ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 610/2157/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/945/22 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст. 162, 185, 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілих по даній справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, від частини з яких надійшли заяви про розгляд справи без них, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого, його захисника та прокурорів на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 08 11 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 10 11 2020 року вироком Балаклійського районного суду Харківської області за ч.1 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та остаточно визначеним покаранням, згідно ухвали Балаклійського районного суду Харківської області від 24 12 2020 року у виді 3 років позбавлення волі із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, -

визнано винним у вчиненні 13 07 2019 року і 08 10 2020 року кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст.186, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Керуючись ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Керуючись ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та невідбутого покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 10 11 2020 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Крім того, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні 28 11 2020 року і 02 12 2020 року кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.162 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
- за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
Керуючись ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Керуючись ч.5 ст.71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 10 11 2020 року, та визначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 місяців.
Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з дня затримання, а саме з 20 01 2021 року.
Строк попереднього ув`язнення з дня затримання до дня набрання вироком законної сили, у тому числі й частково відбуте покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 10 11 2020 року зараховано у строк покарання з розрахунку один день за один день.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено без змін, продовжено тримання його під вартою до набрання вироком законної сили, але не більше ніж на 60 днів, тобто не більше ніж до 07 01 2022 року.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст.ст. 100, 126 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що 13 07 2019 року, близько 15-00 години, ОСОБА_7 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, через незачинені вхідні двері, проник до квартири АДРЕСА_2 , усвідомлюючи, що вчинювані ним дії здійснювалися в умовах очевидності та мали відкритий характер для потерпілої ОСОБА_9 , без застосування насильства, з кімнати-спальні, відкрито викрав жіночу сумку, у якій знаходилися грошові кошти в сумі 1670 грн, і мобільний телефон «LG-H522Y», вартістю 585,83 грн, яка лежала на тумбочці, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядився викраденим на свій розсуд, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2155,85 грн.
Крім того, 08 10 2020 року, близько 21-00 години, ОСОБА_7 , перебуваючи в парку площа Казмірука в м.Балаклія Ізюмського (кол.Балаклійського) району Харківської області, діючи умисно, повторно, таємно викрав із правої кишені куртки потерпілого ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Samsung» модель А41, вартістю 5162,00 грн, у якому знаходилась карта пам`яті micro-SD Evo plus Samsung 64 GB, вартістю 283,00 грн, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядився викраденим на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 5445,00 грн.
Далі, 28 11 2020 року, ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу буд.82 по вул.Соборна в м.Балаклія Ізюмського (кол.Балаклійського) району Харківської області, діючи умисно, повторно, таємно викрав особисті речі ОСОБА_11 , а саме: спортивний костюм марки «Jordan», вартістю 554,00 грн, і зимову куртку марки «Indасo», вартістю 1246,00 грн, які на той час перебували у відведеному місці для висихання білизни після прання біля будинку АДРЕСА_3 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядився викраденим на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1800,00 грн.
Крім того, 02 12 2020 року, близько 21-00 години, у ОСОБА_7 , який перебував поблизу буд. АДРЕСА_3 , раптово виник умисел на порушення недоторканності житла ОСОБА_12 , а саме квартири АДРЕСА_4 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, долаючи перешкоду шляхом розбиття вікна, незаконно проник до кухні квартири АДРЕСА_5 .

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом першої інстанції за ч.3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з проникненням у житло; за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно та за ч.1 ст. 162 КК України, тобто незаконне проникнення до житла, що порушує недоторканість житла громадян.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, просив про зміну вироку в частині призначеного покарання та про призначення обвинуваченому мінімального покарання, що передбачене санкцією ч.3 ст. 186 КК України та до призначеного покарання приєднати мінімально можливе невідбуте покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 10 11 2020 року.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначив, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не врахував такі обставини, які пом`якшують покарання останнього, як: повне визнання своєї вини у скоєному, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, його молодий вік та прохання потерпілих суворо не карати обвинуваченого.

Вказаний вирок оскаржив і сам обвинувачений, який, посилаючись на доводи аналогічні доводам апеляційної скарги його захисника просить про зміну вироку в частині призначення йому покарання, пом`якшивши його до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Апеляційну скаргу подано першим заступником керівника Харківської обласної прокуратури, в якій останній, посилаючись на незаконність вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості просить про його скасування та про ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі та за ч.1 ст. 162 КК України у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Згідно ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 10 11 2020 року, остаточне покарання за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 у виді 7 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що судом першої інстанції незаконно двічі призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України, наслідком чого стало незаконне застосування положень ч.4 ст. 70 КК України при призначенні покарання.

Крім того, вказує, що призначене ОСОБА_7 покарання не може служити його перевихованню та ресоціалізації, оскільки поточна його судимість є вже третьою, при цьому раніше йому вже призначались покарання із застосуванням іспитового строку, проте він їх порушував, вчиняючи нові кримінальні правопорушення.

Вказаний вирок було оскаржено також прокурором у кримінальному провадженні, проте до початку розгляду справи останній відмовився від свої апеляційних вимог, надавши письмову заяву.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи своїх апеляційних скарг та просили про їх задоволення, заперечуючи при цьому проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор просила про задоволення апеляційної скарги прокурора області та не вбачала підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.

Потерпілі по справі, будучи належним чином повідомленими про дату та час розгляду апеляційних скарг в судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду справи без їх особистої участі, не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, його захисника та прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційних скаргах не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних доводів захисника та обвинуваченого щодо суворості призначеного ОСОБА_7 покарання, то відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий за умисні злочини, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, не одружений, не перебуває на обліку у нарколога та психіатра, перебуває на обліку в органі з питань пробації.

При цьому, обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України суд визнав щире каяття.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого відповідно до вимог ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому саме такий строк покарання в межах санкцій статей.

Таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначені обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не є максимальними, що передбачені санкціями інкримінованих йому статей.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Надаючи оцінку твердженню захисника обвинуваченого щодо необхідності врахування при призначенні ОСОБА_7 покарання такої пом`якшуючої обставини, як активне сприяння останнім розкриттю злочину, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Так, активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

З обвинувального акту вбачається, що орган досудового розслідування за кримінальними правопорушеннями, передбаченими ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 185 та ч. 3 ст. 186 КК України, вчиненими ОСОБА_7 13 07 2019 року, 08 10 2020 року, 28 11 2020 року та 02 12 2020 року не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_7 не надавав органам досудового розслідування будь - якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

Водночас слід зазначити, що в апеляційній скарзі захисник не зазначив, які саме дії обвинуваченого слід розцінити як активне сприяння розкриттю злочину.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у діях ОСОБА_7 відсутні ознаки активного сприяння розкриттю злочинів, передбачених ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 185 та ч. 3 ст. 186 КК України, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника щодо необхідності визнання такої обставини, пом`якшуючою при призначенні обвинуваченому покарання є необґрунтованими та позбавленими правових підстав.

В своїй апеляційній скарзі як обвинувачений так і захисник, як на підстави пом`якшення покарання посилаються також на його молодий вік, прохання потерпілих суворо не карати обвинуваченого та на усунення наслідків, спричинених правопорушеннями, проте, колегія суддів наголошує, що дані факти самі по собі, за відсутності інших суттєвих обставин, не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим умисних злочинів та не можуть слугувати безумовними підставами для пом`якшення обвинуваченому покарання, враховуючи, що спричинена обвинуваченим шкода відшкодована лише частково, при цьому ж призначені покарання не є максимальними, що передбачені санкціями інкримінованих обвинуваченому статей.

Усі інші доводи апеляційних скарг не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що саме такий вид покарання, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

З огляду на викладене, істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

З огляду на викладене, колегія суддів вважає також безпідставними доводи прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, оскільки порушення судом першої інстанції при призначенні останньому покарання принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання не вбачається.

Проте, доводи прокурора щодо безпідставності застосування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання положень ч.4 ст. 70 КК України, колегія суддів вважає аргументованими та такими, що заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження останнього було засуджено, крім інших, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України один з епізодів якого було вчинено до постановлення попереднього вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 10 11 2020 року, а саме 08 10 2020 року, інший після, а саме 28 11 2020 року.

Практикою ж Верховного Суду, а саме у постанові від 15 01 2020 року по справі № 585/1603/17 констатовано неможливість призначення особам покарання за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції.

Вказаної позиції дотримався і Пленум Верховного Суду України в свої Постанові №7 від 04 06 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» де зазначено, що якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК.

На підставі викладеного, констатації підлягає факт повторного призначення покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, що у свою чергу призвело призвело до незаконного застосування при призначенні останньому покарання положень ч.4 ст. 70 КК України.

Колегія суддів погоджується з твердженням прокурора про те, що у даному кримінальному провадженні при призначенні ОСОБА_7 покарання застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме ч.4 ст. 70 КК України, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для зміни вироку.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку щодо необхідності зміни вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 08 11 2021 року, з виключенням з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на ч. 4 ст. 70 КК України. В іншій частині вирок суду вважає за необхідне залишити без змін.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 08 11 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - змінити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника обласної прокуратури, - задовольнити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини даного вироку посилання на ч.4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:

-за ч.3 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

-за ч.1 ст. 162 КК України у виді (двох) років обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів вважати ОСОБА_7 засудженим до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 10 11 2020 року, остаточно, за сукупністю вироків вважати ОСОБА_7 засудженим до 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4