ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Апеляційне провадження № 11-сс/818/151/22 Доповідач: ОСОБА_1
Справа № 632/2135/21 Слідчий суддя: ОСОБА_2
№ 1-кс/632/160/21
Категорія: в порядку КПК
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

представників заявника - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові матеріали за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах Харківської обласної молодіжної громадської організації «Конструктив», на ухвалу слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 05.11.2021 про відмову у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах Харківської обласної молодіжної громадської організації «Конструктив» про скасування постанови заступника начальника СВ ВП № 1 Лозівського РВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_8 від 17.09.2021 про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000412 від 17.09.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 197-1 КК України, -

встановила:
Ухвалою слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 05.11.2021 у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах Харківської обласної молодіжної громадської організації (далі по тексту ХОМ ГО) «Конструктив», про скасування постанови заступника начальника СВ ВП № 1 Лозівського РВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_8 від 17.09.2021 про закриття кримінального провадження відмовлено.
Не погоджуючись із вказаною ухвалою слідчого судді адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах ХОМ ГО «Конструктив» подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 05.11.2021 про відмову у задоволенні скарги скасувати; постановити нову ухвалу, якою скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ХОМ ГО «Конструктив» на постанову про закриття кримінального провадження задовольнити; постанову заступника начальника СВ ВП № 1 Лозівського РВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_8 від 17.09.2021 про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000412 від 17.09.2020 скасувати.

Доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що постанова слідчого від 17.09.2021 про закриття кримінального провадження не відповідає вимогам статті 110 КПК України.

Заявником у заяві від 16.09.2020 була наведені обставини, які свідчать про те, що у ФОП ОСОБА_9 фактично не було жодних правових підстав для користування земельною ділянкою з водним об`єктом після 24.05.2015, а подальше (після припинення договору оренди) використання ним даної земельної ділянки є незаконним та самовільним. Наведене свідчить про наявність в діях ФОП ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 197-1 КК України.

Орган досудового розслідування не провів належним чином та у процесуальний спосіб перевірку зазначених заявником обставин, проявив упередженість в розслідуванні та дійшов неправильного висновку.

Постанова органу досудового розслідування від 17.09.2021 про закриття кримінального провадження, яка була оскаржена, не відповідає вимогам закону як така, що винесена без всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин, на які є посилання заявника в заяві від 16.09.2020 в інтересах ХОМ ГО «Конструктив», у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Окрім того, звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що розглядаючи скаргу адвоката ОСОБА_6 , слідчий суддя вдався в процесуальні підстави щодо строку досудового розслідування, хоча оскаржувана постанова була винесена в межах строку досудового розслідування, а допущені органом досудового розслідування порушення, залишилися поза увагою слідчого судді, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, представників ХОМ ГО «Конструктив» адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, перевіривши матеріали справи та матеріали кримінального провадження, розглянувши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відмовляючи у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ХОМ ГО «Конструктив», на постанову заступника начальника СВ ВАП № 1 Лозівського РВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_8 від 17.09.2021 про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000412 від 17.09.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 197-1 КК України, слідчий суддя, не зважаючи на неповноту досудового розслідування, вважав, що в силу положень статті 219 КПК України, яка не передбачає можливість продовження строку досудового розслідування після його спливу у кримінальному провадженні, в якому жодній особі не повідомлено про підозру, що, як наслідок, виключає можливість проведення подальшого досудового розслідування та виконання у кримінальному провадженні будь-яких слідчих та процесуальних дій, дійшов до висновку про неможливість задоволення скарги адвоката ОСОБА_6 , оскільки суд не має повноважень зобов`язати орган досудового розслідування поводити будь-які слідчі дії в рамках даного кримінального провадження, строк досудового розслідування в якому сплив.
З таким висновком слідчого судді суд апеляційної інстанції погодитись не може, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частини 2 статті 9 КПК України, під час кримінального провадження прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Отже, закриття кримінального провадження є формою закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження, а тому прийняття рішення про його закриття можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів, які стосуються цього провадження, у сукупності.
Положеннями статті 110 КПК України визначено, що постанова слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам справи, зокрема, в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулася із повідомленням про кримінальне правопорушення та відповіді на поставлені нею питання, які виключають провадження у справі та зумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.

Слідчий суддя, на якого КПК України покладає обов`язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, під час досудового розслідування зобов`язаний перевірити законність прийнятої слідчим постанови. Зокрема, якщо слідчим закрито провадження за відсутністю в діях особи складу злочину, то слідчий суддя має звернути увагу на те, чи містить постанова детальний виклад усіх обставин, за яких заявник вважав, що особою вчинено злочин, та чи усі ці обставини перевірені та їм надана належна правова оцінка.
Розглядаючи скаргу на постанову про закриття кримінального провадження, слідчий суддя повинен на підставі пояснень заявника, слідчого (прокурора) та матеріалів кримінального провадження встановити, чи вжив слідчий всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження як обставин зазначених в заяві про скоєння кримінального правопорушення, так і обставин встановлених ним в кримінальному провадженні, і чи маються передбачені статтею 284 КПК України підстави для його закриття.
Натомість, колегія суддів вважає, що у даному кримінальному провадженні, ці вимоги закону як слідчим СВ ВАП № 1 Лозівського РВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_8 , так і слідчим суддею, не виконані, а відтак їх рішення, відповідно, постанова про закриття кримінального провадження від 17.09.2021 та ухвала слідчого судді від 05.11.2021 про залишення без задоволення скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах ХОМ ГО «КОНСТРУКТИВ» на цю постанову, - підлягають скасуванню, з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, відомості до ЄРДР за № 0000412 від 17.09.2020 внесені на підставі заяви представника ХОМ ГО «Конструктив» ОСОБА_10 про те, що станом на 17.09.2020 ФОП ОСОБА_9 на підставі договору оренди земельної ділянки водного фонду, укладеного між ним та Первомайською РДА від 17.05.2005 строком на 10 років, для ведення товарного сільськогосподарського виробництва (рибогосподарських потреб) використовував земельну ділянку водного фонду з розташованою на ній водоймою (ставком) з земель державної власності в територіальних межах Закутнівської сільської ради Первомайського району Харківської області загальною площею 24,016 га, у тому числі: під ставком 9,577 га, під полезахисними лісосмугами 3,154 га, під гідротехнічною спорудою 0,406 га, під господарськими шляхами 0,062 га, під пасовищами 10,816 га. Після закінчення терміну дії договору оренди, не продовжуючи термін його дії та не уклавши нового договору з Харківською обласною державною адміністрацією (на період закінчення договору повноваження щодо передачі в оренду об`єктів водного фонду належали ХОДА) продовжує ведення товарного сільськогосподарського виробництва (рибогосподарський промисел) на зазначеній земельній ділянці, незаконно займає її, що полягає в розташуванні на земельній ділянці об`єктів будівництва без відповідних дозвільних документів. Згідно статей 60, 61 Земельного кодексу України та статей 88, 89 Водного кодексу України земельна ділянка водного фонду, яку використовує ОСОБА_9 , відноситься до земель, на яких обмежено режим їх використання, а саме: навколо водойм, з метою охорони поверхневих водних об`єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності у межах водоохоронних зон виділяються земельні ділянки під прибережні захисні смуги, які встановлюються навколо водойм уздовж урізу води шириною 50 метрів для ставків площею понад 3 га, на яких заборонено будівництво будь-яких споруд (крім гідротехнічних, навігаційного призначення, гідрометричних та лінійних), у тому числі баз відпочинку, дач, гаражів та стоянок автомобілів.
10.08.2021 прокурором Первомайського відділу Лозівської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_11 надано вказівки слідчому в порядку статті 36 КПК України по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000412 за частиною 2 статті 197-1 КК України, а саме: скласти детальний план проведення досудового розслідування; оформити протокол огляду місця події від 02.10.2020, долучивши до матеріалів диск з відеозаписом огляду; допитати державного інспектора у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель ОСОБА_12 щодо проведеної 24.11.2020 та 22.02.2021 перевірки дотримання вимог земельного законодавства при використанні земельної ділянки з кадастровим номером :03:000:0091, а саме: підстави використання земельної ділянки ФОП ОСОБА_9 ; наявності у ОСОБА_9 відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про передачу у власність або надання у користування (оренду) земельної ділянки; наявності вчиненого правочину щодо земельної ділянки, яку використовує ФОП ОСОБА_9 ; чи є користування земельною ділянкою ФОП ОСОБА_9 самовільним зайняттям земельної ділянки, чи є його дії правомірними; чому не здійснено розрахунок шкоди, завданої цим правопорушенням; чи підпадає земельна ділянка водного фонду загальною площею 24.0160 га (під водою 9,5770 га, під гідротехнічною спорудою 0,4070 га, пасовища 10,8160 га, полезахисні смуги 3,154 га, господарські шляхи 0,0620 га) до земельних ділянок особливо цінних земель, земель в охоронних зонах, зонах санітарної охорони, санітарно-захисних зонах чи зонах особливого режиму використання земель; встановити чи належать землі, яку використовує ФОП ОСОБА_9 до земельних ділянок особливо цінних земель, земель в охоронних зонах, зонах санітарної охорони, санітарно-захисних зонах чи зонах особливого режиму використання земель (диспозиція частини 2 статті 197-1 КК України; встановити законного володільця або власника земельної ділянки (Біляївська сільська рада, ХОДА); звернутися до Управління з контролю за використанням та охороною земель щодо здійснення розрахунку шкоди, завданої самовільним зайняттям земельної ділянки; встановити свідків використання земельної ділянки ФОП ОСОБА_9 та зайняття на ній підприємницькою діяльністю.
На виконання вищезазначених вказівок прокурора, слідчим здійснено запити до Управління у Лозівському районі ГУ Держгеокадастру в Харківській області та ГУ Держгеокадастру у Харківській області щодо внесення відомостей відносно вищезазначеної земельної ділянки до Державного земельного кадастру; допитано у якості свідка ОСОБА_9 ; здійснено запити до Управління у Лозівському районі ГУ Держгеокадастру в Харківській області та ГУ Держгеокадастру у Харківській області щодо підстав використання земельної ділянки ФОП ОСОБА_9 після 2015 року та до теперішнього часу, чи є користування ним вказаною земельною ділянкою самовільним зайняттям земельної ділянки та зазначення щодо відношення вказаної земельної ділянки (чи її частини) до земельних ділянок особливо цінних земель, земель в охоронних зонах, зонах санітарної охорони, санітарно-захисних зонах чи зонах особливого режимі використання земель та здійснення розрахунку шкоди, завданої державі в результаті самовільного використання ФОП ОСОБА_9 вказаної земельної ділянки.
Не отримавши відповідей на запити, постановою заступника начальника СВ ВП № 1 Лозівського РВП ГУНП в Харківській області від 17.09.2021 кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000412 від 17.09.2020, закрито у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 197-1 КК України.
Приймаючи таке рішення, слідчий виходив із тих обставин, що фактично в ході досудового розслідування встановлено факт відсутності заперечення ХОДА до орендаря в особі ОСОБА_9 про відмову в поновленні договору оренди та, як наслідок, вимоги про повернення земельної ділянки до власника. За таким умов, на думку слідчого, договір оренди земельної ділянку є поновленим автоматично, та тому дійшов висновку про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 197-1 КК України, диспозицією якої передбачено факт самовільного зайняття земельної ділянки, а дії ОСОБА_9 з користування земельною ділянкою водного фонду з розташованою на ній водоймою (ставком) з земель державної власності в територіальних межах Закутнівської сільської ради Первомайського району Харківської області загальної площею 24,016 га є законними.
З такими висновками слідчого колегія суддів не погоджується, вважає їх передчасними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, та зазначає наступне.
Кваліфікуючою ознакою складу злочину, передбаченого частиною 2 статті 197-1 КК України, за якою порушено кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000412 від 17.09.2020, є самовільне зайняття земельної ділянки, вчинене особою, раніше судимою за кримінальне правопорушення, передбачене цією статтею, або групою осіб, або щодо земельних ділянок особливо цінних земель, земель в охоронних зонах, зонах санітарної охорони, санітарно-захисних зонах чи зонах особливого режиму використання земель.

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 36 КПК України, прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений: доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом.

Частиною 4 статті 40 КПК України передбачено, що слідчий зобов`язаний виконувати доручення та вказівки прокурора, які надаються у письмовій формі. Невиконання слідчим законних вказівок та доручень прокурора, наданих у порядку, передбаченому цим Кодексом, тягне за собою передбачену законом відповідальність.

З урахуванням зазначених норм закону та встановлених обставин кримінального провадження, колегія суддів вважає, що слідчим під час здійснення досудового розслідування не виконав вказівки прокурора від 10.08.2021 щодо встановлення належності земельної ділянки, яку використовує ФОП ОСОБА_9 , до земельних ділянок особливо цінних земель, земель в охоронних зонах, зонах санітарної охорони, санітарно-захисних зонах чи зонах особливого режиму використання земель (диспозиція частини 2 статті 197-1 КК України), не здійснено розрахунку шкоди, завданої державі в результаті самовільного використання ФОП ОСОБА_9 вказаної земельної ділянки. При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що із відповідним запитом до ГУ Держгеокадастру у Харківській області слідчий звернувся 17.09.2021, та цього ж дня виніс постанову про закриття кримінального провадження, замість того, щоб звернутися з клопотанням до слідчого судді щодо продовження строків досудового розслідування.

На вищевказані недоліки досудового розслідування слідчий суддя при винесенні оскаржуваної ухвали увагу не звернув, та безпідставно дійшов висновку про закінчення строку досудового розслідування, передбаченого частиною 1 статті 219 КПК України, у даному кримінальному провадженні на час винесення слідчим постанови про закриття кримінального провадження сплинув.

Зазначені обставини дають підстави колегії суддів зробити висновок, що органом досудового розслідування не вжиті всі необхідні заходи для збирання доказів і забезпечення повного та всебічного досудового розслідування, а слідчим суддею судовий розгляд за поданою скаргою проведено неповно.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що на даний час не вичерпані всі процесуальні можливості для встановлення істини у справі, не вчинено всіх необхідних слідчих дій, спрямованих на всебічне, повне і неупереджене дослідження обставин кримінального провадження, та з підстав невжиття органом досудового розслідування всіх необхідних заходів для збирання доказів і забезпечення повного та всебічного досудового розслідування, не проведення слідчим необхідного та повного переліку слідчих дій, спрямованих на встановлення істини у справі, заступник начальника СВ ВП № 1 Лозівського РВП ГУНП в Харківській області передчасно виніс постанову від 17.09.2021 про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000412 від 17.09.2020, за частиною 2 статті 197-1 КК України.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, з прийняттям нової ухвали про задоволення скарги адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ХО МГО «Конструктив» про скасування постанови заступника начальника СВ ВАП № 1 Лозівського РВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_8 від 17.09.2021 про закриття кримінального провадження, та направлення матеріалів кримінального провадження прокурору для організації досудового розслідування, під час якого слідчому необхідно усунути вищезазначені недоліки.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України,

постановила:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах Харківської обласної молодіжної громадської організації «Конструктив», - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 05.11.2021 скасувати та постановити нову.

Скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах Харківської обласної молодіжної громадської організації «Конструктив» про скасування постанови заступника начальника СВ ВП № 1 Лозівського РВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_8 від 17.09.2021 про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000412 від 17.09.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 197-1 КК України, - задовольнити.

Скасувати постанову заступника начальника СВ ВП № 1 Лозівського РВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_8 від 17.09.2021 про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000412 від 17.09.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 197-1 КК України.

Матеріали кримінального провадження направити Лозівської окружної прокуратури Харківської області для організації досудового розслідування.

Ухвала суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги оскарженню в касаційному порядку не підлягає відповідно до частини 4 статті 424 КПК України.

Головуючий

Судді: