ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/3327/17 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/174/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 10 травня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Донецької області, м.Костянтинівка, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою : АДРЕСА_2 ,-
визнано у вчиненні злочину, передбаченому ст. 118 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 ( два) роки.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 рахується з часу його фактичного затримання, а саме з 13.04.2017 року, зарахувавши в цей строк час його попереднього ув`язнення з 13.04.2017 року по 10.05.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України( редакція 26.11.2015 року ).
У зв`язку з фактичним відбуттям ОСОБА_8 призначеного покарання, ОСОБА_8 звільнено з під варти в залі суду.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 обрано - особисте зобов`язання з покладенням обов`язків на обвинуваченого прибувати до суду за першою вимогою; не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований і проживає без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання .
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 13210 гривень 55 копійок ( тринадцять тисяч двісті десять гривень 55 копійок) у відшкодування матеріальної шкоди, 300 000 ( триста тисяч) грн. у відшкодування моральної шкоди, завданих злочином. В решті позовних вимог відмовлено.
Згідно вироку 13.04.2017 приблизно о 01.00 год, точного часу в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись біля кафе «Лас Вегас», розташованого біля станції метро «Індустріальна» по проспекту Московському,274 у місті Харкові, під час з`ясування стосунків з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, в ході сварки з останнім, під час якої отримав від ОСОБА_10 декілька ударів, а раніш у кафе під час конфлікту та бійки ОСОБА_11 намагався його задушити, наніс йому декілька ударів руками в область тулубу, від чого ОСОБА_10 впав на землю та миттєво піднявшись, почав наздоганяти ОСОБА_8 , який намагався уникнути конфлікту з ним.
ОСОБА_8 , побачивши переслідування його ОСОБА_10 , перебуваючи у стані остраху за своє життя, розуміючи швидкість наближення до нього останнього та невелику відстань між ними, намагаючись уникнути подальшого конфлікту та заподіяння з боку ОСОБА_10 йому тілесних ушкоджень, оцінюючи обстановку, сприймаючи загрозу подальшого заподіяння тілесних ушкоджень з боку ОСОБА_10 як реальну, діючи в стані необхідної оборони, захищаючись від суспільно небезпечного посягання з боку ОСОБА_10 та реально побоюючись за своє життя, керуючись раптово виниклим умислом, спрямованим на зупинення протиправних дій останнього, розвернувся обличчям до ОСОБА_10 , який до нього наблизився, та, діставши розкладний ніж, який був закріплений на поясі його спортивних брюк, з яким він завжди ходив, тримаючи ніж у правій руці ( ніж розкладний, загальною довжиною біля 21 см, рукоять сірого кольору з металевою прищепою, довжиною рукояті 12 см, довжиною леза біля 9 см.), наніс ОСОБА_10 удар ножем в область лівої ключиці зверху вниз, після чого самостійно припинивши свої злочинні дії, зник з місця події, склавши та викинувши по дорозі ніж. Внаслідок спричиненого ОСОБА_8 тілесного ушкодження, настала смерть ОСОБА_10 .
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 10 травня 2019 року скасувати, у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, призначити новий розгляд в суді першої інстанції, змінити ОСОБА_8 запобіжний захід з особистого зобов`язання на тримання під вартою.

В обгрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що 02.05.2019 під час судового засідання, суд ігноруючи клопотання прокурора про виклик до суду останнього свідка обвинувачення ОСОБА_12 , приймає рішення про закінчення з`ясування обставин по справі та перейшов до судових дебатів та зробив технічну перерву на 15 хвилин. Того ж дня, прокурором 02.05.2019 через канцелярію суду подано заяву про перенесення судового розгляду у зв`язку з підготовкою до судових дебатів та погодженням позиції у дебатах з старшим групи прокурорів.
Проте, судовий розгляд було продовжено, слово у дебатах надано прокурору, який у цей час був відсутній у залі судового засідання та спотворюючи відомості викладені у заяві прокурора, судом було зазначено, що прокурор у заяві відмовляється від участі у судових дебатах. Суд вказує, що це право прокурора.
Таким чином, подальший судовий розгляд та судові дебати проведено без участі прокурора в порушення п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України. Вказує про порушення судом вимог ст. 325 КПК України, посилається на п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України.
В матеріалах справи мається заява потерпілої ОСОБА_9 від 28.11.2018, про розгляд судового засідання, яке призначено на 29.11.2018 о 11:00, без її участі у зв`язку з зайнятістю на роботі, у наступні судові засідання з`являтися бажає. Проте, 28.11.2018 судовий розгляд відбувся о 14:50 без участі потерпілої, яка не прибула на вищевказану годину, оскільки не була повідомлена про дату та час судового розгляду. Під час судового розгляду 28.11.2018 о 14:50 судом було оголошено заяву потерпілої ОСОБА_9 (аркуш 70 том 2) та спотворені відомості викладені у заяві, а саме потерпіла надала заяву про розгляд одного судового засідання без її участі, проте, суд не зазначив, шо потерпіла прохала проводити судовий розгляд без її участі, лише 29.11.2018. Стороною обвинувачення забезпечено явку до суду свідка ОСОБА_12 22.02.2019 о 12:00, у призначений судом час. Проте судове засідання не відбулось у зв`язку з перебуванням головуючого судді ОСОБА_1 на семінарі в Харківському апеляційному суді. У матеріалах провадження мається розписка ОСОБА_12 про повідомлення про наступне судове засідання на 27.02.2019, про те особа не прибула. 02.05.2019 суд ігноруючи клопотання прокурора та захисника під час судового засідання про виклик до суду останнього свідка обвинувачення ОСОБА_12 , приймає рішення про закінчення з`ясування обставин по справі та переходить до судових дебатів.
Судом першої інстанції допущена неповнота, бо через відмову у допиті свідка поза увагою суду залишились невстановлені обставини по справі, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, а саме під час судового розгляду не було допитано свідка ОСОБА_12 , який видав знаряддя злочину - ніж та під час досудового розслідування свідок не тільки надав ніж, але і повідомив відомості про власника ножа, події злочину та як цей ніж опинився у свідка. Вказує, що висновки суду щодо встановлених обставин кримінального правопорушення не відповідають свідченням самого ОСОБА_8 який у своїх показах зазначив, що у кафе «Лас Вегас» по проспекту Московському, у нього дійсно виник конфлікт з ОСОБА_11 , який переріс у бійку, під час якої вони впали на підлогу, вони піднялися з підлоги, ОСОБА_10 був агресивним та не заспокоювався, ОСОБА_8 наносив йому удари в обличчя, розбив ніс, тому на його одежі було виявлено, як він припускає, кров ОСОБА_11 . ОСОБА_8 побоювався за своє життя у кафе. За межами кафе у ОСОБА_8 не було конфлікту, він не оборонявся за межами кафе, до вбивства ОСОБА_11 він не має жодного відношення. ОСОБА_8 не знає чий ніж, йому він не належить. Те що зафіксовано під час слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 , як повідомив обвинувачений не мало місця. Про смерть ОСОБА_10 дізнався після проведення слідчого експерименту. У останньому слові обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що жодного відношення до смерті ОСОБА_10 він не має. Надумані висновки суду призвели до незаконної перекваліфікації дії ОСОБА_8 .
Звертає увагу що обрання запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання є незаконним та необгрунтованим судом. У вироку суд першої інстанції не зазначив з урахуванням ч. 3 ст. 377 КПК України, згідно з яким винятковим випадком ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання. З моменту затримання, згідно ст. 208 КПК України та обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ОСОБА_8 не змінювався запобіжний захід та не обирався більш м`який.
Крім того, постійно під час розгляду клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу, прокурор зазначав, що ризики передбачені ст. 177 КПК України не перестали існувати, та які дають достатні підстави вважати, що ОСОБА_8 перебуваючи на волі може переховуватись від суду, незаконно впливати на свідка ОСОБА_12 , який не допитаний в ході судового розгляду та потерпілу ОСОБА_9 , яка постійно повідомляла, що побоюється ОСОБА_8 та не зможе пересуватися по вулиці знаючи, що він перебуває на волі, ОСОБА_8 не має постійного місця роботи та заробітку, що дає підстави вважати, що він може вчинити інше кримінальне правопорушення з метою отримання матеріальних благ для свого існування. У своїх показаннях ОСОБА_8 вказував на те, що проживав у своєї матері. Зазначена обставина вказує на те, що фактично у ОСОБА_8 немає необхідності постійного проживання у м. Харкові (відсутність сім`ї, місця роботи, власного житла), що може викликати загрозу втечі обвинуваченого, про що викладено правову позицію в рішенні ЄСПЛ у справі «Ілійков проти Болгарії».
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
Згідно п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.
Як встановлено з матеріалів справи 02.05.2019 року суд досліджуючи докази по справі з`ясовував чи всі докази надані суду, чи є доповнення, заяви та клопотання у сторін. Захисник обвинуваченого наполягала здійснити виклик свідка ОСОБА_13 , який нібито знайшов знаряддя злочину. При цьому прокурор від допиту вказаного свідка не відмовлялася. Крім того, адвокат просила надати час для ознайомлення з матеріалами справи. Суд ухвалив закінчити з`ясування обставин справи та перевірку їх доказами та перейти до судових дебатів. Прокурор при цьому наполягала на повторному виклику свідка ОСОБА_13 та просила надати час для підготовки до судових дебатів. Суд надав час 15 хвилин для підготовки до судових дебатів. Продовжуючи судовий розгляд після перерви секретар судового засідання повідомила, що прокурор відсутній в залі судового засідання та подав через канцелярію суду заяву про те, що не буде приймати участь у судових дебатах. Суд заслухавши інших учасників, останнє слово обвинуваченого, видалився до нарадчої кімнати, після виходу з якої оголосив вирок суду, змінивши кваліфікацію дій обвинуваченого.
Разом з тим, зі змісту заяви прокурора ОСОБА_6 від 02.05.2019 року вбачається, що остання просила перенести судовий розгляд у зв`язку із підготовкою до судових дебатів та погодженні позиції з старшим групи прокурорів. (Т. 2 а.с 224) Враховуючи наведене колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції дійсно допущено порушення вимог ст. 412 КПК України, що тягне за собою скасування судового рішення. Судові дебати - це важлива частина судового розгляду, коли прокурор, та інші, зазначені в ч. 1 ст. 364 КПК, учасники судового провадження виступають із промовами, в яких оцінюють обставини, установлені під час кримінального провадження, та досліджені докази, обґрунтовуючи свої висновки з питань, що підлягають вирішенню судом при постановленні судового рішення, з метою схиляння суду до прийняття позиції промовця. Під час судових дебатів найбільшою мірою проявляється така загальна засада кримінального провадження, як змагальність сторін у доведенні перед судом переконливості їхніх правових позицій, що, сприяє всебічному, повному та неупередженому дослідженню всіх обставин кримінального провадження та постановленню законного й обґрунтованого рішення суду.
Не з`ясувавши дійсного змісту заяви прокурора, яка просила перенести судовий розгляд для підготовки до судових дебатів, та не зазначала, що не прийматиме участі в судових дебатах, суд першої інстанції у зв`язку з фактичним позбавленням прокурора можливості виступити в судових дебатах на підтримку висунутого обвинувачення не забезпечив сторонам необхідних рівних умов для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, чим порушив принципи рівності та змагальності сторін.
Вказане узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 03.12.2019 року по справі 311/793/14-к, в якій зазначено, що ЄСПЛ в своїх рішеннях неодноразово наголошував на забезпеченні справедливого судового розгляду, у тому числі, з дотриманням принципу рівності сторін, що вимагає надання кожній стороні розумної можливості представляти свою справу за таких умов, які не ставлять одну зі сторін у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною (рішення у справах «Домбо Бехеєр Б.В. проти Нідерландів» та «Авотіньш проти Латвії»). Кожній стороні має бути забезпечена можливість ознайомитись із зауваженнями або доказами, наданими іншою стороною та надати власні зауваження з цього приводу. Під загрозою стоїть упевненість сторін у функціонуванні правосуддя, яке ґрунтується, зокрема, на усвідомленні того, що вони мали змогу висловити свої думки щодо кожного документа в матеріалах справи (рішення у справі «Беер проти Австрії»). Крім того, як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини в справі «Руїз-Матеос проти Іспанії», загальна концепція справедливого судового розгляду охоплює фундаментальний принцип змагальності процесу, що означає надання кожній стороні можливості ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них. Заслуговують на увагу доводи прокурора щодо порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, оскільки з матеріалів справи вбачається, що судовий розгляд було призначено на 11.30 годину 28.11.2018 року та потерпіла була повідомлена про необхідність явки на цей час. (Т. 2 а.с. 69) Як зазначає прокурор в апеляційній скарзі у вказаний час судовий розгляд не розпочався, секретарем було повідомлено, що суддя з колегії суддів знаходиться в нарадчій кімнаті та судовий розгляд відкладено на 29.11.2018 року о 11.00 годині, про що були повідомлені учасники судового розгляду.
Згідно заяви потерпілої ОСОБА_9 від 28.11.2018 року, остання просить проводити судовий розгляд, призначений на 29.11.2018 року на 11.00 за її відсутності. (Т.2 ас. 70) При цьому матеріали справи не містять відомостей та повідомлень про те, що розгляд справи перенесено з 28.11.2018 року на 29.11.2018 року. Прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що судовий розгляд фактично відбувся 28.11.2018 року о 14.50 годині, про що потерпіла не була повідомлена. При перевірці звукозапису судового засідання від 28.11.2018 року зі слів прокурора, яка пояснювала суду чому не забезпечила явку свідків на цей час до суду, встановлено, що судовий розгляд за повідомленням помічника судді було перенесено на 29.11.2018 року, в подальшому їй в телефонному режимі було повідомлено, що судове засідання відкладено на 28.11.2018 року о 14.30 годині. З наведеного вбачається, що потерпіла дійсно не була повідомлена про перенесення часу судового розгляду на 14.30 годину 28.11.2018 року. При цьому в судовому засіданні було оголошено заяву потерпілої про те, що вона не буде приймати участі в одному судовому засіданні, тоді як відповідно до змісту заяви потерпіла ОСОБА_9 зазначила про свою відсутність саме 29.11.2018 року, а не 28.11.2018 року.
Крім того, для з`ясування походження знаряддя злочину на допиті свідка ОСОБА_13 наполягала як сторона обвинувачення так і сторона захисту, а тому суд безпідставно залишив поза увагою заявлені сторонами клопотання, не вирішив їх та закінчив з`ясування обставин, посилаючись на те, що це свідок обвинувачення та прокурор мав достатньо часу для забезпечення його явки до суду, що вказує на неповноту судового розгляду.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи вимоги вказаної статті, апеляційний суд не надає оцінки доводам прокурора щодо помилкової кваліфікації дій обвинуваченого, проте вказані доводи апелянта мають бути перевірені судом першої інстанції під час нового судового розгляду.

З урахуванням наведеного, допущених істотних порушень, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно усунути встановлені порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, в залежності від чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Прокурор одночасно просив змінити запобіжний захід обвинуваченому на тримання під вартою. Але колегія суддів на даний час не вбачає для цього підстав, враховуючи, що обвинувачений з`являвся в судові засідання апеляційного суду та інформації про порушення ним процесуальних обов`язків суду не повідомлено. Вказане не позбавляє сторону обвинувачення порушувати питання щодо запобіжного заходу в суді першої інстанції.
Керуючись, ст.ст. 177, 405, 407, 409, 410, п.п.3, 5 ч.2 ст. 412 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 10 травня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: