ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2745/21 Справа № 215/2801/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000328 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 травня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:
- 20.11.2020 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, резолютивну частину вироку привести у відповідність, виключивши подвійне застосування положень ст. 75 КК України, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.11.2020 року, вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки; відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; в решті вирок суду залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції у резолютивній частині вироку двічі застосував положення статей 75 КК України, а саме, спочатку - після призначення покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, а потім - після застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, що є неприпустимим.
Також, при призначенні покарання за ч.4 ст.70 КК України, судом у резолютивній частині вироку зазначено про призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, однак Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» внесено зміни до ч.1 ст.70 КК України, а саме, слова «злочинів» замінено словами «кримінальних правопорушень».
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 травня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік та покладанням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.11.2020 року, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік та покладанням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 03.11.2020 року у невстановлений слідством час, але не пізніше 11.30 години, ОСОБА_8 проходив зі сторони школи №45 в сторону ДЮСШ №5 по вул. С. Колачевського, 170 в Тернівському районі м. Кривого Рогу, де під автомобільними покришками, поряд сі спортивним майданчиком, побачив на землі пакунок з полімерного матеріалу, в якому знаходились десять трубочок з полімерного матеріалу з порошкоподібною речовиною, яку ОСОБА_8 визначив для себе як психотропну речовину «метамфетамін», у зв`язку з чим у ОСОБА_8 виник прямий умисел, направлений на незаконне придбання та незаконне зберігання цих психотропних засобів, без мети збуту.
Реалізуючи зазначений вище прямий умисел, ОСОБА_8 перебуваючи у визначеному місці та час, тримаючи у руках вказаний пакунок з полімерного матеріалу, достовірно знаючи, що дана речовина є психотропною речовиною «метамфетамін», діючи умисно, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, поклав вказаний пакунок з полімерного матеріалу до зовнішньої правої кишені одягненої на нього куртки, таким чином незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого, та почав незаконно зберігати психотропну речовину «метамфетамін» при собі, без мети збуту для власного вживання.
03.11.2020 року приблизно о 11.50 годині, працівниками патрульної поліції було проведено поверхневий огляд речей ОСОБА_8 . В ході бесіди ОСОБА_8 повідомив, що має при собі трубочки з психотропною речовиною «метамфетамін», які він дістав з правої зовнішньої кишені одягненої на ньому куртки.
Після приїзду слідчо-оперативної групи Тернівського ВП Криворізького ВП ОСОБА_8 повідомив, що в нього є трубочки з психотропною речовиною «метамфетамін».
Старшим інспектором СД Тернівського ВП ОСОБА_9 , в період часу з 12.55 години до 13.00 годин, із залученням двох понятих, з тильної сторони ДЮСШ №5 по вул. С. Колачевського, 170 в Тернівському районі м. Кривого Рогу, проведено огляд місця події, під час якої ОСОБА_8 дістав з правої зовнішньої кишені одягненої на ньому куртки, таким чином видав працівникам поліції пакунок з полімерного матеріалу, в якому знаходились десять трубочок з полімерного матеріалу речовиною, зовні схожою на психотропну речовину «метамфетамін», які було оглянуто та вилучено в спеціальний пакет № SUD1037798.
Згідно висновку судової експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 19/104-17/1/3/986 від 13.01.2021 надані на експертизу речовини масою: 0,0615 г; 0,0596 г; 0,0622 г; 0,0585 г; 0,0573 г; 0,0590 г; 0,0581 г; 0,0576 г; 0,0631 г; 0,0589 г, які належать ОСОБА_8 , містять метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах, становить відповідно: 0,0344 г; 0,0328 г; 0,0346 г; 0,0314 г; 0,0322 г; 0,0318 г; 0,0322 г; 0,0333 г; 0,0365 г; 0,0328 г. (Загальна маса 0,332 г.)
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ст.382 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, та роз`яснень, наведених у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Згідно із ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

В силу ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Виходячи з системного аналізу наведених положень кримінального процесуального закону, щодо особи, яку визнано винуватою у вчинені кількох кримінальних правопорушень, звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України може бути застосовано тільки після призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, відповідно до ст.70 КК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального закону.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 визнано винуватим за ч.1 ст.309 КК України за кримінальний проступок, вчинений ним 03.11.2020 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.11.2020 року, тому остаточне покарання обвинуваченому необхідно призначати за сукупністю кримінальних правопорушень, за правилами ч.4 ст.70 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_8 , суд, дійшовши висновку про можливість звільнення його від покарання з випробуванням, призначив обвинуваченому покарання за нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, після чого, помилково, застосував положення ст.ст. 75, 76 КК України, а вже потім застосував правила, передбачені ч.4 ст.70 КК України, визначивши остаточне покарання, за сукупністю кримінальних правопорушень, та вдруге звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, застосувавши положення ст.ст. 75, 76 КК України, не врахувавши, що за попереднім вироком обвинуваченого теж було звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Отже, суд, призначивши ОСОБА_8 покарання за вчинення нового кримінального правопорушення, і дійшовши висновку про можливість його звільнення від покарання з випробуванням, враховуючи, що покарання за попереднім вироком, також призначено із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, у відповідності до вимог ч.4 ст.70 КК України, спочатку повинен був призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, після чого застосувати правила, передбачені ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, встановивши тривалість іспитового строку і поклавши на нього певні обов`язки, визначені ст.76 КК України.

Окрім того, судом не враховано того, що згідно із Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року, у ч. 1 ст. 70 КК України слова «злочинів» замінено словами «кримінальних правопорушень».
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі п.3 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 травня 2021 року задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 травня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.11.2020 року, вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4