ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3081/21 Справа № 203/395/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002608 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Преображенка, Томаківського району, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
11 червня 2020 року Петриківський районний суд Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 вересня 2021 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
- за ч. 1 ст. 358 КК України у вигляді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
- за ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням призначеного вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2020 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін, до набрання вироком законної сили.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання, а саме 14 листопада 2018 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, ОСОБА_7 12.11.2018 приблизно об 11:00 годин, знаходячись поблизу магазину «АТБ», розташованого по пр. О. Поля, 7 у м. Дніпро побачив на землі медичний шприц, об`ємом 5 мл., заповнений до відмітки 2 мл. рідиною коричневого кольору. Підібравши та оглянувши зазначений медичний шприц із вмістом, ОСОБА_7 визначив для себе його зміст як наркотичний засіб «опій ацетильований». В цей момент у ОСОБА_7 раптово виник умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу «опій ацетильований» без мети збуту, у зв`язку з чим останній поклав вищезазначений медичний шприц, об`ємом 5 мл., заповнений до відмітки 2 мл. рідиною коричневого кольору до внутрішньої лівої кишені, одягненої на ньому куртки, тим самим став незаконно зберігати його при собі.
12.11.2018 приблизно о 12:10 годин, ОСОБА_7 , знаходячись поблизу будинку № 21 по пр. Пушкіна у м. Дніпро, курив тютюнові вироби у заборонених місцях, про що працівниками поліції було складено відносно останнього протокол про адміністративне правопорушення за ч.2 ст. 175-1 КУпАП.
На запитання співробітників поліції, чи має ОСОБА_7 при собі заборонені предмети чи речовини, останній пояснив, що в лівій внутрішній кишені, одягненої на ньому куртки зберігається медичний об`ємом 5 мл., заповнений до відмітки 2 мл. наркотичним засобом «опій ацетильований».
Далі, 12.11.2018 в період часу з 12 години 20 хвилин по 12 годину 40 хвилин біля будинку №21 по пр. Пушкіна у м. Дніпро, співробітниками поліції проведено огляд місця події, в ході якого ОСОБА_7 в присутності двох понятих, добровільно надав для огляду слідчому медичний шприц об`ємом 5 мл., заповнений до позначки 2 мл. рідиною коричневого кольору, який знаходився в лівій внутрішній кишені, одягненої на ньому куртки.
Згідно висновку експерта №1/8.6/86 від 14.01.2019 рідина коричневого кольору, масою-2,3007 г. містить наркотичний засіб - опій ацетильований. Опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,0354 г., що більше, ніж невеликий розмір, встановлений таблицею, затвердженої Наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі, без мети збуту.
Окрім того, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, у не встановленому місці, керуючись злочинним умислом, направленим на підроблення офіційного документа який видається установою і надає права, з метою його подальшого використання для засвідчення своєї особи, взяв раніше знайдений ним у м. Дніпро на пл. Старомостовій, в кінці вересня 2018 року, більш точний день, час та місце під час проведення досудового - розслідування встановити не виявилося за можливе, паспорт громадянина України із серійним номером НОМЕР_1 виданого на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та вніс в первинний зміст зазначеного паспорту зміни, шляхом заміни фотокартки на першій та третій сторінці, фотокарткою ОСОБА_7 .
Згідно висновку судового експерта Дніпропетровського науково- дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 28/2.1,2.3/788 від 13.12.2018 у паспорті громадянина України із серійним номером НОМЕР_2 , замінено фотокартки на його першій та третій сторінках - первинні фотокартки видалено з частиною поверхні підкладки бланку паспорта, після чого на їх місце вклеєні інші.
Окрім того, 12.11.2018 приблизно о 12:20 годині ОСОБА_7 керуючись своїм злочинним умислом направленим на використання завідомо підробленого документу, знаходячись за адресою м. Дніпро, пр. Пушкіна, 21 під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 175-1 КУпАП, пред`явив оперуповноваженому ВКП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 паспорт громадянина України із серійним номером НОМЕР_1 виданого на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до якого, згідно висновку судового експерта Дніпропетровського науково- дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №28/2.1,2.3/788 від 13.12.2018 у паспорті громадянина України із серійним номером НОМЕР_1 , замінено фотокартки на його першій та третій сторінках - первинні фотокартки видалено з частиною поверхні підкладки бланку паспорта, після чого на їх місце вклеєні інші.
02.11.2018 приблизна о 08:00 годин ОСОБА_7 , знаходився біля одного з будинків, на пр. Сергія Нігояна в м. Дніпрі та побачив на землі медичний шприц в середині якого знаходилась рідина коричневого кольору. Піднявши з землі вказаний шприц та розкривши його ОСОБА_7 , переконався у тому, що вказаною рідиною є наркотичний засіб «опій ацетильований», після чого у нього виник умисел на придбання та зберігання вказаного наркотичного засобу. Після чого ОСОБА_7 , поклав шприц до правої бокової кишені куртки одягненої на ньому, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб «опій ацетильований», з яким він почав пересуватись вулицями міста Дніпра.
02.11.2018 близько 10:00 годин біля будинку № 125 по пр. Дмитра Яворницького в м. Дніпрі ОСОБА_7 , розпивав пиво у громадському місці, про що працівниками поліції на нього був складений протокол за ч.2 ст.178 КУпАП, після чого в період часу з 10:00 годин до 10:26 годин в ході огляду ОСОБА_7 , дістав з правої бокової кишені куртки одягненої на ньому та добровільно видав працівникам поліції медичний шприц об`ємом 2 мл., заповнений до відмітки 1,0 мл., рідиною коричневого кольору, пояснивши при цьому працівникам поліції, що вказаною речовиною є наркотичний засіб «опій ацетильований», який він знайшов та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
Згідно висновку експерта № 1/8.6/4611 від 03.12.2018 надана на експертизу рідина коричневого кольору, виявлена та вилучена 02.11.2018 року під час огляду у ОСОБА_7 , масою 0,8808 г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0437 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , 06.11.2018 року приблизно о 17.00 годин, знаходячись біля будинку №6, по вулиця Воскресенська у м. Дніпро, біля непрацюючого літнього театру, побачив на землі, біля цегли, яка знаходилась поряд із вказаним будинком, 1 медичний шприц об`ємом 5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 2 мл. Підібравши та оглянувши даний медичний шприц, який був заповнений рідиною коричневого кольору, ОСОБА_7 , визначив для себе його зміст, як наркотичний засіб «опій ацетильований».
В цей момент, у ОСОБА_7 , виник умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу «опій ацетильований», без мети збуту, у зв`язку з чим останній поклав знайдений медичний шприц у правий карман вдягнутої на ньому куртки, тим самим став незаконно зберігати його при собі усупереч ст.12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», №60/95 - ВР від 15 лютого 1995 року, а також ст.2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» №62/95 - ВР від 15 лютого 1995 року.
Того ж дня, тобто 06.11.2018 року, приблизно о 17.10 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №36 по вулиця Князя Володимира Великого, у м. Дніпро був зупинений працівниками поліції, та в присутності двох понятих чоловічої статті, в період часу з 17.30 години до 18.00 годин добровільно видав працівникам поліції медичний шприц, заповнений до відмітки 2 мл, рідиною коричневого кольору, при цьому ОСОБА_7 , достовірно знав, що вказана коричнева рідина є наркотичним засобом «опій ацетильований», обіг якого заборонено.
Так згідно із висновком експерта №1/8.6/4744 від 11.12.2018 року: надана на експертизу 10.12.2018 року рідина масою 0,8760 г, виявлена та вилучена у ОСОБА_7 містить опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовини становить 0, 0837 г, та згідно Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 р., «Про затвердження Переліку наркотичних засобів,психотропних речовин і прекурсорів» (із змінами), віднесений до таблиці №1 невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу» та відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» №188 від 01.08.2000 становить невеликий розмір, яку ОСОБА_7 , умисно, незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 вересня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України в частині призначеного йому покарання змінити.
Призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 роки; за ч. 1 ст. 358 КК України у вигляді обмеження волі строком на 1 рік; за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 грн.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

В інший частині вирок прокурор просить залишити без змін.
В мотивування своїх вимог прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні покарання вимог закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, суд безпідставно застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим при покараннях, які за видом і розміром не підлягають поглиненню, крім випадків, коли вони призначені у максимальних межах санкції статтей.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочину, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Водночас, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться у абз. 2 п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені в максимальних межах санкцій статей.
Разом з тим, як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання як за ч.1 ст. 309 КК України, так і за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив покарання у вигляді 2 років обмеження волі.
Вказане призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, оскільки, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 застосував принцип поглинення до однакових за видом та розміром покарань.
Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 вересня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України в частині призначеного йому покарання підлягає зміні. Суд апеляційної інстанції вважає, що відповідним нормам закону, ступеню тяжкості вчинених злочинів, обставинам кримінального провадження, особі обвинуваченого, а також, таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_7 та попередженню вчиненню нових кримінальних правопорушень буде покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 2 років обмеження волі, за ч. 1 ст. 358 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, колегія суддів вважає за необхідне визначити покарання у вигляді 2 років обмеження волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2020 року, суд апеляційної інстанції вважає остаточно визначити обвинуваченому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 вересня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України в частині призначеного йому покарання змінити.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки;
- за ч. 1 ст. 358 КК України у вигляді обмеження волі строком на 1 (один) рік;
- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 грн.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

В інший частині вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 вересня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк, з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4