Номер провадження: 11-кп/813/1299/22
Номер справи місцевого суду: 521/7362/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.04.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 31 березня 2022 року про продовження йому строку тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000206 від 25 березня 2021 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 31 березня 2022 року було задоволено клопотання прокурора та ОСОБА_7 , обвинуваченому у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України продовжений строк тримання під вартою в ДУ «Одеський ізолятор» на 60 днів до 29 травня 2022 року включно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу та постановити нову, якою застосувати до нього більш м`який запобіжний захід не пов`язаний з позбавленням волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою було розглянуто без участі обвинуваченого чим були порушені його права.

Крім того попередній захисник адвокат ОСОБА_8 здійснював захист та представництво інтересів обвинуваченого неефективно.

Обвинувачений зазначив і про те, що під час досудового розслідування працівники поліції застосовували до нього заходи фізичного та психологічного впливу.

Окремо обвинувачений вказав, що має намір вступити до лав Збройних Сил України та встати на захист України.

Прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 в судове засідання апеляційного суду не з`явилась, проте надіслала заяву в якій просила розглянути апеляційну скаргу без її участі. Крім того зазначила, що ОСОБА_7 , обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, який не входить до переліку злочинів визначених у ст.616 КК України, які дозволяють скасувати обвинуваченому запобіжний захід для проходження військової служби за призовом під час мобілізації.

Частиною 4 ст.422-1 КПК України передбачено, що розгляд апеляційної скарги на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, здійснюється без участі сторін кримінального провадження, крім випадків, якщо прокурор, обвинувачений, його захисник, законний представник заявив клопотання про розгляд апеляційної скарги за участю сторін.

Обвинувачений ОСОБА_7 не звертався до апеляційного суду з клопотанням про його обов`язкову участь під час апеляційного розгляду.

За таких обставин апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 без участі обвинуваченого та прокурора.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник за дорученням про надання безоплатної вторинної допомоги адвокат ОСОБА_6 підтримала доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та просила її задовольнити.

Дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи викладені в поданій апеляційній скарзі апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду

Частиною 1 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Абзацом 2 ч.2 ст.392 КПК України передбачено, що ухвали суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, підлягають апеляційному оскарженню в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Як убачається з матеріалів провадження на розгляді в Малиновському районному суді м. Одеси знаходиться кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000206 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Відповідно до положень ст.331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Абзацом 2 ч.3 ст.407 КПК України передбачено, що постановляючи ухвалу за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, апеляційний суд вирішує питання щодо запобіжного заходу в порядку, передбаченому главою 18 розділу II цього Кодексу.

Відповідно до ч.3 ст.199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст.184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Згідно з ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Виходячи з положень п.24) ч.1 ст.3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч.1 ст.392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст.23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку статтями 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст.331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення по суті, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, оскаржену ухвалу суду першої інстанції про застосування запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких інших доказів.

Окрім того, відповідно до п.13) ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, а тому питання обґрунтованості підозри на даній стадії не є предметом розгляду апеляційного суду, в тому числі з огляду на те, що ОСОБА_7 вже пред`явлене обвинувачення, яке є твердженням про вчинення особою інкримінованого злочину, а не обґрунтованим припущенням, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, що мало місце коли остання перебувала у процесуальному статусі підозрюваного.

За таких обставин апеляційний суд не переглядає обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України.

Оскарженою ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 31 березня 2022 року обвинуваченому ОСОБА_7 був продовжений строк тримання під вартою, оскільки суд дійшов висновку про те, що не зменшились і продовжують існувати ризики, передбачені пунктами 1), 3) та 5) ч.1 ст.177 КПК України.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Так, на теперішній час у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції не вчинені всі необхідні дії, що передбачені процедурою судового розгляду для повного, об`єктивного та всебічного дослідження всіх обставин справи, зокрема не дослідженні всі докази, які були зібрані органом досудового розслідування та безпосередньо судом не допитані всі свідки.

Разом з тим, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину проти власності, передбаченого ч.2 ст.187 КК України за який, у разі доведеності вини обвинуваченого, йому загрожує покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років із конфіскацією майна.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні беззаперечно продовжує існувати ризик, передбачений п.1) ч.1 ст.177 КПК України, а саме, що перебуваючи на свободі обвинувачений може переховуватись від суду з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Існування вказаного ризику підтверджується і тим, що ОСОБА_7 не має постійного місця проживання на території м. Одеси, він не одружений та не має утриманців, а отже у нього відсутні міцні соціальні зв`язки.

Крім того характер та обставини злочину, які інкримінуються ОСОБА_7 свідчать про реальність ризику того, що у випадку застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу, обвинувачений може незаконно впливати на потерпілу та свідків, які ще не були безпосередньо допитані судом, з метою схилити її до зміни своїх первинних показань, які вони надавали під час досудового розслідування, що в свою чергу буде перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні, а також повному, всебічному та об`єктивному дослідженню всіх обставин справи.

Також апеляційний суд вважає наявним ризик, передбачений п.5) ч.1 ст.177 КПК України, а саме, що перебуваючи на свободі обвинувачений ОСОБА_7 може продовжувати вчиняти нові корисливі злочини, оскільки він не працевлаштований та на має законних джерел доходу для забезпечення своїх потреб.

Вказаний ризик підтверджується і тим, що раніше ОСОБА_7 вже неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення, в тому числі і злочинів проти власності, за які відбував реальні терміни ув`язнення.

Апеляційний суд звертає увагу, що КПК України не вимагає доказів того, що обвинувачений обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» - слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії обвинуваченого кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст.177 КПК.

Оцінюючи викладені обставини в їх сукупності апеляційний суд дійшов висновку про те, що на даному етапі судового розгляду лише винятковий запобіжний захід у тримання під вартою є необхідним для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_7 , дозволить під час судового розгляду контролювати його місце перебування та запобігти ризикам, передбаченим пунктами 1), 3) та 5) ч.1 ст.177 КПК України, які на теперішній час продовжують існувати.

Доводи обвинуваченого про те, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги КПК України розглянувши клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою без його участі апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки в умовах введеного Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 воєнного стану забезпечити доставку в судове засідання осіб які утримуються в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» не уявляється можливим.

В свою чергу апеляційний суд враховує, що відповідно до журналу судового засідання та змісту оскарженої ухвали суду першої інстанції захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 приймав участь у в судовому засіданні.

За таких обставин апеляційний суд констатує, що право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист порушено не було.

Стосовно доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про намір вступити до лав Збройних сил України апеляційний суд вважає за необхідне роз`яснити обвинуваченому про те, що він не позбавлений права звернутися до прокурора - процесуального керівника в даному кримінальному провадженні із клопотанням про скасування/зміну запобіжного заходу для призову на військову службу під час мобілізації, в порядку ст.616 КПК України, відповідно до Закону України №2125-ІХ від 15.03.2022 року

Пунктом 1) ч.3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 197, 199, 376, 404, 405, 407, 419, 422-1, 532 КПК, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 01 квітня 2022 року, якою ОСОБА_7 , обвинуваченому вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України продовжений строк тримання під вартою в ДУ «Одеський ізолятор» на 60 днів до 29 травня 2022 року включно залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4