ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 676/6426/20

Провадження № 11-кп/4820/114/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

представника потерпілого

адвоката ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами представників потерпілого малолітнього ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_6 та законного представника ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 06 серпня 2021 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Оринин Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, розлученого, не працює, не має судимостей,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_8 залишено попередній у виді тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту набрання вироком законної сили, зараховано у строк відбуття покарання час тримання під вартою з 03 вересня 2020 року по день набрання вироком законної сили включно відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілої цивільного позивача ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 до обвинуваченого цивільного відповідача ОСОБА_8 про відшкодування моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 50 000 (п`ятдесят тисяч) гривень на відшкодування моральної шкоди.
У задоволенні решти вимог позовної заяви відмовлено.
Судом вирішено питання речових доказів та судових витрат.
За вироком суду, ОСОБА_8 у вечірній час липня 2020 року (точної дати та часу в ході досудового розслідування та судового розгляду встановити не представилось за можливе), перебуваючи з малолітнім ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у приміщенні літньої кухні домоволодіння АДРЕСА_2 , вирішив вчинити відносно останнього дії сексуального характеру, пов`язані із оральним проникненням в тіло ОСОБА_9 із використанням власних геніталій.
Переслідуючи зазначену мету, бажаючи задовольнити свою статеву пристрасть, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні літньої кухні домоволодіння АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що ОСОБА_9 не виповнилося чотирнадцяти років, діючи з прямим умислом, зокрема, усвідомлюючи, що вчиняє відносно малолітнього ОСОБА_9 дії сексуального характеру, пов`язані із оральним проникненням в його тіло із використанням власних геніталій, бажаючи це зробити, перебуваючи обидва на дивані, отримавши добровільну згоду ОСОБА_9 , приспустив свої штани і труси, оголив свій статевий орган, тримаючи його правою рукою орально проник ним у тіло ОСОБА_9 , утримуючи лівою рукою за голову потерпілого.
Вищевказаними умисними діями, які виразилися у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди (зґвалтування), ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.4 ст.152 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просила скасувати вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 06 серпня 2021 року та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримання.
Уважала, що вирок суду першої інстанції є незаконним і необгрунтованим через неповноту судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначала, що місцевим судом при винесенні рішення не дотримано вимог Закону. Дії обвинуваченого не конкретизовані та їм не надана належна обґрунтована правова оцінка.
Зауважувала, що судом безпідставно відхилено клопотання сторони захисту про повторний допит потерпілого та обвинуваченого за допомогою поліграфу.
Звертала увагу суду на те, що обвинувачення базується лише на показаннях потерпілого, який при цьому декілька раз їх змінював.
Інших доказів, які б прямо підтверджували існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню, у сторони обвинувачення немає. Ґрунтування доведеності вини на відсутності доказування невинуватості є недопустимим, оскільки ст.92 КПК України чітко покладає обов`язок доказування всіх необхідних обставин саме на сторону обвинувачення. Винуватість не може ґрунтуватися на припущеннях або міркуваннях сторони обвинувачення. А тому сукупність зібраних доказів є недостатньою для встановлення факту доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 .
Твердження суду першої інстанції про те, що показання обвинуваченого надані ним під час судового розгляду справи є намаганням уникнути відповідальності за вчинене, не відповідає дійсності та суперечить чинному законодавству. При ухваленні вироку повинні братись до уваги пояснення обвинуваченого, які він надав саме в судовому засіданні, тим більше, що вони об`єктивно підтверджуються матеріалами справи (доказами), здобутими під час досудового розслідування, але які судом залишились поза увагою та належною оцінкою.
Таким чином, будь-яких належних, допустимих, достовірних та об`єктивних доказів, які б підтверджували вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочину передбаченого ч.4 ст.152 КК України, стороною обвинувачення в суді першої інстанції не надано та відповідно до вимог ч.1 ст.91, ст.92 КПК України не доведено поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, що відповідно до вимог ч.2 ст.17 та п.2 ч.1 ст.373 КПК України є безумовною підставою для прийняття судом правосудного рішення про визнання ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправданні у зв`язку з недоведенням, що саме ним вчинене кримінальне правопорушення.
В апеляційній скарзі представники потерпілого малолітнього ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_6 та законний представник ОСОБА_10 просили вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 06 серпня 2021 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 більш суворе покарання, задовольнити цивільний позов та стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 моральну шкоду в сумі 300 000 (триста тисяч) гривень.
Уважали, що вирок є незаконним та необґрунтованим через невідповідність призначеного покарання ступені тяжкості злочину та особі обвинуваченого і за своїм розміром є несправедливим через м`якість призначеного покарання.
Зазначали, що встановлений судом розмір моральної шкоди не відповідає завданим моральним стражданням.
У запереченнях на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 представник потерпілого малолітнього ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_6 просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 в повному обсязі та ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_8 більш суворе покарання.
Уважав, що судом досліджено всі обставини справи у інкримінованому ОСОБА_8 злочині, передбаченому ч.4 ст.152 КК України, та повною мірою є наявність беззаперечних підстав для визнання винуватим його за цим злочином.
Зазначав, що судом першої інстанції щодо ОСОБА_8 кримінальне провадження було розглянуто в повному обсязі і надано належну правову оцінку діям обвинуваченого.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на підтримання доводів, викладених в апеляційній скарзі та в заперечення апеляційної скарги сторони потерпілих; думку представника потерпілого адвоката ОСОБА_6 , який підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та заперечив проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 ; прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу потерпілої сторони та заперечив проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 ; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які суд всебічно, повно та об`єктивно дослідив, дав їм належну правову оцінку.

Доводи про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 не конкретизовані та їм не була надана належна, справедлива та обґрунтована правова оцінка та те, що вина ОСОБА_8 є недоведеною, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, є безпідставними та спростовуються наступними доказами.

У судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину у інкримінованому злочині не визнав та давав показання, про те, що дійсно малолітній ОСОБА_9 неодноразово приходив до нього додому, де він проживав із ОСОБА_11 . При цьому він будь-яких дій сексуального характеру щодо малолітнього ОСОБА_9 не вчиняв. Натомість, уважав, що мати та брат потерпілого оговорили його з метою стягнути з нього кошти. Навпаки, неповнолітній ОСОБА_9 його домагався, адже одного дня у липні 2020 року, коли він перебував на кухні біля столу, зняв із нього шорти та намагався зняти труси, проте він не дозволив цього зробити. Більш того, матір потерпілого його також домагалася, проте він не погоджувався на стосунки з нею, що також, на його думку, могло стати причиною неправдивого повідомлення про вчинення ним злочину.

Допитаний під час судового розгляду у суді першої інстанції неповнолітній потерпілий ОСОБА_12 давав показання про те, що одного вечора в липні 2020 року, коли він перебував у гостях в будинку ОСОБА_8 , останній на мобільному телефону показував йому відеоролики порнографічного характеру. Після цього, коли вони перебували на ліжку, ОСОБА_8 зняв штани і труси і наказав орально його задовольнити. В приміщенні на кріслі перебував в той час хлопець на ім`я ОСОБА_13 , з яким ОСОБА_8 жив в одному будинку і який був свідком події. При цьому ОСОБА_8 йому не погрожував і силою не заставляв його, проте наказав йому нікому не розповідати, пригрозивши вбивством. Він не повідомляв матері про те, що сталося, але через деякий час розповів старшому брату про подію, у зв`язку з чим брат звернувся із заявою до поліції. Він часто приходив до ОСОБА_8 та хлопця на ім`я ОСОБА_13 , траплялися випадки, коли він залишався ночувати у них. Періодично ОСОБА_8 демонстрував йому відеоролики сексуального характеру.

Із показань в суді першої інстанції свідка ОСОБА_14 вбачається те, що у липні 2020 року у будинку, який вони спільно із ОСОБА_8 винаймали в селі Жванець Кам`янець-Подільського району, він був свідком того, як малолітній ОСОБА_9 орально задовольняв ОСОБА_8 . Зокрема, у вечірній час близько 22 год, потерпілий спільно із ОСОБА_8 на ліжку лежали і дивилися відеоролики по мобільному телефону. По звукам із мобільного телефону він чув, що вони удвох дивилися відеоролики порнографічного характеру. Він перебував на кріслі у тій самій кімнаті і грав ігри на мобільному телефоні. Після цього він почув дивні звуки та від освітлення телефону побачив, що на колінах стояв ОСОБА_9 біля ОСОБА_8 , який лежав на спині на дивані. Потерпілий орально задовольняв ОСОБА_8 . На його запитання, що він робить, ОСОБА_8 відповів, щоб ОСОБА_14 сидів і дивився Фейсбук, що йому «… малий робить добре». Тоді ж він звернувся до потерпілого, на що останній відповів, що ніхто не знає і щоб він нічого нікому не розповідав.

Окрім того, згідно з наданих показань свідка ОСОБА_15 можна встановити те, що він допомагав ОСОБА_8 переїжджати з села Гаврилівці до села Жванець. Крім того, він винаймав город, що на території домоволодіння, в якому проживав ОСОБА_8 . Неодноразово бачив, що до ОСОБА_8 приходив неповнолітній ОСОБА_9 , якому він говорив, щоб той не приходив туди. Також він запитував в ОСОБА_8 , що у нього на подвір`ї робить потерпілий, що його не повинно бути там, на що той відповідав, що навчає його працювати.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердила те, що вона була одружена з обвинуваченим ОСОБА_8 та останні 4 роки вони разом не проживали. За період проживання у шлюбі ОСОБА_8 вживав спиртні напої та бив її неодноразово. Крім того, зазначала, що під час спільного проживання вона одного разу виявила у чоловіка відеокасету із записами сексуальних сцен між чоловіками. Будь-яких проявів сексуального характеру до дітей вона з боку чоловіка не спостерігала.

Наведені показання потерпілого та свідків суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку, надав їм правову оцінку та визнав їх достовірними, підстав ставити їх під сумнів не вбачається, оскільки вони підтверджують обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, узгоджуються між собою та підтверджуються також іншими доказами зібраними у кримінальному провадженні.

Крім наведеного, вина ОСОБА_8 підтверджується іншими доказами, а саме це:

-відомостями із рапорту старшого інспектора-чергового Кам`янець-Подільського РВП Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_17 від 03 вересня 2020 року;

-відомостями із заяви ОСОБА_18 , які внесені 03 вересня 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000439;

-даними протоколу від 03 вересня 2020 року огляду житла, домогосподарства АДРЕСА_2 та фототаблиць до нього, якими встановлено місце вчинення кримінального правопорушення та обстановка у кімнаті, в якій проживали ОСОБА_8 та ОСОБА_14

-відомостями з протоколу проведення слідчого експерименту від 09 вересня 2020 року та відеозапису вказаної слідчої дії, в ході якого свідок ОСОБА_14 розповів та показав на місці події, яким саме чином ОСОБА_8 зґвалтував неповнолітнього ОСОБА_9 ;

-відомостями з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 04 вересня 2020 року ОСОБА_8 було фактично затримано 03 вересня 2020 року о 20 год 00 хв в селі Жванець Кам`янець-Подільського району, в ході особистого обшуку якого вилучено мобільний телефон марки «Doogee» із сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар»;

-даними протоколу проведення слідчого експерименту від 04 вересня 2020 року та відеозапису його проведення, де підозрюваний ОСОБА_8 в присутності захисника на місці події вказував, що в приміщенні літньої кухні малолітній ОСОБА_9 самостійно оголивши його, намагався орально задовольнити його (при цьому, зазначив, що у приміщенні кухні був присутній чоловік на ім`я ОСОБА_13 ).

Згідно із протоколом від 03 вересня 2020 року тимчасового вилучення, ОСОБА_9 в присутності законного представника ОСОБА_10 , добровільно видав мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Redmi 7А».

Постановою слідчого від 04 вересня 2020 року вищевказані мобільні телефони марки «Xiaomi» та «Doogee» визнані речовими доказами, та ухвалою слідчого судді від 07 вересня 2020 року на телефони накладено арешт.

За даними протоколу від 05 жовтня 2020 року, відповідно до огляду сторінки ОСОБА_8 в соціальній мережі «Facebook» встановлено, що неповнолітній ОСОБА_9 підтримував дружні стосунки із ОСОБА_8 , маючи статус «Друг» та коментуючи дописи останнього.

Окрім того, відповідно до висновку амбулаторної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи №490 від 14 вересня 2020 року, малолітній ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виявляє легку розумову відсталість, він не міг усвідомлювати в повній мірі значення своїх дій та не в повній мірі міг керувати ними при вчиненні відносно нього злочину. Психічний стан потерпілого не в повній мірі дозволяв та не в повній мірі дозволяє розуміти характер і значення вчинюваних з ним дій. У потерпілого виявлено такі індивідуально-психологічні особливості, як неврівноваженість процесів збудження та гальмування, несформованість самооцінки, власної думки, навіюваність, недорозвинутість рефлексії ситуації та саморегуляції поведінки, пасивність при спілкуванні, перевагу ігрових інтересів, вкрай низьку сформованість навчальних навичок, низьку старанність, неорганізованість при виконанні завдань. У малолітнього потерпілого на момент обстеження не виявлено змін в емоційному стані, індивідуально психологічних проявах, які перешкоджають активному соціальному функціонуванню його як особистості і виникли внаслідок вчинення відносно нього злочину. Потерпілий не має будь-якого психічного захворювання, яке виникло після вчиненого відносно нього злочину. Потерпілий з урахуванням його емоційного стану, індивідуально психологічних особливостей, рівня розумового розвитку та віку не здатний в повній мірі правильно сприймати обставини, що мають значення у провадженні і давати про них відповідні показання. Потерпілий не схильний до фантазування, перекручення фактів об`єктивної дійсності, проте схильний до навіювання та відповідно до віку та рівня розумового розвитку може не в повній мірі вірно сприймати факти об`єктивної дійсності.

Згідно із висновком стаціонарної судово-психіатричної експертизи №535 від 21 жовтня 2020 року ОСОБА_8 виявляє органічний емоційно-нестійкий (астенічний) розлад, виявляв такий і на період інкримінованого йому злочину, не перебував у стані тимчасового розладу душевної діяльності. Органічний емоційно-нестійкий (астенічний) розлад відноситься до іншого хворобливого стану психіки. ОСОБА_8 міг усвідомлювати свої дії та керувати ними на період інкримінованого йому злочину, та може усвідомлювати свої дії та керувати ними на теперішній час. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребував.

Відповідно до протоколу тимчасового доступу до документів від 23 вересня 2020 року та додатків до нього, встановлено, що на підставі ухвали слідчого судді від 10 вересня 2020 року слідчим було вилучено у оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» диск із інформацією по з`єднанням мобільних телефонів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та вказаний диск із інформацією оглянутий слідчим 03 листопада 2020 року, і приєднано до справи як речовий доказ.

Із протоколу огляду від 03 листопада 2020 року вказаного диску вбачалось, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 неодноразово у липні 2020 року спілкувалися за допомогою мобільного зв`язку, що свідчить про підтримання ними дружніх стосунків.

Окрім того, за даними проведеної в ході досудового розслідування негласної слідчої (розшукової) дії, зокрема, проведеним аудіо-, відео контролем місця встановлено, що підозрюваний ОСОБА_8 у ІТТ №1 ГУНП в Хмельницькій області у невимушеній обстановці та в умовах необізнаності про застосування негласної слідчої (розшукової) дії розповів співкамернику про орогенітальний контакт із малолітнім потерпілим.

Проаналізувавши усі вказані докази з точки зору їх достатності та допустимості, колегія суддів приходить до висновку, що показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 є належними, вони підтверджують вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Наведені докази судом першої інстанції оцінені як допустимі докази, оскільки слідчі та процесуальні дії проведені з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

До такого ж висновку приходить і колегія суддів апеляційного суду.

Місцевим судом досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення провадження.

Наведене переконливо свідчить про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненому і обґрунтованість кваліфікації його дій за ч.4 ст.152 КК України як умисні дії, які виразилися у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, вчинені щодо особи, яка не досягла 14 років, незалежно від її добровільної згоди (зґвалтування).

Колегія суддів уважає, що висновки місцевого суду щодо оцінки доказів належним чином обґрунтовані та вмотивовані.

Усі докази взаємодоповнюють один одного і в сукупності підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_8 у інкримінованому кримінальному правопорушенні та одночасно спростовують доводи про невинуватість обвинуваченого.

Вирок місцевого суду відповідає вимогам ст.370, 374 КПК України.

Порушень кримінального процесуального закону щодо збирання, наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їх допустимість у цій частині.

Тому доводи апеляційної скарги сторони захисту про відсутність у матеріалах кримінального провадження належних та допустимих доказів, на підтвердження інкримінованого ОСОБА_8 обвинувачення, є безпідставними та невмотивованими і не заслуговують на увагу.

Окрім того, судом першої інстанції обґрунтовано визнано недопустимими доказами в частині даних протоколів від 12 вересня 2020 року огляду мобільних телефонів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та фототаблиць до них, оскільки вказані слідчі дії проведені з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності з ст.31 Конституції України кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Так, судом першої інстанції підставно зазначено, що приписами ч.1 і ч.2 ст.87 КПК України встановлено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Згідно із ч.1, ч.2 ст.15 КПК України під час кримінального провадження кожному гарантується невтручання у приватне (особисте і сімейне) життя. Ніхто не може збирати, зберігати, використовувати та поширювати інформацію про приватне життя особи без її згоди, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Згідно із п.6 ч.1 ст.162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать особисте листування особи та інші записи особистого характеру.

За приписами ч.6 ст.163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених ч.5 цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Огляд особистої переписки, збережених контактів телефонів, історії пошуків у інтернет-браузерах, у яких зафіксована охоронювана законом таємниця, слідчим було здійснено без належної на те ухвали слідчого судді або ж дозволу власників телефонів, тобто були допущені порушення права людини на повагу до приватного життя.

Тому заслуговують на увагу висновки місцевого суду про те, що здобуті докази, а саме відомості протоколів від 12 вересня 2020 року огляду мобільних телефонів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та фототаблиць до них, є недопустимими.

З аналогічних підстав визнано недопустимими доказами, а саме дані висновку судової комп`ютерно-технічної експертизи №10.9-0248:20 від 21 жовтня 2020 року, протоколу від 03 листопада 2020 року огляду диску (додатку до висновку експертизи), оскільки без ухвали слідчого судді та дозволу власників об`єктом дослідження експертизи була інформація, яка відноситься, як зазначено вище до охоронюваної законом таємниці (особиста переписка, збережені контакти телефонів, історія пошуків у інтернет-браузерах).

Водночас не беруться до уваги доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про непричетність до вчинення кримінального правопорушення.

На підтвердження встановлених фактичних обставин, які в повному обсязі відтворюють події та підтверджують участь у них обвинуваченого ОСОБА_8 та вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення, суд першої інстанції обґрунтовано посилався на показання потерпілого, свідків, та на інші письмові докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження.

Зокрема, обґрунтовано визнано достовірними показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_14 , адже підстав сумніватися у правдивості їх показань судом першої та апеляційної інстанції не здобуто.

Так, показання потерпілого ОСОБА_9 збігаються із показаннями очевидця події свідка ОСОБА_14 .

З цієї підстави відхиляються твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що законний представник потерпілого змовились із старшим та меншим синами та оговорили його з метою стягнення коштів.

Свідок ОСОБА_15 підтвердив факт того, що малолітній ОСОБА_9 неодноразово приходив до ОСОБА_8 додому, а свідок ОСОБА_16 підтвердила той факт, що ОСОБА_8 у період шлюбу цікавився одностатевими сексуальними відносинами з чоловіками та мав у користуванні касету із відповідними порнографічними відеозаписами.

Будь-яких підстав сумніватися в правдивості показань свідка ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , малолітнього ОСОБА_9 , ОСОБА_16 не встановлено, не наведено таких і в судовому засіданні обвинуваченим ОСОБА_8 або його захисником.

Колегія суддів апеляційного суду звертає увагу на той факт, що під час досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_8 в ході слідчого експерименту у присутності захисника сам визнав факт орогенітального контакту із потерпілим ОСОБА_9 , акцентувавши увагу на активній поведінці та ініціативі останнього, а також визнавав наявність такого контакту під час спілкування в ізоляторі тимчасового тримання, що підтверджує факт такої події.

Зазначені обставини вказують на те, що обвинувачений діяв саме з прямим умислом та усвідомлював настання несприятливих для потерпілого наслідків.

Так, під статевою свободою слід розуміти право психічно і фізично здорової особи, яка досягла відповідного віку, самостійно обирати собі партнера для статевих зносин і не допускати у сфері статевого спілкування будь-якого примусу.

Статева недоторканість це абсолютна заборона вступати у статеві контакти з особою, яка, в силу певних обставин, не є носієм статевої свободи (перебуває у безпорадному стані, є малолітньою тощо), всупереч її справжньому волевиявленню або ігноруючи його.

Основний безпосередній об`єкт злочину статева свобода чи статева недоторканість особи.

Потерпілою від вказаного злочину може бути особа як жіночої, так і чоловічої статі.

Суб`єктивна сторона зґвалтування характеризується прямим умислом. Винний усвідомлює, що вчиняє дії сексуального характеру, і бажає це зробити.

Мотиви не впливають на кваліфікацію, можуть бути різними (задоволення статевої пристрасті, помста, бажання принизити потерпілу особу, прагнення сексуального самоствердження, хуліганські спонукання тощо).

Тому заперечення факту зґвалтування у суді розцінюється як намагання уникнути обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Згідно з ст.3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Умисні дії ОСОБА_8 , які виразились у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, вчинені щодо особи, яка не досягла 14 років, незалежно від її добровільної згоди (зґвалтування), правильно кваліфіковано як кримінальне правопорушення злочин, передбачений ч.4 ст.152 КК України.

Інші доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 не спростовують висновку місцевого суду про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, саме обвинуваченим.

Не встановлено апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вказаного вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_8 .

Суд першої інстанції відповідно до положень ст. 94 КПК України оцінив за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення та дав обґрунтовані, належні висновки на всі заперечення обвинуваченого і сторони його захисту щодо інкримінованого обвинувачення.

Відповідно до ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Положеннями ст.65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.4 ст.152 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції вказаної статті призначене відповідно до положень ст.65 КК України з наведенням обґрунтувань такого рішення.

Таке покарання є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Покарання, на думку колегії суддів, є пропорційною карою за вчинене кримінальне правопорушення.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , враховано фактичні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому.

Ураховано, що ОСОБА_8 не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, за місцем проживання характеризується з позитивного боку, неодружений, офіційно непрацевлаштований.

Водночас обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, яке згідно із ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів.

Місцевий суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, повною мірою врахував і ті обставини, на які посилається представник потерпілого малолітнього ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_6 та законний представник ОСОБА_10 в апеляційній скарзі. Отже, підстав для призначення більш суворого покарання немає.

У частині відшкодування моральної шкоди слід зазначити наступне.

Приписами ст.128 КПК України передбачено, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

На захист інтересів неповнолітніх осіб та осіб, визнаних у встановленому законом порядку недієздатними чи обмежено дієздатними, цивільний позов може бути пред`явлений їхніми законними представниками.

В силу ч.ч.1, 2 ст.23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Відповідно до ч.3 ст.23 ЦК України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно з ч.1 ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
При визначенні розміру моральної шкоди, суд першої інстанції врахував, а суд апеляційної інстанції перевірив суть позовних вимог, характер діяння особи, що заподіяла шкоду (обвинуваченого), фізичні та душевні страждання потерпілого.
Колегія суддів уважає, що з урахуванням характерних обставин вчиненого кримінального правопорушення, керуючись вимогами розумності і справедливості, розмір відшкодування моральної шкоди підлягає збільшенню.
З урахуванням наведеного вище, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині задоволення цивільного позову, а саме суми відшкодування.
Злочин, який вчинено проти потерпілого заподіяв йому фізичний біль, душевні страждання, порушив його звичний спосіб та ритм життя.
Колегією суддів враховано, зокрема, стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану.
Відповідно до усталеної судової практики під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Відповідно до ч.1 ст.60 ЦПК України, кожна сторона зобов`язується довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Як передбачено ч.3 ст.23 ЦК України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Тому колегія суддів апеляційного суду не погоджується з висновком місцевого суду щодо розв`язання цивільного позову.
За встановлених обставин, колегія суддів уважає за можливе, враховуючи рівень, характер, тривалість, обсяг душевних та психічних страждань потерпілого, вимушені зміни у житті потерпілого, його стан, а також вимоги співрозмірності, розумності і справедливості, збільшити суму відшкодування моральної шкоди до 300 000 грн.
З урахуванням наведеного наявні підстави для зміни вироку суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст.407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу представників потерпілого малолітнього ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_6 та законного представника ОСОБА_10 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 06 серпня 2021 року в частині задоволення цивільного позову потерпілої цивільного позивача ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 до обвинуваченого цивільного відповідача ОСОБА_8 про відшкодування моральної шкоди змінити.

Стягнути з обвинуваченого цивільного відповідача ОСОБА_8 на користь потерпілої цивільного позивача ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 , на відшкодування моральної шкоди 300 000 грн.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому її копії.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2