ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/594/21 Справа № 694/862/21 Категорія: ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000270 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 29 червня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Шамраєве Ульянівського району Кіровоградської області, українку, громадянку України, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , маючу двох малолітніх дітей, раніше не судиму,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 1 ст. 357 КК України на 1 (один) рік обмеження волі;

- ч. 1 ст. 185 КК України на 2 (два) роки обмеження волі.

Остаточне покарання ОСОБА_7 призначено за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 2 (двох) років обмеження волі,

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком в 1 (один) рік та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_7 визнана винуватою та засуджена за те, що вона 26.04.2021 в період часу з 12 год. 55 хв. по 13 год. 12 хв., перебуваючи у приміщені магазину «Меркурій» за адресою: проспект Шевченка, 28 в м. Звенигородка Черкаської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, та з метою особистого збагачення, переконавшись і вважаючи, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу викрала картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 (картка для виплат 04/23), що належить ОСОБА_9 , яка є офіційним документом та за допомогою якої відбувається доступ до особистих банківських рахунків ОСОБА_9 в ПАТ КБ «Приватбанк», після чого із викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зникла та зберігала при собі до моменту видачі працівникам поліції.

Також ОСОБА_7 26.04.2021 в період часу з 12 год. 55 хв. по 13 год. 12 хв., перебуваючи в приміщені продуктового магазину «Кобзар» який розміщений за адресою: вул. Шевченка, 29, м. Звенигородка Черкаської області, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись і вважаючи, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою картки ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 купуючи товар через термінал торгово- сервісної мережі, таємно викрала із особистого банківського рахунку належні ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 284,30 грн.

Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 26.04.2021 в період часу з 12 год. 55 хв. по 13 год. 12 хв., перебуваючи в приміщені продуктового магазину «Бирюківські продукти» який розміщений за адресою: вул. Шевченка, 33 в м. Звенигородка Черкаської області, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись і вважаючи, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою вище вказаної картки ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , купуючи товар через термінал торгово-сервісної мережі, таємно викрала із особистого банківського рахунку належні ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 140,30 грн.

Крім того ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел 26.04.2021 в період часу з 12 год. 55 хв. по 13 год. 12 хв., перебуваючи в приміщені продуктового магазину «Хліб до хліба 12», який розміщений за адресою: вул. Шевченка, 29 в м. Звенигородка Черкаської області, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись і вважаючи, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою вище вказаної картки ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , купуючи товар через термінал торгово-сервісної мережі, таємно викрала із особистого банківського рахунку належні ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 190,40 гри.

Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 26.04.2021 в період часу з 12 год. 55 хв. по 13 год. 12 хв., перебуваючи в приміщені продуктового магазину «М`ясо», який розміщений за адресою: вул. Шевченка, 30 в м. Звенигородка, Черкаської області, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись і вважаючи, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою вище вказаної картки ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , купуючи товар через термінал торгово-сервісної мережі, таємно викрала із особистого банківського рахунку належні ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 121,00 грн., чим завдала останній матеріальної шкоди на загальну суму 736,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку Звенигородського районного суду Черкаської області від 29.06.2021 в частині призначеного ОСОБА_7 покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Просить, дослідивши матеріали, які характеризують особу обвинуваченої, ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватою та засудити: за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт; за ч. 1 ст. 357 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 200 годин громадських робіт.

Прокурор, не заперечуючи доведеності винуватості обвинуваченої у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, посилаючись на положення ст.ст. 61, 65 КК України, зазначає, що судом першої інстанції ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 та ч. 1 ст. 357 КК України призначено покарання у виді обмеження волі, яке призначене їй бути не може.

Вказує, що із встановлених судом першої інстанції обставин, що підтверджуються матеріалами кримінального провадження, вбачається, що ОСОБА_7 має двох малолітніх дітей: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а відтак входить до переліку осіб, яким не може бути призначено такий вид покарання як обмеження волі.

Недотримання судом при призначенні покарання ОСОБА_7 положень ст. 61 КК України та призначення їй покарання у виді обмеження волі, яке не може бути призначено, з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, на думку прокурора, призвело до ухвалення судового рішення, яке не відповідає положенням ст. 370 КПК України, а призначене покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

Будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явилась потерпіла ОСОБА_9 , яка не повідомила про поважні причини свого неприбуття і не просила судове засідання відкласти, що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думки: прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора ОСОБА_8 частково і просила скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватою за ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 185 КК України, призначивши покарання за ч. 1 ст. 357 КК України штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч. 1 ст. 185 КК України 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.; обвинуваченої ОСОБА_7 , яка зазначила про те, що перебуває на останньому місяці вагітності, не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 , підтримала позицію прокурора ОСОБА_6 , однак зазначила, що остаточне покарання у виді штрафу в сумі 17 000 грн. є непомірним для неї; вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши характеризуючі дані на обвинувачену, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона належить до часткового задоволення.

За змістом ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності, з дотриманням вимог щодо кримінального та кримінального процесуального закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які вона засуджена, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України і ніким з учасників судового провадження не оспорюється.

Процедура дослідження доказів в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції дотримана.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 357 КК України, як викрадення офіційних документів вчинене з корисливих мотивів та за ч. 1 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), є правильною і в колегії суддів сумнівів не викликає.

Вирішуючи доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Як передбачено ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення встановлено, що при призначенні ОСОБА_7 покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо у виді обмеження волі, судом першої інстанції не дотримано вимог ч. 3 ст. 61 КК України.

Зокрема, за вироком ОСОБА_7 засуджена за ч. 1 ст. 357 та ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на різні строки, а у подальшому звільнена від відбування остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Разом з цим, матеріали кримінального провадження містять дані про те, що ОСОБА_7 є матір`ю двох малолітніх дітей: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (свідоцтво про народження Серія НОМЕР_2 ) та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (свідоцтво про народження Серія НОМЕР_3 ).

Частиною 3 ст. 61 КК України визначено, що обмеження волі не може бути застосовано до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.

Отже, обвинувачена ОСОБА_7 входить до переліку осіб, яким не може бути призначено такий вид покарання як обмеження волі, тому, він має бути замінений на інший.

Санкції ч. 1 ст. 185 та ч. 1 ст. 357 КК України, за якими ОСОБА_7 засуджена, є альтернативними та поряд з покаранням у виді обмеження волі передбачають інші види покарань, які можуть бути застосовані до обвинуваченої.

Повторно дослідивши характеризуючі дані на обвинувачену, врахувавши вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, правові позиції викладені у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та ті обставини, які були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 може виправитися при призначенні покарання у виді штрафу, передбаченого санкціями ч. 1 ст. 185 та ч. 1 ст. 357 КК України, як виду покарання.

Судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, обґрунтовано враховано, що вона вчинила два кримінально караних діяння, одне з яких є кримінальним проступком, а інше нетяжким злочином, а також дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, за місцем проживання характеризується нейтрально, на утриманні має двох малолітніх дітей, на спеціальних обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває. Разом з цим, визнавши щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , за відсутності обставин, що його обтяжує, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що менш суворий вид покарання буде недостатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, чим допустив невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої внаслідок суворості.

Наразі, колегія суддів вважає за можливе, за встановлених та наведених судом першої інстанції обставин, пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання з покарання, яке за нормами закону України про кримінальну відповідальність, останій призначене бути не може, до найменш суворого виду покарання, передбаченого ч. 1 ст. 185 та ч. 1 ст. 357 КК України.

Колегія суддів визнає такими, що не ґрунтуються на вимогах ч. 3 ст. 56 КК України доводи прокурора про те, що ОСОБА_7 має бути призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт, оскільки під час апеляційного розгляду встановлено, що вона є вагітною.

Вирішуючи питання про розмір покарання у виді штрафу, до якого пом`якшується покарання ОСОБА_7 , колегія суддів, діючи в межах апеляційної скарги прокурора, погоджується з тим, що покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу в запропонованих прокурором мінімальних межах, є таким, що відповідає положенням ст.ст. 50, 56 КК України.

Пом`якшуючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає за можливе застосувати положення ст. 69 КК України і покарання у виді штрафу призначити у нижчій від найнижчої межі, встановленої в санкції частини даної статті.

Відповідно до ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини КК України. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині КК України.

З урахуванням встановлених судом першої інстанції пом`якшуючих покарання обвинуваченої обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, особи винуватої, яка, як встановлено вище, має на утриманні малолітніх дітей і наразі знов вагітна, колегія суддів вважає за можливе, з урахуванням майнового стану ОСОБА_7 , перейти до покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу, однак, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, дотримуючись вимог ч. 2 ст. 53 КК України.

Оскільки ОСОБА_7 колегією суддів пом`якшено призначене покарання за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК україни, остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, визначається у виді штрафу в межах 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Наведене покарання, як за санкціями частин статтей КК України так і остаточне покарання за їх сукупністю, колегія суддів вважає справедливим, таким, що відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, сприятиме виправленню обвинуваченої та попередженню вчинення нею нових кримінальних правопорушень, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Незважаючи на те, що штраф, до якого пом`якшено призначене обвинуваченій ОСОБА_7 покарання підлягає реальному виконанню, а за вироком суду першої інстанції її засуджено із звільненням від відбування покарання з випробуванням, враховуючи позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену в постанові від 07.12.2021, справа № 617/775/20, колегія судді, частково задовольняючи апеляційні вимоги прокурора, діючи в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, вирок суду першої інстанції змінює в частині призначеного обвинуваченій покарання.

Колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції всупереч ч. 3 та ч. 4 ст. 374 КПК України у вироку не вирішена доля речових доказів в даному кримінальному провадженні. Зокрема, мотивувальна частина судового рішення хоча і містить посилання на вирішення долі речових доказів в порядку ст. 100 КПК України, однак відповідне вирішення відсутнє у його резолютивній частині. Оскільки колегія суддів діє в межах апеляційних вимог, а прокурором не оскаржено вирок в частині речових доказів, наведене питання не розглядається під час апеляційного розгляду і підлягає вирішенню, за необхідності, в порядку ст. 537 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 29 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, пом`якшивши його:

- за ч. 1 ст. 357 КК України з одного року обмеження волі на штраф у розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.

- за ч. 1 ст. 185 КК України з двох років обмеження волі на штраф, із застосуванням ст. 69 КК України, 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 (одна тисяча сімсот) грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді штрафу у розмірі 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 (одна тисяча сімсот) грн.

У решті вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 29.06.2021 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Повний текст ухвали буде проголошено о 13 годині 00 хвилин 24 грудня 2021 року.

Головуючий

Судді