського складу. В червні 2018 ОСОБА_8 прибув на КПП, після самовільного залишення військової служби і періодично почав з`являтись на ранкових шикуваннях, у зв`язку з чим був виданий наказ про його повернення до військової служби та постановку його на всі види забезпечення, так як весь час він залишався в списках особового складу в/ч НОМЕР_2 по 16.11.2018. У листопаді 2018, на підставі наказу командування оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ОСОБА_8 був переведений до в/ч НОМЕР_1 в АДРЕСА_3 на посаду заступника командира роти з морально-фізичного забезпечення. Даний наказ надійшов до їх в/ч телефонограмою і був реалізований наказом командира в/ч НОМЕР_2 №299 від 16.11.2018. Після цього обвинуваченому в відділенні персоналу в.о. командира в/ч підполковник ОСОБА_13 вручив припис про прибуття на нове місце служби. Даний припис вручався обвинуваченому в одному екземплярі, про що свідчить його підпис в журналі. 13 грудня 2018 року, з метою звірки, він особисто зателефонував т.в.о. начальника персоналу НОМЕР_1 ОСОБА_15 та встановив, що капітан ОСОБА_8 до в/ч не прибув і місце його знаходженням невідоме. Накази про виключення з особового складу та звільнення капітана ОСОБА_8 з військової служби у їх частині не видавались.

Окрім показань свідків вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується доказами, а саме:

витягом з наказу командира в/ч НОМЕР_4 від 05.01.2006 №5,з якого слідує, що старшого лейтенанта ОСОБА_8 , призначеного наказом Командувача Сухопутних військ ЗС України №213 від 09.12.2005 на посаду офіцера-психолога, який прибув з в/ч НОМЕР_5 АДРЕСА_4 , з 05.01.2006 року зараховано до списку особового складу. (том 2 а.п.10)

витягом з наказу т.в.о. командира в/ч НОМЕР_2 №281 від 22.11.2010 відповідно до якого старшого лейтенанта ОСОБА_8 , якого наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 19.10.2010 №511 було призначено на посаду офіцера відділення з виховної роботи, який прибув з в/ч НОМЕР_4 АДРЕСА_4 , з 19 листопада 2010 року було зараховано до списків особового складу в/ч НОМЕР_2 , на всі види забезпечення, на підставі припису в/ч НОМЕР_4 №181 від 18.11.2010. (том. 1 а.п. 231)

витягом з наказу командира в/ч НОМЕР_2 №136 від 06.06.2013 згідно якого капітан ОСОБА_8 , призначений наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 15.04.2013 №189 на посаду офіцера відділення по роботі з особовим складом, вважається таким, що посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків, на підставі рапорту капітана ОСОБА_8 від 06.06.2013 (вх.№6527) (том 2 а.п. 232)

рапортом офіцера відділення по роботі з особовим складом в/ч НОМЕР_2 капітаном ОСОБА_8 від 11.02.2014 поданий заступнику командира в/ч НОМЕР_2 по роботі з особовим складом, який власноручно написаний з проханням клопотати перед вищим командуванням про продовження йому терміну військової служби за новим контрактом на п`ять років з 19.06.2014 по 18.06.2019. Також ним засвідчено, що з умовами проходження військової служби за контрактом він ознайомлений. (том 2 а.п. 12)

витягом з наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України №227 від 30.04.2014 року,з якого слідує, що відповідно до статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з капітаном ОСОБА_8 , офіцером відділення по роботі з особовим складом НОМЕР_6 окремої механізованої бригади 8 армійського корпусу Сухопутних військ Збройних Сил України укладено новий контракт про проходження служби на 5 (п`ять) років, з 19.06.2014 по 19.06.2019. (том 2 а.п. 13)

витягом із наказу Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » №21 від 19.05.2015 року з якого вбачається, що відповідно до підпункту 8 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, нижчепойменованих осіб офіцерського складу 30 окремої механізованої бригада оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » звільнено від займаних посад та зараховано у розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », у тому числі і капітана ОСОБА_8 , офіцера відділення по роботі з особовим складом. (том 2 а.п. 14)

витягом з наказу Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » №243 від 08.11.2018 капітана ОСОБА_8 , колишнього офіцера відділення морально-психологічного забезпечення НОМЕР_6 окремої механізованої бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », увільнено від займаної посади і призначено до цього ж самого оперативного командування заступником командира механізованої роти з морально-психологічного забезпечення механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 . (том 2 а.п. 15)

витягом з наказу командира в/ч НОМЕР_2 від 16.11.2018 з якого слідує, що капітана ОСОБА_8 , колишнього офіцера відділення морально-психологічного забезпечення в/ч НОМЕР_2 , який перебуває у розпорядженні командира в/ч НОМЕР_7 , призначеного наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (по особовому складу) від 08 листопада 2018 року №243 на посаду заступника командира механізованої роти з морально-психологічного забезпечення механізованого батальйону в/ч НОМЕР_1 , з 16 листопада 2018 року виключено зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення, і направлено для подальшого проходження військової служби у розпорядження командира в/ч НОМЕР_1 у АДРЕСА_3 . (том 2 а.п. 16)

витягом з послужного списку в/ч НОМЕР_2 від 06.06.2018 №1182, згідно якого ОСОБА_8 знаходиться у Збройних силах з 13.07.1999 року. З 19.06.2004 по 19.05.2015 проходив службу у АДРЕСА_4 , а з 19.05.2015 вибув у розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». (том 1 а.п. 234)

повідомленням начальника штабу першого заступника командира в/ч НОМЕР_1 від 25.03.2019 №732з якого вбачається, що військовослужбовець військової служби за контрактом капітан ОСОБА_8 в період з 2014 року по теперішній час до списку особового складу в/ч НОМЕР_1 не зараховувався. При цьому, ОСОБА_8 , звертався до поліклінічного відділення КЦМЛ: 05.11.2018, діагноз ГРВІ; - 09.11.2018, діагноз гострий бронхіт; - 11.12.2018, діагноз астигматизм, що підтверджується інформацією голови комісії з реорганізації Коростенської центральної міської лікарні. (том 1 а.п.243)

книгою обліку вибувших військовослужбовців в/ч НОМЕР_2 , згідно якої під порядковим номером 74 значиться капітан ОСОБА_8 , який відповідно до наказу №297 від 16.11.2018 вибув до в/ч НОМЕР_1 АДРЕСА_3 і мається його особистий підпис за отримання припису. (том 1 а.п. 245-247)

За фактом не прибуття капітана ОСОБА_8 , згідно отриманого припису від 19.11.2018 року №72 до військової частини НОМЕР_1 у визначений термін, а саме 19.11.2018, наказом Т.в.о. командира військової частини НОМЕР_2 було призначено службове розслідування, за результатами якого складено акт, затверджений 27.12.2018 року, яким встановлено, що капітан ОСОБА_8 проходячи військову службу за контрактом не прибув до 19.11.2018 до військової частини НОМЕР_1 , і в діях даного військовослужбовця вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, та запропоновано направити повідомлення до органу досудового розслідування, до органу управління Військової служби правопорядку, а також облікувати ОСОБА_8 , як незаконно відсутнього на службі з 19.11.2018 року. (том 1 а.п. 228-230)

Крім того, згідно вироку Іванівського районного суду Херсонської області від 02.05.2018 року, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.408 КК України. А саме за ухилення від проходження військової служби за контрактом у військовій частині польова пошта НОМЕР_8 ( НОМЕР_2 ) з 29.01.2015 до 27 лютого 2018. За вказане кримінальне правопорушення призначено покарання у виді двох років позбавлення волі та на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено від відбування покарання.

Згідно умов Контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України укладеного між Т.в.о. Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-лейтенантом ОСОБА_16 та військовослужбовцем ОСОБА_8 , останній зобов`язався проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку Контракту відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби, та цим Контрактом. Контракт укладено строком на п`ять років, і у разі порушення умов, визначених Контрактом, сторони несуть відповідальність згідно із законом. Контракт набрав чинності з 19.06.2014 року.

В 2018 році ОСОБА_8 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом про визнання контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України укладеного 19.06.2014 від його імені недійсним, оскільки даний контракт він не підписував, а отже не мав вільного волевиявлення на його укладання.

Згідно висновку експертів №21132/21134/18-32 від 17.05.2019, отриманого в рамках розгляду зазначеної адміністративної справи, підпис від імені ОСОБА_8 , що міститься в графі «10. Підписи сторін:» у рядку «(особистий підпис, прізвище та ініціали громадянина України - військовослужбовця)», ліворуч від друкованого запису « ОСОБА_17 » на лицевій стороні другого аркуша Контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 14.03.2014, укладеного між ОСОБА_8 та Міністерством оборони України, в особі тимчасово виконуючого обов`язки Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-лейтенанта ОСОБА_16 , дата набрання чинності контракту з 19.06.2014, не ОСОБА_8 , а іншою особою з наслідуванням підпису ОСОБА_8 (том 2 а.п. 62-74)

Рішенням суду від 18.07.2019 у задоволенні позову відмовлено. Постановою Верховного Суду від 11.02.2021, рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 18.07.2019 і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01.10. 2019 змінено, та викладено, що суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми матеріального права, зробивши висновок про те, що новий контракт був укладений у зв`язку з тим, що позивач подав відповідний рапорт і продовжив проходити військову службу. Відтак у цій частині Верховний Суд визнав указаний контракт неукладеним. Оскільки неукладений контракт не може бути визнаний недійсним суди в результаті судового розгляду дійшли все ж правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову. Крім того, правильно зауважили, що позивач дійсно проходив військову службу з 19.06.2014, а отже на нього поширювалися як права, так і обов`язки військовослужбовця.

За результатом розгляду звернення ОСОБА_18 щодо виплати йому у період з 06.06.2018 по 16.11.2018 грошового забезпечення встановлено, що у зв`язку із самовільним залишенням служби 29.01.2015 та на підставі наказу командира в/ч НОМЕР_2 від 31.03.2015 №1013 йому призупинено виплату грошового забезпечення і після повернення 06.06.2018 капітана ОСОБА_8 до в/ч НОМЕР_2 наказ про поновлення виплати йому грошового забезпечення виданий не був. Наказом командира в/ч НОМЕР_2 від 25.08.2020 №213 внесені зміни до наказу командира в/ч НОМЕР_2 від 06.06.2018 №146, в частині зарахування капітана ОСОБА_8 на всі види забезпечення та поновлення виплати грошового забезпечення з 06.06.2018, однак для вирішення питання щодо здійснення йому доплати грошового забезпечення за період з 06.06.2018 по 16.11.2018 запропоновано прибути до в/ч НОМЕР_2 . Командування в/ч НОМЕР_1 повідомило, що капітан ОСОБА_8 до в/ч НОМЕР_1 не прибув, а тому грошове забезпечення йому також не нараховувалось.

Виписка по клієнтському картковому рахунку відкритому в АТ «Альфа-Банк» на ім`я ОСОБА_8 в/ч НОМЕР_2 за період з 01.12.2013 по 30.03.2018 свідчить, що останнє зарахування по заробітній платі на карту було 20.03.2015 року. (том 2 а.п. 75-85)

Отже, місцевий суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст. 407 КК України як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо не вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, є необґрунтованими.

Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з п. 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, військовослужбовці, які бажають звільнитися зі служби, подають по команді рапорти та документи, що підтверджують підстави звільнення.

Після цього уточнюються дані про проходження служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги років, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.

У разі звільнення військовослужбовця з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту, видання наказу про звільнення та здача посади повинні бути здійснені не пізніше дня закінчення строку контракту, якщо інше не передбачене законодавством.

Накази про звільнення з військової служби оголошуються командирами військових частин. Після цього військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини та направленню на військовий облік до військового комісаріату за місцем проживання.

Однак ОСОБА_8 такого порядку не дотримався та самовільно, всупереч вказаних вимог, прийняв рішення про припинення виконання обов`язків військової служби та не прибув до нового місця служби. Хоча мав можливість оскаржити наказ Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 08.11.2018 № 243 про його переведення на нове місце служби.

Сам факт завершення строку дії контракту автоматично не позбавляє особу статусу діючого військовослужбовця та не звільняє від необхідності виконання обов`язків військової служби.

Для звільнення з військової служби в умовах особливого періоду необхідно звернутись з відповідним рапортом, підготувати документи для звільнення, провести розрахунок вислуги років, розрахунок і виплату грошового забезпечення, видачу та утримання майна, здачу зброї, отримання документів для постановки на облік військовозобов`язаних. Цього алгоритму дій ОСОБА_8 не дотримався, і зазначає в апеляційній скарзі, що до цього часу з військової служби він не звільнений.

Враховуючи військове звання обвинуваченого «капітан», звільнення його має право здійснювати Командування Сухопутних військ ЗС України, а не військові частини НОМЕР_2 , НОМЕР_1 .

Крім того, вироком від 02 травня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України. Даний вирок набрав законної сили і факти, викладені у ньому, мають преюдиційне значення. А саме, підтверджено факт проходження ОСОБА_8 військової служби за контрактом у період самовільного залишення військової частини у 2015 році, тобто у період дії контракту з 19.06.2014 по 19.06.2019 року.

Доводи обвинуваченого про визнання недійсним контракту від 19.06.2014 року також є безпідставними.

Так, ОСОБА_8 , було ініційовано визнання недійсним контракту від 19.06.2014 року в судовому порядку. Постановою Верховного Суду від 11.02.2021 змінено мотивувальні частини судових рішень, якими в задоволенні позову ОСОБА_8 відмовлено. Верховний Суд визнав, що контракт слід вважати неукладеним з мотивів, викладених у постанові.

Разом з тим, Верховний Суд зазначив, що факт не підписання позивачем нового контракту не може поставити під сумнів встановлені судами обставини щодо дійсного проходження ОСОБА_8 військової служби після 19.06.2014 і до моменту дезертирства у січні 2015 року.

Також колегія суддів Верховного Суду вказує, що оскільки ОСОБА_8 досить тривалий строк перебував на військовій службі, то повинен бути добре обізнаним як з підставами його служби, так і з установленим порядком звільнення. А у відповідачів не було обов`язку вчинити дії щодо звільнення його зі служби після закінчення строку дії попереднього контракту, оскільки ОСОБА_8 виявив бажання укласти новий контракт.

Таким чином, визнання судом неукладеним контракту як правової підстави відповідної служби, за умови підтвердження дійсного виконання позивачем обов`язків військової служби, не може знівелювати сам факт служби, оскільки це може вплинути на реалізацію можливих трудових, соціальних чи інших прав військовослужбовця.

Крім того, суди констатували, що ОСОБА_8 проходив військову службу з 19.06.2014, а отже на нього поширювалися як права, так і обов`язки військовослужбовця.

ОСОБА_8 , у разі незгоди з наказом Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 08.11.2018 № 243 про його переведення на нове місце служби, мав об`єктивну можливість оскаржити його в судовому чи позасудовому порядку, стягнути кошти або звернутися до правоохоронних органів. Однак, вказаних вище дій ОСОБА_8 не вчинив, а будучи військовослужбовцем, не виключеним зі списків особового складу Збройних Сил, виконував обов`язки військової служби у військовій частині НОМЕР_2 , але не виконав наказ Командування та не прибув на нове місце служби.

Твердження ОСОБА_8 про те, що йому не вручався припис на вибуття до нового місця служби, а він (припис) прибув з матеріалами особової справи до в/ч НОМЕР_1 на початку грудня 2018 року не заслуговують на увагу.

Так, відповідно до показань свідка ОСОБА_13 , що обвинувачений проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_2 . У зв`язку із наказом вищестоящого командира обвинувачений мав вибути для подальшого проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 у визначений строк. ОСОБА_8 особистим підписом засвідчив факт отримання припису та доведення вимог про вибуття на нове місце служби. У подальшому було встановлено факт не прибуття ОСОБА_8 на нове місце служби у зв`язку з чим проводилось службове розслідування.

Свідок ОСОБА_11 повідомила, що у присутності останньої капітану ОСОБА_8 було вручено припис про необхідність вибуття до нового місця служби та прибуття 16.11.2018 року. Під час отримання документу ОСОБА_8 не повідомляв даних, які перешкоджали йому виконати наказ та прибути на нове місце служби. Також, вказала на те, що в особовій справі військовослужбовця може знаходитись копія чи дублікат припису врученого військовослужбовцю.

Свідок ОСОБА_10 зазначив, що в ході проведеної звірки було виявлено відсутність ОСОБА_8 за новим місцем проходження військової служби. Виявлено факт не прибуття ОСОБА_8 до частини.

Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_12 надали аналогічні показання.

При цьому, сам ОСОБА_8 жодного разу не заперечував факт обізнаності про наказ Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 08.11.2018 року № 243 про ведення обвинуваченого на нове місце служби.

Також, у відповідній книзі військової частини НОМЕР_2 наявний підпис ОСОБА_8 про отримання припису. При цьому, справжність підпису він не оспорював.

Суд апеляційної інстанції розцінює не визнання обвинуваченим своєї провини у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, як обраний засіб захисту від пред`явленого обвинувачення і бажання уникнути відповідальності за скоєне.

Вирішуючи питання про призначення міри покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував обставини та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення; особу винного, який раніше не судимий в силу ст.89 КК України, є учасником бойових дій, розлучений, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_19 , за місцем проживання характеризується позитивно, за місцем проходження служби характеризується негативно відсутність обставин, які б пом`якшували та обтяжували покарання; досудову доповідь згідно якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, а ризик небезпеки для суспільства оцінюється як низький та дійшов правильного висновку про звільнення від відбування покарання з випробуванням з випробуванням, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, з чим погоджується і колегія суддів.

Покаранння обвинувачуваному ОСОБА_8 призначене відповідно до вимог ст. 65 КК України, Тому, колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку суду та закриття кримінального провадження, як про це просить обвинувачений.

Керуючись ст., ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 24 листопада 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_20 ОСОБА_4