Провадження №11-кп/801/19/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі
Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Вінниці апеляційну скаргу прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.07.2019 року у кримінальному провадженні внесеному, до ЄРДР № 0002125 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, на утриманні дитина, раніше судимого:
08.01.2004 року Вінницьким районним судом за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців;
14.05.2010 року Ленінським районним судом м. Вінниця, за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді арешту строком 6 місяців;
27.09.2012 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИВ:
Прокурор Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просила вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.07.2019 року скасувати відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винними ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання пом`якшуючою покарання ОСОБА_7 обставиною збіг тяжких сімейних обставин.
В решті вирок залишити без змін.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03.07.2019 року визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 30.05.2018 року до 25.07.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 (три) роки та на підставі п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Вирок відносно ОСОБА_10 набув законної сили.

Стягнуто в рівних частинах із ОСОБА_10 та ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз у кримінальному провадженні в сумі 4777,20 грн.

Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 05.06.2018 року (№127/13341/18) про накладення арешту скасовано.

Долю речових доказів визначено.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_7 , попередньо домовившись та узгодивши свої дії з ОСОБА_10 , з метою реалізації їх спільного злочинного умислу, діючи таємно, 30.05.2018 року близько 11 год. з метою реалізації їх спільного умислу зайшов на територію домогосподарства, що за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_11 , підійшов до будинку та шляхом віджиму металопластикового вікна проник всередину будинку, звідки таємно викрав ювелірні вироби, що знаходились в шафах кімнат вказаного будинку, а саме: браслет, оздоблений недорогоцінним камінням цирконієм, виготовлений із золота 585 проби, вагою 10,62 г.; кулон, оздоблений недорогоцінним камінням цирконієм, виготовлений із золота 585 проби, вагою 3,33 г.; ланцюжок шийний довжиною 65 см., виготовлений із золота 585 проби, вагою 2,40 г.; сережки, оздоблені недорогоцінним камінням цирконієм, виготовлені із золота 585 проби, вагою 1,44 г; каблучка, оздоблена недорогоцінним камінням цирконієм, виготовлена із золота 585 проби, вагою 6,39 г.; каблучка, оздоблена перлиною та недорогоцінним камінням цирконієм, виготовлена із золота 585 проби, вагою 1,74 г.; ланцюжок шийний довжиною 55 см, виготовлений із золота 585 проби, вагою 20,28 г.; сережка, оздоблена недорогоцінним камінням цирконієм, виготовлена із золота 585 проби, вагою 1,47 г.; підвіс «хрестик», виготовлений із срібла 925 проби, вагою 7,58 г. Вказані ювелірні вироби, які належать ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , загальна вартість яких відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №3594-3602/18-21 від 02.07.2018 становить 54 684,05 грн., ОСОБА_7 помістив до власних кишень. ОСОБА_10 , в цей час з метою реалізації їх спільного злочинного умислу перебував на вулиці біля вказаного будинку та спостерігав, щоб до будинку не повернулись господарі та щоб їхні спільні з ОСОБА_7 дії не були помічені сторонніми особами.

В подальшому, ОСОБА_7 через вікно залишив вказаний будинок та територію домоволодіння, вийшов на вулицю біля вищезазначеного будинку, де його очікував ОСОБА_10 , та передав останньому частину викрадених ювелірних виробів, з якими вони з місця скоєння злочину зникли та в подальшому розпорядились на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_13 та ОСОБА_10 спричинили потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 54 684,05 грн.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 належним чином не враховано, що він свою вину визнав лише частково, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, має незняту та непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 08.01.2004.
Крім того, ОСОБА_7 уже звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, та незважаючи на це, знову вчинив тяжкий умисний корисливий злочин, не надав критичну оцінку своїй поведінці, не усвідомив суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, не бажав виправити ситуацію, що склалася та ставати на шлях виправлення, що свідчить про неможливість його виправлення і перевиховання без призначення покарання, пов`язаного з реальним позбавленням волі, інакше мета покарання не може бути досягнута.
Суд першої інстанції не врахував рекомендацій, викладених у п.5 постанови Пленуму Верховного Суду № 7, згідно з яким визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.
Суд, визнавши збіг тяжких сімейних обставин як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , належним чином не обгрунтував свою позицію, обмежившись лише посиланням на покази обвинуваченого, у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження вказаного факту.
Таким чином, прокурор вважає, що збіг тяжких сімейних обставин не може бути враховано як пом`якшуюча обставина при призначенні покарання ОСОБА_7 .
Враховуючи викладене, застосування судом відносно ОСОБА_7 ст. 75 КК України суперечить вимогам ст. 50 КК України та роз`ясненням постанови Пленуму Верховного Суду України № 7, відтак, не може бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого попередження нових злочинів.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу, просив задоволити, захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Постановою Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 04.11.2020 року ухвалу Вінницького апеляційного суду від 20.05.2020 року щодо ОСОБА_7 скасовано та призначеного новий розгляд у суді апеляційної інстанції, тому апеляційна скарга прокурора переглядається судом щодо ОСОБА_7 .

Доведеність вини, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України у апеляційній скарзі не оспорюється.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є умисним тяжким злочином, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, скарг від сусідів та мешканців будинку на останнього до ТОВ «ЖЕО» не надходило, що підтверджується характеристикою виданою ТОВ «ЖЕО» вих. №670 від 01.06.2018 року, згідно вимоги про судимість від 30.05.2018 року обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, відсутність обставин, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання, обставину, що згідно ст. 66 КК України пом`якшує покарання, яку суд визнав, збіг тяжких сімейних обставин.

На думку суду апеляційної інстанції висновок суду щодо наявності такої обставини, що помякшує покарання як збіг тяжких сімейних обставин не відповідає матеріалам кримінального провадження.
Відповідно до роз`яснень, наданих у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2013 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (абзац 1 пункт 4). встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.
При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.
Тобто суд при встановлені обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання є самостійним та незалежним від наведених чи не наведених в обвинувальному акті обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.
Пом`якшуюча обставина, як вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, передбачає, що зовнішні обставини вплинули на особу, спонукали до вчинення злочину.
Висновок суду першої інстанції про наявність обставини, яка пом`якшує покарання, збіг тяжких сімейних обставин не підтверджений належними доказами, грунтується на показах обвинуваченого.
Матеріали кримінального провадження не містять жодних доказів щодо стану здоров`я дружини ОСОБА_7 , матеріального стану родини, який свідчив би про неможливість оплачувати тривале лікування, на підтвердження показань ОСОБА_7 під час судового розгляду про збіг тяжких сімейних обставин.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що вказівка про визнання помякшуючою обставиною збіг тяжких сімейних обставин підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку суду.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості безпідставними.
Перевіривши всі обставини, які мають значення при призначенні покарання, суд апеляційної інстанції, приймаючи до уваги надані під час апеляційного розгляду довідки про стан здоров`я ОСОБА_7 , дружини, сімейний стан вважає, що суд першої інстанції, додержуючись принципів законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації, визначив покарання ОСОБА_7 , яке є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Відповідно ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Перевіряючи рішення щодо можливості застосування ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції враховує особу ОСОБА_7 , який позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_15 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_1 від 20.06.2013 року, його стан здоровя, а саме те, що він згідно виписки КНП Вінницької обласної Ради «Клінічний Центр інфекційних хвороб» від 22.10.2021 року № 536/1 знаходиться на постійній пожиттєвій антиретровірусній терапії з 01.11.2013 року, яка продовжена з 21.02.20 року по теперішній час, згідно довідки виданої ГО «Хелп Плюс» від 03.02.2022 року з 08.01.2022 року проходив стаціонарний курс психо-соціальної реабілітації за програмою «12 кроків», одружений з ОСОБА_16 , що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_2 від 05.05.2017 року, стан здоровя його дружини ОСОБА_16 згідно виписки КНП Вінницької обласної Ради «Клінічний Центр інфекційних хвороб» від 14.12.2021 року № 643, те, що його матір ОСОБА_17 згідно довідки до акту огляду медико-соціальної експертної комісії № 053547 має другу групу інвалідності.
Також суд апеляційної інстанції враховує посткримінальну поведінку ОСОБА_7 , який під час апеляційного розгляду пояснив, що розкаюється, усвідомив незаконність своїх дій та став на шлях виправлення, має на утриманні дружину, дитину та хвору матір, яка потребує постійного догляду, не вчиняв правопорушень, не притягувався до будь-якої відповідальності, позицію потерпілих у даному кримінальному провадженні, відсутність матеріальних претензій.
При цьому суд апеляційної інстанції керується правовим висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к, що визначені уст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
У справі «Бакланов проти Росії (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії (рішення від 24.03.2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Те, що ОСОБА_7 раніше судимий в тому числі у 2004 році за ч.3 ст. 185 КК України на думку апеляційної інстанції не є беззаперечною підставою для призначення ОСОБА_7 реального покарання.

Дійсно згідно довідки Департаменту інформатизації Міністерства внутрішніх справ України від 29.12.2021 року наданої апеляційному суду ОСОБА_7 судимий: 20.09.2002 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; 08.01.2004 року Вінницьким районним судом за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців, звільнений 25.04.2008 року по відбуттю строку покарання;14.05.2010 року Ленінським районним судом м. Вінниця, за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді арешту строком 6 місяців, звільнений 14.05.2010 року із зали суду по відбуттю строку покарання ;27.09.2012 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік, звільнений по відбуттю строку покарання 27.09.2013 року.
Однак, на даний час сукупність обставин, які характеризують його особу, сімейний стан, стан здоров`я, його поведінка після вчинення кримінального правопорушення, його критичне відношення до вчиненого свідчать про те, що мета покарання може бути досягнута при призначенні покарання з застосуванням ст. 75 КК України.

Необхідності в ізоляції ОСОБА_7 від суспільства для виправлення його особистості, на думку колегії суддів, немає, тож за умови спеціального контролю за поведінкою обвинуваченого з боку органу пробації в період іспитового строку, його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.
Керуючись ст. 404, 405,407,409, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора частково задоволити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.07.2019 року відносно ОСОБА_18 за ч.3 ст. 185 КК України залишити без змін.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання пом`якшуючою покарання обставиною- збіг тяжких сімейних обставин.
Судове рішення може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4