ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/167/22 Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6

потерпілої - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м.Полтави від 24 вересня 2018 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Паніванівка, Семенівського району Полтавської області, розлученого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, з вищою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано невинуватим та виправдано його у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 369 та ч. 1 ст. 376 КК України у зв`язку з недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні злочинів.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він пропонував надати неправомірну вигоду за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, дій в інтересах третьої особи з використанням наданого службового становища, а також втручання в будь-якій формі в діяльність судді з метою добитися винесення неправосудного рішення за обставин, викладених у обвинувальному акті.
Суд, виправдовуючи ОСОБА_8 , мотивував своє рішення тим, що стороною обвинувачення суду не надано достатніх, допустимих та переконливих доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в тому, що він пропонував надати неправомірну вигоду за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, дій в інтересах третьої особи з використанням наданого службового становища, а також втручання в будь-якій формі в діяльність судді з метою добитися винесення неправосудного рішення. Оцінивши в сукупності досліджені під час судового розгляду докази з точки зору достатності, допустимості та взаємозв`язку і прийнявши до уваги, що інших доказів, які б беззаперечно доводили вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 369, ч. 1 ст. 376 КК України, судом не здобуто, суд першої інстанції дійшов висновку, що інкриміноване йому обвинувачення в судовому засіданні не доведено та виправдав його.

Прокурор та потерпіла у кримінальному провадженні, не погодившись з вироком суду, подали апеляційні скарги.

Прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 369 та ч. 1 ст. 376 КК України, за ч. 3 ст. 369 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна та за ч. 1 ст. 376 КК України арешт на строк 6 місяців, на підставі ст. 70 КК України просить призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

Прокурор зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам, оскільки перше повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 369 КК України здійснене 03.06.2015 року у кримінальному провадженні № 0000002. Дане кримінальне провадження було приєднано до № 0000303, в рамках якого ОСОБА_8 було повідомлено про нову підозру та зміну раніше повідомленої, складено та затверджено обвинувальний акт.
Стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України відкрита постанова про контроль за вчиненням злочину, яка виносилась в рамках к.п. № 0000002, те ж саме стосується і ухвал слідчого судді про надання дозволів на НСРД у к.п. № 0000002.
Станом на 11.01.2015 року ні в рамках першого, ні в рамках другого кримінальних проваджень про підозру нікому не повідомлялося, а тому при внесенні відомостей до ЄРДР при зазначенні фабули ні слідчий ні прокурор не могли знати яка особа в подальшому буде підозрюваною.
З дослідженого судом витягу з ЄРДР, сформованого 21.11.2015 ( Т.1 а.с. 209-211), вбачається, що станом на вказану дату кримінальне провадження № 0000303 складалося з 5 кримінальних правопорушень, з яких 2 - за ч. 3 ст. 369 КК України та за ч. 1 ст. 376 КК України. По іншим 3 кримінальним правопорушенням (епізодам) в рамках кримінального провадження № 0000303 про підозру нікому не оголошено. Вказані 3 кримінальні правопорушення 23.11.2015 виділені з кримінального провадження № 0000303 перед закінченням досудового розслідування та складання обвинувального акту (копії постанов, які під час виконання вимог ст. 290 КПК України були відкриті стороні захисту та потерпілій, разом із актуальним витягом з ЄРДР додаються до апеляційної скарги).
Порушення вимог ч. 1 ст. 257 КПК України відсутнє, оскільки обидва провадження були об`єднані в одне за обставин, вказаних вище.
Не відповідають дійсності твердження сторони захисту та суду про те, що оригінальні записи НСРД, які містяться на флеш-картах не були відкриті в порядку ст. 290 КПК України, оскільки стороні захисту відповідні матеріали були відкриті із зазначенням їх переліку, що підтверджується протоколами ознайомлення, які додаються до апеляційної скарги.
Судом вказано, що відсутні докази належності абонентських номерів фігурантам по справі, оскільки прокурором не надавалися протоколи огляду мобільних терміналів та їх прив`язки до фігурантів.
Проте під час допиту в суді потерпіла ОСОБА_7 зазначала про факти спілкування її телефоном із ОСОБА_8 та номери телефонів, за допомогою яких це відбувалося. В протоколі прийняття усної заяви ОСОБА_7 від 19.12.2014 заявником указаний номер мобільного телефону ОСОБА_8 (Т.1 а.с. 234). Також ухвалами слідчого судді від 13.05.2015 при наданні дозволів на тимчасові доступи до інформації про телефонні з`єднання, перевірено належність мобільних номерів саме ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 (т. 2 а.с. 166-171).
Не погоджується прокурор з висновками суду про визнання недопустимими судово-психологічних експертиз та судово-технічної експертизи, враховуючи наведене вище, посилання суду на принцип «плодів отруйного дерева» є за таких обставин необгрунтованим.
Суд посилався на ЗУ «Про судоустрій та статус суддів», який був прийнятий 02.06.2016 року, а події відбувалися в січні 2015 року. Законами не встановлюється заборона участі судді у проведенні НСРД. Зазначає, що у випадку провокації злочину з боку правоохоронних органів чи потерпілої можна було б говорити про порушення суддею обов`язків судді та суддівської етики.
Таким чином висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Потерпіла ОСОБА_7 у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 369 та ч. 1 ст. 376 КК України.
Судом зроблено хибний висновок щодо недопустимості протоколів НСРД, оскільки проігноровано постанову про об`єднання кримінальних проваджень. НСРД були проведені на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області. Легалізоване клопотання про надання дозволу на проведення НСРД були відкриті сторонам під час судового розгляду відповідно до ч. 11 ст. 290 КПК України.
У легалізації ухвал слідчих суддів було відмовлено.
Зазначає, що сторону захисту під час судового розгляду не турбувала перевірка належності проведення НСРД. В матеріалах також є постанова про проведення спеціального слідчого експерименту.
Безпідставно визнані недопустимими похідні докази.
Норми КПК України не містять поняття «сумнівний доказ», що зазначив суд про показання потерпілої. Суд посилається на норми Закону України, які на час вчинення правопорушення не діяли, ВРП ще не була створена. Закон який діяв на той час, передбачав звернення до Ради суддів України, та потерпіла кілька разів 24.09.2014, 23.02.2015 року зверталася до вказаного органу. Отже виконала вимоги щодо повідомлення про втручання в діяльність судді.
Суд не мав права визнавати недопустимою її співпрацю з правоохоронними органами без рішення ВККС. Не можна розцінювати таку співпрацю як на користь слідчого чи прокурора. Суд не зазначив конкретної норми, яка б забороняла участь судді під час слідчих дій. Суддею докази оцінені окремо а не в їх взаємозв`язку.
Зазначає, що судом проігноровані докази: протокол огляду мобільного телефону потерпілої, щодо змісту текстових повідомлень від ОСОБА_8 , роздруківки телефонних з`єднань, інформацію щодо курсу гривні, яка підтверджує показання потерпілої про те, що обвинувачений 21 та 22.01.2015 року на аркуші паперу писав, що 21 це курс долара до гривні. Судом належним чином не досліджені ухвали слідчого судді, де вказано про приналежність номерів мобільних телефонів.
Судом допитано потерпілу, обвинуваченого, свідка ОСОБА_10 , які не заперечували, що вони користувалися вказаними номерами телефонів у вказаний період часу.
Суд безпідставно відкинув показання потерпілої.
Не відповідає дійсності, що сторона захисту не була ознайомлена в порядку ст. 290 КПК України з оригінальними записами НСРД, оскільки під час судового розгляду сторона захисту жодного разу не заявляла про не ознайомлення з матеріалами справи, не заявляли, що ненадання їм клопотання прокурора та ухвал слідчого судді порушує право обвинуваченого на захист. Суд не врахував упереджене ставлення свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 до потерпілої. Долучала докази заангажованості свідків. Свідок ОСОБА_11 перекручує факти. Суд вибірково дослідив матеріали справи, не дослідивши технічний запис безпідставно вказав, що суддя ОСОБА_7 не перевіривши мотивів, протокольно постановила про відхилення заяви про відвід. Вказує про наявність контактів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , що свідчить про неправдивість показань свідка ОСОБА_12 .
Суд описує обставини не об`єктивно, допускає перекручування, не аналізує та не мотивує докази, деякі взагалі не досліджено, не зазначає мотивів з яких відкидає докази потерпілої.
Суд відмовив у проведенні раніше призначеної судово-комп`ютерної експертизи, наперед визначивши, що її проведення не потрібне, проявивши упереджене ставлення.
Суддя вийшов за межі своїх повноважень, зазначивши, що потерпіла допустила порушення Кодексу суддівської етики.
Судом допущено неповноту, відхиливши клопотання потерпілої про допит співробітників УБОЗ для з`ясування обставин фіксування НСРД на флеш-карти.
На апеляційні скарги прокурора та потерпілої захисник обвинуваченого подав заперечення з доповненнями, де зазначає, що дозвіл на контроль надавався два рази з 11.01.2015 року на 2 місяці та 05.06.2016 року на один місяць але стороні захисту вказані матеріали не надавалися. Крім того, в клопотаннях прокуратури до апеляційного суду, які відкрили стороні захисту тільки під час судового розгляду, надання дозволу на контроль обгрунтовано ч. 4 ст. 369 КК України, хоча в ЄРДР внесено запис за ч. 3 ст. 369 КК України.
В один день були внесені відомості до ЄРДР 11.01.2015 року та подане клопотання до суду щодо контролю стосовно Трихни.
Звертає увагу на додатки прокурора до апеляційної скарги, де вказано про ознайомлення із відеозаписами НСРД та слідчих дій. Відеозаписів від 11.01 та 13.01.2015 року не було взагалі, а мікро СД картки не могли бути надані, оскільки запечатані в конверт та розпечатані в судовому засіданні і для їх перегляду необхідно використовувати спеціальну програму, якої у слідчих немає.
Дозволів на використання доказів негласних слідчих дій в об`єднаному кримінальному провадженні орган обвинувачення не отримував.
Вважає порушенням участь судді, яка розглядає справу щодо ОСОБА_10 в здобуванні та фіксуванні доказів, що є провокацією.
Протоколи НСРД щодо записів слідчих дій 12.01, 14.01, 16.01, 21.01, 22.01, 23.01.2015 року не містять дати та часу коли залучена до НСРД особа прибула до оперативного підрозділу для участі в НСРД, не вказано хто встановлював на особу обладнання, не зазначені його технічні характеристики, не зазначено часу коли особа вийшла та її маршрут, не вказано співробітника, який знімав обладнання, не вказано присутніх під час цих дій осіб. Протокол про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту складено лише 06.11.2015 року майором міліції Кулик, що є порушенням.
В кримінальному провадженні відсутня постанова із зазначенням ідентифікації технічного засобу, що буде використовуватися під час процесуальної дії, що є істотним порушенням.
Звертає увагу, що прокурором постанова про контроль за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту була видана лише 14.01.2015 року, а перша відео фіксація згідно мікро СД картки розпочата 11.01.2015 року.
Саме ОСОБА_7 неодноразово прохала Трихну домовитися про її зустріч з ОСОБА_13 , що порушує вимогу про відсутність провокування. Зазначає про провокацію підкупу.
КПК не передбачає право прокурора на залучення особи до конфіденційного співробітництва під час ОСОБА_14 . Гольник була залучена прокурором, а не слідчим. Таким чином докази є недопустимим, оскільки отримані у непередбаченому законом порядку.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, потерпілої ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора та ОСОБА_7 , перевіривши доводи апеляційних скарг, в тому числі з врахуванням ч.3 ст.404 КПК України, заслухавши пояснення обвинуваченого та потерпілої, частково дослідивши докази за клопотанням сторони обвинувачення, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, послався на те, що стороною обвинувачення не надано достатніх, допустимих та переконливих доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, з чим апеляційний суд погодитися не може. При постановленні виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 , місцевим судом не взято до уваги та не надано належної оцінки доказам.
Колегія суддів вважає неправильним висновок місцевого суду щодо визнання доказів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, недопустимими з підстав, вказаних у вироку суду.
Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 року якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
Встановлено, що при виконанні вимог ст. 290 КПК України щодо відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту дійсно не були відкриті документи, що стали процесуальною підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що також не заперечує прокурор.
З матеріалів справи вбачається, що за клопотанням ОСОБА_7 на запит судді Київського районного суду м. Полтави листом апеляційного суду Полтавської області від 14.09.2016 року повідомлено, що 11.01.2015 року слідчим суддею апеляційного суду Полтавської області надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_8 у виді аудіо відео контролю особи терміном на 2 місяці з моменту отримання дозволу. (Т. 4 а.с. 1)
В судовому засіданні 04.06.2018 року прокурор звернувся до суду із клопотанням про надання часу для зняття грифу секретності з документів та 02.07.2018 року суду були надані клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та доручення оперативному підрозділу на проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій. ( Т.5 а.с.38-45)
Відповідно до листа голови експертної комісії апеляційного суду Полтавської області від 25.07.2018 року в задоволенні клопотання заступника прокурора області про скасування грифу секретності за матеріалами, які містяться в ухвалах слідчих суддів № № 16т, 17т, 18т від 11.01.2015 року відмовлено з тих підстав, що КПК України не містить норм, які регулюють порядок та підстави розсекречення ухвал слідчих суддів апеляційного суду. Натомість повідомлено, що 11.01.2015 року було постановлено ухвали слідчих суддів апеляційного суду Полтавської області про проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 . У вищевказаній постанові Великої Палати Верховного Суду зазначається, що питання розсекречення матеріалів створена експертна комісія вирішує з урахуванням державних інтересів щодо збереження інформації у таємниці. Якщо ж комісія приймає рішення про неможливість їх розсекречення, оскільки воно може завдати шкоди державним інтересам, то, відповідно, їх відкриття стороні захисту в порядку статті 290 КПК України є неможливим. Таким чином, на противагу обов`язку сторони обвинувачення до моменту направлення обвинувального акта до суду розкрити всі докази, пов`язані зі справою, шляхом надання доступу до матеріалів справи, може виникнути ситуація, за якої надання певних матеріалів на цій стадії є неможливим з огляду на державні інтереси щодо збереження певної інформації у таємниці.
Верховний Суд зауважує, що рішення про відмову у знятті грифу секретності не завжди є остаточним. Якщо на стадії досудового розслідування у розсекреченні було відмовлено, таке рішення може бути переглянуте комісією з урахуванням зміни важливості цих матеріалів після передачі справи щодо обвинуваченого до суду.
Під час апеляційного розгляду в Полтавському апеляційному суді сторона обвинувачення звернулася повторно з клопотанням про зняття грифу секретності з відповідних матеріалів. Відповідь Полтавського апеляційного суду з ухвалами слідчих суддів № № 17т, 18т від 11.01.2015 року на клопотання прокурора від 24.01.2020 року була надана прокурором в судовому засіданні Харківського апеляційного суду.
При цьому сторона обвинувачення зауважила, що вказані ухвали після зняття грифу секретності в 2020 році були відкриті стороні захисту, про що захисник та обвинувачений не заперечували.
Вказані ухвали слідчого судді щодо проведення негласних слідчих (розшукових) щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_8 були відкриті стороні захисту, обвинувачений та його захисник ознайомилися зі змістом наданих ухвал, їм була надана можливість навести свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
Верховний Суд звертає увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.
Апеляційний суд виходить з того, що норми КПК України визначають чіткі підстави для проведення НСРД. В протоколах про результати проведення цих дій, які є в матеріалах справи і які були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, вказано на підставі якого рішення вони проведені та за таких умов для сторони захисту не буде неочікуваним наявність відповідного процесуального документа, якщо його не відкрито на стадії закінчення досудового розслідування.
Отже, доводи сторони захисту щодо несвоєчасного відкриття ухвал слідчих суддів, за якими було проведено НСРД, що мало наслідком визнання фактичних даних за результатами їх проведення недопустимими доказами, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки стороні захисту апеляційним судом було надано достатньо часу для ознайомлення з процесуальними підставами проведення НСРД та в змагальному процесі могла висловити щодо них свою позицію. При цьому законність проведених негласних слідчих (розшукових) дій, які були санкціоновані слідчим суддею, не спростована.
Захисник в своїх запереченнях вказує, що в протоколах НСРД має бути зафіксований хід процесуальної дії. Зазначив, що протоколи НСРД щодо записів слідчих дій 12.01, 14.01, 16.01, 21.01, 22.01, 23.01.2015 року не містять дати та часу коли залучена до НСРД особа прибула до оперативного підрозділу для участі в НСРД, не вказано хто встановлював на особу обладнання, не зазначені його технічні характеристики, не зазначено часу коли особа вийшла та її маршрут, не вказано співробітника, який знімав обладнання, не вказано присутніх під час цих дій осіб. Відсутня постанова про фіксацію процесуальних дій із зазначенням відповідних технічних засобів, якими здійснювалося аудіо, -відео спостереження.
Проте такі доводи є очевидно безпідставними та не вказують на недопустимість протоколів НСРД як доказів, оскільки відомості про методи проведення НСРД та засоби, які для цього використовувались, є інформацією з обмеженим доступом, що не підлягає розголошенню. Крім того, у протоколах НСРД відображені фактичні дані щодо ходу процесуальних дій, які мають значення для кримінального провадження та надають можливість зрозуміти перебіг проведення НСРД. Відомості, які на думку сторони захисту мають міститись у протоколах, не впливають на достовірність здобутих фактичних даних про обставини вчинення злочину. Яке значення мають вказані захисником відомості та як вони можуть вплинути на встановлення обставин, що підлягають доказуванню у цьому провадженні, сторона захисту не обгрунтувала.
Захисник також звертає увагу на те, що протокол про результати проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту складено в порушення вимог ст. 106 КПК України лише 06.11.2015 року та іншою посадовою особою.
Процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження. Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД є обов`язком, то пропущення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 22.10.2021 року по справі 487/5684/19.
Відповідно до постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 14.01.2015 року проведення вказаної негласної слідчої дії доручено уповноваженому підрозділу УМВС України в Полтавській області.
Згідно Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів, затвердженої наказом ГПУ, МВС, СБУ, АДПС, МФУ, МЮУ від 16.11.2012 року виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України). Тоді як протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу.
Протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 06.11.2015 року складений заступником начальника відділу протидії хабарництву та організованим формам злочинності у сфері економіки управління протидії злочинності у сфері економіки УМВС України в Полтавській області ОСОБА_15 . За наведених обставин твердження захисника є безпідставними.
Помилковими є висновки суду першої інстанції про визнання доказів за результатами НСРД недопустимими з тих підстав, що нібито вони були проведені в іншому кримінальному провадженні.
Апеляційним судом встановлено, що відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.369 КК України, були внесені до ЄРДР 11.01.2015 року за № 0000002. Та відповідно до змісту ухвал слідчого судді апеляційного суду дозвіл на проведення НСРД було надано в цьому кримінальному провадженні за ознаками, злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України. Відповідно до постанови прокурора від 17.06.2015 року кримінальні провадження за № 0000002 та № 0000303 від 27.10.2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 376 КК України, об`єднані в одне провадження. В подальшому постановою прокурора від 21.11.2015 року кримінальне провадження № 0000303 було об`єднано з провадженням № 0000375 від 21.11.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 376 КК України. ( Т. 1 а.с. 223-224, 228-229)
За правилами ч. 1 ст. 257 КПК України якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.
Враховуючи, що кримінальне провадження № 0000002, в якому за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, ухвалами слідчого судді були надані дозволи на проведення НСРД, входить до провадження № 0000303, відповідно і зібрані в ньому докази не потребують спеціального дозволу на їх використання в об`єднаному провадженні. Крім того при проведенні НСРД не було виявлено ознак іншого кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, що було б підставою для виконання вимог ст. 257 КПК України.
Сторона захисту звертає увагу, що відомості до ЄРДР були внесені за фактом вчинення злочину службовими особами Полтавської міської ради, до числа яких ОСОБА_8 не входить.
Встановлено, що ОСОБА_7 19.12.2014 року зверталася із заявою про вчинення злочину до ГУБОЗ МВС України , в якій вказала про те, що ОСОБА_8 звернувся до неї із пропозицією зустрітися та досягнути домовленості щодо прийняття рішення про закриття справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_10 , натякнув на зустріч, під час якої на думку заявниці їй може надійти пропозиція про отримання неправомірної вигоди. (Т. 1 а.с. 234)
11.01.2015 року ОСОБА_7 звернулася з заявою до УБОЗ УМВС України в Полтавській області, де виклала такі ж обставини та вказала, що під час зустрічі із ОСОБА_8 22.12.2014 року за його ініціативою останній підтвердив, що уповноважений на спілкування ОСОБА_10 . Просила притягти до кримінальної відповідальності за пропозицію надання неправомірної вигоди ОСОБА_10 та ОСОБА_8 (Т.1 а.с.221-222)
В клопотаннях слідчого про надання дозволу на проведення НСРД від 11.01.2015 року зазначається, що до СВ прокуратури Полтавської області з УБОЗ УМВС України в Полтавській області надійшла заява ОСОБА_7 про втручання в діяльність судді та пропозицію надання неправомірної вигоди ОСОБА_10 та ОСОБА_8 . Відповідні відомості були внесені до ЄРДР за № 000002 та розпочате досудове розслідування за ч. 3 ст. 369 КК України.
Таким чином, вказівка у фабулі витягу з ЄРДР на службових осіб Полтавської міської ради, до яких ОСОБА_8 не відноситься, жодним чином не спростовує законності проведених щодо ОСОБА_8 негласних слідчих дій в кримінальному провадженні № 000002.
Разом з тим, колегією суддів встановлено, що вперше аудіо відео контроль ОСОБА_8 було здійснено 12.01.2015 року. Натомість як вбачається з матеріалів справи постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, до якого залучено ОСОБА_7 , постановлена 14.01.2015 року. ( Т. 4 а.с. 124-126)
ОСОБА_7 на час проведення аудіо відео контролю ОСОБА_8 12.01.2015 року ще не була процесуально залученою до проведення НСРД, у зв`язку із чим колегія суддів погоджується із доводами сторони захисту щодо недопустимості як доказу протоколу НСРД від 27.01.2015 року за результатом проведення аудіо-відео контролю від 12.01.2015 року з підстав провдення слідчої дії в порушення ч. 6 ст. 246 КПК України. Як наслідок недопустимими є похідні докази, а саме відеозапис вказаної слідчої дії, висновок судово-психологічної експертизи № 635, яка проведена на підставі результатів вказаної НСРД, дані частини протоколу від 06.11.2015 року про результати проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину щодо опису подій за 12.01.2015 року.
Апеляційний суд відхиляє доводи захисту про те, що ОСОБА_7 була залучена до проведення НСРД за постановою прокурора, тоді як відповідно до ст. 275 КПК України могла бути залучена тільки слідчим, що тягне за собою недопустимість отриманих доказів, оскільки таке твердження не грунтується на вимогах КПК України та суперечить ст.ст. 246, 271 КПК України.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 пропонував надати неправомірну вигоду за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, дій в інтересах третьої особи з використанням наданого службового становища, а саме:
05 травня 2014 року суддею Октябрського районного суду м. Полтави ОСОБА_7 , яка відповідно до указу Президента України «Про призначення суддів» №» 544/2010 від 16.04.2010 призначена строком на п`ять років на посаду судді Октябрського районного суду м. Полтави, тобто відповідно до пункту 2 примітки до статті 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище, розглядалась справа про адміністративне правопорушення, передбачене ст.172-7 КУпАП, стосовно Полтавського міського голови ОСОБА_10 .
З листопада 2010 року до листопада 2013 року заступником Полтавського міського голови ОСОБА_10 працював ОСОБА_8 , у зв`язку з чим вони підтримували службові стосунки. Після звільнення ОСОБА_8 з посади заступника міського голови, вказані особи продовжили підтримувати відносини, спілкуючись між собою, у тому числі за допомогою телефонного зв`язку.
До винесення рішення у вказаній адміністративній справі, 17.12.2014 року, близько 12 год. 30 хв., у приміщенні Октябрського районного суду міста Полтави, за адресою: м. Полтава, вул. Навроцького, 5, ОСОБА_8 звернувся до судді ОСОБА_7 , з проханням, щоб вона зустрілась з Полтавським міським головою ОСОБА_10 , з метою досягнення домовленості щодо винесення рішення у вказаній справі, яке б влаштовувало останнього.
У період з 22.12.2014 року по 12.01.2015 року включно, ОСОБА_8 неодноразово телефонував та зустрічався у приміщенні Октябрського районного суду міста Полтави із суддею ОСОБА_7 , в розмовах із якою продовжував домовлятися про її зустріч із ОСОБА_10 з цією ж метою.
14.01.2015 року, близько 15 години 40 хвилин, у приміщенні Октябрського районного суду міста Полтави після спілкування з ОСОБА_8 та на його прохання суддя ОСОБА_7 у залі судових засідань, що неподалік кабінету голови районного суду, зустрілась із ОСОБА_10 . У ході розмови ОСОБА_10 висловлював свою думку щодо розгляду справи та прийняття рішення у вказаній адміністративній справі, яке б його влаштовувало, а саме про закриття справи суддею ОСОБА_7 або відвід її як судді, а також зазначав, що остання може контактувати з ОСОБА_8 з питань, пов`язаних з розглядом справи.
16.01.2015 року, близько 13 години 40 хвилин, приймаючи до уваги те, що ОСОБА_10 не зміг домовитися із суддею ОСОБА_7 про прийняття в адміністративній справі рішення, яке б його влаштовувало, ОСОБА_8 , діючи в інтересах ОСОБА_10 , під час чергової зустрічі з ОСОБА_7 у приміщенні Октябрського районного суду міста Полтави звернувся до судді ОСОБА_7 , як службової особи, що займає відповідальне становище, з пропозицією надати їй неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів під виглядом відшкодування моральної компенсації за прийняття нею рішення про закриття справи про адміністративне правопорушення відносно третьої особи - ОСОБА_10 або відвід її як судді.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , діючи в інтересах ОСОБА_10 , 21.01.2015 року, близько 16 години 50 хвилин, у приміщенні Октябрського районного суду міста Полтави знову звернувся до судді ОСОБА_7 з пропозицією, яка з достатньою очевидністю свідчила про бажання і готовність надати неправомірну вигоду, тобто запропонував службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірну вигоду, що виразилось у пропонуванні винагороди під виглядом відшкодування моральної компенсації та виказав пропозицію надати неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 3000 доларів США за прийняття рішення про закриття справи про адміністративне правопорушення за строками давності без встановлення факту винуватості ОСОБА_10 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП.
Надалі, 22.01.2015 року, близько 16 години 15 хвилин, ОСОБА_8 , діючи в інтересах ОСОБА_10 , у приміщенні Октябрського районного суду міста Полтави у службовому кабінеті судді ОСОБА_7 , продовжив вчиняти дії щодо пропозиції надати неправомірну вигоду службовій особі, яка займає відповідальне становище, при цьому, обговорюючи суму у відповідності до курсу долара США, актуального на той момент, на клаптику паперу відобразив розмір неправомірної вигоди у сумі 104 тис. грн, що згідно курсу НБУ на той час становило близько 5000 доларів США, за прийняття рішення про закриття справи про адміністративне правопорушення за строками давності без встановлення факту винуватості ОСОБА_10 .
Наступного дня, 23.01.2015 року, близько 8 години 25 хвилин, ОСОБА_8 , діючи в інтересах ОСОБА_10 , у приміщенні Октябрського районного суду міста Полтави, у службовому кабінеті судді ОСОБА_7 продовжив пропонувати неправомірну вигоду судді ОСОБА_16 , при цьому повідомивши, що неправомірна вигода буде сплачена саме в доларах США, продемонструвавши жестом руки цифру «5», що відповідало сумі неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 5000 доларів США за прийняття рішення про закриття справи про адміністративне правопорушення за строками давності без встановлення факту винуватості ОСОБА_10 в скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП.
Не дивлячись на невизнання ОСОБА_8 вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, його вина підтверджується наступними доказами.
Обвинувачений ОСОБА_8 апеляційному суду пояснив, що нічого не пропонував ОСОБА_7 та не надавав їй, вказав, що навіть відеозаписи, проведених НСРД, не підтверджують інкримінованих йому обставин. Зазначив про порушення ст.290 КПК України, вважає, що матеріали розсекречені не тим органом, який надавав гриф секретності. Не заперечує, що спілкувався з ОСОБА_7 в зазначений в обвинувальному акті час, проте з підставзастосування судової практики.
Потерпіла ОСОБА_7 пояснила, що в 2014 році в її провадження надійшла справа про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_10 , останній неодноразово не з`являвся в судові засідання, у зв`язку із чим ОСОБА_7 як суддя вжила заходів щодо забезпечення його явки до суду. Потім в грудні 2014 року нею було придбано гараж, але міська влада почала вирішувати питання про знесення вказаного гаража на підставі припису. Вказані дії були ініційовані представником ОСОБА_10 . Потім наступного дня 17.12.2014 року до неї прийшов ОСОБА_8 , з яким жодних дружніх стосунків не підтримувала, і сказав, що ОСОБА_10 прийде в судове засідання за певних обставин, що і зумовило її звернення до правоохоронних органів. Кожна зустріч з ОСОБА_8 в подальшому відбувалася в рамках цієї першої зустрічі, де останній сказав, що ОСОБА_10 прийде в судове засідання тільки тоді коли буде знати яке буде рішення, а саме про визнання його невинуватим та закриття провадження. Таке рішення фактично ним було озвучене під час першої зустрічі, що і змусило звернутися із заявою.
Даними протоколу про результати проведення негласних слідчих(розшукових) дій від 27.01.2015 року про проведення негласних слідчих (розшукових) дій 14.01.2015 року в кримінальному провадженні № 0000002 від 11.01.2015 року з відеозаписом (т.1 а.с. 239-243 ), відповідно до якого 14.01.2015, близько 15 год. 30 хв., в приміщенні Октябрського районного суду м. Полтава ОСОБА_7 зустрічає ОСОБА_8 , потім ОСОБА_10 , який натякає, що необхідно закрити справу про адміністративне правопорушення, чи підтримати клопотання про самовідвід.
- даними протоколу про результати проведення негласних слідчих(розшукових) дій від 27.01.2015 року про проведення негласних слідчих (розшукових) дій 16.01.2015 року в кримінальному провадженні № 0000002 від 11.01.2015 року з відеозаписом (т.1 а.с. 244-249 ), відповідно до якого 16.01.2015, близько 13 год. 30 хв. ОСОБА_8 зустрічається з ОСОБА_7 службовому приміщенні Октябрського районного суду м. Полтава, де в діалозі з ОСОБА_7 повідомив, що він посередник, йде мова про можливі варіанти вирішення справи, ОСОБА_8 вказав про моральну компенсацію.
- даними протоколу про результати проведення негласних слідчих(розшукових) дій від 27.01.2015 року про проведення негласних слідчих (розшукових) дій 21.01.2015 року в кримінальному провадженні № 0000002 від 11.01.2015 року з відеозаписом (т.2 а.с. 1-7 ), згідно якого 21.01.2015, близько 16 год., відбувається розмова між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в її кабінеті. ОСОБА_8 вказує про підстави для закриття справи, вказує щодо моральної компенсації, курсу, розміру пропозиції, з`ясовує думку ОСОБА_7 щодо цього.
- даними протоколу про результати проведення негласних слідчих(розшукових) дій від 27.01.2015 року про проведення негласних слідчих (розшукових) дій 22.01.2015 року в кримінальному провадженні № 0000002 від 11.01.2015 року з відеозаписом (т.2 а.с. 8-10 ), відповідно до якого 22.01.2015, близько 16 год., суддя Октябрського районного суду м. Полтава ОСОБА_7 зустрічається із ОСОБА_8 в своєму службовому кабінеті, де ОСОБА_8 пише щось на папері, на уточнення ОСОБА_7 зазначив, що в гривнях.
- даними протоколу про результати проведення негласних слідчих(розшукових) дій від 27.01.2015 року про проведення негласних слідчих (розшукових) дій 23.01.2015 року в кримінальному провадженні № 0000002 від 11.01.2015 року з відеозаписом (т.2 а.с. 11-15 ), відповідно до якого 23.01.2015, близько 08 год., суддя Октябрського районного суду В. Полтава ОСОБА_7 зустрічається із ОСОБА_8 в своєму службовому кабінеті, йде мова про те, що щодо неприбуття ОСОБА_10 на судове засідання щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення. При цьому, ОСОБА_8 продиктував номер телефону ОСОБА_10 НОМЕР_1 , який в протоколі НСРД як встановлено після перегляду аудіо- відео запису зазначений з опискою.
- даними частини протоколу від 06.11.2015 року про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, окрім посилання на події від 12.01.2015 року. ( Т. 4 а.с. 124-128) - даними висновку експерта №9711/9712 від 08.12.2016 року.
- висновком № 636 (т. 3 а.с. 43-56), яким встановлено домінування комунікативної активності ОСОБА_8 , його комунікативна діяльність характеризується активністю, ініціативністю, констатуються психологічні ознаки самостійного спілкування з ОСОБА_7 та не констатуються ознаки психологічного впливу на нього з боку ОСОБА_7 ; - висновоком № 637 (т. 3 а.с. 61-78), відповідно до якого процес комунікативної взаємодії між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 характеризується вираженим домінуванням комунікативної активності ОСОБА_8 . Згідно вказаного висновку особливості комунікативної діяльності ОСОБА_8 характеризуються психологічними ознаками активності, ініціативності у вигляді озвучення своєї "посередницької ролі, а також у ході обговорення варіантів підстав щодо закриття адміністративної справи, умов проведення майбутньої зустрічі між ОСОБА_7 та певною особою, озвучення пропозиції щодо компенсації ОСОБА_7 «моральної шкоди». - висновком № 639 (т. 3 а.с. 100-108), відповідно до якого у ситуації спілкування між ОСОБА_8 та суддею ОСОБА_7 в інтервалі з 00:10:54 по 00:13:53, що відноситься до обговорення питання щодо особистої зустрічі ОСОБА_7 із іншою особою дозволяє характеризувати специфіку комунікативної взаємодії між ними як конгруентну (психологічно узгоджену).У ситуації, що відноситься до обговорення питання щодо особистої зустрічі ОСОБА_7 із іншою особою, - у комунікативній діяльності ОСОБА_8 , констатуються психологічні ознаки самостійного спілкування із ОСОБА_7 , не констатуються ознаки психологічного впливу на нього з боку ОСОБА_7 - висновки № 640 (т. 3 а.с. 113-123), відповідно до якого специфіка комунікативної взаємодії між ними характеризується як конгруентну (психологічно узгоджену). У комунікативній діяльності ОСОБА_8 констатуються психологічні ознаки самостійної комунікації із ОСОБА_7 . У специфіці комунікативної діяльності ОСОБА_8 не констатуються ознаки психологічного впливу на нього з боку ОСОБА_7 - даними фотокопій журналу обліку відвідувачів Октябрського районного суду, відповідно до якої встановлено, що ОСОБА_8 відвідував приміщення суду 12.01.2015, 16.01.2015 року, 21.01.2015, 23.01.2015 року. (Т. 3 а.с. 216-261) - даними протоколів тимчасового доступу до речей та документів, які проведено на підставі ухвал слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 13.05.2015 року, в ході яких вилучено носії інформації, протокол огляду від 16.07.2015 року носіїв інформації, що містять відомості про час, тривалість та місце здійснення вхідних, вихідних дзвінків та коротких текстових повідомлень абонентів ПрАТ «МТС» НОМЕР_2 , НОМЕР_1 та НОМЕР_3 (т. 2 а.с. 173-182) Згідно протоколу огляду від 22.05.2015 року слідчим оглянуто мобільний телефон ОСОБА_7 та за допомогою фотоапарату зафіксовано зміст текстових повідомлень, які надходили від ОСОБА_8 (Т. 2 а.с. 184-186) Вказані докази підтверджують факт спілкування, наявність телефонних з`єднань та тривалість телефонних розмов між абонентами ПрАТ «МТС» НОМЕР_2 , НОМЕР_1 та НОМЕР_3 . Хоч вони самі по собі прямо і не підтверджують факту здійснення пропозиції щодо надання неправомірної вигоди, але в сукупності з іншими доказами підтверджують показання потерпілої ОСОБА_7 щодо наполегливості ОСОБА_8 , ініціюванні ним зустрічей та його ролі при вирішенні питання про закриття справи про адміністративне правопорушення. Безпідставними є твердження суду першої інстанції про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази належності абонентських номерів НОМЕР_2 , НОМЕР_1 та НОМЕР_3 фігурантам у справі, оскільки прокурором не надавались протоколи огляду мобільних терміналів та їх прив`язки до фігурантів. Колегія суддів відмічає, що тимчасовий доступ до інформації, яка знаходиться у володінні ПрАТ «МТС України» здійснено на підставі ухвал слідчого судді від 13.05.2015 року, в яких зазначається, що ОСОБА_7 повідомила про те, що ОСОБА_8 надавав їй номер мобільного телефону ОСОБА_10 № НОМЕР_1 для безпосереднього спілкування. До клопотання про дозвіл на тимчасовий доступ додавався протокол повторного допиту ОСОБА_7 від 08.05.2015 року, яка пояснила, що 23.01.2015 року при спілкуванні з ОСОБА_8 останній дав їй номер вказаний номер мобільного телефону, яким на той час користувався ОСОБА_10 , що також підтверджується відеозаписом НСРД від 23.01.2015 року. Сама ОСОБА_7 користувалася телефоном з номером НОМЕР_2 . В ухвалі про тимчасовий доступ до інформації за номером телефону НОМЕР_3 зазначено, що до клопотання слідчого долучено протокол повторного допиту ОСОБА_7 від 08.05.2015 року, де остання зазначила, що при спілкуванні з ОСОБА_8 щодо пропозиції надання неправомірної вигоди ОСОБА_8 телефонував з номеру телефону НОМЕР_3 , з вказаного номеру також надходили смс-повідомлення. Крім того з матеріалів справи вбачається, що при вирішенні питання щодо направлення кримінального провадження до іншого суду апеляційним судом Полтавської області ОСОБА_8 був повідомлений про дату судового розгляду саме за номером телефону НОМЕР_3 (Т. 1 а.с. 17) Таким чином, на переконання апеляційного суду належність номерів мобільних телефонів ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 підтверджена. Колегія суддів не вбачає підстав для дослідження відеозаписів НСРД, які зафіксовані на флеш-накопичувачах, оскільки відеозаписи також містяться на дисках, які безпосередньо досліджені апеляційним судом. Наявна на дисках аудіо та відеоінформація є послідовною та достатньою для співставлення зі змістом протоколів, складених за результатами НСРД. У частині 3 ст. 99 КПК законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. У цьому провадженні як додаток до протоколів НСДР долучено DVD-диски. Флешнакопичувачі за матеріалами провадження є первинними носіями електронних документів НСРД. У кримінальному провадженні відсутні об`єктивні дані про те, що оптичні диски, долучені до протоколів НСРД, містять електронні документи, створені не під час здійснення НСРД, чи за інших обставин чи неуповноваженою особою. Крім того, під час судового розгляду судом за клопотанням сторін кримінального провадження було призначено судово - технічну експертизу, щодо автентичності записів на досліджених судом DVD дисках та наявних на флеш-картах типу micro-SD №34/1636, № 34/1703 і №34/1704. Відповідно до висновку експерта №9711/9712 від 08.12.2016 року встановлено, що досліджувані відеофонограми, які зафіксовані на лазерних компакт-дисках є копіями, записаними за допомогою комп`ютерної техніки. Записи виконані на флеш-картах виконані на спеціальних технічних засобах. Вказані флеш карти експертом не досліджувалися з причин ненадання на дослідження оригінального програмного забезпечення та оригінальної апаратури на яку було здійснено запис. Разом з тим, експертом встановлено, що при дослідженні відеофонограм ознак монтажу ні в момент запису, ні після нього не встановлено. (Т.4 а.с. 18-37) Крім того, при перевірці звукозапису судового засідання від 24.05.2016 року на запитання суду чи ознайомився ОСОБА_8 з відеозаписами НСРД в порядку ст. 290 КПК України, останній відповів, що він ознайомлений з відеозаписами, що спростовує його доводи про недопустимість цих доказів з підстав їх невідкриття стороні захисту. З сукупності досліджених доказів, які є належними, допустимими та достатніми, враховуючи показання учасників процесу, колегія суддів приходить до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України. Суд першої інстанції аналізуючи показання потерпілої дійшов висновку, що самих лише показань заявниці ОСОБА_7 про намір обвинуваченого надати неправомірну вигоду за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, дій в інтересах третьої особи з використанням наданого службового становища, за відсутності допустимих доказів на підтвердження дотримання закону при проведенні контролю за вчиненням злочину, є недостатньо для переконання про доведеність винуватості ОСОБА_8 . Суд критично оцінив показання судді ОСОБА_7 , вважав їх сумнівними, такими, що не підтверджуються іншими доказами та вказав про те, що суддя не має приймати участь у в проведенні оперативно-розшукових заходів і слідчих дій та здійснювати позапроцесуальні взаємовідносин з особами, що є учасниками справи, яка перебуває у його провадженні. Проте колегія суддів не може погодитися з такими твердженнями, оскільки показання ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_8 висловив їй пропозицію в наданні неправомірної вигоди за прийняття відповідного судового рішення по справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_10 узгоджуються з іншими доказами. Сам обвинувачений не заперечує того факту, що він приходив до судді ОСОБА_7 , вказане підтверджується журналом обліку відвідувачів Октябрського районного суду та інформацією про телефонні з`єднання між абонентами. Також ОСОБА_8 вказав, що висловлював свою думку з приводу розгляду справ такої категорії, як юрист, що свідчить про його зацікавленість у результатах розгляду справи та наявність мотиву для відвідування судді ОСОБА_7 . Натомість постійне відвідування судді, спілкування з приводу прийняття конкретного рішення, неодноразова вказівка в ході діалогу на те, яке рішення бажано прийняти не можна вважати висловленням думки як юриста. Зміст протоколів проведених НСРД очевидно свідчить про те, що ОСОБА_8 неодноразово відвідував суддю ОСОБА_7 в приміщенні суду з метою вирішити питання щодо закриття справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_10 з відповідним мотивуванням, ініціював зустрічі, поводився активно під час ведення розмов, пропонував «моральну компенсацію» з умовою винести рішення без встановлення факту вини ОСОБА_10 . Хоч пропозиція надання неправомірної вигоди виражалася в завуальованій формі, але зі змісту протоколів НСРД та відеозаписів до них вбачається, що предметом спілкування була саме неправомірна вигода за прийняття рішення про закриття справи без встановлення вини ОСОБА_10 , розмір якої ОСОБА_8 пропонував збільшити. Зі змісту розмов встановлено, що ОСОБА_8 діяв саме в інтересах третьої особи. Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 369 КК України характеризується активною поведенкою - діями, які можуть бути вчинені у формі пропозиції або надання неправомірної вигоди. Під пропозицією слід розуміти звернення до службової особи з таким повідомленням, яке з достатньою очевидністю свідчить про бажання і готовність винного надати неправомірну вигоду. Таким чином, пропозиція є по суті способом схиляння службової особи до його одержання за умови вчинення (або невчинення) на користь в даному випадку третіх осіб певних дій, які ця службова особа повинна була чи могла вчинити з використанням наданих їй владних чи службових повноважень. Таке повідомлення може бути здійснено особисто чи через посередників, у будь- якій формі (в усній або письмовій, за допомогою конклюдентних дій, шляхом використання комп`ютерних мереж тощо). Прийняття такої пропозиції службовою особою, на адресу якої воно спрямоване, не є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони даного складу злочину. Судом безпідставно надано оцінку діям ОСОБА_7 як судді, оскільки це не віднесено до повноважень суду в даному випадку. Щодо доводів про те, що ОСОБА_7 спілкувалася з учасниками справи в позапроцесуальному порядку, заохочувала перспективи обговорення справи про адміністративне правопорушення, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_7 відповідно до постанови від 14.01.2015 року була залучена до проведення негласної слідчої дії, а саме контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. Згідно вказаної постанови визначено роль ОСОБА_7 та її дії під час проведення НСРД. Цією ж постановою встановлені обставини, які свідчать про відсутність провокування особи на вчинення злочину. Крім того, вищенаведеними висновками експертиз та змістом протоколів проведених НСРД підтверджується ініціативність дій саме з боку ОСОБА_8 та відсутність схиляння до вчинення таких дій з боку ОСОБА_7 . Зазначені обставини перевірялися у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 370 КК України, яке було закрито. Крім того, колегія суддів приймає до уваги зміст постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11.06.2020 року по справі № 816/1874/17, де в п. 50 зазначено, що ОСОБА_7 на була статусу викривача в розумінні ЗУ «Про запобігання корупції» та відповідно здобула відповідний імунітет. За таких обставин доводи сторони захисту щодо провокації з боку ОСОБА_7 не знайли свого підтвердження під час апеляційного розгляду. Захисник зазначив, що надання органом досудового розслідування ОСОБА_7 статусу потерпілої особи у кримінальному провадженні призвело до безпідставного розширення її процесуальних прав, що потягло порушення права обвинуваченого на захист. Колегія суддів приймає до уваги вказані доводи, однак звертає увагу, що ОСОБА_7 набула такого процесуального статусу під час досудового розслідування, подавши заяву провчинення кримінальних правопорушень. Відповідно до вимог ст. 55 КПК України права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення. За наявності очевидних та достатніх підстав вважати, що заява, повідомлення про кримінальне правопорушення або заява про залучення до провадження як потерпілого подана особою, якій не завдано шкоди, зазначеної у частині першій цієї статті, слідчий або прокурор виносить вмотивовану постанову про відмову у визнанні потерпілим, яка може бути оскаржена слідчому судді. Враховуючи, що в матеріалах справи відсутні дані про прийняття такого процесуального рішення, такі доводи захисника з цього приводу є неспроможними. Посилання сторони захисту на легалізацю ухвал слідчих суддів не тим органом, яким засекречено, та, як наслідок, недопустимість доказів, отриманих на підставі цих ухвал, є необгрунтованим. На підставі указу Президента України № 452/2017 від 29.12.2017 року Апеляційний суд Полтавської області ліквідовано та утворено Полтавський апеляційний суд. Щодо обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 376 КК України апеляційний суд зазначає наступне. Органом досудового розслідування ОСОБА_8 також обвинувачується у тому, що неодноразово, у період з 16 по 23.01.2015 року, пропонуючи у приміщенні Октябрського районного суду міста Полтави неправомірну вигоду судді ОСОБА_7 за прийняття рішення про закриття справи про адміністративне правопорушення за строками давності без встановлення факту винуватості ОСОБА_10 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, прохаючи винести таке рішення, ОСОБА_8 , діючи в інтересах ОСОБА_10 , впливав на суддю ОСОБА_7 , таким чином втручався в діяльність вказаного судді. При цьому, ОСОБА_8 мав на меті добитися від судді ОСОБА_7 винесення неправосудної постанови в адміністративній справі, тобто винесення незаконного рішення, мотивованого неправомірною вигодою, тобто з порушенням вимог ст.ст. 6, 47 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» 2453-VI від 07.07.2010 року щодо незалежності судів та суддів від будь-якого незаконного впливу, тиску або втручання, тобто у втручанні в діяльність судді з метою добитися винесення неправосудного рішення. У своїх рішеннях Конституційний Суд України визначив, що вимогою верховенства права є дотримання принципу юридичної визначеності, що обумовлює однакове застосування норми права, недопущення можливостей для її довільного трактування. Юридична визначеність норми права є ключовою умовою забезпечення кожному ефективного судового захисту незалежним судом. Наголосив, що "дотримання вимоги ясності і недвозначності норм, які встановлюють кримінальну відповідальність, є особливо важливим з огляду на специфіку кримінального закону та наслідки притягнення до кримінальної відповідальності, адже притягнення до такого виду юридичної відповідальності пов`язане з можливими істотними обмеженнями прав і свобод людини" (абзац сьомий пункту 3 мотивувальної частини). Конституційним Судом України визнано неконституційною ст. 375 КК України та зазначено, що в статті 375 Кодексу не встановлено критеріїв, за якими можна визначити, який вирок, рішення, ухвала або постанова судді (суддів) є "неправосудними". Предметом розгляду Конституційного Суду України були положення ст. 375 КК України, однак враховуючи, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 376 КК України, також відноситься до злочинів проти правосуддя та в диспозиції цієї статті також використовується поняття «неправосудне рішення», колегія суддів не вбачає підстав для скасування виправдувального вироку в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 376 КК України, враховуючи, що останній обвинувачується органом досудового розслідування саме у втручанні в діяльність судді з метою добитися від судді ОСОБА_7 винесення неправосудної постанови в адміністративній справі, тобто винесення незаконного рішення, мотивованого неправомірною вигодою. За змістом статті 376 КК України, під втручанням в діяльність судді розуміється вплив у будь-якій формі на суддю з метою перешкодити виконанню ним своїх службових обов`язків або добитися винесення неправосудного рішення. До конкретних форм впливу можна віднести: прохання, вказівку, погрозу, підкуп, критику судді в засобах масової інформації до вирішення конкретної справи у зв`язку з її розглядом, проведення пікетів, мітингів тощо. Втручання має незаконний характер, оскільки суб`єкт вчинює дії, спрямовані на перешкоджання законній діяльності судді виконанню службових обов`язків щодо всебічного, повного та об`єктивного розгляду справ та постановлення за ними рішень, що відповідають закону. Тому не може кваліфікуватися за ст. 376 КК України такий вплив на суддю, метою якого є законне рішення за справою, або дії особи, яка у встановленому законом порядку домагається бажаного для неї рішення (наприклад, шляхом подання апеляції, скарги, клопотання). Не може розглядатись як втручання і звичайне прохання, не пов`язане із впливом на суддю, чи загальні заклики до справедливості та гуманізму. Суб`єктивна сторона злочину припускає наявність тільки прямого умислу та спеціальної мети перешкодити виконанню суддею службових обов`язків чи домогтися винесення неправосудного рішення. Згідно постанови судді Решетилівського районного суду Полтавської області від 28.10.2015 року провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_10 за ст.. 172-7 КУпАП закрито у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення. Приймаючи вказане судове рішення, суддя в мотивувальній частині постанови вказав про те, що вчинення будь-яких процесуальних дій з метою погіршення становища особи, яка притягується до адміністративної відповідальності за межами строку законом не передбачено. Дане судове рішення набрало законної сили 07.11.2015 року. Будь-яких заходів прокурорського реагування, в тому числі шляхом внесення до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 375 КК України, яка діяла на той час, не вносилося, що не спростовано стороною обвинувачення. Окрім цього, слід зазначити, що ст. 247 КУпАП передбачає, що однією з підстав для закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення є закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу. Крім того, згідно ст. 284 КУпАП по справі про адміністративне правопорушення орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: про накладення адміністративного стягнення, про застосування заходів впливу, передбачених ст. 24-1 цього Кодексу, про закриття справи. При цьому постанова про закриття справи виноситься зокрема при наявності обставин, передбачених ст. 247 КУпАП.
При цьому питання щодо обов`язкового встановлення судом вини особи та вказівки на це в судовому рішенні чи навпаки неможливості такого встановлення у випадку закінчення вказаних строків чітко нормами КУпАП не визначено, у зв`язку із чим неможливо стверджувати, що неправосудним є рішення, яким провадження у справі про адміністративне правопорушення закрито на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП без вказівки про винуватість особи. Крім того, при формулюванні обвинувачення органом досудового розслідування вказано, що ОСОБА_8 мав на меті добитися від судді винесення неправосудної постанови, тобто винесення незаконного рішення, мотивованого неправомірною вигодою з порушенням норм ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» від 07.07.2010 року. Проте, диспозиція ч. 1 ст. 376 КК України передбачає таку обов`язкову ознаку складу злочину як мета - добитися винесення неправосудного рішення. При цьому, зміст поняття «неправосудне рішення» не конкретизований, як і не зазначено, що це те рішення, яке мотивоване неправомірною вигодою. Правових підстав для ототожнення поняття «неправосудне рішення» з поняттями «незаконне рішення», «рішення, мотивоване неправомірною вигодою» не вбачається. З огляду на наведене колегія суддів погоджується в цілому з остаточним висновком місцевого суду про виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 376 КК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад вказаного кримінального правопорушення.

Призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 369 КК України, колегія суддів враховує, що згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. У відповідності до ст. 65 КК України та розяснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобовязані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
ОСОБА_8 розлучений, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, має вищу освіту, раніше не судимий. Обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставин не встановлено.

Враховуючи положення ст. 5 КК України, апеляційні вимоги прокурора, фактичні дані інкримінованого злочину, особу обвинуваченого, відсутність обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставин, колегія суддів призначає ОСОБА_8 покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, у виді позбавлення волі без конфіскації майна.
З урахуванням даних про особу обвинуваченого, який до кримінальної відповідальності притягається вперше, утримує трьох неповнолітніх дітей, виходячи з об`єктивної сторони злочину, що характеризується пропозицією надання неправомірної вигоди, апеляційний суд вважає за можливе застосувати ст. 75 КК України в редакції, що діяла на час вчинення злочину, та яка не містила заборони на звільнення від відбування покарання у випадку вчинення корупційного кримінального правопорушення.
Вирішуючи питання щодо цивільного позову ОСОБА_7 у кримінальному провадженні колегія суддів зазначає наступне.
ОСОБА_7 заявлено цивільний позов, в якому вона просить стягнути з ОСОБА_8 на її користь матеріальну шкоду в розмірі 1887,40 гривень та моральну шкоду в розмірі 55 000 гривень. Свої вимоги ОСОБА_7 мотивує тим, що ситуація, яка склалася викликала сильний стрес, змушена була підпорядкувати свій звичайний порядок життя фіксуванню злочину, витрачала значну частину часу на спілкування із працівниками правоохоронних органів. Зазначає, що в подальшому ОСОБА_10 на прес-конференції звинуватив її у вимаганні в нього неправомірної вигоди в розмірі 5000 доларів США. Саме злочинні дії ОСОБА_8 зумовили можливість зазначеної поведінки ОСОБА_10 та перебувають із нею у причинно-наслідковому зв`язку. Згодом ОСОБА_8 під час допиту в якості свідка по кримінальному провадженню за заявою ОСОБА_10 дав завідомо неправдиві показання, звинувативши ОСОБА_7 у вчиненні тяжкого злочину. Внаслідок цих дій позивач зазнала приниження честі, гідності та ділової репутації. Змушена була надавати пояснення з приводу висунутих щодо неї обвинувачень. Перебувала на лікуванні, посилається на висновок судово-психологічної експертизи № 634.
Згідно висновоку № 634 судово-психологічної експертизи від 26.01.2016 року події, що розглядаються у кримінальному провадженні у період часу з 05.05.2014 року по 31.01.2015 року зумовили виникнення у ОСОБА_7 психічних (моральних) страждань, констатується психотравмуючий характер вказаних подій на ОСОБА_7 .
Крім того, вказаним висновком встановлено, що ОСОБА_7 вважає, що дії ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 є взаємопов`язаними, спрямованими на дискредитацію її як судді, внаслідок чого вона була змушена заявити про самовідвід у справі стосовно ОСОБА_10 .
Потерпіла дотримується думки щодо вчинення вказаними особами спільних дій по відношенню до неї, не персоналізуючи ступінь їх вини. З урахуванням того, що дії осіб, яких ОСОБА_7 вважає заподіювачами моральної шкоди на момент виконання експертизи не мають правової оцінки, експертом констатовано неможливість визначення ступеня провини заподіювача шкоди та застосування відповідного коефіцієнта. (т. 3 а.с. 139-169)
Таким чином, проведеною експертизою хоч і констатовано наявність психічних страждань ОСОБА_7 , але для дослідження було охоплено період, починаючи з 05.05.2014 року, тоді як в даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 інкримінуються події з 17.12.2014 року. Крім того, як зазначено у висновку ОСОБА_7 вважає, що дії ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 є взаємопов`язаними, однак, експертом не визначено ступінь провини саме ОСОБА_8 , у відношенні якого апеляційний суд розглядає обвинувальний акт.
Крім того, позовні вимоги серед іншого ОСОБА_7 обгрунтовує вчиненими щодо неї діями ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , надання ОСОБА_8 неправдивих показань в іншому кримінальному провадженні, що також мало вплив на її психологічний стан, однак вказані обставини перебувають поза межами висунутого ОСОБА_8 обвинувачення саме в цьому кримінальному провадженні.
Відповідно до змісту постанови Верховного Суду від 11.06.2020 року по справі 816/1874/17 ОСОБА_7 набула статусу викривача в розумінні ЗУ «Про запобігання корупції». Як вбачається з припису НАЗК про порушення вимог законодавства № 705 від 06.09.2017 викриття корупційного правопорушення полягало в повідомленні ОСОБА_7 правоохоронних органів про пропозицію їй неправомірної вигоди за винесення судового рішення в інтересах Полтавського міського голови ОСОБА_10 ( Т. 4 а.с 147-158)
Надаючи допомогу в запобіганні і протидії корупції, добровільно погоджуючись на участь у проведенні НСРД, ОСОБА_7 усвідомлювала, що в даній ситуації має спілкуватися з представниками правоохоронних органів, відповідно до постанови про контроль за вчиненням злочину зустрічатися з фігурантом по справі. З огляду на зміст позовної заяви, вимоги якої обгрунтовані в тому числі і діями інших осіб, щодо яких справа не розглядається, враховуючи висновки наведеної експертизи, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення позовної заяви ОСОБА_7 . Відповідно до вимог ст. 124 КПК України процесуальні витрати підлягають стягненню з обвинуваченого на користь держави.
Керуючись ст.ст. 405, 407, п. 2 ч. 1 ст. 409, п.2 ч. 1 ст.411, п. 3 ч. 1 ст.420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м.Полтави від 24 вересня 2018 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати в частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 369 КК України.
Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
Призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 369 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення злочину), звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення злочину),а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.

Цивільний позов ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Стягнути з ОСОБА_8 процесуальні витрати на залучення експерта, у зв`язку із проведенням психологічних експертиз у розмірі 15974 гривні 40 копійок та за проведення судово-криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи у розмірі, що становить 9468,60 на користь держави.
У решті вирок, в тому числі в частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 376 КК України, залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий -
Судді :