Провадження №11-кп/801/1185/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 грудня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
законного представника ОСОБА_10 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000897 від 17.10.2020 за апеляційною скаргою з доповненнями заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.07.2021, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кулига Літинського району Вінницької області, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.
У відповідності до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Хмільник Вінницької області, громадянин України, неодруженого, з середньою освітою, який навчається на другому курсі у «Ліцеї сфери послуг №20» м. Хмільник, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.
У відповідності до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Судом встановлено, що 15.10.2020 приблизно о 21 год 30 хв ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину «Фуршет» по вул. Хмельницьке шосе, 145Б у м. Вінниці, зустрілись із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, яка їм розповіла, що у нього є колишня дівчина ОСОБА_12 , яка проживає в АДРЕСА_3 на шостому поверсі, і що потрібно підійти до її квартири та заволодіти її сумкою, у якій мав знаходитись її мобільний телефон, для знищення компромату. Особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, за вказані протиправні дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 пообіцяла їм винагороду у сумі 50 доларів США.
Після чого ОСОБА_8 з ОСОБА_7 вступили в змову з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, з метою вчинення кримінального правопорушення.
Реалізовуючи попередню змову та спільний злочинний умисел ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_7 16.10.2020, приблизно о 20:40 год, перебували біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_4 . В цей час до ОСОБА_7 зателефонувала особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, та повідомила, що ОСОБА_12 через декілька хвилин має бути біля свого будинку. Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 побачили, що остання підходить до зазначеного під`їзду будинку та зайшли за ОСОБА_12 до під`їзду, де ОСОБА_8 зайшов разом із нею у ліфт та піднялися на шостий поверх. Перебуваючи на вказаному поверсі, ОСОБА_12 підійшла до своєї квартири АДРЕСА_5 , дістала ключі та почала відчиняти вхідні двері квартири. В цей час ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_12 та шляхом ривка почав виривати в неї сумку, яка знаходилась у її лівій руці. Однак, ОСОБА_12 почала чинити опір, у зв`язку з чим, ОСОБА_8 застосував до неї силу, яка не є небезпечною для життя і здоров`я, а саме шарпнув за сумку, в результаті чого заволодів даною сумкою. Відразу після зазначених дій ОСОБА_8 вищевказаною сумкою наніс один удар в область лівої кисті руки останній.
Згідно висновку експерта №1120 від 19.10.2020 у ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження синці та садна на лівій кисті, синці на правій кисті, на лівому передпліччі, на лівому стегні. Вказані ушкодження належать до легких тілесних ушкоджень, які виникли від травматичної дії тупого твердого предмету (предметів).
В подальшому ОСОБА_8 із викраденою сумкою марки «Dior», в якій знаходились грошові кошти в сумі 200 грн, побіг вниз по сходах та вибіг з будинку, де його очікував ОСОБА_7 , крикнувши останньому «побігли», направився за будинок, де їх очікувала особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, в автомобілі марки «VOLVO». Сівши до вказаного автомобіля, ОСОБА_8 передав викрадену сумку особі, матеріали відносно якої виділено у інше кримінальне провадження.
Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №7506/20-21 від 11.11.2020 вартість жіночої сумки «Dior» світло-рожевого кольору, станом на 16.10.2020, складала 1098, 20 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, завдали ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 1298,2 грн.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить змінити вирок, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та вказати про засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, а ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. Вказує на помилкову кваліфікацію дій обвинувачених за ч. 2 ст. 27 КК України, не застосування ст. 69-1 КК України, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні останніх від відбування покарання на підставі ст. 75, ст. 76 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги з доповненнями, обвинувачених та захисника, які не заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апелянта, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненнями підлягає задоволенню з огляду на обґрунтованість її доводів.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, за встановлених місцевим судом обставин, викладених у вироку, ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи.
При цьому додаткова кваліфікація дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 27 КК України, як співвиконання відкритого викрадення чужого майна (грабіж), є зайвою.
Відповідно до ч. 1 ст. 29 КК України, виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини КК України, яка передбачає вчинене ним кримінальне правопорушення, а тому непотрібно кваліфікувати дії особи за ч. 2 ст. 27 КК України.
Окрім того, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано ст. 69-1 КК України, яка в даному випадку підлягає застосуванню.
Згідно зі ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України.
Під час судового провадження у суді першої інстанції ОСОБА_8 визнав свою вину у скоєному злочині.
Відповідно до вимог ст. 66 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 обставинами, що пом`якшують його покарання, судом першої інстанції визнано щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку та вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.
Водночас, судом не встановлено обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 , про що зазначено у мотивувальній частині вироку.
За таких обставин, призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд зобов`язаний був застосувати положення ст. 69-1 КК України та призначити покарання, яке не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України.
Враховуючи, що ч. 2 ст. 186 КК України, за якою засуджено ОСОБА_8 , передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років, то призначене останньому покарання не може перевищувати чотирьох років.
Також згідно з оскаржуваним вироком суд відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст.76 КК України зобов`язав ОСОБА_8 та ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України у випадках, передбачених ч.ч. 1, 2 цієї статті, суд ухвалює рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.
Згідно з ч. 1 ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.
З огляду на викладене, суд при звільненні засудженої особи від покарання на підставі ст. 75 КК України зобов`язаний покласти на неї обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а інші обов`язки, передбачені п. п. 1, 2, 3, 4, 5, 6 ч. 2 ст. 76 КК України, суд може застосувати на власний розсуд.
Відповідно до анкетних даних, зазначених у вироку суду, ОСОБА_8 є неповнолітнім та навчається у «Ліцеї сфери послуг № 20» м. Хмільник.
Разом із цим, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , зменшив обсяг обов`язків, покладених на них, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, не вказавши на необхідність повідомляти уповноважений орган з питань пробації також про зміну місця навчання.
Отже, не поклавши на ОСОБА_8 та ОСОБА_7 усіх обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, та не зазначивши їх у вироку, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: не застосував закон, який підлягає застосуванню, та допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне рішення.
Крім цього, суд поклав на неповнолітнього ОСОБА_8 виконання додаткового обов`язку, передбаченого п. 4. ч. 3 ст. 76 КК України, проте у мотивувальній частині жодним чином не обґрунтував необхідності його застосування. У матеріалах досудової доповіді стосовно ОСОБА_8 , складеної фахівцем Хмільницького міськрайонного відділу Філії Державної установи «Центр пробації» у Вінницькій області ОСОБА_13 , висновок про необхідність проходження неповнолітнім пробаційної програми відсутній.
З огляду на зазначене, а також те, що 01.11.2021 ОСОБА_8 досягне повноліття, виконання ним заходів, передбачених пробаційною програмою для неповнолітніх суб`єктів пробації, недоцільно.
Постановою Верховного Суду у складі Касаційного кримінального суду від 02.09.2021 у справі № 127/959/19 визначено, що покладення апеляційним судом обов`язків, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, не є погіршенням становища обвинуваченого у розумінні ч. 2 ст. 416 КПК України, яка стосується виключно застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання, а не застосування закону про звільнення від відбування покарання.
Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Враховуючи наведене, вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.07.2021 щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Керуючись ст. 405, 407, 408, 409, 412, 413 КПК України, суд

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу з доповненнями заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.07.2021 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та вказати про засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_8 на підставі ст.ст. 75, 104 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та вказати про засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Доповнити мотивувальну частину вироку вказівкою про необхідність застосування ст. 69-1 КК України при призначенні покарання неповнолітньому ОСОБА_8 .
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набуває законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4