Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

02 серпня 2022 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції з ДУ « Рівненський слідчий ізолятор» кримінальне провадження № 0000158 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 357 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 28 квітня 2022 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 28 квітня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.3 ст.357 КК України, і призначено покарання: за ч.3 ст. 357 КК України один рік обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 186 КК України чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання чотири роки позбавлення волі.

Вирішено витання щодо речових доказів по справі.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_6 06 березня 2019 року приблизно о 02:29 год, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, перебуваючи біля банкомату АТ КБ «Приватбанк», що по вул. Мазепи 8 в м. Здолбунів Рівненської області, шляхом вільного доступу, пересвідчившись що його дії не будуть помічені іншими особами, таємно викрав грошові кошти в сумі 200 гривень, які знаходились в отворі для видачі коштів вказаного банкомату, належні ОСОБА_8 .

Там же ОСОБА_6 , діючи з корисливим мотивом, пересвідчившись, що його дії ніким не помічені, незаконно заволодів кредитною банківською карткою АТ «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_1 , яка знаходилась в отворі для банківських карток вищевказаного банкомату, і належить ОСОБА_8

06 березня 2019 року біля 02:36 год, ОСОБА_6 знаходячись біля банкомату АТ «Райффайзен Банк Аваль», що по вул. Б.Хмельницького 8 в м. Здолбунів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, таємно заволодів грішми в сумі 400 гривень, які зняв у банкоматі, скориставшись викраденою банківською карткою АТ «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_1 , належною ОСОБА_8

06 березня 2019 року приблизно о 02:41 год. ОСОБА_6 , перебуваючи біля банкомату АТ КБ «ПриватБанк», що по вул. Б.Хмельницького 11 в м. Здолбунів, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, діючи повторно, усвідомлюючи, що його дії помічені потерпілим ОСОБА_8 , відкрито заволодів його грошовими коштами загальною сумою 2000 гривень, які зняв з банкомату за допомогою кредитної банківської картки ОСОБА_8 , виданої АТ «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_1 .

03 квітня 2019 року біля 18:00 год. ОСОБА_6 , знаходячись на подвір`ї Здолбунівської ЗОШ № 7, розташованої в м. Здолбунів на вул. Лесі Українки 2, з корисливих мотивів, шляхом ривка, відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Huawei P smart +» imei 1 НОМЕР_2 , imei 2 НОМЕР_3 вартістю 5870,93 грн, вихопивши його з руки ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини вчиненого, доведеність вини та правильність кваліфікації дій, вважає призначене покарання надто суворим. Зазначає, що визнав свою вину повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, відшкодував шкоду потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які просили суд його суворо не карати, що не було враховано, як обставину, що пом`якшує покарання, має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, родину та двох малолітніх дітей.

Просить вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 28 квітня 2022 року змінити, призначити йому менш суворе покарання із застосуванням ст. 69 КК України, та зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 03.04.2019 року, що залишилося поза увагою суду першої інстанції.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 на підтримання поданої апеляційної скарги, доводи прокурора, який вважає вирок законним, обґрунтованим і просить залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин підтверджується сукупністю зібраних в провадженні доказів, яким судом дана правильна юридична оцінка, що не заперечується в апеляційній скарзі і не оспорюється ніким з учасників судового розгляду.

Твердження ОСОБА_6 про призначення надто суворого покарання не є переконливими, оскільки термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність, між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом і розміром покарання, та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема, і ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 та від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справах про призначення судом більш м`якого покарання.

Так, у рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема, права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі Довженко проти України) зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття особа обвинуваченого вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття особа винного.
При обранні покарання ОСОБА_6 суд, як видно з вироку, дотримався положень ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та роз`яснень, що містяться в п.п. 2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) „Про практику призначення судами кримінального покарання, врахував тяжкість скоєних злочинів, особу ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий, в тому числі, і за вчинення тяжких корисливих злочинів, визнання ним вини та розкаяння у вчиненому, і призначив йому покарання в межах закону, та мінімальне покарання, згідно санкції ч.2 ст.186 КК України, належним чином вмотивувавши прийняте рішення, підстав для пом`якшення якого, враховуючи системність неправомірної поведінки ОСОБА_6 , колегія суддів не вбачає.
Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б слугували безумовними підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, не встановлено.

Поряд з цим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 в рамках даного кримінального провадження перебуває під вартою з 03 квітня 2019 року, однак, зарахування даного строку, як попереднього ув`язнення, в строк відбуття покарання ОСОБА_6 , залишилося поза увагою суду першої інстанції, про що правомірно наголошує апелянт, і суд апеляційної інстанції вправі вирішити дане питання.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_6 його перебування під вартою, як попереднє ув`язнення, з 03.04.2019 року з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 28 квітня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту оголошення повного тексту ухвали, а ОСОБА_6 - в той же строк - з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2