Номер провадження: 11-кп/813/859/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 липня 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 16 грудня 2021 року, у кримінальному провадженні № 0001106, внесеному до ЄРДР 08.07.2021 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеси, громадянки України, українки, офіційно не працевлаштованої, з середньою спеціальною освітою, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої: 14.07.2021 року вироком Київського районного суду м. Одеси за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді громадських робіт строком на 80 (вісімдесят) годин,
- обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та останній призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного цим вироком покарання повністю приєднано не відбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 14.07.2021 року, у виді 80 (вісімдесяти) годин громадських робіт, із співвідношення, встановленого підпунктом «г» пункту 1 частини 1 статті 72 КК України (одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт), що становить 10 (десять) днів позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 (двох) років 10 (десяти) днів позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік, з покладанням обов`язків відповідно до п. 1,2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Вироком також вирішено питанням щодо долі речових доказів

Відповідно до вироку суду першої інстанції, повторно, 07.07.2021 року о 13:00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину «Сільпо», що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», який розташований за адресою: м. Одеса, проспект Небесної Сотні, буд. № 14, діючи умисно з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрала пляшку лікеру «Шеріданс», об`ємом 0,5 л., вартістю 324, 75 грн., та плитку шоколаду «Корона», вартістю 16, 87 грн., на загальну суму 341, 62 грн., сховавши вказаний товар до своєї сумки.

Після чого, ОСОБА_8 , не пред`явивши та не оплативши вказаний товар, оминувши касову зону, намагалася покинути приміщення магазину, однак довести свої протиправні дії до кінця не змогла з причин, що не залежали від її волі, оскільки була затримана охороною вказаного магазину.

Вимоги апеляційної скарги.
Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 та правильності кваліфікації її дій, заступник керівника Одеської обласної прокуратури подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що суд першої інстанції при призначені остаточного покарання помилкового застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України та призначив покарання за сукупністю вироків. Натомість, судом першої інстанції було встановлено, що вироком Київського районного суду м. Одеси від 16.12.2021 року ОСОБА_8 засуджена за кримінальне правопорушення, яке скоїла до ухвалення попереднього вироку Київського районного суду від 14.07.2021 року, тобто при ухваленні оскаржуваного вироку суд першої інстанції повинен був застосувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України.

На підставі наведеного, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, а саме:

Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, до призначеного цим вироком покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Київського районного суду від 14.07.2021 року у виді 80 (вісімдесяти) годин громадських робіт, із співвідношення, встановленого підпунктом «г» пункту 1 частини 1 статті 72 КК України (одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт), що становить 10 (десять) днів позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 (двох) років 10 (десяти) днів позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу частково та просив вирок

суду змінити та виключити посилання суду на застосування вимог ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання та доповнити резолютивну частину вироку посиланням про самостійне виконання вироку Київського районного суду м. Одеси від 14.07.2021 року.В іншій частині оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності обвинуваченої, неявка якої з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає її розгляду. При прийнятті рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності обвинуваченої враховується, що обвинувачена належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи, клопотань чи заяв про відкладення її розгляду не подавала, а також те, що у судовому засіданні прокурор частково підтримав апеляційну скаргу та фактично не ставить вимоги про погіршення становища обвинуваченої.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Також правильність призначення ОСОБА_8 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, і в цій частині, на переконання колегії суддів, судом були дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки вид і міру покарання обвинуваченій призначено з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, щирого каяття обвинуваченої, активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, що визнано обставинами, які пом`якшують покарання, відсутності обставин, що обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченої.

Що ж стосується вимог апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальністю, у зв`язку із застосування закону, який не підлягає застосуванню та необхідність застосування вимоги ч. 4 ст. 70 КК України для призначення остаточно покарання ОСОБА_8 , апеляційний суд зазначає наступне.

Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Київського районного суду м. Одеси від 14.07.2021 року ОСОБА_8 було засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 80 (вісімдесят) годин.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 призначено остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Кримінальне правопорушення, за вчинення якого ОСОБА_8 засуджено цим вироком до покарання у виді позбавлення волі, нею вчинено 07.07.2021 року, тобто до ухвалення вироку Київського районного суду м. Одеси від 14.07.2021 року.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Так, положеннями ч. 1 ст. 71 КК України встановлено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Натомість, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, водночас ч. 1 ст. 70 КК України передбачає, що при сукупності кримінальних правопорушень суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Враховуючи, що кримінальне правопорушення, за вироком, що оскаржується, ОСОБА_8 вчинила 07.07.2021 року, тобто до постановлення попереднього вироку, суд першої інстанції при призначені покарання, помилково застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України та призначив остаточне покарання за сукупністю вироків.

В сою чергу, апеляційний суд, звертає увагу, що питання щодо застосування норми матеріального права, передбаченої ч. 4 ст. 70 КК, у подібних правовідносинах було предметом розгляду об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

Положеннями ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, які визначено процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Частиною 6 цієї статті передбачено, що висновки з приводу застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 15.02.2021 року (справа № 760/26543/17) дійшла висновку щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України та у постанові зазначила: якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК України.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про реальне відбування особою покарання зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яким вона звільняється від відбування покарання з випробуванням, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особі призначено покарання, що належить відбувати реально, та новий, за яким її звільнено від відбування покарання з випробуванням виконуються самостійно.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність застосування вимоги ч. 4 ст. 70 КК України для призначення остаточно покарання ОСОБА_8 є безпідставними, оскільки в цьому випадку призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України і застосовуючи інститут звільнення особи від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, як просив прокурор в апеляційній скарзі, фактично звільнить ОСОБА_8 від відбування реального покарання, визначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 14.07.2021 року у виді громадських робіт, що призведе до зміни покарання за цим вироком.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що дійсно на час ухвалення оскаржуваного вироку судом першої інстанції було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції не прийняв рішення про окреме виконання попереднього вироку, тому доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання слід визнати частково обґрунтованими.

Зазначені обставини є підставою для зміни судового рішення згідно ст. 408 КПК України, оскільки внесення таких змін до вироку не погіршує становище обвинуваченої.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржений вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407,408, 409, 413, 532 КПК України, колегія суддів

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 16 грудня 2021 року у кримінальному провадженні № 0001106, внесеному до ЄРДР 08.07.2021 року, відносно: ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, - змінити в частині призначення покарання.
Виключити з резолютивної частини вироку абзац 2, щодо застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання.
Доповнити резолютивну частину вироку абзацом наступного змісту: «Вирок Київського районного суду м. Одеси від 14.07.2021 року, яким ОСОБА_8 було засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 80 (вісімдесят) годин, - виконувати самостійно.».
Врешті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3