Справа № 991/576/22
Провадження 1-кп/991/3/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

02 лютого 2022 року м. Київ

Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:
головуючої судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
представника потерпілого та цивільного позивача ПАТ «Родовід Банк» ОСОБА_7 ,
представника потерпілого ТОВ «РБ Капітал-груп» ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні у місті Києві заяву прокурора про відвід головуючої судді ОСОБА_1 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000507 від 28 серпня 2013 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Горлівка Донецької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК України,

ВСТАНОВИВ:

27 січня 2022 року до Вищого антикорупційного суду надійшов для розгляду обвинувальний акт із додатками у кримінальному провадженні № 0000507 від 28 серпня 2013 року, який відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 27.01.2022 переданий на розгляд вказаній колегії суддів. Ухвалою суду від 28 січня 2022 року в цьому провадженні було призначено судовий розгляд.
У судовому засіданні прокурор звернувся із усною заявою про відвід головуючої судді ОСОБА_1 . В обґрунтування своєї позиції посилався на те, що існують обставини, які ставлять під сумнів неупередженість головуючої по справі судді та є підставою для її відводу відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 Кримінального процесуального кодексу України, а також такими, що виключають її участьу кримінальному провадженні відповідно до ч.1 ст. 76 КПК України. Так, слідча суддя ОСОБА_1 здійснювала судовий контроль у кримінальному провадженні № 0002030 від 18 вересня 2019 року, зокрема під час розгляду клопотання про скасування арешту майна у справі № 991/6070/20. Зазначене кримінальне провадження 18.09.2019 виділено із кримінального провадження № 0000507 від 28 серпня 2013 року, в межах якого розглядається обвинувальний акт. Повідомив, що матеріали кримінального провадження були виділені у зв`язку із тим, що сторона обвинувачення зібрала достатньо доказів для складання обвинувального акта за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України як організатора. Разом з тим, не вдалося встановити усіх співучасників у вчинені злочинів. З огляду на зазначене, виділено кримінальне провадження № 0002030 від 18 вересня 2019 року відносно інших співучасників. Так, слідча суддя ОСОБА_1 під час розгляду клопотання про скасування арешту майна досліджувала докази щодо злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України, вчинених ОСОБА_6 , та які є предметом розгляду у кримінальному провадженні № 0000507 від 28 серпня 2013 року. На думку прокурора, зазначені обставини не можуть не викликати сумніви у її неупередженості. На підтвердження своїх доводів надав постанову про виділення із кримінального провадження № 0000507 від 28 серпня 2013 року матеріалів досудового розслідування, зареєстрованих 18.09.2019 у Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0002030. Оригінали доказів залишилися у кримінальному провадженні № 0000507, водночас у кримінальному провадженні № 0002030 наявні відповідні копії. Частина майна, яка є предметом легалізації внаслідок вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, була також предметом дослідження у кримінальному провадженні № 0002030. Вважає, що кримінальне провадження № 0002030 від 18 вересня 2019 року є «дзеркалом» кримінального провадження № 0000507 від 28 серпня 2013 року. Таке майно, яке було предметом клопотання про скасування арешту майна, а також грошові кошти, є предметом легалізації, а тому і предметом дослідження у вказаних кримінальних провадженнях. Додатково та на запитання колегії суддів повідомив, що земельні ділянки, щодо яких вирішувалося питання про скасування арешту, є предметом злочину у кримінальному провадженні № 0000507, разом з тим, питання щодо спецконфіскації зазначених земельних ділянок буде вирішуватися у кримінальному провадженні № 0002030, так як на них накладено арешт саме у останньому провадженні. На вказане майно у загальному масиві майна ОСОБА_6 неодноразово накладалися арешти у різних кримінальних провадженнях, у тому числі і у провадженні № 0000507. У зв`язку із скасуванням арешту на окремі об`єкти і закінченням досудового розслідування кримінального провадження № 0000507, арешт на них було накладено у виділеному провадженні № 0002030. Предметом легалізації у кримінальному провадженні № 0000507, щодо якого надійшов обвинувальний акт, майно, щодо якого слідчою суддею ОСОБА_1 вирішувалось питання про скасування арешту в межах кримінального провадження № 0002030, не вказане.
Обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що підстав для відводу головуючого судді з підстав, зазначених прокурором, не вбачає. Так як слідча суддя ОСОБА_1 під час розгляду клопотання про скасування арешту майна у кримінальному провадженні № 0002030 від 18 вересня 2019 року відмовила у його задоволенні, підстав вважати суддю упередженою немає. Вважає, що прокурор вводить суд в оману та зобов`язаний заявити самовідвід. Заявив про неправомірність дій прокурора ОСОБА_5 . Земельні ділянки, про які зазначав прокурор, купувалися ОСОБА_6 у 2002, 2003, 2004 роках за власні кошти, про що наявні відомості у відповідних деклараціях. До набуття ним депутатських повноважень народного депутата переоформив належне йому майно на членів родини. На його переконання, прокурор сприяв в переоформленні земельних ділянок на інших осіб, що унеможливило в подальшому відновлення прав власності членами його родини та мало наслідком відчуження майна третіми особами.
Представник потерпілого ТОВ «РБ Капітал-груп» ОСОБА_8 вважає заявлений прокурором відвід обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню. Зазначив, що з урахуванням взаємозв`язку кримінальних проваджень № 0000507 та № 0002030, а також викладених прокурором фактів здійснення слідчою суддею ОСОБА_1 судового контролю у кримінальному провадженні № 0002030, наявні підстави, передбачені ч. 1 ст. 76 КПК України.
Представник потерпілого та цивільного позивача ПАТ «Родовід Банк» ОСОБА_7 підтримала заявлений прокурором відвід, вважає його таким, що підлягає задоволенню, оскільки наведені прокурором обставини свідчать про наявність підстав, передбачених ч. 1 ст. 76 КПК України.
Колегія суддів у даному конкретному випадку дійшла висновку про можливість розгляду заяви про відвід за відсутності інших осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, так як їх неявка без поважних причин, не є перешкодою для розгляду заяви про відвід, що повністю узгоджується із положеннями ст. 81 КПК України.
Заслухавши думку присутніх учасників судового провадження та проаналізувавши доводи, наведені прокурором, дослідивши наявні матеріали, колегія суддів вважає, що заява про відвід задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Відповідно до частини першої статті 81 Кримінального процесуального кодексу України у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду. З огляду на вказану норму закону, заяву про відвід головуючої судді, подану прокурором, розглядає цей же склад суду, що здійснює розгляд кримінального провадження, у якому подано цю заяву.
Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя.
Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на розгляд та вирішення справи незалежним і неупередженим судом. З метою дотримання цієї гарантії, учасники судового провадження наділені правом заявити судді відвід, який повинен бути вмотивованим (ст. 80 КПК України). Перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід судді, передбачений статтями 75 та 76 КПК України.
Відповідно до вимог ч. 1 ст.76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Тобто, норми кримінального процесуального закону містять заборону щодо взяття суддею участі у кримінальному провадженні, в якому під час досудового розслідування він брав у ньому участь саме як слідчий суддя на стадії досудового розслідування.
Зі змісту усної заяви про відвід вбачається, що твердження прокурора про наявність підстав, передбачених ч. 1 ст. 76 КПК України, ґрунтуються на факті постановлення суддею ОСОБА_9 під час здійснення судового контролю як слідчою суддею ухвали від 07.08.2020 за результатами розгляду клопотання представника власника майна ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 про скасування арешту майна у кримінальному провадженні № 0002030 від 18 вересня 2019 року.

Кримінальне провадження № 0002030 було 18.09.2019 виділено із кримінального провадження № 0000507 від 28 серпня 2013 року.
Разом з цим, заборони щодо взяття суддею участі у розгляді кримінального провадження (в даному випадку № 0000507), з якого були виділені матеріали кримінального провадження та в якому під час досудового розслідування брав участь як слідчий суддя (в даному випадку № 0002030), положення ст. 76 КПК України не містить.
Отже, суддя ОСОБА_1 як слідча суддя не брала участі на стадії досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000507 від 28 серпня 2013 року, тому підстав вважати, що існують обставини, які зумовлюють недопустимість повторної участі судді у цьому кримінальному провадженні, немає.
Також, відповідно до пункту 4 частини першої статті 75 Кримінального процесуального кодексу України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні, якщо наявні обставини, що викликають сумнів у його неупередженості.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) «безсторонність суду» за змістом частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод (далі - Конвенція) означає відсутність у суддів, які вирішують справу, упередженості, а також будь-якого зовнішнього впливу на них.
При об`єктивному підході до встановлення наявності/відсутності упередженості суду необхідно визначити, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність, зважаючи на поведінку судді. Суб`єктивний критерій, у свою чергу, вимагає оцінки реальних дій окремого судді під час розгляду конкретної справи, й лише після встановлення фактів у поведінці судді, які можна було б кваліфікувати як прояв упередженості, можливо ставити під сумнів його безсторонність.
Особиста безсторонність суду презюмується, доки не встановлена на підставі доказів наявність виправданих побоювань щодо неупередженості судді.
Вивчаючи зазначену підставу, колегія суддів враховує вимоги національного законодавства та практику ЄСПЛ.
Так, у справі «Бочан проти України» від 03 травня 2007 року у п. 66 Європейський Суд з прав людини зазначив, що «безсторонність», в сенсі п. 1 ст. 6 Конвенції, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу.
Щодо першого критерію прокурор не надав жодного доказу, що суддя ОСОБА_1 будь-яким чином своєю поведінкою виразила свою прихильність чи упередженість до учасників провадження або існують інші обставини, які викликають сумнів у її неупередженості.
Таким чином колегія суддів дійшла висновку, що відсутній суб`єктивний критерій, що використовується при визначенні «безсторонності».
При дослідженні об`єктивного критерію, має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення.
Прокурор у своїй заяві послався, що розгляд слідчою суддею ОСОБА_1 клопотання про скасування арешту майна у кримінальному провадженні № 0002030, оцінка доказів та фактів із кримінального провадженні № 0000507 може викликати у стороннього спостерігача сумнів у її неупередженості.
Дійсно, недопустимість повторної участі судді, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, у розгляді кримінального провадження по суті диктується логікою побудови системи судового контролю. Судовий контроль є специфічною діяльністю суду, вона має контрольний характер і забезпечує охорону конституційних прав громадян від свавільного і невиправданого втручання та обмеження з боку органів державної влади. Такі обставини можуть позначитися на об`єктивності й неупередженості судді при розгляді кримінального провадження по суті. Адже, хоча діяльність судді із судового контролю не має прямого відношення до вирішення кримінального провадження по суті, проте він знайомиться з матеріалами провадження, і у нього при цьому складається внутрішнє переконання щодо його обставин, особи підозрюваного, якщо така наявна. Закріплена законом недопустимість повторної участі судді у кримінальному провадженні спрямована на те, щоб запобігти можливій необ`єктивності та упередженості судді, пов`язаній із захистом права кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Тобто, ключовими доводами прокурора, покладеними в обґрунтування заяви про відвід, є саме попереднє ознайомлення суддею ОСОБА_1 із виділеним кримінальним провадженням № 0002030, оригінали матеріалів якого містяться у кримінальному провадженні № 0000507.
Разом з тим, ознайомившись із судовою справою № 991/6070/20 за клопотанням про скасування арешту майна у кримінальному провадженні № 0002030 колегія суддів встановила, що документами, які отримали оцінку слідчою суддею ОСОБА_1 під час його розгляду, були: витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальних провадженнях № 0002030 та № 0000507, документи щодо правочинів, які вчинялися стосовно арештованого майна. При цьому, відомості щодо цього майна в обвинувальному акті та додатках до нього у кримінальному провадженні № 0000507 від 28 серпня 2013 року, у якому заявлено відвід, відсутні. Ухвалою від 07.08.2020 року у задоволенні клопотання про скасування арешту майна у справі № 991/6070/20 у кримінальному провадженні № 0002030 слідчою суддею ОСОБА_1 відмовлено. Наведене спростовує твердження прокурора про те, що суддя вже надавала оцінку доказам, які наявні у кримінальному провадженні № 0000507. Встановити інші дані щодо доводів прокурора на стадії підготовчого провадження, та в межах пред`явленого обвинувачення, виходячи із наявних матеріалів, колегія суддів не вбачає за можливе.
В усній заяві про відвід, висловленій прокурором, не наведено переконливих підстав, із якою кримінальний процесуальний закон та Конвенція пов`язують неможливість судді брати участь у кримінальному провадженні. Твердження про відсутність можливості об`єктивно та неупереджено розібратись в обставинах кримінального провадження не підтверджуються обґрунтованими доводами та конкретними фактами, а відтак заява про відвід головуючого визнається колегією суддів формальною та необгрунтованою.

Отже, заявником не наведено жодних конкретних та підтверджених обставин, які б могли викликати сумніви в неупередженості або безсторонності судді, з огляду на що наведені доводи не можуть бути підставою для відводу.

Інших, передбачених ст. 75 та ст. 76 КПК України, обставин, які б унеможливлювали участь судді ОСОБА_1 у кримінальному провадженні, не встановлено.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що прокурором не було наведено достатніх обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості судді ОСОБА_1 , а також наявність підстав, передбачених ч. 1 ст. 76 КПК України.
Виходячи з наведеного, керуючись статтями 75, 76, 81, 369, 372 Кримінального процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В:
У задоволенні заяви прокурора ОСОБА_5 про відвід головуючої судді ОСОБА_1 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000507 від 28 серпня 2013 року, - відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і окремому оскарженню не підлягає.
Заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК.

Головуюча суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3