КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 26 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 26 травня 2021 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 22 січня 2020 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень, штраф сплачено 24 січня 2020 року,

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , вирок стосовно якого не оскаржується.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 будучи раніше судимий за умисний корисливий злочин, судимість у встановленому законом порядку не знята і не погашена, знову вчинив умисний корисливий злочин при наступних обставинах.
04 вересня 2020 року приблизно о 21.00 год. ОСОБА_6 знаходячись у приміщенні блоку «А» «ТЦ «Космополіт», який розташований за адресою: м. Київ, вул. В. Гетьмана, 6 вступив у злочинну змову із обвинуваченим ОСОБА_8 направлену на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, ОСОБА_6 разом із ОСОБА_8 зайшли до приміщення магазину «House», який розташований на другому поверсі ТЦ «Космополіт», та стали підшукувати товар, який у подальшому можливо буде викрасти.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 діючи спільно і узгоджено із ОСОБА_6 , взяв з полиць чоловічі кросівки марки House, вартістю 799.00 гривень, а також куртку, та направились до примірочної кабіни, де за допомогою плоскогубців, які у нього були при собі, перекусив магнітну кліпсу, що була на кросівках, і залишивши кросівки в примірочній кабіні, вийшов до торгівельного залу, де на вішалку повісив куртку, а зрізану магнітну кліпсу з кросівок, заховав до кишені джинсів, які висіли поруч.

В цей час ОСОБА_6 , діючи спільно і узгоджено із ОСОБА_8 , зайшов до тієї ж примірочної, з метою нібито приміряти товар, забрав кросівки, які залишив ОСОБА_8 , заховав до свого рюкзака, після чого, разом із ОСОБА_8 вийшли з приміщення магазину, та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, спричинивши АТ «ЛПП» Україна» матеріальну шкоду на загальну суму 799,00 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 26 травня 2021 року змінити в частині правової кваліфікації діяння ОСОБА_6 шляхом виключення кваліфікуючої ознаки повторність, ухвалити ухвалу, якою вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України, а саме за таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб.

Важаючи неправильною кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності, прокурор вказує на те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку судимість ОСОБА_6 за попереднім вироком була погашеною.
Зокрема, ОСОБА_6 був засуджений 22 січня 2020 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень та 24 січня 2020 року сплатив штраф.

Згідно із п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України в редакції, чинній на момент ухвалення вироку, такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання. Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, за яке обвинуваченого засуджено вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22 січня 2020 року на момент ухвалення оспорюваного вироку відноситься до кримінальних проступків.

Отже, відповідно до фактичних обставин справи, визнаних судом доведеними, інкримінований злочин обвинуваченими вчинено 04 вересня 2020 року, тобто після відбуття покарання у виді штрафу ОСОБА_6 , а тому кваліфікуюча ознака - повторність в кваліфікації діяння ОСОБА_6 є зайвою та підлягає виключенню, а діяння ОСОБА_6 має кваліфікуватись лише як таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, вид та міра призначеного судом покарання та вирок суду в частині звільнення від відбування покарання, апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч 1 ст. 404 КПК України в апеляційному порядку не перевіряється.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що при кваліфікації дій ОСОБА_6 судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме невірно встановлено кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину повторно, є обґрунтованими.
Як убачається із вироку суду дії ОСОБА_6 за фактом спричинення АТ «ЛПП» Україна» матеріальної шкоди на загальну суму 799,00 гривень суд кваліфікував за ч. 2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до примітки 1 до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_6 22 січня 2020 року був засуджений вироком Дніпровськго районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень (а.п. 53-55), який на підставі квитанції про сплату штрафусплачено 24 січня 2020 року (а.п. 56).
Законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року, внесено зміни до КК, зокрема кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України, віднесено до кримінальних проступків.
Зазначеним Законом доповнено і положення ст. 89 КК України, зокрема у п. 2-1 даної статті, вказано, що такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Зважаючи на те, що положення вказаного закону покращують становище особи, відповідно до ст. 5 КК України вони підлягають застосуванню при призначенні покарання та мають бути враховані при кваліфікації дій обвинуваченого.
У відповідності до положень ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
З огляду на те, що на скоєння інкримінованого кримінального правопорушення, а саме станом на 26 травня 2021 року ОСОБА_6 відбув призначене покарання за попереднім вироком суду від 20 січня 2020 року, слід дійти висновку, що дії ОСОБА_6 не потребують кваліфікації за ознакою повторності, оскільки на момент скоєння інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 визнається таким, що не має судимості.
Зважаючи на викладене, колегія суддів, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України вбачає підстави для зміни оскаржуваного вироку в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 шляхом виключення кваліфікуючої ознаки повторності.
Відтак, дії ОСОБА_6 належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок судуСолом`янського районного суду міста Києва від 26 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 - зміні в частині кваліфікації його дій.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 26 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, змінити: виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку - повторність.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №760/20562/20

Провадження №11-кп/824/3587/2021 Категорія КК: ч. 2 ст. 185
Головуючий у І інстанції ОСОБА_9
Доповідач ОСОБА_1