ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/565/22 Справа № 182/2273/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004894 від 10 грудня 2016 року, № 0000907 від 09 березня 2017 року, № 0000019 від 02 січня 2017 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2020 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Докучаєвськ Волноваського району Донецької області, громадянина України, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 31.03.2017 в денний час, більш точного часу не встановлено, з метою таємного викрадення чужого майна за попередньою змовою з ОСОБА_10 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю останнього, групою осіб, прийшли до будинку АДРЕСА_2 .
Діючи з єдиним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_10 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю останнього, через хвіртку проникли на територію вказаного домоволодіння, де заздалегідь розподілили між собою ролі, згідно яких ОСОБА_6 направився до будинку з метою проникнення всередину та таємного викрадення майна, а ОСОБА_10 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю останнього, таємно викравши майно з території двору, повинен знаходитися неподалік та попередити ОСОБА_6 в разі наближення сторонніх осіб.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_10 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю останнього, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з метою таємного викрадення чужого майна, незаконно, навмисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_6 , з території домоволодіння АДРЕСА_2 , що є сховищем, таємно викрав майно, вартість якого встановлена відповідно до висновку експерта від 12.04.2017 № 38/12.1/78 станом на 31.03.2017: колесо на спортивний велосипед «Маvіс КSYRIUM ЕS», розмір 28 - 800 грн., заднє колесо з велосипеду «Україна», розмір 28 - 103 грн., заднє колесо з велосипеду «Турист», розмір 28, вартість якого відповідно висновку експерта від 12.04.2017 № 38/12.1/78 станом на 31.03.2017 становить 282 грн. 50 коп., ручний міксер для змішування розчину «Rebir ЕМ - 1200 Е», вартістью 1 856 грн., які належать ОСОБА_11 , чим заподіяли останньому матеріальну шкоду на загальну суму 3 041 грн. 50 коп.
Після чого, ОСОБА_10 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю останнього, утримуючи викрадене майно при собі, виніс його за територію вказаного домоволодіння та неподалік від місця вчинення злочину став чекати ОСОБА_6 . Через деякий час, побачивши власника будинку АДРЕСА_2 , який під`їхав до воріт та направився на територію двору, ОСОБА_10 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю останнього, зателефонував ОСОБА_6 та попередив про вказаний факт. Після чого з викраденим майном втік, та розпорядився ним на власний розсуд.
Реалізуючи спільний злочинний намір, ОСОБА_6 , скориставшись викруткою, яку попередньо приготував та носив з собою, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник до приміщення одноповерхового будинку АДРЕСА_2 , де, оглянувши кімнати всередині, підготував для виносу наступні речі: телевізор марки «Samsung UE 32F4000АW», діагональ 32 дюймів, чорного кольору, вартістю 3 000 грн., телевізор марки «Вrаvis LED - 16А80W», діагональ 16 дюймів, білого кольору, вартістю 2 000 грн., ноутбук марки «LENOVO В 560», модель 20068, чорного кольору, вартістю 1 500 грн.
Однак, в цей час ОСОБА_6 зателефонував ОСОБА_10 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю останнього, та повідомив про те, що до воріт під`їхав власник будинку та направляється на територію двору.
Тому, ОСОБА_6 , утримуючи при собі речі, які зміг взяти з собою: сушарку для овочів марки «Zelmer ZFD 2050», вартість якої відповідно висновку експерта від 12.04.2017 № 38/12.1/78 станом на 31.03.2017 становить 1 299 грн., фен для волосся марки «Philips НР 4844», вартістю 130 грн., маску для волосся марки «Маеstro МR 252», вартістю 332 грн., машинку для стрижки волосся марки «VitekVT-1360 GY», вартістю 300 грн., які належали ОСОБА_11 , виліз з будинку та почав втікати, тим самим, з метою таємного викрадення чужого чайна, незаконно, навмисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю останнього, таємно, повторно, викрали перелічені речі, чим завдали потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 2 389 грн.
Після чого, втікаючи з місця злочину, ОСОБА_6 кинув вказані речі на території городу сусіднього будинку АДРЕСА_3 , тим самим встиг розпорядитися викраденим ним майном. Тим самим ОСОБА_10 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю останнього, та ОСОБА_6 заподіяли потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 5 102,50 грн.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 08.03.2017 приблизно о 01.00 год., проходячи повз будинок АДРЕСА_4 звернув увагу на незнайому йому ОСОБА_12 , яка перебувала в стані алкогольного сп`яніння та заходила до 4 під`їзду вищевказаного будинку, прослідкував за нею, побачивши, що остання зайшла до квартири АДРЕСА_5 , у нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна з вищевказаної квартири.
08.03.2017 приблизно о 01.30 год. ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, по карнизу балкону першого поверху підійшов до пластикового вікна, яке розташоване на другому поверсі в кухонній кімнаті, де за допомогою викрутки віджав вікно та проник до квартири АДРЕСА_6 .
Знаходячись в середині квартири, впевнившись, що її власниця, ОСОБА_12 відпочиває в спальній кімнаті, умисно, таємно, повторно, із корисливих мотивів з коридору викрав жіночу сумку, яка для потерпілої матеріальної цінності не становить, в якій знаходився мобільний телефон «Lenowo» А536, вартість якого згідно висновку експерта від 17.05.2017 № 38/12.1/133 станом на 08.03.2017 становить 1 325 грн., гаманець, який для потерпілої матеріальної цінності не становить, з грошовими коштами в сумі 1 500 грн., зі шкатулки викрав 100 доларів США, що згідно офіційного курсу іноземних валют НБУ станом на 08.03.2017 становить 2 700 грн., з зальної кімнати плазмовий телевізор Soni KDL 40RD353 вартістю 9 063 грн., ноутбук фірми еМасhines модель Е 725, вартістю 1 837 грн. 50 коп., акустичну систему 2.1 з саббуфером Місrolab TMN-9U, вартістю 2 000 грн., які належали ОСОБА_12 чим спричинив останній матеріальний збиток на загальну суму 18 425 грн. 50 коп. З викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення - злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 03.01.2017 в вечірній час доби, більш точного часу слідством не встановлено, з метою таємного викрадення чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю останнього, групою осіб, прийшли до будинку АДРЕСА_4 .
Діючи з єдиним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 разом ОСОБА_10 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю останнього, підійшли до вікна будинку АДРЕСА_7 , яке розташоване на першому поверсі другого під`їзду. ОСОБА_6 постукав до вікна та, виявивши, що в квартирі нікого немає, в останніх виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна. ОСОБА_10 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю останнього, розбив вікно балкону, після чого за допомогою викрутки віджав металопластикові двері балконного блоку та проник до приміщення квартири АДРЕСА_8 , яка розташована на першому поверсі п`ятиповерхового будинку в другому під`їзді.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_10 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю останнього, разом з ОСОБА_6 , скориставшись тим, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, з метою таємного викрадення чужого майна, незаконно, навмисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб таємно викрали з зальної кімнати монітор-телевізор LG 1921МА діагоналлю 19 дюймів з дистанційним пультом та ТV-тюнером вартість якого відповідно висновку експерта від 28.05.2017 № 210 станом на 04.01.2017 становить 933 грн. 34 коп., ноутбук марки «DELL» моделі «е4300» вартістю 3 200 грн., з спальної кімнати комбіпідсилювач для електрогітари марки «LANEY» моделі «LХ65R», вартістю 3 833 грн. 33 коп., дві акустичні колонки марки «ЕDІFІFR» «R1900ТІІ», вартістю 1 962 грн. 50 коп., системний блок, який складався з: блоку живлення FSР GRОUР моделі АТХ 400 РNR., материнська плата Віоstаr модель NF 520-F2, процесор АМD Аthlon 64x2 модель 5200+, кулер до процесору АМD Sосkеt АМ2, жорсткий диск Sаmsung модель SТ500DМ005, вартістю 2 576 грн., системний блок, вартістю 5 600 грн., акустичну гітару Stagg, вартістю 1 378 грн., електрогітару SХ Теlecaster, вартістю 3 240 грн., чим спричинили ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 17 123 грн. 17 коп.
Також, з зальної кімнати викрали кондиціонер «Sеnsei» модель FТS-23R, вартістю 2 080 грн., з спальної кімнати надувний човен Коlibri, модель 220, вартістю 2 574 грн. 72 коп., пилосос Еurotec vacuum cleaner модель ЕU-5415S, вартістю 575 грн., фен Scarlett SС-277, вартістю 264 грн., електролобзик JS65, вартістю 372 грн., акумуляторну дриль/викрутку Роwertec Germany РТ4017, вартістю 339 грн. 20 коп., дриль-перфоратор ID13B-С, вартістю 315 грн., кутову шліфувальну машинку Роwertec Germany РТ406, вартістю 400 грн., інвентарний зварювальний апарат Еdon LV-200, вартістю 524 грн. 96 коп., електричний лобзик Роwertec Germany РТ4017, вартістю 367 грн. 20 коп., міжкімнатні двері, країна виробник Білорусія, модель Вікторія з деревини, розмір 0.80x2 м в кількості 2 шт., вартістю 1 548 грн. 88 коп., з кухонної кімнати табурети кухонні з натуральної деревини (сосна), 40x40 місце для сидіння, в кількості 4 шт., вартістю 624 грн., стабілізатор автоматичний напруги релейного типу Рuls RS 3000, вартістю 627 грн., холодильник «Атлант» модель 4014, вартістю 2 459 грн. 60 коп., мікрохвильову піч «Samsung» G2739NR, вартістю 245 грн., з ванної кімнати пральну машинку «Whirpool», модель АWT, серійний номер 40, 96, вартістю 900 грн., які належать ОСОБА_14 , чим спричинили ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 14 217 грн. 46 коп. З місця злочину ОСОБА_10 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю останнього, та ОСОБА_6 втекли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Обгрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на те, що висновок суду про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК є необґрунтованим. На переконання прокурора, суд, призначаючи обвинуваченому покарання, не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_6 є раніше судимим, його поведінка свідчить про антисоціальну спрямованість, а також, належним чином не зважив на обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочину та безпідставно взяв до уваги як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття обвинуваченого, оскільки він не виявив бажання виправити ситуацію та матеріальну шкоду потерпілим не відшкодував.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, та в апеляційній скарзі не оспорюється, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягає.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Окрім того, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, що якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
Як видно з матеріалів провадження, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не в повному обсязі.
Так, суд, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, особу обвинуваченого, який раніше судимий, ніде офіційно не працює, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується посередньо, не одружений, на утриманні нікого не має, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.
Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та визнання вини.
Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав - рецидив злочинів.
З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання, із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України.
Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не в повній мірі врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який є тяжким, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів проти власності, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та, маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, повторно вчинив новий умисний корисливий злочин менше ніж через рік після звільнення з місць позбавлення волі, офіційно не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, не одружений, на утриманні нікого не має.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченому, із застосуванням положень ст. 75 КК України, не буде справедливим та не відповідатиме його меті - виправленню й попередженню вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив ОСОБА_6 занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів убачає підстави для скасування оскаржуваного судового рішення в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку в цій частині.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , колегія суддів враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який є тяжким, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів проти власності, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив новий умисний корисливий злочин менше ніж через рік після звільнення з місць позбавлення волі, офіційно не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, не одружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.
Обставинами, які пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України, суд визнає щире каяття та визнання вини.
Обставинами, що обтяжують покарання суд визнає рецидив злочинів.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, що відповідатиме тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого, та сприятиме його виправленню.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги й скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Окрім того, враховуючи, що в межах кримінального провадження, що переглядається судом апеляційної інстанції ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, який ним було скоєнно 31.03.2017, тобто час дії положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, апеляційний суд, вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з 21.06.2017 по 19.06.2018, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 19 червня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4