КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2022 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000072 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 27 вересня 2021 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді одного року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст. 76 КК України ОСОБА_6 зобов`язано не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
У решті вирок залишити без змін.

В змінах до апеляційної скарги перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 27 вересня 2021 року змінити. Рішення про застосування ст. 75 КК України викласти в такій редакції: «Відповідно до вимог ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням встановивши іспитовий строк на один рік».
У решті вирок суду залишити без змін.

Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 27 вересня 2021 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді одного року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки:
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- періодично з`являтись для реєстрації в орган з питань пробації.
Також цим вироком вирішене питання щодо стягнення процесуальних витрат та речових доказів.

В доводах апеляційної скарги перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Посилаючись на положення ч. 3 ст. 75 КК України апелянт зазначає, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку незаконно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з умовою невчинення протягом іспитового строку виключно злочинів.
Прокурор вказує, що поняття кримінальне правопорушення є ширшим за злочин, оскільки включає також і кримінальні проступки, тому вважає, що внаслідок такої помилки місцевого суду становище обвинуваченого було незаконно покращено.

В змінах до апеляційної скарги прокурор зазначає, що в оскаржуваному вироку суд звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання із умовою, яка не передбачена законом, а саме, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
В той же час, апелянт вказує, що положеннями ст. 12 КК України визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, отже поняття кримінального правопорушення є ширшим ніж злочин.
При цьому прокурор зазначає, що призначене ОСОБА_6 покарання не можна вважати таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, в результаті неправильного застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України, оскільки умова не вчинення нових кримінальних правопорушень не стосується виду та міри покарання, а лише визначає умову звільнення від відбування призначеного покарання, тому вирок підлягає зміні, а не скасуванню з ухваленням нового вироку.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 зазначає, що апеляційна скарга прокурора подана поза межами строків, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 395 КПК України.
Також вважає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою, оскільки суд при призначенні покарання ОСОБА_6 в повному обсязі вказував всі обставини справи, зокрема визнання обвинуваченим вини, його щире каяття, міцні соціальні зв`язки, наявність у нього на утриманні двох малолітніх дітей, тому доводи прокурора про незаконне покращення становища обвинуваченого є безпідставними.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 19 липня 2020 року близько 21 год. 30 хв. перебуваючи неподалік станції метро «Деміївська» КП «Київський метрополітен» у м. Києві, побачив і підібрав прозорий пакет з пазовою застібкою, з психотропною речовиною амфетамін. Знайдений пакет ОСОБА_6 поклав до свого рюкзака, чим незаконного придбав та почав незаконно зберігати, для особистого вживання, без мети збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін.

Того ж дня,ОСОБА_6 , перебуваючи у вестибюлі станції метро «Деміївська» КП «Київський метрополітен» у м. Києві, був зупинений працівниками поліції, які під час огляду виявили та вилучили у нього прозорий пакет зі збитою в грудки порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта № 11-2/4414 від 05 жовтня 2021 року є психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетаміном, масою 0,312 г.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу зі змінами та просив її задовольнити, захисник ОСОБА_8 щодо задоволення апеляційної скарги зі змінами не заперечував.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 зі змінами підлягає задоволенню з огляду на таке.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання психотропної речовини, без мети збуту.
Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій та призначеного покарання ніким не оскаржуються.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Враховуючи те, що прокурором внесені зміни до апеляційної скарги, колегія суддів переглядає провадження з урахуванням цих змін.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.
Оскаржуючи вирок суду прокурор зазначає, що судом, яким прийнято рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання було застосовано умову такого звільнення, яка не передбачена положеннями ст. 75 КК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 75 КК України, у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
Положеннями ст. 12 КК України визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, отже поняття кримінального правопорушення є ширшим ніж злочин.
В той же час суд прийняв рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Отже доводи прокурора в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме умови звільнення від відбування призначеного покарання не вчинення протягом іспитового строку нового злочину, що не передбачено законом, колегія суддів вважає слушними.
Наведена невідповідність рішення суду чинній редакції ст. 75 КК України підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку в цій частині.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 27 вересня 2021 року, якимОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, змінити та рішення суду про застосування ст. 75 КК України викласти в такій редакції: відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк один рік.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4