Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/45/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.04.2022 м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м.Кіровограда від 23 жовтня 2021 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Клинці Кіровоградського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, який перебуває у цивільному шлюбі та має на утриманні малолітнього сина 2020 року народження, маючого середньо спеціальну освіту, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 28.05.2015 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
визнано винуватим та призначено покарання:

- за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк на 7 років, з конфіскацією Ѕ частини майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 28.05.2015 і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 4 місяці.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) в строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 17.12.2015 по 18.10.2018 включно та з 23.10.2021 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в закону силу обрано тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту взяття під варту.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Також, цим вироком визнано винними ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України, ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України. Вирок стосовно останніх не оскаржується і в апеляційному порядку не переглядається.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 визнано винними у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, при цьому ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вчинили вказаний злочин повторно, за наступних обставин:

Так, 13.12.2015 близько 04.30 годин ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , проходячи повз перехрестя вулиць В. Чорновола та Тімірязєва в м. Кіровограді, біля приміщення господарського суду, який розташований по вул. В. Чорновола, 29/32 м. Кіровограда, помітили на даному перехресті раніше невідомого їм хлопця. Після чого, у ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 виник спільний умисел на відкрите заволодіння чужим майном, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно (крім обвинуваченого ОСОБА_12 ), за попередньою змовою групою осіб, переслідуючи мету наживи, ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 підійшли до потерпілого ОСОБА_13 , який в цей час проходив по тротуару біля будинку АДРЕСА_3 , та почали наносити останньому хаотичні удари по тілу руками, від чого потерпілий ОСОБА_13 впав на землю. ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 продовжили наносити потерпілому хаотичні удари по голові ногами, після чого ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 обшукали кишені потерпілого ОСОБА_13 , та ОСОБА_10 дістав із внутрішньої правої кишені куртки мобільний телефон марки «Sony Ericsson W810i» чорного кольору, вартість якого складає 180,00 гривень, та заволодів ним. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 зникли, майном розпорядившись на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді синців на нижній повіці правого ока, правій вушній раковині, вилицевій ділянці, садна в центрі лоба, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, та матеріальну шкоду на загальну суму 180,00 гривень.

Крім того, вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визнано винними у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин:

13.12.2015 близько 04.40 годин, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , проходячи повз перехрестя вулиць Велика Перспективна та Тімірязєва в м. Кіровограді, біля магазину «Еліт», який розташований по вул. В. Перспективна, 44 в м. Кіровограді, помітили на даному перехресті раніше невідомого їм чоловіка. Після чого, у ОСОБА_8 та ОСОБА_10 виник спільний умисел на скоєння нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднане з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого. Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, за попередньою змовою, переслідуючи мету наживи, ОСОБА_8 підійшов до потерпілого ОСОБА_14 , та разом з ОСОБА_10 почали наносити останньому хаотичні удари по тілу руками, від чого потерпілий ОСОБА_14 впав на землю. ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 продовжили наносити потерпілому ОСОБА_14 хаотичні удари по голові ногами, після чого разом ОСОБА_8 та ОСОБА_10 обшукали кишені потерпілого ОСОБА_14 , та ОСОБА_10 дістав із кишені куртки мобільний телефон марки «Nokia 5310 Express Music», вартість якого складає 250,00 гривень, з лівої руки потерпілого зняв годинник марки «Casio Standard AQ-160WD», вартість якого складає 380,00 гривень, а також заволоділи сумкою потерпілого, яка вартості для останнього не представляє, в кишені якої знаходились грошові кошти в сумі 500 гривень. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_8 та ОСОБА_10 зникли, майном розпорядившись на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_14 тілесні ушкодження у вигляді саден в потиличній ділянці голови, синця навколо правого ока, крововиливу в слизовій нижньої губи справа, на слизовій верхньої губи в центрі, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, та матеріальну шкоду на загальну суму 1130,00 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним за ч.2 ст. 186, ч.2 ст.187 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст . 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією 1/2 частини майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим -у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією 1/2 частини майна, що належить йому на праві власності

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 28.05.2015 та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 7 років 4 місяці з конфіскацією 1/2 частини майна, що належить йому на праві власності. В решті вирок залишити без змін.

Свої доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю вироків, оскільки суд в порушення вимог ч. 3 ст. 71 КК України не приєднав додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Отже, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків, не застосував положення ч. 3 ст. 71 КК України, відповідно до якого призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків. ОСОБА_8 23.10.2021 Ленінським районним судом м. Кіровограда засуджено за ч,2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, за ч.1 ст.70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, за ч. 1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного даного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 28.05.2015 і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком до 7 років 4 місяців. Таким чином, при призначенні покарання, суд до основного покарання, призначеного за цим вироком, повинен був повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та застосувати додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст.404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню у частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку, з таких підстав.

Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є не застосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_8 ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст.187 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186, ч.2 ст.187 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, повністю доведена матеріалами кримінального провадження.

Оскільки, учасниками процесу обставини вчинення кримінальних правопорушень та юридична кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 не оспорюється, колегія суддів не входить в обговорення вини та кваліфікації дій обвинуваченого і вважає, що його дії правильно кваліфіковано, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 cт. 186 КК України та як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 cт. 187 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, які відноситься до категорії тяжких злочинів, особу винного, який будучи особою, яка була засуджена за вчинення корисливого злочину, вчинив нові корисливі злочини під час іспитового строку, офіційно не працює, перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні малолітню дитину (а.п.224, 224а Т.8), по місцю проживання характеризується задовільно (а.п.127 Т.4), відповідно до довідки КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» в 2014 році знаходився на стаціонарному обстеженні за направленням військкомату з приводу розладу особистості та поведінки внаслідок перенесеної травми головного мозку; на обліку у лікаря нарколога не перебуває. Врахував відсутність обтяжуючих обставин покарання та пом`якшуючу обставину, за двома інкримінованими злочинами, добровільне відшкодування завданого збитку, що підтверджується відповідними заявами потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 (а.п.216,219 Т.8). Крім того, врахував, що відповідно до висновку судово-психіатричного експерта №3 від 12.01.2016 комісія прийшла до висновку, що ОСОБА_8 в момент вчинення правопорушення страждав і в даний час страждає розладами особистості та поведінки внаслідок перенесеної черепно-мозкової травми, проте ступінь їх вираженості така, що не досягає ступені душевного захворювання і недоумства, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. У відношенні інкримінованого йому діяння слід вважати осудним. Підпадає під дію ч.1 ст.19 КК України. Застосування заходів медичного характеру не потребує, та обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання в межах санкції статей у вчиненні яких він обвинувачується у виді позбавлення волі, яке на переконання колегії суддів відповідатиме тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеного у ст.50 КК України.

Разом із тим, доводи апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю вироків, оскільки суд в порушення вимог ч. 3 ст. 71 КК України не приєднав додаткове покарання у виді конфіскації майна, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до положення ч. 3 ст. 71 КК України, до основного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких особу було визнано винною.

Отже, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 23.10.2021 Ленінським районним судом м. Кіровограда засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, за ч.1 ст.70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, за ч. 1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного даного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 28.05.2015 і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком до 7 років 4 місяців.

Таким чином, при призначенні остаточного покарання, суд до основного покарання, призначеного за цим вироком, безпідставно не застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Тому, на переконання колегії суддів вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону.

Разом із тим, клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до нього акту помилування, звільнення його з під варти та направлення його до лав Збройних сил України у зв`язку із введенням воєнного стану, та застосування до нього положень ст.75 КК України, та звільнення його від покарання з випробуванням з іспитовим строком задоволенню не підлягають. Колегія суддів вважає, що законні підстави для цього відсутні.

Враховуючи викладене колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню у частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 із ухваленням в цій частині нового вироку. В решті вирок підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м.Кіровограда від 23 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_8 скасувати у частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначити покарання у виді 7 позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 28.05.2015 року і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років 4 місяців позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, належного йому на праві власності.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим який перебуває під вартою, у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підписи)