ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/331/22 Справа № 201/523/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0001855 за апеляційною скаргою прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 жовтня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:
- 09.09.2020 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09.09.2020 року, та остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяця; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09.09.2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
У цьому провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 04.11.2020 року та 05.11.2020 року, тобто після ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09.09.2020 року, та до повного відбуття основного покарання у виді позбавлення волі за цим вироком, а тому суд при призначенні ОСОБА_8 покарання повинен був керуватися положеннями ст.71 КК України.
Проте суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_8 не застосував положення ст.71 КК України, а визначив остаточне покарання обвинуваченому за правилами, передбаченими ст.70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 жовтня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09.09.2020 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць; також вирішено питання щодо судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, 04.11.2020 року приблизно о 16.30 годині ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти-25», що належить ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», який розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Гагаріна, 8Г, побачив на торговому стелажі у продуктовому відділу ікру 80 г Класичний Посол Лососева Зерниста з/б у кількості 4 шт., вартістю за одну одиницю 115,40 грн та загальною вартістю 461,60 грн, які він визначив як об`єкт свого злочинного посягання і у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна повторно.
Далі ОСОБА_8 реалізовуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, умисно, шляхом вільного доступу, взяв зі стелажа продуктового відділу ікру 80 г Класичний Посол Лососева Зерниста з/б у кількості 4 шт, вартістю за одну одиницю 115,40 грн та загальною вартістю 461,60 грн, що належить ТОВ «АТБ-Маркет» і поклав вказані продукти до зовнішньої кишені одягнутої на ньому куртки та попрямував до касової зони.
Доводячи свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_8 з викраденим майном загальною вартістю 461,60 грн перетнув касову зону, де, на виході з приміщення магазину «Продукти-25», що належить ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», який розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Гагаріна, 8Г, був зупинений охоронцем. Таким чином, виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, у зв`язку з чим не зміг розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 05.11.2020 року приблизно о 12.35 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти-268», що належить ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. А. Чекмарьова, б.3, побачив на торговому стелажі у продуктовому відділі ікру 120 гр «рибкопродукт» лососева Зерниста з/б у кількості 3 шт., вартістю за одну одиницю 227,40 грн, загальною вартістю 682,20 грн та пляшку Бренді 250 мл. Борисфен виноградний ординарний 40% Класік, вартістю 60,33 грн, які визначив як об`єкт свого злочинного посягання і у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно.
Далі ОСОБА_8 реалізовуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, умисно, шляхом вільного доступу, взяв зі стелажа продуктового відділу ікру 120 гр «рибкоппродукт» лососева Зерниста з/б у кількості 3 шт., вартістю за одну одиницю 227,40 грн, загальною вартістю 682,20 грн та пляшку Бренді 250 мл. Борисфен виноградний ординарний 40% Класік, вартістю 60,33 грн, що належить ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» і поклав вказані продукти до зовнішньої кишені одягнутої на ньому куртки та попрямував до касової зони.
Доводячи свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_8 з викраденим майном загальною вартістю 742,53 грн, перетнув касову зону, де, на виході з приміщення магазину «Продукти-368», що належить ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. А. Чекмарьова, 3 був зупинений охоронцем. Таким чином, виконав усі дії які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, у зв`язку з чим не зміг розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Частина 4 статті 70 КК України, застосовується в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 судимий вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09.09.2020 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
У цьому провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 04.11.2020 року та 05.11.2020 року, тобто після ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09.09.2020 року.
За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні суду першої інстанції необхідно було призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09.09.2020 року.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, застосувавши положення ч.4 ст.70 КК України, хоча в цьому випадку суд повинен був застосувати положення ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню.
Згідно зі ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Тому, враховуючи положення п. 1 ч. 1 ст. 413 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції, оскільки судом першої інстанції не було застосовано ст.71 КК України.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на строк визначений судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором, з урахуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяця, з урахуванням особи обвинуваченого, який раніше судимий, перебуває під наглядом лікаря-нарколога, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а тому вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 жовтня 2021 року задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч.ч. 1, 4 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09.09.2020 року, та остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяця.
Строк відбуття покарання рахувати з 26.01.2022 року, зарахувавши у строк відбування покарання перебування ОСОБА_8 під вартою з моменту затримання- з 05.11.2020 року по 26.01.2022 року.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.
Судді:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4