Номер провадження: 11-кп/813/1871/21
Номер справи місцевого суду: 519/1232/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Доброславської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Южного міського суду Одеської області від 29.06.2021 року в кримінальному провадженні №0000210 від 13.09.2019 року, стосовно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Березняки, Пермської області, Російської Федерації, громадянки України, не працюючої, маючої загально-середню освіту, не одруженої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
- 14.12.2018 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнена від відбування покарання, з іспитовим строком 1 рік;
- 09.03.2021 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі, строком 3 роки 3 місяці;
- 12.05.2021 року Приморським районним судом м.Одеси за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді арешту строком 3 місяці, на підставі ст.70 ч.4 КК України до покарання повністю приєднана невідбута частина покарання та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 роки 3 місяці,
обвинуваченої за вчинення злочину, передбаченому ч.2 ст.185 КК України, -

встановив:
оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана винною у вчинені злочину, передбаченому ч.2 ст.185 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси за ч.1 ст.309 КК України, у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з 03.05.2020 року.
Вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнана винною та засуджена за те, що вона, 13.09.2019 року, о 12:00 год., знаходячись на порозі входу до контейнера № НОМЕР_1 торгівельного павільйону, який розташований на території Южненського міського ринку за адресою: Одеська область, місто Южне, вулиця Хіміків, 27, побачила на столі вище вказаного контейнеру торгівельного павільйону належний ОСОБА_9 мобільний телефон марки "Samsung Galaxy J7" золотистого кольору, у чохлі синього кольору, з сім картою мобільного оператора "Київстар" абонентського номеру НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , ІМЕІ2 НОМЕР_4 , після чого у неї виник умисел на таємне викрадення зазначеного телефону.
Надалі ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний намір направлений на таємне заволодіння чужим майном, повторно, із корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення, усвідомлюючи, що посягає на чужу власність, передбачаючи спричинення матеріальної шкоди та бажаючи завдати таку шкоду, діючи умисно, впевнившись, що за нею ніхто не спостерігає або поруч відсутні сторонні особи, скориставшись відсутністю ОСОБА_9 , шляхом вільного доступу, дістала зі столу вищевказаного контейнеру торгівельного павільйону мобільний телефон марки Samsung Galaxy J7 золотистого кольору, у чохлі синього кольору, з сім картою мобільного оператора "Київстар" абонентського номеру НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , ІМЕІ2 НОМЕР_4 , вартістю 6000 грн., належний потерпілій ОСОБА_9 , та поклавши до правої задньої кишені вдягнутих на неї штанів, ОСОБА_8 залишила місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 збиток на суму 6000 грн.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор Доброславської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченої, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з невірним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Вимоги прокурора мотивовані тим, що судом першої інстанції, при призначенні покарання, фактично правильно були застосовані положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки злочин у скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні, вчинений нею до ухвалення попереднього вироку Приморського районного суду м. Одеси від 12.05.2021 року. Разом з тим, в резолютивній частині вироку суд, застосовуючи при призначенні покарання положення ч.4 ст.70 КК України, зазначив, що призначає покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, апеляційний розгляд проведено за відсутністю обвинуваченої ОСОБА_8 , яка у свою чергу не заявляла клопотання по розгляд апеляційної скарги за її участю, а також за відсутністю потерпілої ОСОБА_9 , оскільки остання, будучи повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилась.

За таких обставин, апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПКУкраїни. Ці обставини,прокурором не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора шляхом зміни вироку.
Доводи апеляційної скарги прокурора про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання заслуговують на увагу, з огляду на таке.

У даному кримінальному провадженні злочин вчинений ОСОБА_8 , 13.09.2019 року.
Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 також засуджена 12.05.2021 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавленням волі.

Приймаючи до уваги, що злочин, у вчиненні якого ОСОБА_8 визнана винною в даному кримінальному провадженні, був скоєний до ухвалення попереднього вироку суду, при призначенні остаточного покарання, суду першої інстанції слід було керуватися ч.4 ст.70 КК України.

Разом з цим, вимоги ч.4 ст.70 КК України судом першої інстанції при призначенні покарання виконані не були, оскільки в резолютивній частині вироку, зазначивши про застосування положень ч.4 ст.40 КК України, суд послався на те, що призначає покарання за сукупністю вироків, що свідчить про невірне застосування судом кримінального закону при призначенні покарання та тягне за собою зміну вироку.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що в мотивувальній частині вироку суд також припустився аналогічної помилки, зокрема вказавши на необхідність застосування при призначенні покарання положень ч.4 ст.70 КК України, всупереч вказаної норми матеріального закону, вказав про необхідність призначення покарання за сукупністю вироків.

З урахуванням відсутності апеляційної скарги прокурора в цій частині, колегія судді, керуючись положеннями ч.2 ст.404 КПК, вважає за необхідне змінити мотивувальну частину вироку, шляхом викладення в іншій редакції абзацу 11 мотивувальної частини вироку.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.407, ч.1 ст.408 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його. Суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, з урахуванням вимог п.2 ч.1 ст.407 КПК, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Доброславської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Южного міського суду Одеської області від 29.06.2021 року, яким ОСОБА_8 , засуджена за ч.2 ст.185 КК України змінити.

Викласти абзац 11 мотивувальної частини вироку в наступній редакції:

«При таких обставинах суд вважає, що виправлення та перевиховування ОСОБА_8 можливе лише в місцях позбавлення волі, шляхом призначення їй покарання, за сукупністю злочинів у відповідності до положень ч.4 ст.70 КК України».

Викласти абзац другий резолютивної частини вироку в наступній редакції:

«Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.2 ст.185 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 роки. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання приєднати покарання у виді позбавлення волі, строком на 6 місяців, призначене за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 12.05.2021 року. Остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 роки 6 місяців».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4