Справа № 354/870/20
Провадження № 11-кп/4808/504/21
Категорія ч.3 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2021 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000143 за апеляційною скаргою виконувача обов`язків керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Яремчанського міського суду Івано-Франківської області від 18 жовтня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із професійною-технічною освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:Апеляційним судом Івано-Франківської області 18.02.2016 за ч. 3 ст. 185, ч.1 ст.162 КК України до 3 років позбавлення волі, Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області 05.04.2021 за ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів визначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 05.04.2021 року більш суворим покаранням за даним вироком остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання:

- частково відбуте покарання у виді позбавлення волі за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 05.04.2021 року - з 16 жовтня 2020 року по день набрання цим вироком законної сили;

- термін перебування під вартою з 16 жовтня 2020 року з моменту фактичного затримання.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його останнього фактичного затримання, а саме з 16 жовтня 2020 року.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжки) повторно, поєднані з проникненням в інше приміщення за наступних обставин.

07.07.2020 близько 01 год 00 хв ОСОБА_8 , знаходячись неподалік приміщення кафе «Колиба», що в АДРЕСА_2 , яка належить ТзОВ КФ «Колиба», вирішив вчинити крадіжку. Реалізовуючи свій злочинний намір, діючи умисно з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи протиправність і суспільну небезпеку своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи настання таких наслідків, підійшов до вищевказаного приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та шляхом злому вхідних дверей, проник через дверний отвір приміщення, звідки таємно викрав вісім кілограм свіжої риби «Форель», вартість кілограма якої згідно висновку експерта №1904/20-28 від 28.08.2020 становить 166,78 гривень, а всього 1334, 24 гривень. В подальшому ОСОБА_8 викраденою рибою «Форель» розпорядився на власний розсуд.

У результаті злочинних дій ОСОБА_8 , ТзОВ КФ «Колиба» було спричинено майнову шкоду на суму 1 334, 24 гривень та своїми умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненої повторно, поєднаної з проникненням в інше приміщення, ОСОБА_8 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

Крім цього, близько 01 год 30 хв 07.07.2020 ОСОБА_8 , знаходячись неподалік підсобного приміщення, яке належить ОСОБА_10 , що в АДРЕСА_2 , вирішив вчинити крадіжку. Реалізовуючи свій злочинний намір, діючи умисно з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи протиправність і суспільну небезпеку своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи настання таких наслідків, підійшов до вищевказаного підсобного приміщення та шляхом злому вхідних дверей, проник через дверний отвір до приміщення, звідки таємно викрав велосипед марки «GT» AGGRESSOR чорно-червоного кольору, який належав ОСОБА_11 , ринкова вартість якого згідно висновку експерта №СЕ-19/109/14/2-528ТВ/20 від 04.08.2020 становить 4684,00 гривень. В подальшому ОСОБА_8 викраденим велосипедом марки «GT» AGGRESSOR розпорядився на власний розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_11 спричинено майнову шкоду на суму 4 684,00 гривень та своїми умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненої повторно, поєднаної з проникненням в інше приміщення, ОСОБА_8 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

Не погодившись з вироком суду, виконувач обов`язків керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу. Просить змінити вирок Яремчанського міського суду Івано-Франківської області від 18 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Призначити покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 05.04.2021 року більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Зокрема, прокурор вказує на те, що ОСОБА_8 засуджено за вчинення двох злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання за кожен з них як за сукупність злочинів. Проте, судом не враховано, що відповідно до ст. 33 КК України сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено. Водночас, відповідно до п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» в деяких випадках сукупність можуть утворювати злочини, передбачені однією і тією ж статтею або частиною статті Особливої частини КК. Однак, в даному провадженні, в суду першої інстанції не було підстав для призначення покарання за кожним епізодом злочинної діяльності, а тому дії ОСОБА_8 слід було кваліфікувати за ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання.

Потерпілий ОСОБА_11 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, однак подав заяву про розгляд апеляційного провадження без його участі.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно фактичні обставини вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, доведеність його вини та кваліфікація дій за ч. 3 ст. 185 КК України у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється.

Водночас, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Так, згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_8 засуджено за два епізоди вчинених ним злочинів 07.07.2020 року близько 01.00 год. 00 хв. та 01 год. 30 хв., а саме за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжок), повторно, поєднаних з проникненням в інше приміщення, тобто за ч. 3 ст.185 КК України.

При цьому, в резолютивній частині вироку суд першої інстанції визначив покарання окремо по кожному епізоду злочинної діяльності, а саме: - за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

В подальшому, суд першої інстанції застосував вимоги ч. 1 ст. 70 КК України та призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. А потім, застосувавши вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 05.04.2021 року більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно призначив ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Отже, суд першої інстанції дійшов висновку про правову кваліфікацію вчинених ОСОБА_8 злочинів саме за ч. 3 ст. 185 КК України.

Разом з тим, в резолютивній частині вироку ОСОБА_8 призначено покарання окремо за кожен епізод злочинної діяльності, що, на думку колегії суддів, є зайвим, виходячи з того, що ці два епізоди злочинів кваліфіковані за однією частиною однієї статті Особливої частини Кримінального кодексу України, а саме за ч. 3 ст. 185 КК України.

Відповідно до ст.33 КК України сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень,передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу,за жодне з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються кримінальні правопорушення, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом. При сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в тій частині, що призначення покарання окремо за кожен епізод злочинної діяльності, тобто двічі за ч. 3 ст. 185 КК України, суперечить приписам ст. 33 КК України, оскільки два епізоди злочинної діяльності ОСОБА_8 неможливо визнати сукупністю злочинів.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що застосування правил ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні покарання у вироку суду в даному конкретному випадку також є безпідставним.

Відповідно до ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до вимог п.4 ч.1ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,408,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу виконувача обов`язків керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Яремчанського міського суду Івано-Франківської області від 18 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 (трьох) років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 05.04.2021 року більш суворим покаранням остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років 3 місяців позбавлення волі.

В решті вирок Яремчанського міського суду Івано-Франківської області від 18 жовтня 2021 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5