КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 серпня 2022 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001030 заапеляційною скаргою прокурора на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 31 травня 2019 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фастів, Київської обл., громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України,

за участю прокурорів: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
захисників: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,
представника потерпілого ОСОБА_17

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 31 травня 2019 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на три роки.
На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_10 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації та повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання.
Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що у жовтні 2018 року, більш точні дату, час і місце досудовим розслідуванням і судом не встановлено, у ОСОБА_10 виник умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, з метою реалізації якого він орендував приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , яке облаштував під пункт обміну валют, і найняв раніше йому незнайомих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 для виконання роботи касирів, не повідомивши останніх про свої злочинні наміри, а також розмістив в мережі «Інтернет» на сайті « НОМЕР_1 ance.ua» оголошення про купівлю та продаж іноземної валюти за курсом 28 гривень 20 копійок за 1 долар США, що відрізнявся від офіційного курсу НБУ, вказавши у даному оголошенні абонентський номер мобільного терміналу, який попередньо був ним придбаний.
29 жовтня 2018 року об 11 год. 49 хв. ОСОБА_10 зателефонував раніш йому незнайомий ОСОБА_20 та повідомив, що хоче обміняти 123 000,00 доларів США на національну валюту України. Під час розмови відбулася домовленість про те, що обмін відбудеться за адресою: АДРЕСА_2 .
В цей же день о 12 год. ОСОБА_20 з метою обміну валют прибув за вищезазначеною адресою, де передав ОСОБА_18 , яка представилася касиром, 123 000,00 доларів США. Остання, отримавши гроші, перерахувала їх на спеціальному пристрої, і не маючи на меті введення ОСОБА_20 в оману, вийшла в іншу кімнату приміщення, де передала гроші ОСОБА_10 .

Останній, діючи умисно, з метою незаконного заволодіння майном ОСОБА_20 в особливо великих розмірах шляхом обману, отримавши зазначену суму, повідомив ОСОБА_18 , що йому необхідно вийти до окремої кімнати, де у нього зберігається національна валюта, після чого залишив приміщення через додатковий вихід, заволодівши таким чином 123 000,00 доларів США, що згідно офіційного курсу валют НБУ на день вчинення злочину становило 3 476 716,03 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 31 травня 2019 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією усього наявного у нього майна.

В доводах апеляційної скарги прокурор не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правову кваліфікацію дій обвинуваченого зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Апелянт вказує на те, що призначене ОСОБА_10 покарання не відповідає особі засудженого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, судом першої інстанції не було враховано обставин вчинення злочину.
Прокурор підсумовує, що враховуючи підвищену суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим злочину, призначення покарання із звільненням ОСОБА_10 від його відбування з випробуванням не відповідає меті покарання, зокрема, виправлення засудженого.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_21 та обвинуваченого ОСОБА_10 , сторона захисту вважає вирок суду першої інстанції законним та зазначає, що при призначенні покарання із звільненням ОСОБА_10 від його відбування, суд першої інстанції врахував всі пом`якшуючі обставини, зокрема те, що обвинувачений визнав вину в повному обсязі, щиро розкаявся, добровільно відшкодував потерпілому матеріальну та моральну шкоду в повному обсязі.
Захисник звертає увагу суду на те, що потерпілий не має претензій до обвинуваченого, а також на те, що обставин, які обтяжують покарання по справі не встановлено, отже суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник потерпілого зазначає, що вирок суду першої інстанції є законним, а призначене покарання без реального відбуття в місцях позбавлення волі із застосуванням іспитового строку є справедливим.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачений ОСОБА_10 , захисник ОСОБА_16 та представник потерпілого ОСОБА_17 заперечували щодо задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Дане кримінальне провадження надійшло до апеляційного суду після того, як Постановою Верховного Суду від 27 лютого 2020 року була задоволена касаційна скарга прокурора, ухвалу Київського апеляційного суду від 12 листопада 2019 року, якою вирок суду першої інстанції було залишено без змін, скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції, з підстав недотримання вимог кримінально закону при призначенні покарання, а саме безпідставного звільнення ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 та правильно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), в особливо великих розмірах.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 190 КК України апеляційний суд не перевіряє, оскільки законність і обґрунтованість вироку суду першої інстанції в цій частині прокурором не оскаржується.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Призначаючи покарання ОСОБА_10 у виді позбавлення волі суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку шляхом повернення ОСОБА_20 всієї суми грошей, якою він заволодів, добровільне відшкодування моральної шкоди в розмірі 3 200 доларів США та відсутність обставин, що обтяжують покарання. Одночасно судом прийнято рішення про звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, він не містить переконливого мотивування прийнятого рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Враховуючи, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_10 покарання з одночасним звільненням від його відбування, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням вироку апеляційним судом.
Колегія суддів зазначає, що призначення покарання носить індивідуальний характер і його вид та розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_10 надав показання в суді першої інстанції, визнавши свою вину в повному обсязі, розкаявся у вчиненому та добровільно відшкодував потерпілому моральну шкоду у розмірі 3 200 доларів США, тому судом обґрунтовано визнано обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування моральної шкоди потерпілому.
Колегія суддів зазначає, що відшкодування потерпілому завданих матеріальних збитків, шляхом повернення ОСОБА_20 всієї суми грошей, яка була їм привласнена не є пом`якшуючою обставиною, оскільки, як зазначив сам обвинувачений, грошові кошти, якими він заволодів, були вилучені та повернуті потерпілому у результаті його затримання працівниками поліції.
Тому обвинувачений повернув потерпілому привласнені ним кошти за умов, коли він вже не мав альтернативних варіантів поведінки.
Водночас, під час апеляційного розгляду ОСОБА_10 пояснив, що повідомив працівників поліції де він заховав кошти, якими він заволодів, на обіцянку, що він не буде позбавлений волі.
Наведене також свідчить про недобровільність повернення коштів.
Судом першої інстанції обґрунтовано не встановлено обставин, що обтяжують покарання.

Відповідно до даних про особу обвинуваченого, ОСОБА_10 на обліку у лікарівпсихіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, має на утриманні матір ОСОБА_22 , 1954 року народження, яка потребує стороннього нагляду.
В той же час, ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 190 КК України, а саме, заволодів чужим майном шляхом обману (шахрайства) в особливо великих розмірах, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судове рішення в цій частині є невмотивованим, отже вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України з ухваленням вироку судом апеляційної інстанції.
Колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_10 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк, визначений судом першої інстанції, який є мінімальним за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 190 КК України, з конфіскацією майна, окрім житла.
На думку колегії суддів, саме таке покарання за своїм видом є необхіднім та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, буде справедливим і відповідатиме меті покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 31 травня 2019 року, яким ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років з конфіскацією всього майна, яке належить на праві власності, окрім житла.

В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копія вироку негайно, після його проголошення, вручається обвинуваченому та прокурору.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4