ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2022 року

м. Київ

справа № 754/2710/20

провадження № 51-3404 км 21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 30 листопада 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 27 травня 2021 року, прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції на ухвалу Київського апеляційного суду від 27 травня 2021 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя

АДРЕСА_1 , зареєстрованого в тому

АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 186 Кримінального кодексу України (далі КК),
ОСОБА_10 ,ІНФОРМАЦІЯ_2 , жительки АДРЕСА_3 , зареєстрованої в тому АДРЕСА_4 ) раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 листопада 2020 року

ОСОБА_10 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 186 КК, та призначено їм покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі статті 75 КК їх звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені статтею 76 КК.
Згідно з вироком 03 лютого 2020 року, приблизно о 22 год 30 хв, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , знаходячись біля 6 під`їзду будинку АДРЕСА_5 , підійшли ззаду до потерпілої ОСОБА_11 , та ОСОБА_7 , з метою подолання волі потерпілої до опору, наніс один удар лівою рукою зжатою в кулак в область голови ОСОБА_11 , від чого остання впала колінами на землю. В цей час обвинувачена ОСОБА_10 , нанесла один удар правою ногою в область голови ОСОБА_11 , від якого остання впала з колін на сідниці. В подальшому ОСОБА_10 відкрито викрала з рук потерпілої ОСОБА_11 мобільний телефон «Леново А6010», вартістю 450 грн, з двома сім картами оператора мобільного зв`язку «Лайфселл», без залишку коштів на рахунку, які матеріальної цінності для потерпілої не становлять. В цей час, ОСОБА_7 , з метою подолання волі потерпілої до опору, наніс їй лівою рукою зжатою в кулак два удари в область голови зліва, тим самим обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_7 застосували до ОСОБА_11 фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя потерпілої та спричинили їй легкі тілесні ушкодження. В подальшому ОСОБА_10 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд.
Київський апеляційний суд ухвалою від 27 травня 2021 року вирок Деснянського районного суду м. Києва від 30 листопада 2020 року залишив без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 05 квітня 2021 року та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність прокурор убачає у необґрунтованому застосуванні до засуджених статті 75 КК. Вказує, що судом не було враховано, що засуджені вчинили тяжкий злочин, вину у вчиненні злочину не визнали, не усвідомили, що вчинили тяжкий злочин. Характеристики засуджених посередні, відсутні дані, які б з позитивної сторони характеризували їх. Відсутні обставини, що пом`якшують покарання. Не враховано позицію потерпілої, яка наполягала на реальному позбавленні волі.
Захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 у касаційній скарзі просить скасувати вирок Деснянського районного суду м. Києва від 30 листопада 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 27 травня 2021 року та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 .
У своїй касаційній скарзі зазначає такі доводи.
Факт завдання удару, побоїв або вчинення інших насильницьких дій, які спричинили фізичний біль ОСОБА_11 , має бути доведений сукупністю доказів. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися лише на показаннях потерпілої.
Для кваліфікації дій за статтею 186 КК необхідно встановити умисел на заволодіння майном, а не на заподіяння тілесних ушкоджень.
Вважає протокол пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання за фотознімками неналежним та недопустимим доказом, оскільки він був затриманий в цей же день, протягом однієї години після настання тих подій, що інкримінуються, а отже міг бути пред`явлений для впізнання потерпілій.
Покладені в основу обвинувального вироку суду висновки експертів містять припущення, оскільки у них відсутні категоричні висновки стосовно отримання потерпілою тілесних ушкоджень у день та час вчинення кримінального правопорушення.
В своїх запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення. Вважає ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні інкримінованому йому діянні.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні підтримала касаційну скаргу прокурора, просила скаргу задовольнити з підстав, зазначених у ній. У задоволенні касаційної скарги захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , просила відмовити.
Захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_8 просили відмовити у задоволенні касаційної скарги прокурора та задовольнити скаргу захисника ОСОБА_9 з підстав, зазначених у ній.
Засуджений ОСОБА_7 просив задовольнити касаційну скаргу свого захисника.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від учасників не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді та думку прокурора, пояснення захисників та засудженого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
З приводу доводів захисника засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_9 колегія суддів зазначає наступне.
Колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 186 КК, вважає їх обґрунтованими та такими, що відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджені наявними доказами у їх сукупності та взаємозв`язку, які встановлені судом першої інстанції в ході судового розгляду та в яких відсутні ознаки недостовірності, зокрема:
- показаннями потерпілої ОСОБА_11 , які вона надавала під час допиту в суді першої інстанції, які узгоджуються з даними слідчого експерименту від 07 лютого 2020 року, проведення якого зафіксовано на диску DVD-R за її участю;
-висновком експерта № 042/1-158-2020 від 04 лютого 2020 року, яким встановлено, що у потерпілої виявлено: садно на спинці носу в середній третині; синці на лівій боковій поверхні шиї в нижній третині, на тилі лівої кисті в 1-му між пальцьовому проміжку; крововилив на слизовій оболонці верхньої губи справа. Вказані ушкодження спричинені тупим предметом (предметами), могли утворитись 03 лютого 2020 року, не були небезпечними для життя та відносяться до легких тілесних ушкоджень;
- висновком експерта № 042-311-2020 від 10 лютого 2020 року, в якому зазначено, що враховуючи характер та локалізацію виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень, даних протоколу проведення слідчого експерименту за її участю від 07 лютого 2020 року виявлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження могли утворитись за умови та у спосіб на які вона вказує;
- протоколами пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 04 лютого

2020 року;
- показаннями обвинувачених, в яких вони не заперечували того, що 03 лютого 2020 року, близько 22 год 30 хв вони перебували поблизу буд. АДРЕСА_5 , а ОСОБА_10 нанесла потерпілій ОСОБА_11 удар в область голови та забрала її мобільний телефон;
- протоколом огляду від 04 лютого 2020 року, згідно даних якого за місцем проживання ОСОБА_10 в приміщенні квартири АДРЕСА_6 , виявлено та вилучено викрадений у ОСОБА_11 мобільний телефон Леново А6010.
Доводи захисника про відсутність умислу у вчиненні грабежу з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, спростовуються вищевикладеними доказами, яким суди надали належну правову оцінку. При цьому послідовність та злагодженість дій засуджених, за яких вони наносили потерпілій удари з метою заволодіння її мобільним телефоном, свідчать про попередню узгодженість дій.
Пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання за фотознімками не визнається колегією суддів як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Частина 6 статті 228 КПК передбачає таку можливість, як впізнання за фотознімками та не висуває окремих вимог для проведення цієї слідчої (розшукової) дії у такий спосіб.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не бачить підстав для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_9 .
Що ж до доводів прокурора про необґрунтоване застосування до засуджених статті 75 КК, колегія суддів вважає їх обґрунтованими з наступних підстав.
Відповідно до частини 1 статті 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У кримінальному праві виправлення засудженого є таким впливом покарання на свідомість особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, за допомогою якого усуваються ті її негативні риси, які призвели до вчинення кримінального правопорушення.
Виправлення виявляється у внесенні коректив у соціально-психологічні характеристики засудженого, нейтралізації негативних криміногенних настанов, вихованні законослухняності та поваги до положень закону, в тому числі і кримінального.
Досягнення мети виправлення означає, що в особистості засудженого в результаті застосування до нього покарання відбулись такі зміни, які фактично унеможливлюють вчинення ним нового кримінального правопорушення з огляду на зміни його ціннісних орієнтирів, що неможливо без усвідомлення та засудження винуватим вчиненої ним власної суспільно-небезпечної дії.
Так, при призначенні ОСОБА_10 та ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, з чим погодився суд апеляційної інстанції, врахував:
- ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення;
- дані про особи обвинувачених, які раніше не притягувалися до кримінальної відповідальності, мають визначене місце проживання;
- ОСОБА_10 має на утриманні двох неповнолітніх дітей 2013 року народження та 2008 року народження;
- їх посередню характеристику;
- їх ставлення до вчиненого в цілому;
- на обліках у лікарів наркологів та лікарів психіатрів не перебувають;
- думку потерпілої, яка просила суворого покарання.
Суди дійшли висновку про можливість виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства з урахуванням перебування на утриманні двох неповнолітніх дітей 2013 та 2008 років народження та відсутності обставин, що обтяжують покарання обвинувачених, згідно статтею 67 КК, а також з покладенням на них обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
З огляду на вказані обставини місцевий суд вважав, що забезпечити виправлення ОСОБА_10 та ОСОБА_7 можливо без реального відбування ними покарання, але в умовах контролю за їх поведінкою та виконанням покладених на них обов`язків органами пробації протягом іспитового строку, який сам втілює в собі погрозу реального відбування призначеного покарання у разі невиконання ними умов випробування, що є необхідним і достатнім обмеженням їх прав і свобод з метою захисту суспільства.
Проте, місцевий суд, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, безпідставно ототожнили таку мету покарання як спеціальна превенція (попередження вчинення нових правопорушень самими винуватими), способом досягнення якої може виступати утримання (залякування) засуджених від вчинення нового кримінального правопорушення шляхом погрози реального виконання призначеного покарання у випадку застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням (стаття 75 КК), із виправленням як окремою метою покарання.
Жодні з обставин, у наведених судами в обґрунтування твердження про те, що виправлення засуджених можливо забезпечити без реального відбування покарання в аспекті застосування положень статті 75 КК, не свідчать про можливість їх виправлення за встановленого судами ставлення засуджених до вчинених ними дій, які не вважали свою поведінку протиправною і суспільно-небезпечною, вину не визнавали, не надавали критичної оцінки своїй протиправній поведінці і не засуджували її, не висловлювали готовність понести за вчинене передбачену законом відповідальність.
Водночас, судами не наведено будь-якого обґрунтування щодо того, яким саме чином, за встановлених обставин, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням за статтею 75 КК забезпечує досягнення мети загальної превенції в аспекті дотримання приписів статті 50 КК.
Отже, суди належним чином не оцінили всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, та не врахували, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, визначені статтею 75 КК, про що не може йтися за неведених вище обставин.
У відповідності до вимог частини 3 статті 374 КПК висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.
Натомість, вказаних вище вимог суд першої інстанції не дотримався, а апеляційний суд, за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора, не усунув вказаних недоліків.
Колегія суддів вважає необґрунтованим висновок суду апеляційної інстанції, який погодився з висновками суду першої інстанції про те, що виправлення можливо із застосуванням звільнення ОСОБА_10 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених статтею 76 КК, за встановлених в кримінальному провадженні обставин.

Так, в касаційній скарзі прокурор обґрунтовано вказує на те, що враховуючи фактичні обставини (те, що засуджені вчинили тяжкий злочин, вину у вчиненні злочину не визнали, не усвідомили, що вчинили тяжкий злочин, характеристики засуджених посередні, відсутні дані, які б з позитивної сторони характеризували їх, відсутні обставини, що пом`якшують покарання, не враховано позицію потерпілої, яка наполягала на реальному позбавленні волі), звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням є неправильним застосуванням положень статті 75 закону України про кримінальну відповідальність, а отже є підставою для скасування оскарженого судового рішення з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

З урахуванням викладеного ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та постановити законне й справедливе рішення, при цьому при наведенні належного обґрунтування не виключається застосування положень статті 75 КК щодо звільнення ОСОБА_10 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 27 травня 2021 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3