КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження 11-кп/824/3014/2022 Категорія ч. 2 ст. 309 КК України
Єдиний унікальний номер 361/5840/21 Головуючий у суді 1 інстанції ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000108, внесеного до ЄРДР 3 березня 2021 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 21 червня 2022 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бровари Київської обл., громадянин України, з середньою освітою, неодруженого, на утриманні малолітніх дітей не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 травня 2020 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що 3 березня 2021 року у невстановлений час та місці помітив чотири згортки фольги, які, взявши до рук, виявив всередині порошкоподібну речовину білого кольору, після чого зрозумів, що його вміст це психотропна речовина - амфетамін, оскільки періодично його вживав, після чого у ОСОБА_6 виник умисел на незаконне придбання психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетамін, для особистого вживання без мети збуту.
Реалізуючи свій умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, ОСОБА_6 взяв до рук чотири згортки фольги та помістив до правої нагрудної кишені куртки, в яку був одягнений, чим незаконно шляхом знахідки придбав та розпочав незаконно зберігати психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, для особистого вживання без мети збуту.
Вказану психотропну речовину ОСОБА_6 незаконно зберігав у правій нагрудній кишені куртки, в яку був одягнений, до 00 год. 00 хв. 3 березня 2021 року, а саме до моменту вилучення працівниками Броварського РУП ГУ НП в Київській області за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Незалежності, 8.
Вилучена у ОСОБА_6 порошкоподібна речовина білого кольору згідно з висновком експерта містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, загальною масою 0,222 г.

Цим вироком вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду від 21 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 змінити, кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, визначити ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 1 рік та згідно ст. 76 КК України покладенням на останнього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. В решті вирок суду залишити без змін.
Посилаючись на положення ст. 370 КПК України, п. 2-1 ст. 89, ч. 4 ст. 32 КК України, прокурор вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що з матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 був засуджений 27 травня 2020 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., а згідно з вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 21 червня 2022 року ОСОБА_6 вчинив злочин 3 березня 2021 року, що на думку суду, утворює кваліфікуючу ознаку, таку, як вчинення тих самих дій (передбачених ч. 1 ст. 309 КК України), які вчинені протягом року після засудження. Проте, встановлено, що ОСОБА_6 сплатив штраф за попереднім вироком 19 червня 2020 року, що з огляду на положення ч. 4 ст. 32 КК України в редакції на момент вчинення кримінального правопорушення та на момент ухвалення вироку, п. 2-1 ст. 89 КК України, в редакції на момент вчинення кримінального правопорушення та на момент ухвалення вироку, свідчить про відсутність в діях останнього кваліфікуючої ознаки «вчинення кримінального правопорушення протягом року після засудження». Однак,суд першої інстанції на обов`язковість застосування положень ч. 4 ст. 32 та п. 2-1 ст. 89 КК України уваги не звернув, тобто, не застосував закон, що підлягає застосуванню, натомість зазначив про кваліфікуючу ознаку, передбачену ч. 2 ст. 309 КК України, - вчинення тих самих дій, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України, які вчинені після засудження, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення:
- прокурора ОСОБА_8 на підтримку вимог апеляційної скарги, яка зазначила про те, що 27 травня 2020 року вироком Броварського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу, який він сплатив через місяць після набрання вироком законної сили, а оскільки штраф за вироком сплачено судимість погашена. За таких обставин в діях ОСОБА_6 відсутня кваліфікуюча ознака «вчинення злочину протягом року після засудження», а тому вказані обставини є підставою для перекваліфікації дій ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 309 КК України. Що стосується покарання, оскільки санкцією ч. 1 ст. 309 КК України не передбачено покарання у виді позбавлення волі, і, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України, просила пом`якшити покарання до 1 року обмеження волі, звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- захисника ОСОБА_9 , яка погодилась з доводами прокурора, підтримавши апеляційну скаргу, просила виключити з вироку суду відомості про наявність судимості ОСОБА_6 ;
- обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, підтримав позицію свого захисника та зазначив про те, що зрозумів, виправився;
- дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися. Фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не оспорюються, і відповідно до положень ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Визнаючи ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених судом обставин, суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею.

Однак, колегія суддів не може погодитись з такою кваліфікацію дій обвинуваченого з таких підстав.

Правовим наслідком засудження особи за вчинене кримінальне правопорушення є судимість, тобто такий правовий стан, який за вказаних у законі умов характеризується настанням для неї певних наслідків. Кримінально-правовими наслідками судимості є те, що вона може виступати як кваліфікуюча ознака при вчиненні нового кримінального правопорушення, якою є повторність.
Передбачені в окремих статтях (частинах статей) Особливої частини КК України такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення кримінального правопорушення особою, яка раніше вчинила відповідне кримінальне правопорушення (ст.ст.152, 187 КК України), вчинення кримінального правопорушення особою, раніше судимою за відповідне кримінальне правопорушення (ст.ст.164, 165, 201 КК України), вчинення кримінального правопорушення протягом року після засудження за цією статтею (ст.309 КК України) є спеціальними різновидами повторності.
Відповідно до положень ч.1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Згідно з вимогами ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Відповідно до п. 2-1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 травня 2020 року ОСОБА_6 засуджений за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. (ас. 40-41).
За вказаним вироком ОСОБА_6 штраф сплатив 19 червня 2020 року, що підтверджується копією квитанції (ас. 42), тобто, ОСОБА_6 відбув покарання, призначене даним вироком, та з 20 червня 2020 року вважається таким, що не має судимості, а тому при вчиненні кримінального правопорушення 3 березня 2021 року, у вчиненні якого він визнаний винуватим оскаржуваним вироком, кваліфікуюча ознака «вчинене протягом року після засудження за цією статтею» не утворює спеціального різновиду повторності.

Згідно з положеннями ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимості не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченого, а саме, положення ст. 89 КК України, що, як наслідок, потягло неправильну правову кваліфікацію кримінального правопорушення, тобто, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскаржуваний вирок відповідно до вимог ст. ст. 408, 413 КПК України підлягає зміні в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Санкція частини 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченому, колегія суддів, враховує, що санкцією ч. 1 ст. 309 КК України не передбачено покарання у виді позбавлення волі, та, зважаючи на вимоги ст. 50, 65 КК України, враховує, що відповідно до ст. 12 КК України вчинене ОСОБА_6 діяння, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, відноситься до кримінальних проступків, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, не працює, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому, - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
За встановлених обставин колегія суддів доходить висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 309 КК України, у виді 1 року обмеження волі, з можливістю виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за його поведінкою уповноваженим органом з питань пробації, із звільненням обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, з покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, оскільки, на переконання колегії суддів, менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини вирок суду підлягає зміні в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 та призначеного покарання, а апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 - до задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 , - задовольнити.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 21 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, - змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 та призначеного покарання.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.
Визначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнивши від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік та з покладенням, відповідно до ст. 76 КК України обов`язків:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

_______________________ __________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4