КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_5 та заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 ,обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05 лютого 2021 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який без реєстрації проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 21 березня 2007 року Білоцерківським міським судом Київської області за ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробувальним строком 3 роки. Згідно ухвали Білоцерківського міськрайонного суду від 13 лютого 2008 року випробувальний строк скасовано та засуджено до 3 років позбавлення волі; 19 лютого 2011 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 306, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна; 23 липня 2015 року Білоцерківським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 3 років позбавлення волі; 14 листопада 2019 року Білоцерківським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним строком 2 роки; 16 січня 2020 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області до 6 місяців арешту. Покарання відбув.
визнано винуватим у вчинені кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного ОСОБА_7 за цим вироком, і покарання, призначеного вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 листопада 2019 року, ОСОБА_7 призначено до відбуття остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 31 жовтня 2019 року близько 11 години 30 хвилин, перебуваючи поблизу річки Протока по вул. Рибна в м. Біла Церква Київської області, на узбіччі помітив кущ рослини, ззовні схожої на рослину роду коноплі.
ОСОБА_7 , підійшовши до вказаного куща, зірвав листя, яке подрібнив, тобто виготовив, та помістив до згортку паперу, після чого поклав вказаний згорток паперу до лівого зовнішньої кишені куртки, в яку був одягнений. В подальшому ОСОБА_7 вказаний кущ конопель зірвав та помістив його до поліетиленового мішка, який був при ньому, після чого заховав його під куртку, в яку був одягнений, та став зберігати вказаний наркотичний засіб при собі для власного вживання без мети збуту.

Цього ж дня, близько 11 години 50 хвилини неподалік супермаркету «Велмарт» по вул. Грибоєдова, 10-А, в м. Біла Церква Київської області ОСОБА_7 був зупинений працівниками Білоцерківського відділу поліції Головного управління національної поліції в Київській області для перевірки на предмет зберігання заборонених в обігу речей. В подальшому в ході затримання у ОСОБА_7 під час особистого обшуку в присутності понятих було вилучено з-під куртки поліетиленовий мішок з вмістом рослини, ззовні схожою на рослину коноплі, а з лівої зовнішньої кишені куртки, в яку ОСОБА_7 був одягнений, вилучено згорток паперу з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, які є особливо небезпечними наркотичними засобами, обіг яких заборонено - канабіс, маса канабісу в паперовому згортку, в перерахунку на висушену речовину, становить 2,95 г., а маса канабісу в мішку, в перерахунку на висушену речовину, становить 181,91 г., яку ОСОБА_7 , посягаючи на встановлений законом порядок наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», повторно, незаконно придбав, виготовив та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 просить змінити вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 лютого 2021 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України ,в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 6 місяців арешту. Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 листопада 2019 року виконувати самостійно.
Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, прокурор вважає вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області стосовно ОСОБА_7 незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Так, з матеріалів справи убачається, що ОСОБА_7 є раніше судимим вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 листопада 2019 року за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 лютого 2021 року за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за цим вироком і покарання, призначеного вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14.11.2019 року призначено до відбуття остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень до покарання виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Враховуючи, що оскаржуваним вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, і призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі, яке необхідно відбувати реально, та враховуючи, що за попереднім вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 лютого 2019 року останнього визнано винним за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, вказані вироки з огляду на положення п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" поглинанню, повному абро частковому складанню на підставі ч. 4 ст. 70 КК України не підлягають, а підлягають самостійному виконанню.
Отже, суд першої інстанції під час винесення вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Крім того, санкцією вказаної ч. 1 ст. 309 КК України в редакції, яка діяла по 30 червня 2020 року включно, було передбачено покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.
З 01 липня 2020 року редакцію вказаної частини статті КК змінено (згідно ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018), та викладено в наступній редакції: незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
Оскільки нова редакція ч. 1 ст. 309 КК України не передбачає покарання у виді позбавлення волі, тобто поліпшує становище обвинуваченого, то вказані зміни поширюються на останнього.
Таким чином, суд, при призначенні покарання ОСОБА_7 мав би застосувати ст. 5 КК України та санкцію ч. 1 ст. 309 чинну на момент ухвалення вироку, проте цього не зробив, тобто не застосував закон який підлягає застосуванню, натомість призначив покарання за санкцією ч. 1 ст. 309 КК України в редакції на момент вчинення злочину, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
В апеляційній скарзі прокурор Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_5 просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного ОСОБА_7 за цим вироком і покарання, призначеного вирокомБілоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 листопада 2019 року, призначити ОСОБА_9 до відбуття остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що на момент розгляду в суді справи щодо ОСОБА_7 набрав чинності закон № 2617-VIII, яким пом`якшено кримінальну відповідальність за діяння, у вчиненні якого він обвинувачується, та санкція частини першої статті 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років., у зв`язку з цим за ч. 1 ст. 309 КК України суд може призначити покарання у виді обмеження волі не більше 3 років, натомість судом ОСОБА_7 призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Враховуючи вищевикладене, при призначені покарання ОСОБА_7 судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначено більш суворе покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 в повному обсязі та не підтримала апеляційну скаргу прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 підлягає до задоволенню в повному обсязі, а апеляційна скарга прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_5 підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляціях прокурорів не заперечується,

Доводи апеляційних скарг прокурорів про неправильне застосування вимог ч. 1 ст. 309 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 є обґрунтованими.

Так, вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 лютого 2021 року ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 309 КК України призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі, проте на момент розгляду кримінального провадження в суді санкція ч. 1 ст. 309 КК України вже не передбачала покарання у виді позбавлення волі.

Так, 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким було пом`якшено відповідальність за дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України, та санкцією вказаної статті встановлено покарання у виді штрафу, виправних робіт, арешту та обмеження волі.
Відповідно до вимог ст. 5 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 суд мав би застосувати чинну на момент ухвалення вироку санкцію ч. 1 ст. 309 КК України, як таку, що пом`якшує покарання, проте суд цього не зробив, натомість призначив покарання за санкцією ч. 1 ст. 309 КК України в редакції на момент вчинення злочину, тобто застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Отже, при призначенні ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі, судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначено більш суворе покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, відтак вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 необхідно змінити в частині призначення покарання та привести покарання у відповідність до вимог ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону України № 2617-VIII, тобто пом`якшити покарання.
В апеляції прокурора ОСОБА_6 мітиться прохання про призначення ОСОБА_7 покарання у виді арешту, а прокурор ОСОБА_5 пропонує призначити обвинуваченому покарання у виді обмеження волі.
При цьому в апеляції прокурора ОСОБА_5 не наведено достатніх доводів щодо призначення ОСОБА_7 покарання у виді обмеженні волі.
Колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 , тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який є кримінальним проступком, дані про особу винного, наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, обставину, що обтяжує покарання - рецидив кримінальних правопорушень, вважає за можливе пом`якшити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання до покарання у виді арешту в межах санкції зазначеної статті.

Окрім того, судом першої інстанції ОСОБА_7 було призначено покарання з посиланням на ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання, призначеного вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 листопада 2019 року за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України, яким він був засуджений до 4 років позбавлення волі, із застосуванням положень ст. 75 КК України та звільненням від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 2 роки.

Враховуючи те, що оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджується за кримінальне правопорушення, вчинене 31 жовтня 2019 року, тобто до постановлення вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 листопада 2019 року, то призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України може мати місце.

Проте, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання суд першої інстанції припустився помилки, оскільки застосував принцип часткового складання покарання за цим вироком та вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 листопада 2019 року, яким обвинувачений був звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, що є недопустимим.

В пункті 23 Постанови Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких обставин кожен вирок виконується самостійно.

Отже, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання суд мав ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 листопада 2019 року.

Таким чином, вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 лютого 2021 року щодоОСОБА_7 необхідно змінити: привести покарання у відповідність до санкції ч. 1 ст. 309 КК України та виключити з вироку посилання на призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, зазначивши, що вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 необхідно виконувати самостійно.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 ,обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України змінити в частині призначеного покарання та пом`якшити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання до 6 місяців арешту.

Виключити з вироку посилання на призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, зазначивши, що вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №357/1623/20

Провадження № 11-кп/824/1937/2021 Категорія: ч. 1 ст. 309 КК
Головуючий у І інстанції ОСОБА_11
Доповідач ОСОБА_1