УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.08.2022 Справа №607/10943/22

Провадження 1кс/607/3507/2022
Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , представника власника майна ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області клопотання прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_3 під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001640 від 20 листопада 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України, про арешт майна,

В С Т А Н О В И В :
Прокурор Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_3 звернулася до слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області в межах кримінального провадження № 0001640 від 20 листопада 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 358 Кримінального кодексу України (далі КК України) про арешт на наступне майно:

земельну ділянку, площею 0,0854 га, із кадастровим номером :02:021:0033, яка розташована за адресою: м. Тернопіль, вул. Замкова, 6а, перебуває у комунальній власності Тернопільської міської ради () шляхом заборони її користування Товариству з обмеженою відповідальністю «Акватер» (), Товариству з обмеженою відповідальністю «КОНКРЕТБУД» () та/або залученими ними на підставі цивільноправових угод, договорів третім особам, в тому числі заборони проведення земляних, будівельних та інших видів робіт;

земельну ділянку, площею 0,0854 га, із кадастровим номером :02:021:0032, яка розташована за адресою: м. Тернопіль, вул. Замкова,6а, перебуває у комунальній власності Тернопільської міської ради () шляхом заборони її користування Товариству з обмеженою відповідальністю «Акватер» (), Товариству з обмеженою відповідальністю «КОНКРЕТБУД» () та/або залученими ними на підставі цивільноправових угод, договорів третім особам, в тому числі заборони проведення земляних, будівельних та інших видів робіт.
Клопотання мотивоване тим, що упровадженні СВ РУП ГУНП в Тернопільській області перебувають матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001640 від 20 листопада 2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України, за фактом підроблення документів щодо проведення будівельних робіт, вчиненого повторно.

Згідно рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради № 338 від 15 серпня 2012 року «Про оформлення права власності за товариством з обмеженою відповідальністю «Акватер»», розглянувши звернення товариства з обмеженою відповідальністю «Акватер», керуючись ст.ст. 325, 331, 332 Цивільного Кодексу України, п.п. 8.1, 8.2 Тимчасового положенням про порядок державної реєстрації права власності та інших речових прав на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №7/5 від 07 лютого 2002 року, виконавчий комітет міської ради вирішив оформити право власності за товариством з обмеженою відповідальністю «Акватер» на будівлю кафебару «Назарія» загальною площею 210,6 кв.м. за адресою вул. Замкова,6а та видати свідоцтво; товариству з обмеженою відповідальністю «Міське бюро технічної інвентаризації» зареєструвати право власності.

16 серпня 2012 року товариством з обмеженою відповідальністю «Міське бюро технічної інвентаризації» зареєстровано право власності за товариством з обмеженою відповідальністю «Акватер» на будівлю кафебару «Назарія» загальною площею 210,6 кв.м. за адресою вул. Замкова, 6а в місті Тернополі на підставі свідоцтва про право власності САЕ 631938 від 16 серпня 2012 року та рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради №1338 від 15 серпня 2012 року (реєстраційний номер 37392082).

Вказане підтверджується інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Рішенням сесії Тернопільської міської ради від 05 жовтня 2012 року № 6/25/58 «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,19 га за адресою вул. Замкова, 6а ТОВ «Акватер» надано дозвіл товариству з обмеженою відповідальністю «Акватер» на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,19 га для обслуговування та реконструкції з надбудовою нежитлової будівлі кафебару « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою вул. Замкова, 6а з наданням в оренду терміном на десять років, в тому числі за рахунок земель управління культури і мистецтв Тернопільської міської ради 0,1046 га (землі рекреаційного призначення, в тому числі землі які використовуються в комерційних цілях 0,0201 га, землі змішаного використання 0,0845 га), за рахунок земель міської ради, не наданих в користування та не переданих у власність 0,0854 га (землі житлової та громадської забудови, в тому числі землі, відведені під будівництво (будівництво на яких не розпочато 0,0854 га).

Рішенням сесії Тернопільської міської ради від 15 лютого 2013 року №6/29/78 «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,1900 га за адресою вул. Замкова, 6а ТОВ «Акватер» затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,1900 га для обслуговування та реконструкції з надбудовою нежитлової будівлі кафебару « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою АДРЕСА_1 а товариству з обмеженою відповідальністю «Акватер», припинено управлінню культури та мистецтв Тернопільської міської ради право користування частиною земельної ділянки площею 0,1046 га за адресою парк імені Т.Г. Шевченка, враховуючи письмову згоду землекористувача та надано товариству з обмеженою відповідальністю «Акватер», в оренду терміном до 15 лютого 2030 року, земельну ділянку площею 0,1900 га (кад. номер 020210030) для обслуговування та реконструкції з надбудовою нежитлової будівлі кафебару « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою АДРЕСА_1 . Після проведення державної реєстрації права на земельну ділянку, віднесено частину земельної ділянки площею 0,1046 до земель рекреаційного призначення, частину земельної ділянки площею 0,0854 га до земель житлової та громадської забудови.

Згідно даних, наявних в Головному управлінні Держгеокадастру у Тернопільській області, а саме у проекті землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ «Акватер» із кадастровим номером :02:021:0030 площею 0,1900 га, який затверджений рішенням Тернопільської міської ради №6/29/78 від 15 лютого 2013 року, у висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ «Акватер» для обслуговування та реконструкції з надбудовою нежитлових приміщень кафебару «Назарія» за адресою м. Тернопіль, вул. Замкова,6а зазначено наступні обмеження на використання земельної ділянки, та сервітути, відповідно до Переліку обмежень щодо використання земельної ділянки: охоронна зона вздовж об`єкта зв`язку; охоронна зона вздовж об`єкта енергетичної системи; прибережні захисні смуги вздовж річок, навколо водойми та на островах; обмеження для земель загального користування; заборона на зміну цільового призначення земельної ділянки; заборона на провадження окремих видів діяльності.

29 березня 2013 року між Тернопільською міською радою та ТОВ «Акватер» укладено договір оренди землі, кадастровий номер :02:021:0030, загальною площею 0,1900 га за адресою вул. Замкова,6а, в тому числі 0,1046 га землі рекреаційного призначення, 0,0854 га землі, які надані під будівництво (будівництво на яких не розпочато).

За інформацією Державного реєстру речових прав на нерухоме майно цільове призначення земельної ділянки :02:021:0030 площею 0,19 га землі рекреаційного призначення, обслуговування та реконструкція нежитлової будівлі кафе бару «Назарія», власник Тернопільська міська рада, орендар ТОВ «Акватер».

Рішенням сесії Тернопільської міської ради від 21 вересня 2013 року №6/37/94 «Про затвердження технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки площею 0,1900 га за адресою вул. Замкова,6а ТОВ «Акватер» дозволено товариству з обмеженою відповідальністю «Акватер» поділити земельну ділянку загальною площею 0,1900 га (кад. номер 020210030) на земельні ділянки: площею 0,1046 (кад.номер 020210032) та площею 0,0854 (кад.номер 020210033).

Після поділу утворились дві земельні ділянки, згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно земельна ділянка :02:021:0033 цільове призначення для будівництва та обслуговування будівель торгівлі площею 0,0854 га та :02:021:0032 площею 0,1046 га для будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення, форма власності комунальна, орендодавець Тернопільська міська рада, орендар ТОВ «Акватер».

Згідно Плану зонування Тернополя об`єкт за адресою місто Тернопіль вул. Замкова, 6а знаходиться в зоні Г4 культурні та спортивні зони.

06 березня 2014 року між Тернопільською міською радою та ТОВ «Акватер» укладено договір оренди землі, кадастровий номер 020210032, загальною площею 0,1046 га, в тому числі землі рекреаційного призначення за адресою вул. Замкова,6а в місті Тернополі.

07 березня 2014 року між Тернопільською міською радою та ТОВ «Акватер» укладено договір оренди землі, кадастровий номер 020210033, загальною площею 0,0854, в тому числі землі, які використовуються в комерційних цілях за адресою вул. Замкова,6а в місті Тернополі.

Рішенням сесії Тернопільської міської ради від 30 червня 2020 року «Про поновлення договору оренди за адресою вул. Замкова,6а ТОВ «Акватер» поновлено товариству з обмеженою відповідальністю «Акватер» договір оренди землі (кад.номер :02:021:0032) площею 0,1046 га з моменту його закінчення терміном на десять років для обслуговування та реконструкції з надбудовою нежитлової будівлі кафе бару «Назарія» за адресою вул. Замкова,6а та договір оренди землі (кад.номер :02:021:0033) площею 0,0854 га з моменту його закінчення терміном на десять років для обслуговування та реконструкції з надбудовою нежитлової будівлі кафе бару «Назарія» за адресою вул. Замкова, 6а.

Згідно відомостей Державного земельного кадастру на земельній ділянці із кадастровим номером :02:021:0032 наявні наступні обмеження: прибережна захисна смуга вздовж річок, навколо водойм та на островах; охоронна зона навколо (вздовж) об`єкта енергетичної системи; охоронна зона навколо (вздовж) об`єкта зв`язку; охоронна зона навколо інженерних комунікацій; інші обмеження.

Також згідно відомостей Державного земельного кадастру на земельній ділянці із кадастровим номером :02:021:0033 наявні наступні обмеження: охоронна зона навколо (вздовж) об`єкта енергетичної системи; охоронна зона навколо інженерних комунікацій; інші обмеження.

У 2018 році комунальним підприємством «Тернопільське колективне творчовиробниче підприємство «Тернопільархпроект»» був розроблений проект: «Реконструкція будівлі кафебару «Назарія» під спортивнооздоровчий комплекс за адресою місто Тернопіль, вул. Замкова, 6а».

Проект пройшов експертизу в ТОВ «Українська будівельнотехнічна експертиза», експертний звіт №712018ЕП/ТО від 30 серпня 2018 року.

Наказом управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради №172 від 27 серпня 2018 року затверджено містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва «Реконструкція будівлі кафебару «Назарія» під спортивнооздоровчий комплекс за адресою місто Тернопіль вул. Замкова, 6а» (замовник ТОВ «Акватер»).

Згідно містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва цільове призначення земельної ділянки відповідає затвердженій містобудівній документації, визначено для будівництва та обслуговування будівель торгівлі та для будівництва і обслуговування об`єктів рекреації. Висота будівлі до 30 м від планувальної відмітки землі до найвіддаленішого по вертикалі елементу будівлі.

23 червня 2020 року відділом державного архітектурнобудівельного контролю Тернопільської міської ради зареєстровано дозвіл на будівельні роботи, серія та номер ТП 25 (категорія СС2) на замовлення ТОВ «Акватер».

У 2021 році ТОВ «Море Форм» був розроблений проект: «Реконструкція будівлі кафебару «Назарія» під спортивнооздоровчий комплекс за адресою місто Тернопіль, вул. Замкова, 6а». Коригування.

Проект пройшов експертизу в ТОВ «УК ЕКСПЕРТИЗА», експертний звіт №ТЕ07122021 від 07 грудня 2021 року.

Досудовим розслідуванням встановлено, що приватне підприємство «ВІРЗАХІДБУД» було генеральним підрядником у будівництві «Реконструкція з прибудовою та надбудовою кафебару «Назарія» під спортивнооздоровчий комплекс», що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Замкова 6А.

ТОВ «АКВАТЕР» у 2021 році змінено відповідальних за проведення авторського нагляду, змінено відповідальних осіб за виконання робіт, змінено генпідрядника, змінено головного архітектора проєкту, змінено генерального проєктувальника, кореговано проектну документацію.

Станом на даний час генеральним підрядником у будівництві «Реконструкція з прибудовою та надбудовою кафебару «Назарія» під спортивнооздоровчий комплекс», що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Замкова 6А, відповідно до договору генерального підряду №07/12/2021 від 07 грудня 2021 року є ТОВ «КОНКРЕТБУД».

Будівельні роботи проводяться на земельних ділянках за кадастровим номером :02:021:0033 площею 0,0854 га, :02:021:0032 площею 0,1046 га, за цільовим призначенням для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, для будівництва та обслуговування рекреаційного призначення.

Відповідно до ст. 4 Водного кодексу України, ст.58 Земельного кодексу України до земель водного фонду поміж іншого належать землі, зайняті озерами, річками, іншими водними об`єктами, а також прибережними захисними смугами вздовж річок та навколо водойм.

Згідно з приписами ст. ст. 88, 89 Водного кодексу України, ст. ст. 60, 61 Земельного кодексу України прибережні захисні смуги є природоохоронною територією з режимом обмеженої господарської діяльності.

Прибережні захисні смуги встановлюються по берегах річок та навколо водойм уздовж урізу води (у меженний період) шириною: для малих річок, струмків і потічків, а також ставків площею менше 3 гектарів 25 метрів; для середніх річок, водосховищ на них та ставків площею більше 3 гектарів 50 метрів; для великих річок, водосховищ на них та озер 100 метрів.

Згідно з вимогами статті 60 Земельного кодексу України та статті 88 Водного кодексу України прибережні захисні смуги встановлюються за окремими проектами землеустрою.

Так, межі прибережної захисної смуги і водоохоронної зони Тернопільського ставу та р. Серет, затверджено рішенням сесії Тернопільської міської ради від 25 березня 2004 року за №4/10/134 «Про затвердження рішення виконавчого комітету від 24 березня 2004 року №242 «Про затвердження меж водоохоронних зон і прибережних захисних смуг Тернопільського ставу та р. Серет».

В 1999 році ВАТ «Тернопільводпроект» розроблено Робочий проект щодо встановлення зовнішніх меж водоохоронних зон і прибережних захисних смуг Тернопільського ставу та річки Серет.

Тернопільською міською радою прийнято рішення від 19 травня 2011 року №6/8/11 «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо встановлення прибережної смуги Тернопільського ставу та річки Серет», інформація про стан його розроблення відсутня.

Прибережні захисні смуги є природоохоронною територією з режимом обмеженої господарської діяльності, сама по собі відсутність землевпорядної документації щодо їх встановлення не змінює правовий режим такої захисної смуги, як і не свідчить про її відсутність (такі висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05 травня 2018 року у справі № 372/2180/15ц, постановах Верховного Суду України від 05 листопада 2014 у справі №6171цс14, від 22 квітня 2015 року у справі №652цс15, від 01 липня 2015 року у справі №6184цс15).

Земельна ділянка за кадастровим номером 020210032 відноситься до земель рекреаційного призначення.

Статтею 51 Земельного кодексу України передбачено склад земель рекреаційного призначення належать земельні ділянки зелених зон і зелених насаджень міст та інших населених пунктів, навчальнотуристських та екологічних стежок, маркованих трас, земельні ділянки, зайняті територіями будинків відпочинку, пансіонатів, об`єктів фізичної культури і спорту, туристичних баз, кемпінгів, яхтклубів, стаціонарних і наметових туристичнооздоровчих таборів, будинків рибалок і мисливців, дитячих туристичних станцій, дитячих та спортивних таборів, інших аналогічних об`єктів, а також земельні ділянки, надані для дачного будівництва і спорудження інших об`єктів стаціонарної рекреації.

Також згідно частини другої статті 61 Земельного кодексу України передбачено, що у прибережних захисних смугах дозволяються реконструкція, реставрація та капітальний ремонт існуючих об`єктів.

Згідно п.3.21 ДБН А.2.23:2014 «Склад і зміст проектної документації на будівництво» реконструкція це перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкта будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних технікоекономічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його технікоекономічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкта в цілому або його частин (за умови їх автономності).

Вказані факти можуть свідчити про порушення вимог законодавства України в частині недотримання вимог чинного законодавства при проектуванні та при здійсненні будівництва на земельних ділянках, які розташовані адресою: АДРЕСА_1 . із присвоєними індивідуальним кадастровими номерами 020210030) площею 0,1900 га, (кад.номер 020210032) площею 0,1046, та (кад.номер 020210033) площею 0,0854.

Також в містобудівних умовах та обмеженнях відсутні такі обмеження як прибережна захисна смуга вздовж річок, навколо водойм та на островах.

Згідно інформації отриманої з Управління екології та природних ресурсів ТОДА встановлено, землевпорядна документація щодо земельних ділянок для будівництва (реконструкції) кафебару «Назарія» під спортивнооздоровчий комплекс на погодження до управління не надходила, висновки не видавались.

Відповідно до проєкту встановлення зовнішніх меж водоохоронних зон і прибережних захисних смуг і водоохоронної зони Тернопільського ставу та р. Серет, розробленим ВАТ «Тернопільводпроект» земельна ділянка за кадастровим номером :02:021:0032 площею 0,1046 га повністю розташована в межах прибережної захисної смуги, а земельна ділянка за кадастровим номером :02:021:0033 площею 0,0854 га частково.

Крім цього, відповідно до розробленої містобудівної документації (План зонування території м. Тернополя), затвердженої рішенням міської ради від 27 січня 2014 року №6/44/12 із змінами, внесеними рішеннями міської ради від 24 березня 2017 року №7/14/62 і від 29 квітня 2018 року №7/24/36, за попередніми даними земельна ділянка за кадастровим номером :02:021:0032 площею 0,1046 га повністю розташована в межах прибережної захисної смуги, а земельна ділянка за кадастровим номером :02:021:0033 площею 0,0854 га частково.

24 січня 2022 року відповідно до проведеного огляду місця події констатовано факти, що на земельних ділянках за вищенаведеними кадастровими номерами наявне, незавершене будівництво висотою, що дорівнює 89 поверхового будинку, ймовірно з порушенням вимог природоохоронного законодавства, шляхом підроблення дозвільних документів.

Ліворуч від входу на даний об`єкт розміщений плакат із надписом «Паспорт об`єкта «Реконструкція з прибудовою та надбудовою кафебару « ІНФОРМАЦІЯ_1 » під спортивно оздоровчий комплекс на АДРЕСА_1 ». В паспорті зазначено про основні технікоекономічні показники, а саме: загальна площа: 7063 кв.м., площа забудови: 1120 кв.м., будівельний об`єм: 31584 кв.м.

Згідно протоколу огляду від 19 серпня 2022 року встановлено, що за вказаними земельними ділянками проглядається незавершене будівництво висотою приблизно 89 поверхового будинку. Ліворуч від входу на даний об`єкт розміщений плакат із надписом «Паспорт об`єкта «Реконструкція з прибудовою та надбудовою кафебару « ІНФОРМАЦІЯ_1 » під спортивно оздоровчий комплекс на АДРЕСА_1 ». В паспорті зазначено про основні технікоекономічні показники, а саме: загальна площа: 7063 кв.м., площа забудови: 1120 кв.м., будівельний об`єм: 31584 кв.м.

Водночас, на теперішній час для прийняття законного та обґрунтованого рішення за матеріалами кримінального провадження виникла необхідність у проведенні ряду процесуальних та слідчих (розшукових) дій, у тому числі:

залучення експерта для вирішення питань, що мають істотне значення для даного кримінального провадження, зокрема, з метою проведення земельнотехнічної експертизи;

здійсненні перевірки вимог земельного, містобудівного та природоохоронного законодавства шляхом залучення у якості спеціалістів працівників Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області, Державної інспекції архітектури та містобудування України та Державної екологічної інспекції в Тернопільській області, якими на даний час здійснюється вивчення відповідних обставин за матеріалами кримінального провадження, скерованими на адресу даних органів.

Таким чином, застосування на цій стадії такого заходу забезпечення кримінального провадження, як накладення арешту на майно шляхом заборони вчинення певних дій, у даній ситуації на земельні ділянки за кадастровими номерами :02:021:0032 площею 0,1046 га та :02:021:0033 площею 0,0854 га є крайнім та вимушеним заходом, спрямованим на захист суспільних інтересів у сфері водокористування та землекористування загалом, права власності на землю Українського народу.

13 липня 2022 року у вказаному кримінальному провадженні призначена будівельнотехнічна експертиза, виконання якої доручено проводити експерту Тернопільського відділення КНДІСЕ та одним із питань, які поставлені експерту в експертизі є питання про те, до якого виду будівництва (нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт тощо) належить фактично виконані роботи на об`єкті «Реконструкція будівлі кафебару «Назарія» під спортивно оздоровчий комплекс за адресою місто Тернопіль вул. Замкова, 6а.

Прокурор просила врахувати, що здійснення ТОВ «Акватер» будівництва по вул. Замкова, 6А в м. Тернополі набуло негативного резонансу, оскільки здійснюється практично у відпочинковій зоні, поряд з парком імені Т.Шевченка ( ІНФОРМАЦІЯ_2 kafenazariiauparkuternopoliazvedutshestypoverkhovubudivliuvideo) та інше.

Окрім того, площа забудови виключає дотримання ДБН щодо обслуговування будівлі.

Без арешту земельних ділянок неможливе виконання покладених на органи досудового розслідування завдання кримінального провадження, які передбачені ст. 2 КПК України, в частині захисту осіб, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини.

Власником земельних ділянок із кадастровим номером :02:021:0033 площею 0,0854 га, :02:021:0032 площею 0,1046 га є Тернопільська міська рада , адреса м. Тернопіль вул. Листопадова, 5 Тернопільської області.

Враховуючи вищевикладене та те, що земельні ділянки із кадастровими номерами :02:021:0033, :02:021:0032 мають значення речового доказу, оскільки зберегли на собі сліди вчинення кримінального правопорушення або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту та обставин, що встановлюються під час кримінального правопорушення, прокурор просила клопотання задоволити.

Прокурор ОСОБА_3 у судовому засіданні клопотання підтримала та просила задоволити з підстав, у ньому наведених.
Представник Тернопільської міської ради, ОСОБА_5 у судовому засіданні щодо задоволення клопотання заперечив через його безпідставність. Вказав, що кримінальне провадження здійснюється за фактом підробки документів, відтак об`єктом дослідження є проектні документи та об`єкт реконструкції, а не земельні ділянки.
За змістом ч. 1 ст. 172 КПК України, клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.
Заслухавши пояснення учасників, дослідивши клопотання та долучені до нього матеріали, слідчий суддя вважає, що клопотання не підлягає задоволенню з таких підстав.
Встановлено, що Тернопільським районним управлінням поліції ГУНП в Тернопільській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001640 від 20 листопада 2021 рокуза ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 358КК України, за фактом підроблення документів щодо проведення будівельних робіт, вчинене повторно.

Постановою слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_6 від 17 серпня 2022 року вказані в клопотанні земельні ділянки площею 0,0854 га, із кадастровим номером :02:021:0033 та площею 0,1046 га, із кадастровим номером :02:021:0032, які розташовані за адресою: м. Тернопіль, вул. Замкова, 6а, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0001640 від 20 листопада 2021 року.

Так, згідно ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існують достатні підстави вважати, що воно є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, доказом злочину, набуте злочинним шляхом, доходом від вчиненого злочину, отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину або може бути конфісковане у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінальноправового характеру, або може підлягати спеціальній конфіскації щодо третіх осіб, юридичної особи або для забезпечення цивільного позову. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінальноправового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов) чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди. У випадку передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будьякої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

У клопотанні про арешт майна прокурор зазначила, що арешт на земельні ділянки слід накласти з метою збереження речових доказів.

Стаття 98 КПК України визначає, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Проаналізувавши клопотання та додані до нього матеріали кримінального провадження, слідчий суддя вбачає відсутність доказів того, що вказане у клопотанні майно, а саме земельні ділянки, площею 0,0854 га, із кадастровим номером :02:021:0033 та площею 0,1046 га, із кадастровим номером :02:021:0032, які розташовані за адресою: м. Тернопіль, вул. Замкова, 6а, відповідають, критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Стороною обвинувачення не доведено, що вказані вище земельні ділянки були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, містять на собі його сліди, чи були набуті кримінально протиправним шляхом.

Як зазначено у клопотанні та вбачається із наданих прокурором матеріалів, рішенням сесії Тернопільської міської ради від 21 вересня 2013 року №6/37/94 «Про затвердження технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки площею 0,1900 га за адресою вул. Замкова,6а ТОВ «Акватер» дозволено товариству з обмеженою відповідальністю «Акватер» поділити земельну ділянку загальною площею 0,1900 га (кад. номер 020210030) на земельні ділянки: площею 0,1046 (кад. номер 020210032) та площею 0,0854 (кад. номер 020210033).

Після поділу утворились дві земельні ділянки, згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно земельна ділянка :02:021:0033 цільове призначення для будівництва та обслуговування будівель торгівлі площею 0,0854 га та :02:021:0032 площею 0,1046 га для будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення, форма власності комунальна, орендодавець Тернопільська міська рада, орендар ТОВ «Акватер».

Дані земельні ділянки перебувають у законному користуванні ТОВ «Акватер» протягом тривалого часу, нікому будьяким чином не відчужувались, на праві комунальної власності належать Тернопільській міській раді, що спростовує наявність ризику подальшого їх відчуження.

Матеріали клопотання містять докази вчинення певного ланцюгу дій, спрямованих на поділ земельної ділянки площею 0,1900. Всі прийняті рішення, дозвільна документація та інші необхідні матеріали щодо земельних ділянок з клопотанням про арешт яких звернулася прокурор є чинною, у судовому чи іншому порядку не оскаржувалися, що вказує на правомірне користування ТОВ «Акватер» цим майном.

Твердження прокурора про те, що на земельних ділянках за вищенаведеними кадастровими номерами наявне незавершене будівництво висотою, що дорівнює 89 поверхового будинку, ймовірно з порушенням вимог природоохоронного законодавства, шляхом підроблення дозвільних документів є голослівними, адже при матеріалах клопотання відсутній висновок будівельно-технічної експертизи, який би підтвердив такі доводи прокурора.

Відтак, ймовірність вчинення кримінального правопорушення, на що вказає прокурор, не може слугувати достатньою підставою для обмеження власника чи користувача земельних ділянок у їх праві володіти та користуватися цим майном.

Визнання земельних ділянок площею 0,0854 га, із кадастровим номером :02:021:0033, та площею 0,1046 га, із кадастровим номером :02:021:0032, які розташовані за адресою: м. Тернопіль, вул. Замкова, 6а, речовими доказами у кримінальному провадженні не впливає на прийняте слідчим суддею рішення з огляду на наступне.

Поняття «речові докази» включає в себе не лише ті предмети, які можуть бути фізично використані як доказ факту чи обставин вчинення злочину. Зі змісту ч. 6 ст. 100 КПК України випливає, що речовими доказами можуть бути і предмети, що не містять слідів кримінального правопорушення. У даному випадку земельні ділянки, з огляду на попередню кваліфікацію злочину, не можуть містити слідів злочину у їх буквальному смислі (сліди-відбитки, сліди-предмети, сліди-речовини). Обґрунтованих підстав вважати, що ці земельні ділянки самі по собі могли бути об`єктом кримінального правопорушення також не здобуто, а тому визнання їх речовим доказом у кримінальному провадженні не узгоджується із критеріями, визначеними нормами ст. 98 КПК України.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для третіх осіб.

Інші підстави для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, передбачені ч. 2 ст. 170 КПК України, ніж збереження речових доказів, у клопотанні прокурора відсутні.

Слідчим суддею враховано, що постановою від 13 липня 2022 року було призначено судову будівельнотехнічну експертизу щодо об`єкту «Реконструкція будівлі кафебару «Назарія» під спортивнооздоровчий комплекс за адресою місто Тернопіль, вулю Замкова, 6а», зокрема його проектнокошторисної документації, виконаних будівельних робіт, ступеню будівельної готовності, групи капітальності та виду будівництва. При цьому, прокурором у судовому засіданні не зазначено про наявність клопотань від експерта про необхідність провести експертизу (дослідження) на місці події або огляд об`єкта за його місцезнаходженням, а також про будьякі перешкоди щодо доступу експерта до об`єкта вищевказаних земельних ділянок.

Судовим розглядом встановлено, що на даній стадії досудового розслідування, жодній посадовій особі (юридичній особі) не повідомлено про підозру, а прокурором у клопотанні не доведені підстави вважати, що майну, на яке просить накласти арешт, загрожує знищення, чи воно підлягає спеціальній конфіскації, або конфіскації, як виду покарання, або заходу кримінальноправового характеру щодо юридичної особи, або відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Слідчим суддею констатовано факт відсутності в матеріалах провадження будьяких відомостей на обґрунтування того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні, завдяки чому може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звернувся із клопотанням про накладення арешту на конкретне майно. Будьякі докази, які б підтверджували можливість приховування, пошкодження, знищення, перетворення, відчуження земельних ділянок, в органу досудового розслідування відсутні, що у свою чергу свідчить про те, що клопотання прокурора базується на припущеннях

Відповідно до ст. 173 КПК слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу, а відповідно до ч. 5 ст. 132 КПК України під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 31) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

З урахуванням вищевикладеного, слідчий суддя дійшла до висновку про те, що відсутні завдання арешту майна, так як не має підстав вважати, що земельні ділянки з кадастровими номерами: :02:021:0032, :02:021:0033, будуть пошкоджуватися, знищуватися, перетворюватися або відчужуватись. Крім того, вказані земельні ділянки не можуть бути приховані, оскільки вони є нерухомим майном.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні прокурора.

В силу ст. 41 Конституції України, ст. 1 протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична та юридична особа має право володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, ніж на користь суспільства і на умовах, передбачених Законом або загальними принципами міжнародного права.

Стаття 1 Першого протоколу до Європейської конвенції гарантує право на вільне володіння своїм майном, яке звичайно називається правом на власність.

Крім того, відповідно до практики Європейського суду, для того, щоб втручання в право власності вважалося допустимим, воно повинно служити не лише законній меті в інтересах суспільства, а повинна бути розумна співмірність між використовуваними інструментами і тією метою, на котру спрямований будьякий захід, що позбавляє особу власності. Розумна рівновага має зберігатися між загальними інтересами суспільства та вимогами дотримання основних прав особи (рішення у справі АГОСІ проти Об`єднаного Королівства). Іншими словами, заходи щодо обмеження права власності мають бути пропорційними щодо мети їх застосування.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження визначено захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Вимога щодо забезпечення балансу між приватним та публічним інтересом слідує власне зі структури статті 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, вживаючи будьяких заходів, у тому числі заходів з позбавлення особи її майна, держава повинна подбати про забезпечення при цьому відповідного пропорційного співвідношення між засобами, які застосовуються для цього, і метою, що ставиться. Отже, у кожній справі, в якій зазначається про порушення цієї статті, Суд повинен з`ясувати, внаслідок чого саме відповідна особа була змушена нести непропорційний і надмірний тягар. Як при втручанні у право мирного володіння майном, так і при утриманні від застосування заходів, необхідно забезпечити справедливий баланс між вимогами загальних інтересів суспільства та необхідністю захисту основних прав відповідної особи. Вимога щодо забезпечення такого балансу випливає зі структури статті 1 Першого Протоколу, якщо розглядати її в цілому. Зокрема, вживаючи будьяких заходів, у тому числі й заходів з позбавлення особи її майна, держава повинна дбати про забезпечення при цьому відповідного пропорційного співвідношення між засобами, які застосовуються для цього, і метою, що ставиться.

Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються щодо обмеження права власності та метою, яку прагнуть досягти органи досудового розслідування.

На теперішній час прокурором не доведено, що в застосуванні арешту земельних ділянок є необхідність, і що потреби досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, виправдовують на даний час такий ступінь втручання у права і свободи особи, як арешт зазначеного нерухомого майна.

Доводи прокурора щодо необхідності накладення арешту з метою забезпечення збереження майна як речових доказів, є немотивованими та такими, що заявлені передчасно, без достатніх правових підстав.

Беручи до уваги вищевикладене, оцінюючи розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, наслідки арешту майна для третіх осіб, обґрунтованість необхідності обмеження у праві власності нерухомим майном, слідчий суддя дійшла до висновку, що у задоволенні клопотання прокурора слід відмовити.

У резолютивній частині ухвали слідчий суддя вказує розміри земельних ділянок, згідно прохальної частини клопотання прокурора.

Керуючись ст.ст. 131, 132, 170-173, 309, 376 КПК України, слідчий суддя,

П О С Т А Н О В И В :
У задоволенні клопотання прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_3 під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001640 від 20 листопада 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України, про арешт майна - земельної ділянки площею 0,0854 га, із кадастровим номером :02:021:0033, та земельної ділянки площею 0,0854 га, із кадастровим номером :02:021:0032, які розташовані за адресою: м. Тернопіль, вул. Замкова,6а, та перебувають у комунальній власності Тернопільської міської ради відмовити.

На ухвалу може бути подана апеляційна скарга безпосередньо до Тернопільського апеляційного суду протягом п`яти днів.

Повний текст ухвали складено та проголошено 30 серпня 2022 року о 08 год. 50 хв.

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду
Тернопільської області ОСОБА_1