Номер провадження: 11-кп/813/1052/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.06.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25.01.2022 року у кримінальному провадженні № 0000397, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02.04.2020, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, який має середню-технічну освіту, не офіційно працює слюсарем по ремонту автомобілів, одруженого, має на утриманні неповнолітнього сина 2016 року народження, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК Українита призначено йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 4000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 68 000 грн.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 не обирався.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

У вироку районного суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що відповідно до наказу №59-Г від 01.06.2011р. Управління з експлуатації газового господарства м. Одеси ВАТ «ОДЕСАГАЗ» ОСОБА_8 призначено на посаду слюсаря служби контролю побутових лічильників газу.
Наказом №03 від 16.01.2019р. виданого Управлінням експлуатації газового господарства міста Одеси АТ «ОДЕСАГАЗ» створено комісію УЕГГ м. Одеси з розгляду актів порушення у складі:
ОСОБА_9 - заступник начальника УЕГГ м. Одеси - голова комісії.
ОСОБА_10 - начальник ВТВ УЕГГ м. Одеси - член комісії.
ОСОБА_11 - начальник СЕВГО УЕГГ м. Одеси - член комісії.
ОСОБА_12 - начальник абонентного відділу УЕГГ м. Одеси - член комісії.
ОСОБА_13 - начальник СКСГА УЕГГ м. Одеси - член комісії.
ОСОБА_14 - в.о. начальника СОГ УЕГГ м. Одеси - член комісії.
ОСОБА_15 - начальник СКПЛГ УЕГГ м. Одеси - член комісії.
ОСОБА_16 - начальник відділу правового супроводження ПАТ «ОДЕСАГАЗ» - член комісії.
ОСОБА_17 - бухгалтер-ревізор ПАТ «ОДЕСАГАЗ» - член комісії.
Також, зазначеним наказом затверджено, що склад членів комісії УЕГГ м Одеси визначається індивідуально по кожному акту про порушення, з залежності від служби УЕГГ м. Одеси, якою було складено акт про порушення, окрім голови комісії. Проведення засідання комісії УЕГГ м. Одеси відповідно затверджених графіків.
Таким чином, відповідно до примітки 1 ст. 364 КК України члени комісії УЕГГ м. Одеси з розгляду актів являються службовими особами, оскільки обіймають посади в установі, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.
04.03.2020 року на адресу Управління експлуатації газового господарства м. Одеси АТ «ОДЕСАГАЗ» звернулась ОСОБА_18 із заявою про несправність газового лічильника за адресою: м. Одеса, вул. Лютнева, 49.
В послідуючому, 11.03.2020р. УЕГГ направлено для проведення перевірки лічильника слюсаря служби контролю побутових лічильників газу Управління з експлуатації газового господарства м. Одеси ОСОБА_8 . За результатами перевірки газового лічильника марки Gallus G-4, заводський №U00320087 розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 за участю ОСОБА_18 складено акт №00191 про порушення побутовим споживачем на підставі підозри на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та протокол №1822 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу за яким ЗВТ зав. №U007 року виготовлення, демонтовано для направлення на експертизу до ПАТ «ОДЕСАГАЗ» вул. Одарія, 1, м. Одеса, замість якого встановлено інший ЗВТ заводський №002685249.
Після зазначених дій, в березні 2020 року, ОСОБА_8 , який вже був знайомий з ОСОБА_18 та мав довірливі відносини з останньою, ввів її в оману щодо розміру штрафу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.
Далі, 18.03.2020 року за результатами проведення експертизи газового лічильника марки Gallus G-4, заводський №U00320087 вилученого за адресою: АДРЕСА_3 складений акт №65 експертизи ЗВТ та пломб за яким встановлено порушення цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ.
Після цього, на початку квітня 2020 року, точна дата та час не встановлено, ОСОБА_8 діючи з корисливих мотивів, повідомив ОСОБА_18 про виявлені недоліки за результатами проведеної експертизи та ввівши в оману, повідомив останній, що за вказане порушення загрожує штраф в розмірі близько 70000 гривень, до цього, повідомив, що у разі якщо ОСОБА_18 бажає уникнути такого розміру штрафу їй необхідно передати йому неправомірну вигоду у розмірі 600 доларів США, для нібито передачі третій особі, яка являється членом комісії УЕГГ м. Одеси, яка зменшить штраф приблизно до 15000 гривень.
01.04.2020 р. ОСОБА_18 , розуміючи протиправний характер дій ОСОБА_8 , звернулась до правоохоронних органів із відповідною заявою про вчинення злочину.
Далі, 07.04.2020 ОСОБА_18 перебуваючи у власному будинку АДРЕСА_3 , зустрілась з ОСОБА_8 . Під час зустрічі, ОСОБА_8 переслідуючи злочинний умисел направлений на отримання неправомірної вимоги, отримав від ОСОБА_18 першу частину грошових коштів в розмірі 13500 гривень, що складало еквівалент 500 доларів США. ОСОБА_8 , отримавши вказані грошові кошти, не маючи наміру передавати їх членам комісії УЕГГ м. Одеси, хотів їх привласнити та у подальшому розпорядитися ними на власний розсуд.
03.09.2020 року за результатами розгляду комісією УЕГГ м. Одеси з розгляду Актів порушення АТ «ОДЕСАГАЗ» прийнято рішення №1111аб від 03.09.2020 року яким скасовано акт про порушення №00191 від 11.03.2020 року.
03.09.2020, після засідання комісії з розгляду актів про порушення, ОСОБА_8 стало відомо про результати розгляду, після чого, приблизно о 10 годині 40 хвилин зателефонував ОСОБА_18 та повідомив, що нібито саме завдяки його представнику з комісії УЕГГ м. Одеси було вирішено питання про скасування акту про порушення, у зв`язку із чим, їй необхідно додатково надати йому 300 доларів США, та попередні 100 доларів США, які нею не були передані раніше.
ОСОБА_18 усвідомлюючи, що без передачі ОСОБА_8 неправомірної вигоди у визначеній сумі, сума штрафу могла складати приблизно 70000 гривень вимушено погодилась із незаконною вимогою останнього.
Так, 03.09.2020 приблизно о 12 годині 10 хвилин ОСОБА_18 перебуваючи у власному будинку АДРЕСА_3 , зустрілась з ОСОБА_8 . Під час зустрічі, ОСОБА_8 переслідуючи злочинний умисел направлений на отримання неправомірної вимоги, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, отримав від ОСОБА_18 другу частину грошових коштів у розмірі 300 доларів США та 2800 гривень, що складало еквівалент 100 доларів США.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із вироком суду захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій просить, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, змінити вирок суду в частині призначення покарання та призначити обвинуваченому покарання у вигляді штрафу у розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, оскільки суд не застосував норму ч. 3 ст. 68 КК України, якою передбачено уразі засудження особи за готування злочину, то строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги захисника, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369КК України, як замах до підбурювання на надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_8 , який послідовно, в повному обсязі визнавав обвинувачення, в зв`язку з чим суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник, не оспорює доведеність вини і кваліфікацію дій обвинуваченого, оскаржує вирок суду тільки в частині призначеного покарання, тому апеляційний суд вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369КК України, як замах до підбурювання на надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Доводи апеляційної скарги в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки під час призначення покарання за вчинення замаху та готування до злочину, за який найсуворішим покаранням є позбавлення волі, застосуванню підлягає ч.ч. 2, 3 ст. 68 КК України. При цьому менш суворі покарання, ніж позбавлення волі, можуть бути призначені в максимальному розмірі, визначеному санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК України, адже за таких умов вони завжди належать до менш суворих, що узгоджується з висновками, наведеними в постанові об`єднаної палати ККС ВС у справі №664/425/16-к (провадження №5790кмо18).
Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через суворість.
Згідно з ч. 4 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Отже, згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував характер та ступень тяжкості злочину, особу винного, який визнав вину, раніше не судимий, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, має місце проживання та роботи, де позитивно характеризується.
Відповідно до ст. 66 КК України, суд 1-ї інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, зокрема, шире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.
Згідно ст. 67 КК України, судом встановлено відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Апеляційний суд перевірив зазначені у вироку суду обставини та вважає, що суд обґрунтовано встановив наявність вищезазначених обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
З урахуванням зазначених обставин, суд першої інстанції на підставі вимог статей 65-67 КК України дійшов до висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання за ч. 1 ст. 369КК України, у виді штрафу у максимальному розмірі 4000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 68000 грн.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що призначене покарання обвинуваченому є явно несправедливе через суворість.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений вину визнав, щиро кається та активно сприяв у розкритті злочину, що на думку апеляційного суду свідчить про те, що обвинувачений критично ставиться до своїх дій та виявив готовність нести кримінальну відповідальність за скоєне.

При цьому, апеляційний суд приймає до уваги положення п.п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами внесеними Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року) про те, що ставлення обвинуваченого до вчиненого злочину та послідовне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів повинно бути враховано при застосуванні кримінального закону при призначенні покарання.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, має місце проживання та роботи, де позитивно характеризується.
Зазначені обставини на думку апеляційного суду свідчать про наявність у обвинуваченого міцних соціальних зав`язків.
Також апеляційний суд враховує той факт, що протягом тривалого часу, зокрема, після вчинення злочину 02.04.2020 року до апеляційного розгляду 14.06.2022 року, обвинувачений жодних порушень закону не допускав.
Вищевикладені обставини апеляційний суд вважає такими, що істотно знижують ступінь суспільної небезпеки обвинуваченого та вчиненого злочину.
Колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова ВС від 09.10.2018 у справі №756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
У п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Таким чином, відповідно до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, з врахуванням встановлених у вироку суду першої інстанції обставин, що пом`якшують його покарання, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, апеляційний суду вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 36 КК України у вигляді штрафу в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 34000 грн., яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а також відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
На підставі наведеного, керуючись ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції має бути змінений в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 . В іншій частині вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25.01.2022 року у кримінальному провадженні №0000397, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02.04.2020, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України змінити в частині призначення покарання.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 34000 грн.

В іншій частині вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25.01.2022 року, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4