Справа № 359/1212/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/380/2022 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 жовтня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополь Запорізької області, українця, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

засуджено за ч.2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Зараховано строк попереднього ув`язнення з 21.01.2021 р. по 22.10.2021 р. Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.01.2021 року, на жіночу сумку торгової марки «Christian Dior Paris» та два чохли з окулярами чорного кольору.Вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 17.01.2021 близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_8 , будучи особою яка раніше вчинила кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України (вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26.09.2014 р., який було змінено ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 20.11.2014 р.) на автомобілі марки «BMW» моделі 535 д.н.з. НОМЕР_1 прибув до паркувального майданчику супермаркету «Фора» по вул. Олександрівській, 56 в урочищі «Млинове» Гнідинської сільської ради Бориспільського району Київської області. Перебуваючи на вказаному паркувальному майданчику, близько 17 год. 35 хв. ОСОБА_8 побачив раніше невідому йому ОСОБА_9 яка тримаючи в руках жіночу сумку та пакет з продуктами харчування сідала до свого автомобілю марки «Lexus» модель NX 200Т, д.н.з. НОМЕР_2 . В цей час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел на відкрите викрадення жіночої сумки належної ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно та з корисливих мотивів, ОСОБА_8 підійшов до автомобілю марки «Lexus» модель NX 200Т, д.н.з. НОМЕР_2 за кермом якого знаходилася ОСОБА_9 , відчинив задні ліві дверцята та усвідомлюючи, що його дії є відкритими для ОСОБА_9 , відкрито викрав належну їй жіночу сумку торгової марки «CHRISTIAN DIOR PARIS» вартістю 8400 (вісім тисяч чотириста) гривень, в якій знаходилися: шкіряний гаманець торгової марки «CHRISTIAN DIOR» «Lady Dior», вартістю 9406,52 (дев`ять тисяч чотириста шість 52 копійки) гривень, грошові кошти в сумі 103 (сто три) долари США, що відповідно курсу валют НБУ станом на 17.01.2021 становить 28 грн. 05 коп. за 1 долар на суму 2889 (дві тисячі вісімсот вісімдесят дев`ять) гривень 15 коп., 15000 (п`ятнадцять тисяч) гривень та сережка з металу жовтого кольору, які матеріальної цінності для потерпілої ОСОБА_11 не становлять, окуляри «Alain Mikli», типу «оптика», придбані в 2020 році, які матеріальної цінності для потерпілої ОСОБА_11 не представляють, окуляри, чорного кольору «Linda Farrow» з металевими дужками золотистого кольору, придбані в 2018 році, які матеріальної цінності для потерпілої ОСОБА_11 не представляють. З викраденим майном ОСОБА_8 з місця злочину втік, розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 35695 (тридцять п`ять тисяч шістсот дев`яносто п`ять) гривень, 67 коп.

Таким чином ОСОБА_8 повторно вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), тобто вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, порушенням норм кримінально-процесуального закону, покладенням в основу вироку незаконно отриманих доказів та ухвалити виправдувальний вирок.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що висновок суду про його винуватість ґрунтується на суперечливих показаннях потерпілої, яка зазначала, що особа, яка заволоділа його майном, був у медичній масці, але впізнала його за фотознімками, де він був без маски, на даних протоколу обшуку його житла та його затримання, проведених з порушенням кримінального процесуального закону, та не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_12 про те, що він повернувся до автомобіля, не маючи у руках жіночої сумки.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як пояснив обвинувачений під час апеляційного розгляду він дійсно разом з ОСОБА_12 приїхав до супермаркету «Фора» потім підійшов до автомобіля , біля якого знаходилися жіноча сумка, взяв її та пішов до автобусної зупинки, де його підібрав на автомобілі ОСОБА_12 . Викрадену жіночу сумочку разом з іншим майном, що перебувало у ній, він приніс за місцем свого проживання, яка разом з частиною майна була виявлена при проведенні у нього обшуку 20.01.2021 року.

Винуватість ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі) вчиненого повторно, за обставин, викладених у вироку, підтверджується доказами, що містяться у:
-показаннях обвинуваченого, який пояснив, що дійсно на паркувальному майданчику супермаркету знайшов жіночу сумку з іншим майном;
-показаннях потерпілої ОСОБА_11 , яка розповіла про обставини вчинення кримінального правопорушення та зазначила, що дуже добре запам`ятала зовнішній вигляд, зокрема обличчя грабіжника;
-свідка ОСОБА_12 , який підвердив ту обставину, що разом із обвинуваченим під`їхав до супермаркету «Фора» , ОСОБА_7 вийшов з автомобіля, а через деякий час повернувся, але він не бачив нічого у його руках;
-даних автоматизованого робочого місця працівника поліції підрозділу «102» зареєстровано повідомлення № 66028300 від 17.01.2021 о 17 год. 42 хв. від потерпілої ОСОБА_11 про те, що невідомий чоловік (високий, худий, чорна куртка, чорні штани та шапка в масці), сівши на заднє сидіння авто, вихватив сумку та побіг у напрямку будівництва; в сумці знаходилися грошові кошти та особисті речі;
-протоколі прийняття заяви потерпілої ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення від 17.01.2021 з детальним описом обставин події;
-заяві потерпілої про надання дозволу на проведення огляду автомобіля, даними протоколу огляду місця події від 17.06.2018 року та долученою до нього фототаблиці підтверджується проведення слідчим детального огляду місцевості і транспортного засобу марки «Lexus» модель NX 200Т, д.н.з. НОМЕР_2 з якого було викрадено жіночу сумку потерпілої;
-протоколі опитування потерпілої про зовнішній вигляд особи, яка відкрито викрала її сумочку від 20.01.2021 встановлено, що ОСОБА_11 чітко бачила особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, зможе його впізнати в живу чи за фотознімками;
-протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, додатком до вказаного протоколу № 1 та № 2 від 20.01.2021 підтверджується, що слідчий у присутності понятих пред`явив потерпілій чотири фотознімки різних фізичних осіб, ОСОБА_11 впізнала особу, яка приймала участь у грабежі належного їй майна з салону автомобіля на фото № 3, на якому розміщено фотознімок ОСОБА_7 ;
-протоколах опитування про ознаки речей яка підлягають впізнанню від 20.01.2021 та від 04.02.2021 зафіксовано детальний опис викраденого майна в потерпілої та даними протоколів пред`явлення речей для впізнання;-
-висновку експерта судово-товарознавчої експертизи № 468 від 05.02.2021 підтверджує, що ринкова вартість речей станом на 17.01.2021, належних ОСОБА_11 , а саме: жіночої сумки з тканини, чорно-зеленого кольору, марки «CHRISTIAN DIOR PARIS», придбаної в 2019 році з урахуванням зносу складає 8400,00 грн.; шкіряного міні-гаманця червоного кольору «CHRISTIAN DIOR» «Lady Dior», придбаний у 2019 році з урахуванням зносу складає 9406,52;
-протоколі обшуку автомобіля марки «BMW» моделі 535 д.н.з. НОМЕР_1 , у ході якого було виявлено перепустка комплексу «Золоче» , видану на ім`я потерпілої.

Зазначеним доказам по справі у сукупності суд надав належну оцінку та дійшов вірного висновку про доведеність висунутого ОСОБА_7 обвинувачення та правову кваліфікацію його дій за ч.2 ст.186 КК України.
Доводи апеляційної скарги про те, що дії ОСОБА_7 не були відкритим заволодінням чужим майном спростовуються показаннями потерпілої про те, що, вийшовши із супермаркету з жіночою сумочкою та пакетом з продуктами харчування, поклала їх на заднє сидіння автомобіля. Вже перебуваючи за кермом автомобіля, побачила як обвинувачений, якого вона чітко запам`ятала, відчинив задні дверцята та відкрито викрав її сумочку з майном та грошима.
Також є такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи, доводи апеляційної скарги про неможливість впізнання потерпілою обвинуваченого за фотокартками внаслідок перебування на його обличчі медичної маски, оскільки з протоколу опитування потерпілої про зовнішній вигляд особи, яка підлягає впізнанню(т.1 а.88) , вбачається, що під час події медична маска перебувала на підборідді обвинуваченого.
Та обставина, що свідок ОСОБА_12 заявляв в суді про те, що не бачив у обвинуваченого після повернення до автомобіля жіночої сумочки, не спростовують показання ОСОБА_7 про те, що саме він заволодів вказаним чужим майном і перемістив його до свого місця проживання.
У той же час доводи апеляційної скарги про те, що обшук житла обвинуваченого відбувся з порушеннями вимог КПК України є слушними.
Як випливає з матеріалів справи подія кримінального правопорушення мала місце 17.01.2021 року, а обшук квартири, де мешкав ОСОБА_7 відбувся 20.01.2021 року.
Згідно з ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Відповідно до ч.3 ст.233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення.

Матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що ОСОБА_7 надавалась добровільна згода на проникнення слідчого до місця його проживання, а також наявності невідкладного випадку, що надавав право слідчому увійти до його житла, який би був пов`язаний із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення.

Перевірка наявності підстав для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді є обов`язковою не лише під час розгляду клопотання прокурора чи слідчого за погодженням з прокурором про проведення обшуку, яке подано в порядку, передбаченому ч.3 ст.233 КПК, але й є обов`язковою складовою перевірки на предмет допустимості доказів, отриманих у ході такого обшуку, яка здійснюється під час судового розгляду.

Якщо в ході перевірки на предмет допустимості відповідних доказів під час судового розгляду не було встановлено наявності підстав для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді, то результати проведеного у цьому випадку обшуку(без попереднього дозволу слідчого судді) слід вважати такими, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд, приходячи до висновку про те, що обшук житла ОСОБА_7 мав місце за подальшим дозволом слідчого судді, не звернув уваги на відсутність у слідчого підстав для проникнення до житла без ухвали слідчого судді, зокрема, невідкладного випадку, який би був пов`язаний із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення, та дійшов помилкового висновку про допустимість доказів, отриманих внаслідок такого обшуку, які містяться у протоколі слідчої дії.

Таким чином, докази, які містяться у протоколі обшуку помешкання ОСОБА_7 ( т.1 а.147-153) є недопустимими,оскільки отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України, та підлягають виключенню з вироку.

Інших порушень кримінального процесуального закону, які б могли слугувати підставами для зміни чи скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України з врахуванням тих обставин, що він є раніше судимою особою, при чому останній раз до реального покарання у виді позбавлення волі за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

З огляду на наведене вирок підлягає зміні шляхом виключення з нього посилання на докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, які містяться у протоколі обшуку житла від 20.01.2021 року.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку посилання на докази винуватості ОСОБА_7 , які містяться у протоколі обшуку його місця проживання.

У решті вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня отримання її копії .

Суддя: Суддя: Суддя: