ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
та сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5 ; ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000108 від 16.06.2021 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Василівка, Сокирянського району, Чернівецької області, громадянина України, українця, зареєстрованого за адресом: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресом: АДРЕСА_2 , розлученого, має одну неповнолітню дитину, раніше судимого:

- 05.10.2020р. Сокирянським районним судом Чернівецької області за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 17170 грн., яке замінено ухвалою від 03.05.2021р. на покарання у виді 240 год. громадських робіт;

- 11.08.2021 р. Сокирянським районним судом Чернівецької областіза ч.2 ст. 389 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 4 місяці 10 днів;

- 13.07.2021 р. Новодністровським міським судом Чернівецької області за ч.2 ст. 309, ст.75, 76 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2

ЄУНСС №722/1248/21 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Провадження №11-кп/822/36/22 Суддя - доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 309 КК України

роки, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком терміном на 2 роки, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.
На вирок Новодністровського міського суду Чернівецької області від 01 грудня 2021 року прокурор Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу.

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України і виправдано.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Доводи апеляційних вимог.
Прокурор, у своїй апеляційній скарзі вважає, що вирок Новодністровського міського суду Чернівецької області від 01.12.2021 р. не ґрунтується на законі і підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначає, що в ході судового розгляду, вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України підтверджено та доведено належними й допустимими доказами. Крім того, в судовому засіданні 01.12.2021 р. ОСОБА_7 вказав, що вину визнає, з усім згідний, проте на підставі ст. 63 Конституції України відмовився від надання показів.

Твердження суду про те, що ОСОБА_7 не надав інформації щодо часу та способу придбання наркотичних засобів також не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки, ОСОБА_7 визнає суть обвинувачення в такому формулюванні, яке викладено в обвинувальному акті.

Таким чином, висновки суду, викладені у виправдувальному вироку не відповідають фактичним обставинам справи та спростовуються звукозаписом судового засідання за 01.12.2021 р..

Крім цього, вважає, що судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Зокрема,суд дійшов висновку, що проведення експертного дослідження та прийняття процесуальних рішень проводилося до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, однак такі твердження суду є помилковими. Так як, проведення досудового розслідування з приводу збирання доказів, в тому числі проведення експертиз, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку районного суду, ОСОБА_7 , органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що будучи особою, яку 13 липня 2021 р. засуджено за ч.2 ст. 309 КК України, діючи умисно, повторно, вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів за наступних обставин. Так, ОСОБА_7 влітку 2021 р., точну дату органом досудового розслідування не встановлено, перебуваючи на земельній ділянці за адресом: АДРЕСА_2 , за місцем свого проживання, знайшов кущ рослини коноплі та, переслідуючи мету незаконного придбання наркотичних засобів без мети збуту, для особистого вживання зірвав з куща коноплі листя, які в подальшому переніс до житлового будинку. В подальшому, ОСОБА_7 висушив вказані листя рослин коноплі, подрібнив їх та зберігав за місцем свого проживання до 20 серпня 2021р., коли під час санкціонованого обшуку за адресом: АДРЕСА_2 , працівниками поліції виявлено та вилучено речовини рослинного походження, які згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальна маса в перерахунку на висушену речовину якого становить 374,603г..

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, тобто у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, будучи протягом року засудженим за цією статтею.

За наслідками розгляду кримінального провадження, суд першої інстанції дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, перевіривши їх на предмет належності й допустимості, оцінивши їх в сукупності, суд, ґрунтуючись на засадах справедливості, виваженості та неупередженості, дійшов висновку, що неможливо у встановлений кримінальним процесуальним законодавством спосіб зробити висновок про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому обвинуваченні за ч.2 ст. 309 КК України, оскільки висунуте обвинувачення не знайшло свого об`єктивного підтвердження, т.я. докази є недопустимі, зібрані в іншому кримінальному провадженні до внесення до ЄРДР відомостей про цей злочин.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.
Прокурор ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у судовому засіданні апеляційної інстанції просили скасувати виправдувальний вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі із застосуванням ч.1 ст. 71 КК України й призначити остаточне покарання у виді 2 років 10 місяців позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 , просив врахувати щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, й не призначати покарання у виді реального позбавлення волі.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.
Встановивши суть вироку та з`ясувавши вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, міркування та заперечення сторін кримінального провадження щодо заявлених апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог кримінального та кримінального процесуального закону, суд першої інстанції не дотримався, а висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для його висновків, не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а отже вирок суду першої інстанції містить істотні суперечності, що відповідно до ст. 411 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Пунктом 3 ч.1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Так, при перевірці вироку суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_7 невинуватим та виправдання за ч.2 ст. 309 КК України, колегією суддів встановлено, що висновки суду першої інстанції в цій частині суперечить фактичним обставинам кримінального провадження, не ґрунтуються на тих доказах, які були досліджені в суді, що в сукупності вплинуло на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого.

Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України, суд виходив з того, що за загальним правилом, слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитися лише в розпочатому кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР, та не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування. Будь-які слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази недопустимими, що відповідає положенням ч.3 ст. 214, ст. 219, ч.8 ст. 223 КПК України.

Разом з тим, на переконання колегії суддів такі висновки суду першої інстанції є передчасним та не ґрунтується на вимогах КПК України та інших нормативно - правових актах.

Суд апеляційної інстанції не може погодитись з таким висновком районного суду, оскільки в порушення вимог ст. 94 КПК України, суд першої інстанції не дослідив всебічно, повно та об`єктивно всіх обставин кримінального провадження, не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. При наявності суперечливих доказів не зазначив в судовому рішенні, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші та прийшов до незаконного і необґрунтованого висновку про неналежність та недопустимість зібраних у кримінальному провадженні доказів.

Окрім того, згідно ч.7 ст. 217 КПК України, днем початку досудового розслідування у провадженні, виділеному в окреме провадження, є день, коли було розпочато розслідування, з якого виділено окремі матеріали, а у провадженні, в якому об`єднані матеріали кількох досудових розслідувань, - день початку розслідування того провадження, яке розпочалося раніше.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд першої інстанції прийшов до висновку про недопустимість письмових доказів, поруч із цим, колегія суддів вважає зазначені висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Отже, повторно безпосередньо дослідивши докази в суді апеляційної інстанції в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що вони беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.

Так, в ході розгляду апеляційної скарги прокурора апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимою особою за ч.2 ст. 309 КК України, діючи умисно, повторно, вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів за наступних обставин. Так, ОСОБА_7 влітку 2021 р., точну дату органом досудового розслідування не встановлено, перебуваючи на земельній ділянці за адресом: АДРЕСА_2 , за місцем свого проживання, знайшов кущ рослини коноплі та, переслідуючи мету незаконного придбання наркотичних засобів без мети збуту, для особистого вживання зірвав з куща коноплі листя, які в подальшому переніс до житлового будинку. В подальшому, ОСОБА_7 висушив вказані листя рослин коноплі, подрібнив їх та зберігав за місцем свого проживання до 20 серпня 2021р., коли під час санкціонованого обшуку за адресом: АДРЕСА_2 , працівниками поліції виявлено та вилучено речовини рослинного походження, які згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальна маса в перерахунку на висушену речовину якого становить 374,603г..

В суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст. 309 КК України, визнав повністю та в силу ст. 63 Конституції України від надання показів відмовився. Проте зазначив, що не пам`ятає, коли саме придбав наркотичні речовини, однак викладена в обвинувальному акті інформація про придбання наркотичних речовин влітку 2021 року відповідає дійсності. Час та обставини придбання, зберігання наркотичних речовин, ОСОБА_7 не заперечував, як і не оспорював законність протоколу обшуку, кількість знайденої речовини, а також обставини справи та законність проведеного обшуку.

Окрім того, вина ОСОБА_7 доводиться наступними письмовими доказами:

- витягом з ЄРДР від 02.08.2021 р. у кримінальному провадженні за №0000108 від 16.06.2021 р. - правова кваліфікація ч.2 ст. 310 КК України (а.п.44,74);

- протоколом обшуку від 20.08.2021 р., проведеного за адресою: АДРЕСА_2 , згідно якого за місцем проживання ОСОБА_7 виявлено та вилучено 10 рослин, ззовні схожих на рослини коноплі, залишки сухої рослини з листками та стеблами, ззовні схожих на канабіс, залишки сухої речовини у висушеному стані з листками в подрібненому вигляді, ззовні схожих на канабіс, ваги кухонні, скляний стакан, чайну ложку, залишки фольги з нашаруванням речовини білого кольору (56-59);

- висновком експерта №СЕ-19/126-21/6611-НЗПРАП від 16.09.2021 р., згідно якого надані на дослідження речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна маса якого становить 374,603 г (а.п.61-64).;

- постановою про визнання предметів речовими доказами та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження від 20.08.2021 р. (а.п.66-67; 107-108);

- постановою про визнання предметів речовими доказами та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження від 21.09.2021 р. (а.п.68-69);

- квитанцією №427 про передання на зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, вилучених з незаконного обігу (а.п.70);

- рапортом слідчого СВ ВП №1 (м. Сокиряни) ДРВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_9 від 20.08.2021 р. про виявлення ознак злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України (а.п.96);

- витягом з ЄРДР від 28.09.2021 р. у кримінальному провадженні №0000154 від 28.09.2021 р. правова кваліфікація ч.2 ст. 309 КК України (а.п.97);

- постановою від 29.09.2021 р. про об`єднання кримінальних проваджень за ч.2 ст. 309 КК України та ч.2 ст. 310 КК України (а.п.100-101);

- постановою від 29.09.2021 р. про закриття кримінального провадження в частині ч.2 ст. 310 КК України (а.п.102-103);
- повідомленням про підозру від 29.09.2021 р., яке пред`явлено ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України (а.п.104-106).
Апеляційним судом встановлено, що всі вищевказані докази є належними, допустимими та достовірними, взаємо узгоджуються між собою та відповідають дійсним фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення, встановленим у судовому засіданні апеляційної інстанції, повністю підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, яка є доведеною.
Таким чином, дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковано за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, будучи протягом року засудженим за цією статтею.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує фактичні обставини провадження та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий за кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів востаннє 13.07.2021 р., відношення обвинуваченого до вчиненого, який свою вину у вчиненому визнав повністю, допомагав слідству у встановленні істини та матеріалів, що його характеризують, а саме що ОСОБА_7 за місцем проживання, характеризується задовільно, розлучений, має двох дітей, офіційно не працевлаштований, на обліку в центрі зайнятості, наркодиспансері та психіатричній лікарні не перебуває,
До обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , передбачених ст. 66 КК України, колегія суддів враховує щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченому, апеляційним судом не встановлено.

Підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України колегією суддів не встановлено.
Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Долю речових доказів апеляційний суд вирішує у порядку ст. 100 КПК України.
Відповідно до ч.2 ст. 124 КПК України, з ОСОБА_7 підлягають стягненню витрати за проведення експертиз.
За таких обставин, відповідно до ст. 420 КПК України, колегія суддів вважає виправдувальний вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 таким, що підлягає скасуванню, а апеляційна скарга прокурора підлягаєчастковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 374, 404, 405, п.3 ч.1 ст. 407, п.2, п.3 ч.1 ст. 409, 411, 412, 418,п.3 ч.1 ст. 420, 424, 426 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

УХВАЛИЛ А:

Апеляційну скаргу прокурора Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Виправдувальний вирок Новодністровського міського суду Чернівецької області від 1 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати й ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новодністровського міського суду від 13.07.2021 р. та невідбуту частину покарання за вироком Сокирянського районного суду від 11.08.2021 р., й остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 (два) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.

Взяти ОСОБА_7 під варту в залі суду негайно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати з 07 лютого 2022 року.

Речові докази за постановами від 20.08.2021 р., від 21.09.2021 р. та від 29.09.2021 р., а саме:

- 105 рослин, зовні схожих на нарковмісні коноплі, які передані на відповідальне зберігання до кімнати зберігання речових доказів Відділу поліції №1 (м. Сокиряни) Дністровського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області знищити;

- речовину рослинного походження, обіг якої заборонено канабіс, масою (в перерахунку на висушену речовину) 374,603 г, та амфетамін, загальною масою 0, 0592 г, та фрагмент фольги, які передано на відповідальне зберігання до відділу логістики та матеріально-технічного забезпечення Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області знищити;

- електронні ваги, стакан, ложку, які передано на відповідальне зберігання до відділу логістики та матеріально-технічного забезпечення Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області повернути ОСОБА_7 ;

- зрізи нігтів, належні ОСОБА_7 , які передані на відповідальне зберігання до кімнати зберігання речових доказів Відділу поліції №1 (м. Сокиряни) Дністровського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області знищити;

- оптичний носій інформації диск DVD-RV та карту пам`яті Kingston залишити при матеріалах кримінального провадження.

Стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати на проведення експертиз на загальну суму 4118, 88 грн..

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення проте може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий порядок і строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3