ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 628/1235/20 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/185/22 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 06 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Терни Дворічанського району Харківської області, українця, громадянина України, із професійно-технічною освітою, холостого, військовозобов`язаного, не працюючого, судимого 18 грудня 2018 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч. 1 ст. 186, ст. 75 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням на строк 2 роки; зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1ст. 187, ч. 1 ст. 153 КК України та призначено покарання:

за ч. 1 ст. 187 КК України позбавлення волі на строк 6 років,

за ч. 1 ст. 153 КК України позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 18 грудня 2018 р. у виді 1 року позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з часу взяття його під варту - з 28 квітня 2020 року.

До набрання вироком законної сили обвинуваченому залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою в Державній установі «Харківській слідчий ізолятор»

Згідно вироку 02 березня 2020 р. о 04.10 обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись на пішохідному тротуарі біля будинку № 12 по вул. 1 Травня в м. Куп`янську побачив раніше незнайому потерпілу ОСОБА_9 , яка йшла йому назустріч вниз по вулиці та присвічувала шлях ліхтариком мобільного телефону.

В цей момент у ОСОБА_8 раптово виник злочинний корисливий умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, після чого останній почав переслідувати потерпілу до скверу ім. Т.Г.Шевченка навпроти будинку

АДРЕСА_2 потерпілу ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, обвинувачений, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, у відсутності поблизу сторонніх осіб, перебуваючи на пішохідній доріжці біля вищевказаного скверу, підійшов ззаду до ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, правою рукою, в якій тримав предмет, схожий на ніж, захватив шию потерпілої, а лівою рукою утримував її зліва за тулуб так, що остання не мала можливості вирватись. Після цього ОСОБА_8 у такому положенні потягнув потерпілу до скверу, подалі від тротуару та проїжджої частини.

Погрожуючи застосуванням вказаним предметом, схожим на ніж, тобто застосуванням до неї насильства шляхом фізичної розправи та заподіяння тілесних ушкоджень, почав вимагати передачу йому мобільного телефону, що був у неї в правій руці. Отримавши відмову в передачі майна, не реагуючи на прохання потерпілої відпустити її, припинити злочинні дії, спроби звільнитися від захвату, та будучи проінформованим про її вагітність, обвинувачений не облишив свій злочинний намір. Не дочекавшись передачі майна, ОСОБА_8 з метою придушення волі потерпілої до опору, наніс їй один удар кулаком лівої руки в область живота, спричинивши фізичний біль, внаслідок чого вони впали на землю, та при падінні він поранив предметом, зовні схожим на ніж, кисті обох рук потерпілої ОСОБА_9 , завдавши останній тілесні ушкодження у вигляді рани в ділянці правої кисті, рани в ділянці лівої кисті, садна в ділянці лівої кисті, синця в ділянці правого плеча, що за висновком судово-медичної експертизи № 12-14/50-КП/20 від 03 березня 2020 р. є легкими тілесними ушкодженнями.

Перебуваючи в положенні лежачи на землі, ОСОБА_8 навалився на потерпілу та висловив вимогу передачі йому майна.

Перебуваючи в безпорадному стані і не маючи змоги чинити опір, ОСОБА_9 , усвідомлюючи небезпечний для її життя та здоров`я характер дій обвинуваченого, сприймаючи погрози останнього реальними та такими, що можуть відбутися у разі їх невиконання, передала нападнику власний мобільний телефон «Samsung А30S» вартістю згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 9098 від 18 травня 2020 р. 4470,40 грн. Отримавши даний телефон, ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, почав вимагати у потерпілої грошові кошти, але отримавши відмову, здійснив поверховий огляд кишень її куртки та виявив у правій кишені невідомий предмет, схожий на гаманець, який у дійсності виявився обкладинкою на посвідчення та жетон поліції вартістю за висновком вищевказаної судової товарознавчої експертизи 178,40 грн. В цій обкладинці знаходились посвідчення працівника поліції на ім`я ОСОБА_9 , жетон працівника поліції з особистим номером ОСОБА_9 , дві банківські картки КБ «ПриватБанк» «Універсальна» та «Для виплат», яку обвинувачений вимагав передати, що потерпіла, не маючи змоги чинити опір, і зробила, передавши вказані речі.

Своїми діями обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 187 КК України розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Крім цього, при вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_9 обвинувачений ОСОБА_8 , діючи в ході раптово виниклого умислу, направленого на порушення статевої недоторканості потерпілої та задоволення статевої пристрасті, лежачи на потерпілій, не знімаючи свого одягу, почав здійснювати відносно останньої дії сексуального характеру, не пов`язані із проникненням в її тіло, спрямовані на задоволення статевої пристрасті. Використовуючи безпорадний стан потерпілої, яка намагалась протидіяти насильству, обвинувачений продовжував її утримувати та погрожував фізичною розправою, примушував її вчиняти дії, внаслідок яких він задовольнив статеву пристрасть.

Своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 153 КК України, - сексуальне насильство, тобто вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи.

В апеляційній них скаргах:

В апеляційних скиртах:

Захісник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду змінити.

Пом`якшиш призначене покарання за ч 1 ст. 187 КК України та 153 КК України та відмовити потерпілій у задоволенні позову щодо стягнення матеріальної та моральної ніколи.

В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що обвинувачений є особою молодого віку, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні мати похилою віку.

Крім того, він повністю визнав себе винуватим, активно сприяв розкрито кримінального правопорушення, щиро покаявся у скоєному та відшкодував потерпілій матеріальну шкоду в сумі 5000 гри.

В той же час, автор апеляційної скарги не погоджується з висновками сулу про задоволення цивільного позову в частині відшкодування матеріальної ти моральної шкоди

Зазначає, що суду не було надано належних доказів щодо вартості речей потерпілої, які були зіпсовані під час вчинення кримінального правопорушення, їх переліку та взагалі дані речі не були вилучені як докази.

Також судом необґрунтовано задоволений цивільний позов в частині стягнення моральної школи в сумі 100000 гривень, оскільки не зазначено в чому саме виразилась ця шкода та не надано доказів її заподіяння

Обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, пом`якшити призначене покарання, застосувавши положення ст. 69 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Крім того, просить зменшити суму в рахунок стягнення матеріальної шкоди, обмежившись вже виплаченою обвинуваченим та зменшити суму в рахунок відшкодування моральної школи.

В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що він відшкодував матеріальну шкоду потерплій у розмірі, який був доведений, а іншої матеріальної шкоди, про яку зазначила потерпіли підтверджено не було

Також обвинувачений звергає увагу на той факт, що матеріали провадження не містять доказів стан вагітності і потерпілої на час скоєння щодо неї кримінального правопорушення и також відсутній предмет схожий на ніж яким він нібито їй погрожував.

В обґрунтування необхідності пом`якшення покарання обвинувачений зазначає, що має двох неповнолітніх дітей то батьків пенсійного віку, які потребують постійної ДОПОМОГИ.

Вказує, то суд призначаючи покарання врахував лише характеристики за місцем мешкання, проте досудова доповідь не складалась, а відтак дані про особу обвинуваченого є неповними.

Крім того обвинувачений ОСОБА_8 просить застосувати до нього положення ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.

Прокурор від поданої апеляційної скарги відмовився.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити їх апеляційні скарги, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд дійшов висновку, що враховуючи повне визнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини, а також те, що сторони не піддано сумніву фактичні обставини справи, та за відсутності сумніву в правильності розуміння обвинуваченою змісту цих обставин, добровільності та істинності позиції, суд першої інстанції, заслухавши думку учасників судового розгляду, які не заперечували проти недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ними не оспорююється, розглянув дане кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, що в свою чергу позбавляє сторони кримінального провадження оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

Таким чином, оспорювання обвинуваченим в апеляційній скарзі таких обставин кримінального правопорушення як стан вагітності потерпілої на час скоєння щодо неї кримінального правопорушення а, також використання ОСОБА_8 під час нападу предмета схожого на ніж яким він нібито їй погрожував не ґрунтується на законі.

Крім того, кваліфікація дій обвинуваченого у поданих стороною захисту апеляційних скаргах стороною захисту не оспорюється.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції вимоги п.1Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» згідн яких при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимогст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Дослідженням даних про особу ОСОБА_8 встановлено, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем мешкання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, в ході досудового слідства був оголошений у розшук.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття та часткове відшкодування шкоди.

Обставиною, яка обтяжує його покарання, суд визнав рецидив злочинів.

Крім того, судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, за які його нині засуджено у період іспитового строку, призначеного за вироком Куп`янського міськрайонного судуХарківської області від 18грудня 2018 р. за ч. 1 ст. 186 КК України,, а відтак призначив обвинуваченому обвинуваченому покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, приєднавши частково к покаранню, призначеному за даним вироком, не відбуте покарання за попереднім вироком.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на необхідність призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК Укараїни є безпідставними, оскільки незважаючи на те, що судом констатовано навність двох обставин, що пом`якшують покарання, вони у даному конкретному випадку в сукупності із даними про особу обвинуваченого не можуть бути визнані такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а відтак дана норма не підлягає застосуванню.

Щодо посилань сторони захисту на те, що дані про особу обвинуваченого були встановлені неповно через не складення досудової доповіді, що в свою чергу могло вплинути на розмір призначеного покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 5 ст. 314 КПК у підготовчому судовому засіданні суд, за власною ініціативою чи за клопотанням сторін вирішує питання щодо складання досудової доповіді, про що постановляє ухвалу із зазначенням строку підготовки такої доповіді.

Відповідно до ч. 2 ст. 314-1 КПК досудова доповідь складається щодо особи, обвинуваченої у вчиненні злочину невеликої або середньої тяжкості, або тяжкого злочину, нижня межа санкції якого не перевищує 5 років позбавлення волі. Досудова доповідь щодо неповнолітнього обвинуваченого віком від 14 до 18 років складається незалежно від тяжкості вчиненого злочину, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Отже, вирішення такого питання є правом суду, яке обмежується винятковими випадками, коли складання такої досудової доповіді є обов`язковим.

Водночас, складання досудової доповіді щодо засудженого у цій справі не було обов`язковим, при цьому учасниками судового провадження перед судом вказане питання не порушувалось.

За таких обставин цей довід апеляційної скарги визнається колегією суддів безпідставним.

Також, необґрунтованим є посилання сторони захисту як на підставу призначення більш м`якого покарання обвинуваченому наявність на його утриманні неповнолітніх дітей та батьків похилого віку, оскільки згідно даних про особу ОСОБА_8 , останній не працює.

Таким чином, колегія суддів констатує, що покарання обвинуваченому призначено у відповідності до положень ст. 65 КК України.

Підстав для його пом`якшення колегія суддів, враховуючи дані про особу обвинуваченої не вбачає.

Стосовно доводів апеляційних скарг сторони захисту стосовно обсягу, в якому був задоволений цивільний позов потерпілої, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, при визначенні питання про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, дотримався вказаних вимог закону, врахувавши при цьому, що винними діями обвинуваченого були заподіяні як матеріальні збитки, розмір яких підтверджено матеріалами провадження (т.1 арк.кр.пр.153-157),так і моральна шкода.

Судом було проаналізовано розмір моральної шкоди та зазначено що саме сума в розмірі 100000 гривень, а не н 450 000 грн., яка була первісно заявлена потерпілою, відповідає характеру та тривалості моральних переживань, емоційних та душевних страждань в зв`язку з вчиненням щодо неї кримінальних правопорушень.

Таким чином апеляційні доводи сторони захисту щодо недоведеності розміру спричиненої матеріальної та моральної шкоди відхиляються колегією суддів.

Вимога обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до нього положення ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р. є безпідставною, оскільки згідно з постановою Верховного Суду України від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, закон у даній редакції підлягає застосуванню у випадку якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно).

Враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив дані кримінальні правопорушення після 20.06.2017 року, застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р. є неможливим.

За таких обставин оскаржуваний вирок є законним та обґрунтованим, а підстави для його скасування або зміни відсутні.

Керуючись ст.ст.404,405,407,408,418,419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 06 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі касаційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.

Головуючий

Судді