Провадження № 11-кп/4820/100/22 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючої - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000363 від 06 квітня 2021 року, по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 01 липня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 01 липня 2021 року ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , розлученого, на утриманні малолітня дитина, учасника бойових дій, раніше не судимого, визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.15 ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання:

-за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

-за ч.2 ст.15 ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ч.ч.1,3 ст.76 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній заставу.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у сумі 4576,60 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, а саме вимоги ст.ст. 2, 7, 12, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», перебуваючи поряд із гаражним масивом «Енергія», що знаходиться по провулку Тракторному, 31/1 у м. Хмельницькому, 06 квітня 2021 року, близько 13 години 00 хвилин, через мобільний застосунок «Telegram», у невстановленої в ході досудового розслідування особи, умисно, шляхом відшукання у наперед домовленому місці, незаконно придбав 19 прозорих пакетів з полімерного матеріалу, запакованих ізолюючою стрічкою червоного кольору, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 14,949 г., з метою подальшого його збуту шляхом розкладання «закладок», який полягав у тому, що останній мав ховати згортки із наркотичними засобами, під різними предметами на місцевості, після чого за допомогою мобільного телефону марки «Samsung», IMEI1: НОМЕР_1 / НОМЕР_2 , який перебував у його власності, фіксувати місцезнаходження вказаних речовин та зберігати фотознімки для подальшого пересилання за допомогою мобільного застосунку невстановленим в ході досудового розслідування особам.

Після чого, ОСОБА_7 , близько 13 години 05 хвилин, сів у автомобіль марки «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_3 , який перебуває у користуванні останнього, і умисно перевіз вказані 19 прозорих пакетів з полімерного матеріалу, запакованих ізолюючою стрічкою червоного кольору, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 14,949 г., до АС № 2, що по вул. Шевченка, №66 у м. Хмельницькому.

Того ж дня, близько 14 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, вийшов з автомобіля та прийшов на відкриту ділянку місцевості, що розташована по вул. Трудовій поблизу будинку № 49/1 у м. Хмельницькому та, перебуваючи на вищевказаній ділянці, в землі вздовж бічної стіни гаражного приміщення під коренем, заховав один прозорий пакет з полімерного матеріалу, запакований ізолюючою стрічкою червоного кольору, всередині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою 0,757 г.

Надалі, ОСОБА_7 повернувся до автомобіля марки «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_3 , та, сівши у нього, поїхав до парку, що знаходиться неподалік будинку № 11/1 по вул. Перемоги у м. Хмельницькому, де в період часу приблизно з 16 години 15 хвилин по 16 годину 30 хвилин, продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи з єдиним умислом, спрямованим на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, перебуваючи на відкритій ділянці місцевості, що знаходиться в парку неподалік від будинку АДРЕСА_2 , в землі під каменем, неподалік бетонних блоків, заховав один прозорий пакет з полімерного матеріалу, запакований ізолюючою стрічкою червоного кольору, всередині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою 0,817 г. та в землі під каменем, на алеї кущів, заховав ще один прозорий пакет з полімерного матеріалу, запакований ізолюючою стрічкою червоного кольору, всередині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою 0,808 г.

Разом з тим, свої дії спрямовані на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки близько 17 години 00 хвилин, перебуваючи на території вказаного парку, був затриманий працівниками поліції та у нього з правої внутрішньої кишені куртки було вилучено прозорий поліетиленовий пакет, в якому знаходилося 16 згортків запакованих ізолюючою стрічкою червоного кольору, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 12,567 г., який відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, канабіс (Таблиця І Список І) віднесено до наркотичних засобів, обіг яких заборонено, крім того зроблені ОСОБА_7 «закладки» також було вилучено.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, крім житла.

Речовий доказ мобільний телефон марки «Samsung», як знаряддя та засіб вчинення злочину, конфіскувати в дохід держави.

Свої вимоги аргументує тим, що обвинувачений на момент вилучення наркотичних засобів фактично їх реалізував відповідним особам, що вказує на закінчений склад злочину у його діях, а не замах, як помилково встановив суд першої інстанції.

Наголошує, що судом застосування до обвинуваченого положень ст.ст.69, 75 КК України обґрунтовано одними і тими ж пом`якшуючими обставинами, що є неприпустимим.

Зазначає прокурор і про неврахування судом при призначенні покарання фактичних обставин вчинення злочину, а саме того, що ОСОБА_7 придбав та зберігав з метою збуту 19 пакетів особливо небезпечного наркотичного засобу, загальною масою 14,949 грам, вчинивши при цьому три епізоди злочинних дій.

Звертає увагу на порушення вимог ст.100 КПК України, що призвело до безпідставного повернення у власність обвинуваченого мобільного телефону, який використовувався для вчинення злочину.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційної скарги, прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав наведених у ній, думку обвинуваченого та захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, повторно дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню в силу наступних причин.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 в умисному незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу відповідає фактичним обставинам справи, підтверджений дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.
Та обставина, що ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав та перевозив особливо небезпечний наркотичний засіб з метою збуту, частину якого розмістив шляхом «закладок» у відведених місцях, а іншу частину розмістити не зміг у зв`язку із його викриттям працівниками поліції, жодною стороною провадження не оспорюється.

Отже, місцевим судом в ході судового розгляду встановлено, що обвинувачений 06 квітня 2021 року мав єдиний умисел щодо незаконного придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, та збуту таких наркотичних засобів шляхом розміщення закладок у певних місцях, а тому вчинені ним діяння щодо одного й того ж предмета злочину, без значного розриву в часі, належало розглядати як єдиний (одиничний) злочин з альтернативними діями.

Натомість, місцевий суд, додатково кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.307 КК України, як закінчений замах на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, допустив помилку.

Так, статтею 307 КК України передбачено кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

За конструкцією та змістом склади цього злочину, в тому числі й кваліфіковані, є так званими складами з кількома альтернативними діяннями, що мають різний «предметний» зміст.

Тобто, диспозиція цієї норми закону про кримінальну відповідальність перелічує кілька альтернативних діянь, кожне з яких як самостійно, так і в їх сукупності, причому в будь-якій кількості й поєднанні, становлять єдиний (одиничний) злочин.

На це звернуто увагу і в постанові Пленуму Верховного Суду від 04.06.2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», зокрема у п.5 якої зазначено, що якщо в одній статті (частині статті) Особливої частини КК передбачені різні за своїм змістом діяння (ст.ст. 263, 307, 309 КК тощо), їх вчинення в різний час не утворює повторності злочинів у випадках, коли такі діяння охоплювались єдиним умислом особи. У цих випадках вчинені особою діяння стають елементами одного злочину (наприклад, незаконне виготовлення, придбання наркотичних засобів і наступне їх зберігання та перевезення; незаконне придбання вогнепальної зброї та бойових припасів і наступне їх зберігання та носіння).
Також, згідно з роз`ясненнями, які містяться в абз.11 п.3 постанови Пленуму Верховного Суду від 26.04.2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» (із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду від 18.12.2009 №16), злочини, передбачені ст.ст. 307, 309 або 311 КК України, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує.
Якщо у винної особи був єдиний умисел щодо незаконного придбання, зберігання та збуту наркотичного засобу, психотропної речовини або їх аналогів, якщо предметом таких дій був особливо небезпечний наркотичний засіб, вчинені нею діяння щодо одного й того ж предмета злочину, без значного розриву в часі, належить розглядати як єдиний (одиничний) злочин і він має кваліфікуватися за ч.2 ст.307 КК України.
Учинення ж особою не одного, а кількох діянь (у тому числі незакінчених), альтернативно зазначених у певній кримінально-правовій нормі, підлягає врахуванню у межах такої загальної засади призначення покарання, як призначення покарання з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК) (Постанова ВСУ від 20.06.2011 р. по справі № 5-кс11).
Відтак, місцевим судом не було враховано того, що учинення кількох (двох і більше) альтернативних діянь, передбачених диспозицією статті 307 КК України, яке охоплювалося єдиним умислом, має кваліфікуватися як єдиний (одиничний) злочин, а не як сукупність закінченого і незакінченого злочинів.

Також, колегія суддів погоджується із доводами прокурора, про наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 ознак збуту наркотичних засобів (метод безконтактного збуту) шляхом їх прихованого розміщення в певних місцях для подальшого інформування споживачів.

Зокрема, на момент викриття ОСОБА_7 працівниками поліції, останній частину наркотичних засобів реалізував (методом безконтактного збуту), що власне він і не заперечував та в подальшому показав місця своїх схованок.

Вказані обставини збуту обвинувачений підтвердив і в ході його допиту в судах першої та апеляційної інстанцій.

Розміщення наркотичних засобів шляхом їх приховування у певних місцях з подальшим фотографуванням таких місць із зазначенням локалізації (місця знаходження) для інформування споживачів, свідчить про наявність у діях ОСОБА_7 ознак безконтактного збуту наркотичних засобів.

Та обставина, що частину наркотичних засобів ОСОБА_7 розмістити не вдалося, у зв`язку із його викриттям правоохоронними органами, не свідчить про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого як закінченого замаху на такий збут.

Крім того, відповідно до матеріалів справи, речовим доказом у межах даного кримінального провадження являється мобільний телефон марки «Samsung», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 .

Даний мобільний телефон обвинувачений ОСОБА_7 використовував як знаряддя та засіб під час вчинення злочину.

Тому при вирішенні долі речового доказу суд першої інстанції помилково вирішив його повернути обвинуваченому.

З огляду на це, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є обґрунтованими, мобільний телефон підлягає конфіскації в дохід держави на підставі п.1 ч.9 ст.100 КПК України.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про відсутність підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень ст.ст.69, 75 КК України, то вони є безпідставними.

Так, місцевий суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 із застосуванням положень ст.ст.69, 75 КК України, урахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, та належним чином мотивував своє рішення в цій частині.

При цьому, ступінь тяжкості вчиненого злочину суд урахував, виходячи не лише з визначеного у ст.12 КК України формального критерію, а в сукупності з конкретними обставинами протиправного діяння.

Обираючи обвинуваченому покарання, суд насамперед узяв до уваги те, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, на спеціальних обліках не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, позитивно характеризується, являється учасником бойових дій у зоні проведення антитерористичної операції за що був нагороджений відзнакою Президента України.

Також суд зважив на щире каяття ОСОБА_7 , визнання ним вини, активне сприяння у розкритті злочину, вчинення злочину внаслідок збігу тяжкого матеріального становища, відсутність негативних наслідків, визнавши ці обставини пом`якшуючими захід примусу.

Фактів, які б підвищували соціальну небезпеку дій ОСОБА_7 у межах цієї кримінально-правової кваліфікації у кримінальному провадженні не встановлено.

Врахувавши наведене, відсутність обтяжуючих обставин та тяжких наслідків, місцевий суд фактично дійшов висновку, що все це у поєднанні та взаємозв`язку істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину та слугує підставою для призначення ОСОБА_7 більш м`якого за розміром покарання, ніж передбачено законом, із звільненням від його відбуття з випробуванням.

Такий висновок суду щодо можливості застосування положень ст.ст.69,75 КК України вмотивований, а переконливих й достатніх аргументів, які б доводили зворотнє, та неправильне застосування вказаного закону України про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга не містить.

Посилання прокурора у поданій апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції не розмежував підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України та для звільнення від відбування покарання з випробуванням, у цілому не спростовують правильності висновків суду в цій частині, оскільки вказані обставини підтверджені відповідними матеріалами кримінального провадження й обґрунтовано враховані при винесенні судового рішення.

Що стосується доводів прокурора про кількість та особливу небезпечність наркотичного засобу, який є предметом злочину, то колегія суддів вважає, що врахування як підстави для посилення кримінальної відповідальності лише тих загальних обставин вчинення злочину, що охоплюються його об`єктивною стороною, поза зв`язком, із іншими конкретними обставинами справи й даними про особу винного не ґрунтується на принципі індивідуалізації, який передбачає диференційований підхід як обов`язкову умову справедливості кримінальної відповідальності.

Враховуючи вище наведене, колегія суддів вважає, що висновки суду, викладені у вироку, в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.15 ч.2 ст.307 КК України як закінчений замах на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, не відповідають фактичним обставинам провадження і така невідповідність істотно вплинула на правильність вирішення питання щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 , що є підставою для скасування в цій частині вироку, як необґрунтованого та ухвалення нового вироку з підстав, передбачених ст.ст. 407 ч.1 п.3, 409 ч.1 п.п.2,4, 411, 420 КПК України.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 , керуючись єдиним злочинним умислом, спрямованим на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, а саме вимоги ст.ст. 2, 7, 12, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», перебуваючи поряд із гаражним масивом «Енергія», що знаходиться по провулку Тракторному, 31/1 у м. Хмельницькому, 06 квітня 2021 року, близько 13 години 00 хвилин, через мобільний застосунок «Telegram», у невстановленої в ході досудового розслідування особи, умисно, шляхом відшукання у наперед домовленому місці, незаконно придбав 19 прозорих пакетів з полімерного матеріалу, запакованих ізолюючою стрічкою червоного кольору, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 14,949 г., з метою подальшого його збуту шляхом розкладання «закладок», який полягав у тому, що останній мав ховати згортки із наркотичними засобами, під різними предметами на місцевості, після чого за допомогою мобільного телефону марки «Samsung», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , який перебував у його власності, фіксувати місцезнаходження вказаних речовин та зберігати фотознімки для подальшого пересилання за допомогою мобільного застосунку невстановленим в ході досудового розслідування особам.

Після чого, ОСОБА_7 близько 13 години 05 хвилин сів у автомобіль марки «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_3 , який перебуває у користуванні останнього, і умисно перевіз вказані 19 прозорих пакетів з полімерного матеріалу, запакованих ізолюючою стрічкою червоного кольору, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 14,949 г., до АС № 2, що по вул. Шевченка, №66 у м. Хмельницькому.

Того ж дня, близько 14 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, вийшов з автомобіля та прийшов на відкриту ділянку місцевості, що розташована по вул. Трудовій поблизу будинку № 49/1 у м. Хмельницькому та, перебуваючи на вищевказаній ділянці, в землі вздовж бічної стіни гаражного приміщення під коренем, заховав один прозорий пакет з полімерного матеріалу, запакований ізолюючою стрічкою червоного кольору, всередині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою 0,757 г.

Надалі, ОСОБА_7 , збувши особливо небезпечний наркотичний засіб за вказаних вище обставин, повернувся до автомобіля марки «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_3 , та, сівши у нього, поїхав до парку, що знаходиться неподалік будинку № 11/1 по вул. Перемоги у м. Хмельницькому, де, в період часу приблизно з 16 години 15 хвилин по 16 годину 30 хвилин, продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи з єдиним умислом, спрямованим на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, перебуваючи на відкритій ділянці місцевості, що знаходиться в парку неподалік від будинку АДРЕСА_2 , в землі під каменем, неподалік бетонних блоків, заховав один прозорий пакет з полімерного матеріалу, запакований ізолюючою стрічкою червоного кольору, всередині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою 0,817 г., та в землі під каменем, на алеї кущів, заховав ще один прозорий пакет з полімерного матеріалу, запакований ізолюючою стрічкою червоного кольору, всередині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою 0,808 г., таким чином незаконно збувши наркотичний засіб.

Надалі, близько 17 години 00 хвилин, перебуваючи на території вказаного парку, був затриманий працівниками поліції та у нього з правої внутрішньої кишені куртки вилучено прозорий поліетиленовий пакет, в якому знаходилося 16 згортків запакованих ізолюючою стрічкою червоного кольору, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 12,567 г., який відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, канабіс (Таблиця І Список І) віднесено до наркотичних засобів, обіг яких заборонено, крім того зроблені ОСОБА_7 «закладки» теж було вилучено.

Дії ОСОБА_7 колегія суддів кваліфікує за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збут наркотичних засобів, предметом яких був особливо небезпечний наркотичний засіб.

При призначенні покарання колегія суддів враховує зміст ст.50 КК України, відповідно до якого питання призначення покарання вирішується з урахуванням мети покарання, як такої, що включає не лише кару, а й виправлення засудженого, та запобігання вчиненню нових злочинів.

Колегія суддів приймає до уваги відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , його позитивну характеристику за місцем проживання, відсутність перебування на обліку у лікарів нарколога та психіатра, визнання вини, щире каяття, сприяння працівникам правоохоронних органів у викритті інших злочинів, а також, те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні малолітню дитину, вчинив злочин внаслідок збігу тяжкого матеріального становища та відсутність негативних наслідків від його дій.

Суд, визнає ці обставини такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого.

Наявність наведених обставин, а також те, що вони, в силу положень ч.ч.1,2 ст.66 КК України є такими, які пом`якшують покарання, прокурором у поданій апеляційній скарзі не оспорюється.

Крім цього, судова колегія при призначенні ОСОБА_7 покарання, враховує відсутність обставин, що його обтяжують.

Враховує колегія суддів і фактичні обставини скоєння ОСОБА_7 злочину. Зокрема, з обставин, визнаних судом доведеними, що також не оспорюється стороною обвинувачення, встановлено, що обвинувачений після зупинки його працівниками правоохоронних органів відразу видав усі наявні у нього наркотичні речовини, з метою встановлення та викриття джерел придбання заборонених предметів добровільно видав телефон, вказав осіб з якими співпрацював, відразу повідомивши про усі місця, де він залишив пакети з наркотичною речовиною, які завдяки таким діям обвинуваченого, були вилучені працівниками правоохоронних органів.

Таким чином ОСОБА_7 вчинив дії спрямовані на викриття не лише джерела походження наркотичних речовин, але й надав змістовні показання щодо особи, яка його «працевлаштувала», та вказав на місця здійснених ним «закладок», які без його допомоги не могли бути встановлені правоохоронними органами, надавши допомогу у з`ясуванні дійсних обставин провадження, викриття усіх винних осіб та припинення мережі незаконного розповсюдження наркотичних засобів.

За положеннями ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, з-поміж іншого нижче він найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті.

У постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) Верховний Суд звернув увагу на те, що частина перша статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин першої та/або другої статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

Верховний Суд роз`яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України, та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України, відноситься до злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та їх суспільна небезпека полягає у поширенні та впливу наркоманії на свідомість людей, їх мораль та спосіб життя.

Проте зазначені вище обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, такі як щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, що полягало у наданні повної відомої інформації про джерело походження наркотичної речовини та самовикриття (вказав на місця залишення психотропних речовин (закладок), що фактично припинило настання можливих негативних наслідків, на переконання колегії суддів, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

З урахуванням наведеного, можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією частини статті відповідно до ч.1 ст.69 КК України слід визнати правильним та таким, що відповідає вимогам закону.

В ході апеляційного провадження прокурор не заперечував проти застосування відносно обвинуваченого положень ст.69 КК України, однак не погоджувався із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Частиною першою статті 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом ст.75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.

Таким чином, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.

Як установила колегія суддів, ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, виключно позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дитину, вчинив злочин внаслідок збігу тяжкого матеріального становища.

Окрім того, ОСОБА_7 приймав активну участь в антитерористичній операції, за що був нагороджений відзнакою Президента України.

Відповідно до змісту досудової доповіді, обвинувачений характеризується середнім ризиком вчинення повторного кримінального правопорушення, виправлення якого можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк.

Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, на думку колегії суддів, дають підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.ч.1,3 ст.76 КК України.

Зазначені вище обставини справи та дані про особу ОСОБА_7 у своїй сукупності, а також його ставлення до наслідків своїх протиправних дій, поведінка після вчинення злочину в тому числі в ході судового розгляду кримінального провадження, на переконання колегії суддів, дає апеляційному суду достатні підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою та застосування протягом іспитового строку широкого ряду соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень у майбутньому.

Беручи до уваги викладене, керуючись ст.ст.392, 404, 405, 407, 409, 411, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 01 липня 2021 року відносно ОСОБА_7 скасувати частково.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном 3 роки, та з покладенням обов`язків, передбачених ч.ч.1,3 ст.76 КК України, а саме:

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 у виді застави скасувати.

Заставу в розмірі 68100 гривень повернути заставодавцю ОСОБА_9 (квитанція №26 від 09.04.2021 року).

Речовий доказ мобільний телефон марки «Samsung», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , як знаряддя та засіб вчинення злочину, конфіскувати в дохід держави на підставі п.1 ч.9 ст.100 КПК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4