Постанова
Іменем України

11 жовтня 2021 року

м. Київ

справа № 444/183/14
провадження № 51-3666км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

виправданого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 27 квітня 2021 року щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Львова, раніше не судимого,
виправданого за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченогоч. 4 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Жовківського районного суду Львівської області від 01 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК (в редакції від 08 квітня 2013), та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) у зв`язку з недоведеністю, що в діянні є склад кримінального правопорушення.

За обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачено у кримінальному правопорушенні, скоєному за таких обставин.
ОСОБА_7 , обіймаючи посаду заступника міського голови м. Жовква з питань будівництва та земельних відносин, будучи посадовою особою місцевого самоврядування, наділеним адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, а саме з метою одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 за його сприяння у позитивному вирішенні питання щодо прийняття виконавчим комітетом Жовківської міської ради рішення про надання дозволу на встановлення терміналів для поповнення мобільного зв`язку в м.Жовква Львівської області, в період з другої декади листопада 2013 року по 09 грудня 2013 року вимагав та одержав неправомірну грошову вигоду в розмірі 5000 гривень за вчинення вказаних дій.
Досудовим розслідуванням такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 4 ст. 368 КК як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища, що поєднане з вимаганням неправомірної вигоди (в редакції від 08 квітня 2013 року).

Львівський апеляційний суд ухвалою від 27 квітня 2021 року вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора залишив без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

В касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Істотним порушенням кримінального процесуального закону, на думку прокурора, є недотримання судом апеляційної інстанції вимог статей 23, 94, 370, 374, 419 КПК, що призвело до прийняття незаконного рішення.

Зокрема, як вказує прокурор, апеляційний суд не проаналізував та не зіставив з наявними у справі матеріалами всі доводи наведені в його апеляційній скарзі. Не навів мотивів, з яких не врахував показання потерпілої ОСОБА_9 , а також даних, які містяться на копіях електронних носіїв інформації. Безпідставно визнав матеріали НСРД недопустимими доказами і не належно сприйняв доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі.

Крім цього, прокурор посилається на Постанову Верховного Суду від 07 жовтня 2020 року у справі №725/1199/19, у якій було визнано як належні та допустимі докази копії електронних носіїв інформації.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 підтримав доводи, викладені у касаційній скарзі представника публічного обвинувачення, і просив задовольнити касаційну скаргу.

Захисник ОСОБА_6 просив відмовити у задоволенні касаційної скарги прокурора, а рішення судів залишити без зміни.

Виправданий ОСОБА_7 підтримав позицію захисника і просив відмовити у задоволенні касаційної скарги прокурора, а судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, позицію захисника та виправданого, а також перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також достовірність фактичних обставин кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.

Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі сталою практикою Верховного Суду під час оцінки доказів слід керуватися критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом.

У достовірності факту (винуватості особи) не повинно залишитися розумних сумнівів. Це не означає, що в його достовірності взагалі немає сумнівів, а означає, що всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними.

За правилами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було. Тобто дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин було вчинено, і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суди першої та апеляційної інстанцій забезпечили сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону тобто дотрималися ст. 22 КПК.

Мотивуючи свою скаргу, прокурор висловлює незгоду з даною судом оцінкою доказів, оспорює встановлені за результатами судового розгляду факти із викладенням власної версії подій, що стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і згідно вимог ст. 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Відповідно до ст. 94 КПК оцінка доказів у вироку є виключною компетенцією суду, який постановив вирок.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд згідно зі ст. 94 КПК повно та всебічно дослідив усі докази, надані прокурором, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку. Свій висновок щодо недоведеності, що в діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК, суд зробив на підставі показань обвинуваченого, свідків та аналізу доказівсторони обвинувачення.

Не погодившись із вироком місцевого суду, представник публічного обвинувачення оскаржив його в апеляційному порядку.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, обґрунтовано дійшов висновку, що викладені в ній доводи про безпідставне виправдання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 368 КК є необґрунтованими, а виправдувальний вирок законним та мотивованим. При цьому зазначив, що, виправдуючи ОСОБА_7 , місцевий суд зробив ґрунтовний аналіз доказів, наданих стороною обвинувачення.

Апеляційний суд, дослідив матеріали кримінального провадження, врахував показання ОСОБА_9 , яка вказала, що працювала приватним підприємцем, звернулася до заступника голови Жовківської міської ради Львівської області з земельних питань ОСОБА_7 щодо встановлення терміналів поповнення мобільного зв`язку, який повідомив, що для їх розміщення їй необхідно написати відповідну заяву і долучити певні документи, які розглядаються на виконкомі. При цьому, він може посприяти їй у позитивному вирішенні питання і це буде коштувати їй 5000 грн.

25 листопада 2013 року вона зустрілася із ОСОБА_7 біля місця його проживання, куди підвіз її друг ОСОБА_10 , який не був обізнаний про підстави зустрічі. У відсутності ОСОБА_10 , ОСОБА_7 повідомив, що для позитивного вирішення справи, потрібно сьогодні передати аванс в розмірі 1000 грн, а решту 4000 грн. після отримання рішення. В цей момент вона передала йому 1000 грн.

Після цього, обдумавши дану ситуацію, зрозуміла, що ОСОБА_7 вимагає у неї неправомірну вигоду і 26 листопада 2013 року вона звернулась у міліцію. В подальшому їй повідомили, що рішення про розміщення терміналів прийнято і 09 грудня 2013 року вона прибула до працівників міліції, яким добровільно надала грошові кошти у розмірі 4000 грн., котрі були помічені хімічним препаратом.

Після отримання рішення міськради на встановлення терміналів та підписання договору про право тимчасового користування елементами благоустрою вона пішла до кабінету ОСОБА_7 та передала йому гроші у розмірі 4000 грн, які він на її думку у неї вимагав в якості неправомірної вигоди. При передачі грошей вона повідомила: «Ось чотири, як ми говорили». ОСОБА_7 підняв паперову папку та головою вказав покласти ці кошти під папку, що вона і зробила.

Допитаний в якості свідка оперативний працівник ОСОБА_11 повідомив, що 26 листопада 2013 року до ГУМВС України у Львівській області із письмовою заявою звернулася громадянка ОСОБА_9 із заявою про те, що заступник міського голови Жовківської міської ради Львівської області вимагає у неї неправомірну вигоду в сумі 5000 грн. за прийняття виконкомом Жовківської міської ради рішення про розміщення мобільних терміналів у м. Жовкві. Вона повідомила, що 25 листопада 2013 року вона на вимогу ОСОБА_7 передала останньому першу частину неправомірної вигоди у розмірі 1000 грн.

09 грудня 2013 року ОСОБА_9 прибула до ГУМВС України в Львівській області, де добровільно надала кошти у розмірі 4000 грн., які після оброблення спецпрепаратом були повернуті ОСОБА_9 для подальшого вручення в якості неправомірної вигоди ОСОБА_7 . Він повідомив, що ОСОБА_9 , отримавши рішення міськради, повернулася в кабінет ОСОБА_7 і повідомила того, що отримала усі необхідні документи, після чого сказала йому «Ось чотири, як ми домовлялися» і передала кошти в розмірі 4000 грн, які поклала перед ОСОБА_7 і останній накрив їх своєю папкою. Під час обшуку ці кошти були виявлені під папкою, їх походження ОСОБА_7 не зміг пояснити.

Апеляційний суд погодився з висновками місцевого суду, який визнав, що лише показань ОСОБА_9 не достатньо для підтвердження передачі ОСОБА_7 авансу у розмірі 1000 грн, оскільки інших доказів на підтвердження цього факту стороною обвинувачення не надано.

По епізоду отримання ОСОБА_7 4000 грн, суд послався, що показання ОСОБА_9 спростовуються іншими доказами.

Так, допитаний судом першої інстанцій ОСОБА_7 винуватим у інкримінованому йому злочині не визнав і пояснив, що не вчиняв жодної дії, яка б виходила за межі його службових обов`язків та наполягав на тому, що жодних грошових коштів від ОСОБА_9 не отримував. Він допускав, що ОСОБА_9 могла підкинути йому кошти так, щоб він цього не бачив. Будь-яких домовленостей та вимог до ОСОБА_9 він не висловлював. На наявних відеозаписах передачу грошових коштів не зафіксовано.

Свідок ОСОБА_12 , який є міським головою м. Жовкви, повідомив, що у листопаді 2013 року, до нього на особистий прийом звернувся невідомий йому чоловік, який повідомив, що має намір встановити на території міста термінали поповнення мобільного зв`язку. Він запросив у свій кабінет заступника ОСОБА_7 та в присутності останнього пояснив вказаному чоловікові, що рішення про надання дозволу на встановлення терміналів поповнення мобільного зв`язку повинно прийматися на засіданням виконавчого комітету міської ради і для цього він повинен зібрати певний пакет документів. Будь-яка жінка з цих питань до нього не зверталась. Про обставини отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди йому нічого не відомо. Лише 09 грудня 2013 року дізнався про затримання ОСОБА_7 від працівників міліції. Показання цього свідка в частині процедури надання дозволу на встановлення терміналів підтвердила і керуюча справами виконавчого комітету Жовківської міської ради та член виконкому ОСОБА_13 .

За показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ОСОБА_20 , ОСОБА_21 доповідачем на засіданні виконкому питання про надання дозволу ФОП ОСОБА_9 на встановлення терміналів був ОСОБА_7 . Відповідно до показань, цих свідків ОСОБА_7 не пропонував жодної винагороди за голосування по цьому рішенню.

Також судами враховано фактичні дані, які містяться у протоколах особистого обшуку ОСОБА_7 та обшуку його службового кабінету, згідно яких виявлено та вилучено змиви з правої руки ОСОБА_7 , змиви з лівої руки ОСОБА_7 та з під папки на його робочому столі грошові кошти у розмірі 4000 грн, а також договір № 55 на право тимчасового користування елементами благоустрою від 03 грудня 2013 року, довідку, порядок денний засідання виконавчого комітету, справу по заяві ФОП ОСОБА_9 .

За висновком криміналістичної експертизи речовин хімічного виробництва та спеціальних хімічних речовин, встановлено, що на поверхнях: грошових коштів у розмірі 4000 грн та на тильній стороні паперової папки, під якою знаходилися ці кошти - виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини з жовтувато-зеленою люмінесценцією. На поверхнях: двох дисків фільтрувального паперу із змивами з лівої та правої руки ОСОБА_7 нашарувань спеціальних хімічних речовин не виявлено.

Суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції, який не взяв до уваги дані, які містяться на мікровідеокасеті «Panasonic» Mini DV DVM60 з інвентарним № 839 серійний № 08 6123DS7AR 326060, флеш- карті пам`яті «Transcend» 4 Gb з інвентарним № 838, серійний № 65817 0970, картці пам`яті «Transcend» з інвентарним № 853, серійний № А927452075, картці пам`яті «Transcend» з інвентарним № 837, серійний № А872387843 та відеокасеті «Panasonic» Mini DV DVM60, серійний № 147182ES6AR.

Так, відповідно до висновку комплексної експертизи відео-, звукозапису та комісійної експертизи відеозвукозапису встановлено, що досліджувані фонограми 1-247 розмов обвинуваченого з ОСОБА_9 є копіями, та мають ознаки монтажу, встановити чи мають ознаки монтажу відеограми 1-8 є неможливим, встановити, чи є оригіналами записи на відеокасеті «Panasonic» Mini, на картках пам`яті марки «Transcend» неможливо, записи на флеш-карту пам`яті «Transcend» № 838 (об`єкт №2) звукових та текстових файлів здійснені з іншого носія інформації, тобто є копіями, встановити, чи піддавались монтажу записи, наявні на носіях інформації, зокрема на відеокасеті з № 839, флеш-карті пам`яті марки «Transcend» № 838, картах пам`яті №№ 853 та 837, неможливо.

На фонограмах відеозаписів відеокасети «Panasonic» Mini, файлів V001 і V1209002 з картки пам`яті «Transcend» №837 встановити належність окремих слів та фраз неможливо внаслідок маскування мовленнєвих сигналів шумами та акустичними завадами, які спотворюють фізичні ознаки мовленнєвих сигналів конкретного диктора.

Окрім того, у цих фонограмах, файлів V001 та V002 з картки пам`яті « Transcend» №853 та V1209001 і VI209002 з картки пам`яті «Transcend» №837, у текстовому змісті розмов (додаток до висновку експерта №6758-6760/15-35 від 27.05.2016 року) фрази «Ось чотири» та «Так як ми говорили», як вказує ОСОБА_9 говорила ОСОБА_7 при передачі грошових коштів, звучать приглушено, слабо розбірливо, на фоні мовлення іншого диктора, тобто невідомі диктори невизначеної статі.

Допитані судом експерти, підтвердили викладене у своїх висновках.

Оскільки сторона захисту категорично заперечувала автентичність відео та аудіозаписів, наполягала на перевірці цих доводів експертним шляхом, суд призначив експертизу та на вимогу експертів вживав заходів щоб надати апаратуру, за допомогою якої було здійснено запис.
Однак клопотання експертів виконати не вдалося, оскільки вказана апаратура була знищена невідомими особами, внаслідок подій, які мали місце 18-19 лютого 2014 року під час захоплення приміщень адмінбудівлі ТУ МВС України у Львівській області, тому суд апеляційної інстанції обґрунтовано підтримав висновок місцевого суду про неможливість використання як доказів, фактичних даних, які містяться на електронних носіях.

Крім цього, як вірно встановив апеляційний суд, єдиним доказом одержання ОСОБА_7 неправомірної вигоди у розмірі 5000 грн., в тому числі авансу у розмірі 1000 грн, є показання ОСОБА_9 та показання свідка ОСОБА_11 , які отримані з її слів.

Посилання прокурора на Постанову Верховного Суду від 07 жовтня 2020 року у справі №725/1199/19 є необґрунтованим, оскільки в ній іде мова про допустимість фактичних даних які містяться на електронних документах, автентичність яких сторони не оспорювали.

Таким чином стороною обвинувачення не доведено, що в діях ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК.

Апеляційний суд межах, установлених ст. 404 КПК, і у визначеному ст. 405 цього Кодексу порядку переглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у ній доводи і визнав їх необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків.

Розглянувши кримінальне провадження, апеляційний суд постановив ухвалу, у якій навів детальні мотиви прийнятого рішення і яка повною мірою відповідає вимогам статей 370, 419 КПК. Колегія суддів погоджується з висновками, викладеними в ухвалі цього суду.

Доводи прокурора з приводу того, що суд належно не оцінив протоколи НСРД та інші матеріали кримінального провадження, не є обґрунтованими, оскільки в результаті прослуховування записів перебігу судових засідань установлено, що суд намагався самостійно дослідити аудіо та відео матеріали НСРД, однак їх зміст фактично є нерозбірливим, а тому з урахуванням висновків експертів місцевим судом обґрунтовано визнано їх недопустимими доказами.

Інші доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора, не спростовують правильності висновків суд апеляційної інстанцій, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, і не викликають сумнівів щодо його законності.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції, за результатами перевірки кримінального провадження не встановлено.

За таких обставин касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Ухвалу Львівського апеляційного суду від 27 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 без задоволення.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3