ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2023/21 Справа № 192/658/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 04 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000001 01 січня 2020 року, щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Миколаївка Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 04 березня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з дня прибуття до установи виконання покарань.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у шахрайстві, вчиненому повторно, за наступних обставин.
ОСОБА_7 31 грудня 2019 року приблизно о 16:00 год., перебуваючи поблизу адміністративної будівлі кримінально-виконавчої інспекції, розташованої за адресою: Дніпропетровська область, смт. Широке, вул. Слов`янська, побачив раніше йому не знайомого чоловіка, який розмовляв по телефону.
Після чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, реалізуючи який він під приводом здійснення телефонного дзвінка попрохав у незнайомого йому чоловіка телефон без сім-карти, так як номер, на який він хотів зателефонувати, містився на його власній сім-карті, після чого скориставшись добросовісністю та відсутністю уваги потерпілого, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману, повторно, з метою подальшого звернення на свою користь та всупереч інтересам власника, заволодів мобільним телефоном чорного кольору фірми «SAMSUNG» моделі «DUOS C6712» IMEI- 1( НОМЕР_1 ), IMEI-2( НОМЕР_2 ), та флеш-картою на 8 гб, яка знаходилася в телефоні, що належать ОСОБА_8 , загальна вартість яких становить 3355,40 грн.
Після чого, утримуючи викрадене майно при собі, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому своїми незаконними діями матеріального збитку на вищевказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України. В іншій частині просить вирок суду залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що суд при призначенні йому покарання належним чином не врахував фактичні обставини та тяжкість правопорушення, а також його особу, зокрема те, що він вину визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, у потерпілого відсутні до нього претензії матеріального характеру, мобільний телефон було повернуто потерпілому. Зазначає, що має постійне місце проживання, неофіційно працює, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок суду залишити без зміни.
Обвинувачений ОСОБА_7 у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату та час розгляду апеляційної скарги. Клопотань чи заяв про відкладення розгляду провадження до суду апеляційної інстанції не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та достатніх підстав для застосування щодо ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також визнав обставиною, що помякшує покарання, щире каяття, а обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому, рецидив злочинів.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, в центрі зайнятості як безробітній не перебуває, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України.
При цьому, вирішуючи питання про вид та розмір призначеного покарання, суд першої інстанції також урахував, що висновок досудової доповіді Широківського РС філії ДУ "Центр пробації" у Дніпропетровській області №21/42-1365-20 від 22 вересня 2020 року, відповідно до якого орган пробації вважає, що виправлення цієї особи без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства, виконання покарання у громаді можливо лише у винятковому порядку.
Доводи обвинуваченого про те, що він щиро кається, офіційно не працевлаштований, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
Не заслуговують на увагу доводи обвинуваченого про визнання пом`якшуючою обставиною повернення потерпілому викраденого майна (мобільного телефону), оскільки воно фактично відбулося без участі обвинуваченого, а завдяки діям сторонніх осіб, які затримали обвинуваченого, та доказів на спростування зазначеного в апеляційній скарзі не наведено та під час апеляційного перегляду не надано.
Неможливо погодитися із доводами апеляційної скарги про наявність у діях обвинуваченого активного сприяння розкриттю злочину.
Так, під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу органам досудового розслідування і суду у встановленні істини у справі, у проведенні швидкого, повного і неупередженого розслідування вчиненого злочину і судового розгляду.
Активне сприяння розкриттю злочину означає, що особа, яка вчинила злочин, своїми діями надає допомогу (сприяє) правоохоронним органам у розкритті злочину, у встановленні невідомих їм обставин провадження. При цьому сприяння у розкритті злочину враховується як обставина, яка пом`якшує покарання, тільки у тому випадку, коли надана винною особою інформація та інші докази мали значення для встановлення істини у справі.
Як видно з обвинувального акта, така обставина не встановлювалася органом досудового розслідування, не було встановлено активного сприяння обвинуваченого розкриттю злочину і судом.
Матеріали кримінального провадження не містять відомостей, які б свідчили, що обвинувачений, займаючи активну позицію, повідомив органам досудового розслідування інформацію, яка їм не була відома, чи подав нові докази, що мали значення для встановлення істини у справі. Тобто дії обвинуваченого не були вирішальним (ключовим) фактором у встановленні істотних обставин кримінального правопорушення.
Участь ОСОБА_7 під час надання пояснень на стадії досудового розслідування слідчому та під час судового розгляду суду не доводить його активного сприяння розкриттю злочину.
Матеріали провадження не містять та під час апеляційного перегляду не надано доказів на підтвердження того, що обвинувачений активно сприяв розкриттю інкримінованого його правопорушення, а тому відповідні доводи є необгрунтованими.
Той факт, що у потерпілого відсутні до обвинуваченого претензії матеріального характеру, має місце, проте не є підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, з огляду на дослідженні матеріали провадження в їх сукупності.
Крім того, суд апеляційної інстанції враховує, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, у тому числі і за корисливі злочини проти власності, ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14 травня 2019 року був звільнений умовно-достроково, проте це не призвело до позитивних змін у його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої право-слухняної поведінки в суспільстві, він не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і знову вчинив новий умисний, корисливий злочин.
Обвинуваченим як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного перегляду не надано доказів, які б істотно знижували ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.
З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Підстав для звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі ОСОБА_7 доводи про те, що призначене йому не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок суворості, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі останній.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 04 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4