Справа № 369/3747/19. Провадження №11-кп/824/1965/2021. Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
Іменем України

1 листопада 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 січня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_8
за участю сторони захисту адвоката ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком, ухваленим у кримінальному провадженні № 0001214 від 13.03.2019 року щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, який народився в сел. Данилівка Фастівського району Київської області, з середньою-спеціальною освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, судимого: 1) 21.12.2007 Васильківським міськрайонним судом Київської області, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 2) 18.04.2013 Васильківським міськрайонним судом Київської області, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців; 3) 30.01.2018 Октябрським міськрайонним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; 4) 28.11.2018 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений 07.12.2019 року на підставі ухвали Апеляційного суду Київської області по відбуттю строку покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначене покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом

першої інстанції обставини

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

10.03.2019 близько 17 години ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за злочин проти власності, перебуваючи поряд з проїзною частиною по вул. Покровській в смт. Чабани Києво-Святошинського району Київської області, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, вдарив рукою по голові потерпілого ОСОБА_10 , від якого потерпілий впав на землю.

Після цього ОСОБА_7 забрав у ОСОБА_10 належний йому мобільний телефон марки «Hyawei Y7» ІМЕ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 вартістю 3831,05 грн. та 300 грн., які були у паспорті ОСОБА_10 , чим завдав потерпілому майнової шкоди в розмірі 4131,05 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить: вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15.01.2021 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Виключити обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вказані апеляційні вимоги прокурор ОСОБА_6 вмотивував тим, що суд першої інстанції дав неналежну оцінку даним про особу обвинуваченого, не взяв до уваги дані, які характеризують особу обвинуваченого та застосував ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, до ухвалення надто м`якого покарання.

Зазначає, що ОСОБА_7 має п`ять судимостей за вчинення умисних нетяжких та тяжких кримінальних правопорушень, дві з яких не знято та не погашено у встановленому законом порядку, двічі засуджений за майнові злочини.

Вважає, що визнання ОСОБА_7 своєї вини не може свідчити про щире каяття, оскільки останній вчинив новий злочин в межах строку погашення судимостей.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції не оскаржений.

Позиції учасників апеляційного провадження

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_11 ; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу за наведених у ній обставин; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували відносно задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, просили залишити цей вирок без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши та перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши й обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Мотиви суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданійзаступником керівником Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 не заперечуються.

При цьому судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, викладених у вироку, правову кваліфікацію діяння, вчиненого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Що стосується доводів, наведених у апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, та як наслідок цього невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через м`якість, колегія суддів апеляційного суду вважає такі небезпідставними, обґрунтованими та з ними погоджується, виходячи з наступного.

Твердження прокурора про те, що визнання ОСОБА_7 своєї вини не може свідчити про щире каяття, оскільки останній вчинив новий злочин в межах строку погашення судимостей є хибними, оскільки, як зазначив в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції, в судовому засіданні обвинувачений вину у вчиненні злочину визнав та пояснив, що до такого вчинку його призвело вживання наркотиків, проте він пройшов курс лікування та реабілітації від наркотичної залежності, працює, потерпілому ОСОБА_10 повністю відшкодував шкоду, у вчиненому розкаявся.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Так, згідно з роз`ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання (в редакції Постанови Верховного Суду №11 від 6 листопада 2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України (2341-14) стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Проте, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Між тим, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Як убачається з мотивувальної частини вироку /а.с. 70-71/, призначаючи ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, де характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий, обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди, обставиною що обтяжує покарання судом визнано рецидив злочину.

Разом з цим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не в повній мірі взяв до уваги наявні у матеріалах справи відомості, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , не врахував їх при призначенні останньому покарання із застосуванням ст. 75 КК України .

Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, який веде злочинний спосіб життя, схильний до вчинення злочинів, жодних позитивних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а тому є явно несправедливим через м`якість.

Таким чином, на переконання колегії суддів, викладені обставини свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі ст. ст. 409 ч. 1 п. 4, ч. 2; 413 ч. 1 п. 2; 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, які не підлягали застосуванню, не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з ухваленням за правилами ст. 420 ч. 1 п. 4, ч. 2 КПК України апеляційним судом у цій частині свого вироку.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого.

Відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України, інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення класифікуються як тяжкий злочин.

Так, ОСОБА_7 раніше судимий чотири рази, три рази за корисливі злочини, офіційно непрацюючий, неодружений, має постійне місце проживання, де характеризується посередньо, на обліку в лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання, суд в порядку ст. 66 КК України визнає щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди.

Обставиною, що обтяжує покарання, суд в порядку ст. 67 КК України визнає рецидив злочину.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, колегія суддів апеляційного суду уважає необхідним призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах, визначених санкцією ч. 2 ст. 186 КК України з реальним його відбуванням у відповідній виправній установі.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення частково.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 3, 420 ч. 1 п. 2, ч. 2 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 січня 2021 року, ухвалений у кримінальному провадженні під № 0001214 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, у вчиненні якого він визнаний винуватим, у виді чотирьох років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14 р о л ь