Справа № 140/2041/19
Провадження №11-кп/801/237/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 травня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання: ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000237 від 25.04.2019 року,
за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції - прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 01.12.2021, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, пенсіонера, раніше не судимого,
-визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 01.12.2021 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України засудженого звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням встановивши йому іспитовий строк тривалістю 1 рік.
В порядку ст. 76 ч.1 п.1, 2 КК України зобов`язано засудженого періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання, роботи, навчання.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 вирішено не обирати.
Також судовим рішенням вирішено питання про долю речових доказів.
Задоволено повністю цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, стягнення витрат на правничу допомогу.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 - 40638,92 гривні матеріальної шкоди, 100000 гривень моральної шкоди та 5000 гривень витрат на правничу допомогу.

Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що 19 квітня 2019 року близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_9 прийшов до домогосподарства ОСОБА_7 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 . Перебуваючи на кухні житлового будинку, що розташований за вказаною адресою, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 розпивали спиртні напої.
У подальшому під час розпивання спиртних напоїв між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 виникла словесна суперечка, під час якої ОСОБА_7 , маючи намір на умисне спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , з мотивів особистих неприязних відносин, умисно наніс один удар кулаком руки в область лівого ока ОСОБА_9 , в наслідок чого останній впав на підлогу. Після чого ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на нанесення тілесних ушкоджень, підійшов до ОСОБА_9 , який лежав на підлозі, та утримуючи лівою рукою ОСОБА_9 за тулуб, кулаком правої руки умисно наніс ще близько 5 ударів в область лівого та правого очей останньому.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді контузії важкого ступеню обох очей, субкон`юктивального розриву склери з викривленням ІОЛ (імплантанта кришталика), гіфеми, гематоми, відшарування судин оболонок лівого ока, вивих імплантанта кришталика в скловидне тіло правого ока, гематоми повік лівого ока, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 163 від 19.07.2019 відносяться до середніх тілесних ушкоджень, за відсутністю небезпеки для життя та які спричинили тривалий (понад 21 день) розлад здоров`я. згідно п. 2.2.2. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень».
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 01.12.2021 щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.
В доводах апеляційної скарги захисник посилається на те, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях та на доказах, які є недопустимими. Зокрема вважає, що судом безпідставно відмовлено в задоволенні його клопотання про допит слідчого ОСОБА_12 , яка проводила досудове розслідування по даному кримінальному провадженні, оскільки у нього виникають сумніви як дана слідча надала на підпис ОСОБА_7 , який має вади зору та слуху, протокол роз`яснення права мати захисника. Таким чином, у захисника виникають сумніви про те, що підозрюваному ОСОБА_7 належним чином було роз`яснено право на захист.
Також захисник вважає, що місцевим судом безпідставно було залишено поза увагою клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими, а саме протокол слідчого експерименту від 27.05.2019 з потерпілим ОСОБА_9 на території домогосподарства ОСОБА_7 , оскільки в матеріалах відсутні добровільна згода останнього про проведення даного слідчого експерименту чи ухвала слідчого судді. Окрім цього у даному протоколі відсутні відомості про те, які технічні засоби використовувалися при його проведенні.
У зв`язку з цим захисник вважає що даний протокол слідчого експерименту не може бути допустимим доказом, а також не може бути допустимим та належним доказом висновок експерта № 163 від 19.07.2019, так як даним протокол та відеозапис до нього використовувався експертом при проведенні експертизи.
Звертає увагу у доводах скарги захисник і на те, що судом не взято до уваги показання ОСОБА_7 , який показав, що потерпілий вживав спиртні напої та падав на підлогу та ударявся головою об виступи та дрова, які були складені в коридорі при виході на подвір`я.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції - прокурор Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_11 просить вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 01.12.2021 щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробовуванням та іспитовим строк 3 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 ч.1 п.1, 2 КК України. Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про те, що початок іспитового строку ОСОБА_7 рахувати з 01.12.2021, тобто з моменту проголошення вироку. В решті просить вирок залишити без змін.
В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд не взяв до уваги, що останній вчинив злочин за наявності двох обтяжуючих покарання обставин та за відсутності обставин, які пом`якшують покарання, що в свою чергу підвищує суспільну небезпечність його особи. Також судом не враховано, що він не відшкодував потерпілому матеріальну та моральну шкоду. За таких підстав прокурор вважає, що призначене судом ОСОБА_7 покарання не сприятиме виправленню засудженого, а також запобіганню вчиненню ним нових злочинів.
Окрім цього, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку в порушення вимог ст. 374 КПК України не визначив початок іспитового строку, на який звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробовуванням, що впливає на правильність судового рішення.
Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали подану захисником апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на її безпідставність.
Прокурор ОСОБА_6 подану прокурором апеляційну скаргу підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечив проти задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого, посилаючись на те, що доводи скарги не спростовують правильність висновків місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочині та правильності кваліфікації його дій.
Потерпілий ОСОБА_9 та його представник ОСОБА_10 заперечили проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, посилаючись на її безпідставність. Щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, то покладалися на розсуд суду, при цьому зазначивши, що погоджуються з покаранням, яке призначено місцевим судом ОСОБА_7 та просять відшкодувати завдану його діями шкоду.
Окрім того, представник потерпілого адвокат ОСОБА_10 просила апеляційний суд під час ухвалення судового рішення додатково стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 5000 гривень витрат на правову допомогу, пов`язаних з оплатою допомоги представника потерпілого за участь в апеляційному розгляді, надавши суду квитанції про оплату в сумі 5000 грн. та розрахунок та опис виконаних робіт (наданих послуг).
Також представник потерпілого адвокат ОСОБА_10 подала до суду письмові заперечення на апеляційну скаргу захисника, у яких виклала свої спростування доводів апеляційної скарги.
Мотиви суду
Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просив дослідити під час апеляційного розгляду докази у кримінальному провадженні, а саме: протокол проведення слідчого експерименту із потерпілим ОСОБА_9 від 27.05.2019 на території домогосподарства ОСОБА_7 , копію довідки № 52 Немирівської ЦРЛ від 05.02.2020, виданої ОСОБА_7 та копію консультаційного висновку спеціаліста Немирівської ЦРЛ від 05.02.2020, виданої ОСОБА_7 .

Колегія суддів, заслухавши з цього приводу пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали дане клопотання, думку прокурора, потерпілого та його представника, які заперечили проти його задоволення, не знайшла для його задоволення достатніх обґрунтованих підстав, так як на переконання апеляційного суду захисником не наведено у своєму клопотанні достатніх доводів про те, що дає апеляційному суду обґрунтовані підстави вважати, що досліджені судом першої інстанції докази проведено не повністю або з порушеннями, або ж судом необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотань про їх дослідження.

Колегія суддів апеляційного суду дійшла до переконання про необґрунтованість доводів апеляційної скарги сторони захисту про те, що висновки місцевого суду ґрунтуються на припущеннях та на доказах, які є недопустимими, а також порушення під час досудового розслідування права ОСОБА_7 на захист, у зв`язку з чим, на думку захисника, наявні підстави для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 через не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості.
Так, на переконання колегії суддів апеляційного суду, під час перевірки доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого та матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, належним чином вмотивувавши судове рішення дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності, правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 . За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_7 кваліфіковано правильно.

В основу вироку суд першої інстанції поклав дослідження як покази потерпілого та свідків, так і покази самого обвинуваченого, а також досліджені судом письмові докази.

Зокрема, не дивлячись на те, що обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, надавши суду свої покази з приводу події що сталася, давши суду покази про те, що з потерпілим перебував в дружніх відносинах. 19.04.2019 року він приніс потерпілому малину. Ввечері до нього прийшов ОСОБА_9 та приніс пляшку горілки, яку вони разом розпили, а потім він поставив ще свою пляшку горілки. Від випитого ОСОБА_9 сп`янів, став падати та пошкодив йому окуляри. Поки він лагодив окуляри, ОСОБА_9 вийшов на вулицю і впав біля мучки на подвір`ї. На наступний день він прийшов до ОСОБА_9 та приніс йому його мобільний. Він побачив, що в потерпілого було набрякле око та останній звинуватив його в побитті, хоча це не так. Чому він так говорить, йому невідомо. Цивільний позов не визнає в повному обсязі.
Разом з цим, такі покази обвинуваченого та доводи апеляційної скарги його захисника про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, спростовуються доказами, дослідженими місцевим в судовому засіданні, які у своїй сукупності об`єктивно підтверджують вину ОСОБА_7 у його вчиненні, яким суд першої інстанції дав відповідну правову оцінку. Зокрема, вина ОСОБА_7 підтверджується показами потерпілого ОСОБА_9 , які є послідовними та не викликають сумнівів у суду у їх правдивості, а також показами допитаних місцевим судом свідків, яким судом першої інстанції дано відповідну правову оцінку.
Щодо невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочині, судом першої інстанції обґрунтовано оцінено такі його твердження критично, саме як метод самозахисту з метою уникнення відповідальності за вчинений злочин, оскільки така його позиція спростовується показами потерпілого в ході яких він дав покази про обставини заподіяння йому тілесних ушкоджень саме ОСОБА_7 , показаннями допитаних свідків, які бачили потерпілого із тілесними ушкодженнями, після того як ОСОБА_7 спричинив йому тілесні ушкодження, а також показами судово-медичного експерта, який зазначив, що виключає можливість отримання ОСОБА_9 тілесних ушкоджень при падінні з висоти власного зросту, що в достатній мірі підтверджується матеріалами кримінального провадження, а саме дослідженими судом письмовими доказами, а саме: протоколом прийняття у ОСОБА_9 заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25.04.2019, згідно якого вбачається, що потерпілий вказав про те, що саме ОСОБА_7 19.04.2019 наніс йому тілесні ушкодження; протоколом проведення слідчого експерименту із свідками ОСОБА_13 та ОСОБА_14 від 24.07.2019, згідно якого зафіксованого на оптичний диск із відеозаписом, під час якого свідки, показали та розповіли, як та за яких обставин бачили потерпілого із наявними у нього тілесними ушкодженнями; протоколом огляду предмета від 24.07.2019 року, предметом огляду являлись окуляри які належать ОСОБА_7 , під час огляду пошкоджень на окулярах не виявлено; протоколом проведення слідчого експерименту із потерпілим ОСОБА_9 від 27.05.2019, зафіксованого на оптичний диск із відеозаписом, під час якого потерпілий показав, де та за яких обставин ОСОБА_15 спричинив йому тілесні ушкодження; висновком експерта №163 від 19.07.2019 за результатами проведення судово-медичної експертизи, відповідно до якого у ОСОБА_9 мали місце ушкодження в вигляді контузії важкого ступеня обох очей, субкон`юктивальний розривав склери з викривленням ІОЛ ( імплантанта кришталика), гіфеми, гематоми, відшарування судин оболонок лівого ока, вивих імплантанта кришталика в скловидне тіло правого ока, гематоми повік лівого ока. Дані ушкодження виникли від дії тупого твердого предмета, в тому числі від удару (ударів) кулаком руки людини, можливо, в строк та при обставинах на, які вказує ОСОБА_9 . Дані ушкодження відносяться до категорії середніх тілесних ушкоджень, за відсутністю небезпечних для життя, які спричинили тривалий (понад 21-н день) розлад здоров`я, згідно «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» п.2.2.2.
Таким чином, на переконання колегії суддів апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов правильного та цілком обґрунтованого висновку про те, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 знайшло своє підтвердження в судовому засіданні в повному обсязі, а тому його дії судом вірно кваліфіковано за ст. 122 ч.1 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.
Також апеляційний суд не може погодитись з посиланнями в апеляційній скарзі захисника на фізичні вади обвинуваченого ОСОБА_7 , які в нього є, а саме наявність у нього глухоти та катаракти, в обґрунтування доводів про порушення права ОСОБА_7 на захист, оскільки посилання захисника на довідку №52 від Немирівської ЦРЛ від 05.02.2020 року про стан здоров`я ОСОБА_15 про наявність вад була надана вже після завершення досудового слідства, тобто в суді. При цьому суд враховує і те, що ОСОБА_7 отримав пам`ятку про свої процесуальні права і обов`язки на досудовому слідстві, розписався в ній, скарг та клопотань на досудовому слідстві не заявляв, в порядку ст. 63 Конституції України відмовився від дачі показань відносно себе, не приймав участі в слідчих діях. А тому на переконання апеляційного суду за таких встановлених обставин кримінального провадження право на захист ОСОБА_7 порушено не було.
Окрім того, в апеляційній скарзі захист посилається на відсутність добровільної згоди ОСОБА_7 або ухвали слідчого судді на проведення слідчого експерименту від 27.05.2019 року за участю потерпілого ОСОБА_9 на території домогосподарства ОСОБА_7 . Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження наявна заява підозрюваного ОСОБА_7 , за змістом якої він дозволяє слідчому провести слідчі дії на його подвір`ї, що у відповідності до ч.5. ст. 240 КПК України є добровільною згодою особи, яка ним володіє.
Висновок судово-медичного експерта No163 від 19.07.2019 р., яким потерпілому ОСОБА_9 встановлено ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, суд також вважає таким, що відповідає вимогам кримінального процесуального закону, підстав для визнання його недопустимим немає, та розцінюється судом як спроба ОСОБА_7 уникнути кримінальної відповідальності за вчинений ним злочин.
Не можуть братися судом також до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що потерпілий самостійно падав на підлогу та ударявся головою об виступи та дрова, які були складені в коридорі при виході на подвір`я, так як ці обставини заперечував потерпілий ОСОБА_9 як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, надавши послідовні стверджуючі показання про те, що саме 19 квітня 2019 року він, будучи в гостях у ОСОБА_7 , отримав тілесні ушкодження внаслідок протиправних дій саме ОСОБА_7 , який в стані алкогольного сп`яніння почав його бити, звалив з ніг, бив кулаками в очі, наслідком побиття має втрачений зір лівого ока, тривалий час лікувався, вказував на зловживання правом ОСОБА_7 , який все чує та нормально бачить, а в суді вводить в оману суд, щодо своєї здатності чути та бачити, а робить це навмисно щоб уникнути кримінальної відповідальності. Таким чином, на переконання апеляційного суду, відсутні обґрунтовані підстави для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_16 .

Також апеляційний суд не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, посилаючись на те, що місцевий суд при призначенні покарання ОСОБА_7 не взяв до уваги те, що останній вчинив злочин за наявності двох обтяжуючих покарання обставин та за відсутності обставин, які пом`якшують покарання, що в свою чергу підвищує суспільну небезпечність його особи, не враховано, що він не відшкодував потерпілому матеріальну та моральну шкоду.
Так, відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання, суд керується вимогами ст.ст.65-67 КК України та роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" з наступними змінами, відповідно до якої при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суд має суворо додержувати вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суд має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Відповідно до п.3 вказаної Постанови, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле, склад сім`ї, його матеріальний стан тощо.
Зокрема, як вбачається з оскаржуваного судового рішення, вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції правильно керувався вимогами ст.ст.65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Зокрема, при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_7 судом в повній мірі враховано ступінь тяжкості та характер вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, а саме відсутність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а також наявність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, а саме вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку та особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння. Також місцевим судом враховано ступінь суспільної небезпеки та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, його вік 82 роки, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, не одружений, пенсіонер, його соціальне становище, на обліку лікаря психіатра не перебуває та не перебував, зважив на всі обставини кримінального провадження в їх сукупності, а також те, що обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні вини не визнав, завдану шкоду потерпілому не відшкодував, при цьому потерпілий ОСОБА_9 в суді першої інстанції щодо призначення покарання просив призначити ОСОБА_7 покарання на розсуд суду. Окрім того, в апеляційному суді потерпілий ОСОБА_9 погодився з призначеним місцевим судом ОСОБА_7 покаранням, вирок суду не оскаржував. Таким чином, апеляційний суд переконаний, що суд першої інстанції дійшов правильного та цілком обґрунтованого висновку про те, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нового кримінального правопорушення буде достатнім призначення йому покарання згідно санкції ч. 1 ст. 122 КК України із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України, тобто у виді позбавлення волі на визначений строк, із звільненням засудженого від відбування призначеного покарання з випробовуванням та встановивши йому іспитовий строк і поклавши на засудженого обов`язки на період такого строку.
Таким чином, колегія суддів апеляційного суду не вбачає за даних обставин достатніх законних підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання, аніж було йому призначене судом першої інстанції.
Окрім того, апеляційний суд при розгляді даного кримінального провадження враховує рішення ЄСПЛ. Зокрема, відповідно до висновків Європейського суду з прав людини, які викладені у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року), досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним. У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) ЄСПЛ вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
За таких встановлених обставин кримінального провадження та особи обвинуваченого, апеляційний суд переконаний, що таке призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 відповідає тяжкості правопорушення і не буде становити особистий надмірний тягар для особи.
Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в частині наявності істотного порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час ухвалення судового рішення, з огляду на наступне.
Зокрема, відповідно до ст. 374 КПК України та роз`яснень, що містяться в п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003, в резолютивній частині обвинувального вироку, з поміж іншого, суд ухвалює рішення про початок строку відбування покарання.
Проте, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 , місцевий суд допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки ухваливши обвинувальний вирок щодо останнього, не визначив початок іспитового строку, на який його звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням, що суперечить вимогам ст. 374 КПК України та впливає на правильність судового рішення.
Згідно вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 зміні.

Окрім того, представник потерпілого адвокат ОСОБА_10 до початку судового розгляду в суді апеляційної інстанції надала суду квитанції про оплату в сумі 5000 грн. та розрахунок та опис виконаних робіт (наданих послуг)., та просила апеляційний суд під час ухвалення судового рішення додатково стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 5000 гривень витрат на правову допомогу, пов`язаних з оплатою допомоги представника потерпілого за участь в апеляційному розгляді.
Апеляційний суд вважає, що зазначені понесені потерпілим витрати підлягають стягненню з обвинуваченого на користь потерпілого на підставі ст. 118, ч. 2 ст.120, ст. 124 КПК України.
у х в а л и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції - прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 01.12.2021 відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України змінити.
Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про те, що початок іспитового строку ОСОБА_7 рахувати з 01.12.2021, тобто з моменту проголошення вироку.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 5000 (п`ять тисяч) гривень понесених витрат на правову допомогу, пов`язаних з оплатою допомоги представника потерпілого за участь в апеляційному розгляді.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4