Справа № 346/5041/21
Провадження № 11-кп/4808/514/21
Категорія ч.2 ст. 186 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку в м. Івано-Франківську матеріали за апеляційною скаргою (далі АС) захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , на ухвалу Коломийського міськрайонного суду від 02 листопада 2021 року, якою відмовлено у задоволенні клопотанння захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_8 про зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 27.02.2019 року по 29.06.2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, -

в с т а н о в и л а :

Ухвалою Коломийського міськрайонного суду від 02 листопада 2021 року відмовлено у задоволенні клопотанння захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_8 про зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 27.02.2019 року по 29.06.2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у зв`язку з безпідставністю цього клопотання.

Своє рішення суд мотивував тим, що ОСОБА_8 вчинив один зі злочинів, за який засуджений - 05.02.2017 року, і з 15.11.2018 року до 28.06.2021 року включно, тобто до дня, що передував дню набрання законної сили вищевказаним вироком, перебував під вартою. Таким чином, судом встановлено, що вищевказаним вироком суду питання щодо зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк покарання в порядку ч. 5 ст. 72 КК вирішено. Однак, вказаний захисником період (з 27.02.2019 року до 29.06.2021 року) не підлягає зарахуванню за вищевказаними правилами, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, а підлягає застосуванню ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі. В матеріалах справи відсутні та не надано захисником відомості про інше попереднє ув`язнення засудженого, а також про те, що до ОСОБА_8 продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, а тому не встановлено підстав для задоволення клопотання про зарахування йому строку попереднього ув`язнення з 27.02.2019 року по 29.06.2021 року у строк покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК. Тому в задоволенні клопотання суд відмовив.

Не погодившись з ухвалою суду, захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 , подав АС, в якій зазначив, що оскаржувана ухвала суду є незаконна у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що вироком Долинського районного суду від 21.12.2020 року ОСОБА_8 засуджено на 4 роки позбавлення волі та зараховано йому у строк відбування покарання з 15.11.2018 року, з часу фактичного затримання, зарахувавши в цей строк відповідно до ч. 5 ст. 72 КК час попереднього ув`язнення з 05.02.2018 року по 30.03.2018 року та з 15.11.2018 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі. Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК 05.02.2017 року. Ухвалою слідчого судді Долинського районного суду від 10.01.2019 року ОСОБА_8 в іншому кримінальному провадженні було обрано запобіжний захід тримання під вартою. Ухвалою Долинського районного суду від 24.01.2019 року кримінальне провадження № 0000071 від 07.02.2017 року, злочин який скоєно до 21.06.2017 року, об`єднано з кримінальним провадженням № 0000705, в якому ОСОБА_8 обрано запобіжний захід - тримання під вартою. Ухвалою цього ж суду від 27.02.2019 року в об`єднаному кримінальному провадженні запобіжний захід тримання під вартою продовжено на 60 днів. В подальшому, ухвалами цього ж суду вказаний запобіжний захід ОСОБА_8 неодноразово був продовжений. Тобто, як вказує апелянт, з 27.02.2019 року до набрання вироком законної сили 29.06.2021 року, при зарахуванні до часу відбування покарання попереднього ув`язнення ОСОБА_8 мали бути застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції від 26.11.2015 року № 838-VIII, тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З посиланням на постанову Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року в справі № 663/537/17 вказує, що підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Таким чином ,вказує, що хоча судом першої інстанції при розгляді клопотання були обґрунтовано встановлені всі вищенаведені факти, однак у задоволенні його клопотання суд безпідставно відмовив, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Просить скасувати оскаржувану ухвалу Коломийського міськрайонного суду та постановити нову ухвалу, якою зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання за вироком Долинського районного суду від 21.12.2020 року строку попереднього ув`язнення з 27.02.2019 року по 29.06.2021 року.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення засудженого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали подану АС, просять ухвалу суду скасувати та задовольнити апеляційні вимоги; пояснення прокурора ОСОБА_7 , який заперечив доводи поданої АС, просить оскаржувану ухвалу суду залишити без змін; перевіривши матеріали клопотання, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

У відповідності до ст.370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при вирішенні питання про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання дотримався цих вимог закону. Покликання захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 в АС на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, є необґрунтованими, виходячи із наступного.

Як вбачається із змісту оскаржуваної ухвали та матеріалів клопотання, відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складеного слідчим СВ Долинського ВП Калуського ВП ГУНП в Івано-Франківській області 15.11.2018 року, ОСОБА_8 затримано того дня о 19 год. 05 хв. за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.

Згідно ухвали слідчого судді Долинського районного суду Івано-Франківської області від 17.11.2018 року ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, який постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 15.11.2018 року, одночасно визначено запобіжний захід у вигляді застави, у кримінальному провадженні № 0000705 від 13.11.2018 року.

Із ухвали Долинського районного суду Івано-Франківської області від 10.01.2019 року вбачається, що застосовано до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, який постановлено рахувати з 10.01.2019 року, у кримінальному провадженні № 0000705 від 13.11.2018 року (справа № 343/2439/18).

Відповідно до ухвали Долинського районного суду Івано-Франківської області від 24.01.2019 року (справа № 343/2439/18) об`єднано в одне провадження матеріали об`єднаного кримінального провадження № 343/668/17, 1-кп/0343/19/19 на підставі обвинувального акта у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000071 від 07.02.2017 р., обвинувального акта у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000094 від 05.02.2018 р., та обвинувального акта у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000406 від 05.07.2018 р. щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.3 ст.357, ч.4 ст.296, ч.2 ст.185 КК та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 цього Кодексу, та матеріали кримінального провадження № 343/2439/18 на підставі обвинувального акта № 0000705 від 13.11.2018 р. про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 186 названого Кодексу, присвоївши йому єдиний унікальний номер 343/668/17 та номер провадження 1-кп/0343/19/19 (а.с. 31-33).

Ухвалою Долинського районного суду від 27.02.2019 року в справі № 343/668/17 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.3 ст.357, ч.4 ст.296, ч.2 ст.185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 та ч.3 ст.357 КК, продовжено строком на 60 днів з 27.02.2019 року до 27.04.2019 року (а.с. 34-37).

Згідно з ухвалами зазначеного суду від 17.04.2019 року, 07.06.2019 року, 30.07.2019 року, 17.09.2019 року, 11.11.2019 року, 17.12.2019 року, 05.02.2020 року, 01.04.2020 року, 21.05.2020 року, 23.06.2020 року, 11.08.2020 року, 02.10.2020 року, 18.11.2020 року вказаний запобіжний захід ОСОБА_8 неодноразово продовжений (а.с. 38-100).

Колегією суддів встановлено, що вироком Долинського районного суду Івано-Франківської області від 21.12.2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.186, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК, а на підставі ст. 70 цього ж Кодексу остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі на строк 4 роки, строк відбуття покарання постановлено рахувати з 15.11.2018 року, тобто з часу фактичного затримання і до спливу строків, визначених законом, зарахувавши в цей строк відповідно до ч. 5 ст. 72 названого Кодексу час попереднього ув`язнення з 05.02.2018 року по 30.03.2018 року та з 15.11.2018 року до набрання вироком суду законної сили, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі (а.с. 3-14).

Згідно ухвали колегії суддів Івано-Франківського апеляційного суду від 29.06.2021 року вищевказаний вирок щодо ОСОБА_8 залишено без змін (а.с. 15-30).

Вирок набрав законної сили 29.06.2021 року.

Згідно з правилами ч.5 ст.72 КК в зазначеній редакції (чинній по 20.06.2017 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України № 2046-VІІІ від 18.05.2017 року, який набув чинності з 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК викладено в новій редакції, згідно з якою попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року у справі № 663/537/17 викладено правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно з якою положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 цього Кодексу, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 названого Кодексу.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив один зі злочинів, за який засуджений, 05.02.2017 року, і з 15.11.2018 року до 28.06.2021 року включно, тобто до дня, що передував дню набрання законної сили вищевказаним вироком, перебував під вартою.

Також вищевказаним вироком, за яким було засуджено ОСОБА_8 , питання про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання в порядку ч.5 ст. 72 КК вирішено.

За таких обставин, колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що вказаний захисником період з 27.02.2019 року до 29.06.2021 року не підлягає зарахуванню за вищевказаними правилами, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, а підлягає застосуванню ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі. В матеріалах клопотання відсутні та не надано захисником відомості про інше попереднє ув`язнення засудженого, зокрема у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000071 від 07.02.2017 року, яке було обрано щодо нього до 21.06.2017 року, а також про те, що до ОСОБА_8 продовжували застосовуватися такі заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, а тому не встановлено підстав для зарахування йому строку попереднього ув`язнення з 27.02.2019 року по 29.06.2021 року у строк покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК, в редакції Закону № 838-VIII.

Колегія суддів, звертає увагу апелянта на те, що він вправі повторно звернутися до суду із вмотивованим клопотанням про зарахування ОСОБА_8 у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за наявності відповідних доказів перебування ОСОБА_8 під вартою у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000071 від 07.02.2017 року

За таких обставин, АС захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 не підлягає до задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 539 КПК, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , залишити без задоволення, а ухвалу Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 02 листопада 2021 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання про зарахування ОСОБА_8 у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі - без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5