Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

30 серпня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000824 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця смт Калинівка Васильківського району Київської області,

громадянина України, що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

згідно з ст.89 КК України не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 2 червня 2022 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02.06.2022 ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.309 КК України і йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 гривень.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_6 , виключивши кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК України вчинення протягом року дій, передбачених ч.1 ст.309 КК України, після засудження за цією статтею.

Як зазначає прокурор, після ухвалення вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 22.04.2021, яким ОСОБА_6 був засуджений за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу, він сплатив штраф 01.09.2021, а тому згідно з п.21 ст.89 КК України вважається таким, що не має судимості. Оскільки нове кримінальне правопорушення згідно з вироком, який оскаржується, ОСОБА_6 вчинив 07.12.2021, тобто після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку, відповідно до положень ч.4 ст.32 КК України в його діях відсутня повторність. На вказані обставини суд першої інстанції уваги не звернув і, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення протягом року дій, передбачених ч.1 ст.309 КК України, після засудження за цією статтею, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а також виключити з вступної та мотивувальної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_6 за попереднім вироком; доводи обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 , будучи судимим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, вчинив новий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин протягом року після засудження за вказаною статтею за наступних обставин.
7 грудня 2021 року близько 11 години 50 хвилин ОСОБА_6 , проходячи неподалік будинку № 143 на вул. Декабристів в м. Василькові Обухівського району Київської області, знайшов на землі полімерний пакет з речовиною рослинного походження та 3 полімерних пакета з білою порошкоподібною речовиною. Реалізуючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин, усвідомлюючи незаконний характер своїх дій, ОСОБА_6 взяв вказані пакети, поклав їх у курточку з метою власного вживання без мети збуту і вказаними діями незаконно придбав та почав зберігати наркотичний засіб канасіб та психотропну речовину амфетамін.

Того ж дня об 11 годині 50 хвилин біля вказаного раніше будинку ОСОБА_6 був зупинений працівниками відділу поліції № 1 Обухівського РУП ГУНП в Київській області, які під час його затримання в порядку, передбаченому ст.2982 КПК України, вилучили у нього з-під куртки та у внутрішній її кишені полімерний пакет з речовиною рослинного походження, яка є наркотичним засобом канабісом масою в перерахунку на суху речовину 183, 7 г, і три полімерних пакети з білою порошкоподібною речовиною, яка є психотропною речовиною амфетаміном загальною масою 1, 654 г, тобто у великих розмірах.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни чи скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Дії ОСОБА_6 суд кваліфікував за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту та незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту у великих розмірах, вчинені протягом року після засудження за ч.1 ст.309 КК України.

Суд вірно зазначив у вироку формулу кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України, тобто частину статті Особливої частини КК України. Водночас, викладаючи юридичне формулювання обвинувачення, вказав, серед іншого, кваліфікуючу ознаку вчинення протягом року після засудження за ч.1 ст.309 КК України, що є неправильним і на що слушно вказує в апеляційній скарзі прокурор.

Правовим наслідком засудження особи за вчинене кримінальне правопорушення є судимість, тобто такий правовий стан, який за вказаних у законі умов характеризується настанням для неї певних наслідків. Кримінально-правовими наслідками судимості є те, що вона може виступати як кваліфікуюча ознака при вчиненні нового кримінального правопорушення, якою є повторність.

Передбачені в окремих статтях (частинах статей) Особливої частини КК України такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення кримінального правопорушення особою, яка раніше вчинила відповідне кримінальне правопорушення (ст.ст.152, 187 КК України), вчинення кримінального правопорушення особою, раніше судимою за відповідне кримінальне правопорушення (ст.ст.164, 165, 201 КК України), вчинення кримінального правопорушення протягом року після засудження за цією статтею (ст.309 КК України) є спеціальними різновидами повторності.

Згідно з ч.1 ст.88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Згідно з ч.4 ст.32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Згідно з п.21 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 22.04.2021 ОСОБА_6 був засуджений за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

З огляду на санкцію ч.1 ст.309 КК України у чинній редакції та положення ст.12 КК України діяння, передбачені ч.1 ст.309 КК України, є кримінальним проступком. Штраф ОСОБА_6 сплатив 01.09.2021, що підтверджується копією квитанції (а.с.33), тобто він відбув покарання, призначене цим вироком, вважається таким, що не має судимості, а тому раніше вчинене кримінальне правопорушення не утворює спеціального різновиду повторності.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимості не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченого, а саме, положення ст.89 КК України, що, як наслідок, потягло неправильну правову кваліфікацію кримінального правопорушення, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_6 судимості за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 22.04.2021, а з мотивувальної частини з викладу формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та правової кваліфікації за ч.2 ст.309 КК України відповідно, відомостей та кваліфікуючої ознаки вчинення протягом року після засудження за ч.1 ст.309 КК України.

Оскільки апеляційні вимоги прокурора про зміну правової кваліфікації є обґрунтованими, апеляційна скарга підлягає задоволенню. У решті вирок змінюється судом апеляційної інстанції в порядку, передбаченому ст.404 КПК України.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував особу винного, обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття та відсутність обставин, що його обтяжують.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 2 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку за ч.2 ст.309 КК України вчинення дій протягом року після засудження за ч.1 ст.309 КК України.

В порядку, передбаченому ст.404 КПК України, вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 2 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вступної частини вироку з анкетних відомостей засудженого та з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, відомості про судимість за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 22 квітня 2021 року за ч.1 ст.309 КК України.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3