ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2101/21 Справа № 216/7287/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000579 від 27 березня 2019 року та №0000912 від 20 травня 2019 року, за апеляційною захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 квітня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який нардився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого і мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 квітня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та невідбутої частини покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 лютого 2021 року визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.
На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 червня 2015 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці.
Окрім того, судом вирішено цивільний позов, питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, я. 2 ст. 190 КК України, за таких обставин.
Так, 26 березня 2019 року приблизно о 19.30 год. ОСОБА_6 знаходився на території пологового будинку АДРЕСА_2 , де розмовляв з візуально знайомим йому ОСОБА_9 і в цей час у нього виник умисел на заволодіння майном останнього. Зловживаючи довірою потерпілого, діючи повторно, переслідуючи корисливу мету, під вигаданим приводом здійснення дзвінка ОСОБА_6 попросив у ОСОБА_9 належний йому мобільний телефон, заздалегідь не збираючись повертати його власникові, тим самим обманюючи його, після чого ОСОБА_9 передав ОСОБА_6 свій мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Redmi 6A» вартістю 2 033 грн 33 коп. Заволодівши вказаним мобільним телефоном і скориставшись відсутністю уваги з боку ОСОБА_9 , ОСОБА_6 з місця вчинення злочину з мобільним телефоном потерпілого зник і розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану суму.
Крім того, 20 травня 2019 року приблизно о 14.25 год. ОСОБА_6 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, знаходячись поблизу під`їзду № 3 у будинку № 8 на вул. Петра Калнишевського в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом ривка з рюкзака малолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відкрито викрав мобільний телефон марки «Huawei/Honor 9 lite» моделі «LDD-L31» вартістю 3 766 грн 82 коп., який належав потерпілій ОСОБА_11 . Після цього ОСОБА_6 разом з викраденим телефоном з місця вчинення злочину зник, обернувши його на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на вказану суму.
Разом з тим 12 січня 2020 року приблизно о 23.00 годині ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, знаходячись поблизу будинку № 10 на вул. Українській у Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_12 , яке виразилось у тому, що ОСОБА_6 рукою наніс одного удару в область обличчя потерпілого ОСОБА_12 , від якого останній упав на землю та з його плеча впала належна йому сумка, в якій знаходились зарядний пристрій «ОРРО» вартістю 243 грн 33 коп. і навушники для мобільного телефону. Далі ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, з землі відкрито викрав належну потерпілому ОСОБА_12 сумку із зазначеним майном потерпілого. Після цього ОСОБА_6 разом з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок змінити та призначити обвинуваченому покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та невідбутої частини покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 лютого 2021 року визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років 6 місяці.
У строк покарання, призначеного ОСОБА_6 , за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, зарахувати частково відбуте покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 лютого 2021 року з 24 лютого 2021 року до 12 квітня 2021 року.
На підставі чч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 червня 2015 року та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Цивільний позов задовольнити частково. Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 3766 грн. 82 коп. на відшкодування майнової шкоди , в іншій частині відмовити.
Обгрунтовуючи свої вимоги, захисник посилається на незаконність вироку суду в частині призначення покарання та вирішення цивільного позову. На переконання захисника, суд першої інстанції призначив обвинуваченому надто суворе покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних кримінальних правопорушень та його особі, оскільки суд належним чином не врахував обставини, які впливають на призначення покарання. До того ж, захисник вказує, що суд вирішуючи цивільний позов в частині визначення моральної шкоди не надав належної оцінки тому, що психологічна експертиза на визначення стану потерпілої не проводилася. Окрім того, захисник звертає увагу на невідповідність цивільного позову вимогам ЦПК України, оскільки за позовну вимогу має стягуватися судовий збір, документів на підтвердження чого матеріали кримінального провадження не місять.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу підтримали, прокурора, який заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, суд вважає їх такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону було дотримано в повній мірі.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд врахував фактичні обставини провадження, характер і ступінь тяжкості вчиненних злочинів, спосіб їх вчинення та мотиви, обстановку скоєння злочинів та їхні наслідки, кількість епізодів злочинної діяльності, особу обвинуваченого, зокрема, вік, стан здоров`я, наявність попередніх судимостей, відсутність офіційної роботи, родини та утриманців, наявність певних розладів здоров`я та наркотичну залежність, посередню характеристику за місцем мешкання, його перед і пост кримінальну поведінку, часткове відшкодування завданої злочинами шкоди шляхом повернення працівниками поліції двом потерпілим належного їм майна, не відшкодування шкоди в повному обсязі та не визнання пред`явленого до нього потерпілою цивільного позову, відсутність пом`якшуючих обставин і наявність 2 обтяжуючих обставин, а саме вчинення злочину щодо малолітньої дитини та особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Також, суд врахував, що обвинувачений раніше судимий за вироками Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 лютого 2021 року та Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 червня 2015 року.
Вказаним обставинам, суд надав у сукупності належну і обґрунтовану оцінку й дійшов законного і справедливого висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі в межах санкцій інкримінованих злочинів, з його реальним відбуванням та визначення остаточного покарання, із врахуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 70, ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, що впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_6 призначене у виді позбавлення волі, в межах санкцій інкримінованих злочинів, з визначенням остаточного покарання, із застосуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 70, ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за своїм видом та розміром, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, й підстав вважати призначене покарання явно несправедливим у наслідок суворості у суду не має.
Отже, призначене судом покарання ОСОБА_6 в повній мірі відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, й підстав вважати його занадто суворим не убачається.
Разом з цим, перевіряючи доводи скарги щодо правильності вирішення судом цивільного позову, заявленого потерпілою ОСОБА_11 , колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
За вимогами ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом та із застосуванням норм Цивільного процесуального кодексу України, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства. Частиною 1 статті 129 КПК передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
При цьому суд зобов`язаний всебічно, повно й об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати характер і розмір витрат, зумовлених злочином, установити злочинний зв`язок між діянням і шкодою, що настала, і дати у вироку належну оцінку таким обставинам.
З матеріалів кримінального провадження видно, що потерпілою ОСОБА_11 було заявлено цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_6 про стягнення на її користь у рахунок відшкодування моральної шкоди 5000 грн. та матеріальної шкоди 3766 грн. 82 коп.
Обґрунтовуючи необхідність задоволення позовних вимог, зокрема в частині відшкодування моральної шкоди, спричиненної злочином, потерпіла зазначала, що внаслідок протиправних дій ОСОБА_6 їй було завдано моральної шкоди у вигляді душевних страждань, оскільки в неї погіршився психоемоційний стан, вона втратила душевний і психічний спокій через негативні психологічні переживання та спогади, страх за здоров`я та життя свої дочки через можливе повторення аналогічних подій стосовно неї, вся її родина перенесла значний емоційний стрес, що в свою чергу вплинуло на звичайний для неї образ життя.
Разом з цим, суд першої інстанції, задовольняючи цивільний позов в цій частині, не надав належної оцінки тому, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав саме позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому, суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги потерпілої ОСОБА_11 в цій частині, не перевірив належним чином вищнаведене, а також вимоги ст. 242 КПК України щодо необхідності проведення еспертизи щодо визначення розміру спричиненної їй моральної (немайнової) шкоди, про що йдеться в викладеній позиції строни захисту.
Отже, суд допустив неповноту судового розгляду, не дослідив усі обставини справи, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення в частині вирішення цивільного позову, та передчасно дійшов висновку про його задоволення у повному обсязі.
За таких обставин, вирок не можна визнати законним і обґрунтованим, адже вирішення цивільного позову у провадженні відбулося з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Для повного, об`єктивного і правильного вирішення провадження щодо ОСОБА_6 у частині вирішення цивільного позову необхідно додатково дослідити певні документи та докази, тому вирок в частині вирішення цивільного позову необхідно скасувати.
Виходячи з викладеного та тих обставин, що жодна зі сторін, в суді апеляційної інстанції клопотань про дослідження доказів в частині цивільного позову не заявила, а згідно зі ст.ст. 7, 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачений цим Кодексом, та з урахуванням того, що суд апеляційної інстанції у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд учасниками судового провадження та віднесені до його повноважень, суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення в частині розв`язання цивільного позову.
Отже, керуючись ч. 6 ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку в частині вирішення цивільного позову та призначення нового розгляду провадження в цій частині в порядку цивільного судочинства.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги захисника частково обґрунтованими, а вирок таким, що підлягає скасуванню в частині вирішення цивільного позову, з призначенням нового розгляду в порядку цивільного судочинства.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 квітня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 скасувати в частині вирішення цивільного позову та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4