Справа № 373/1727/21
Номер провадження 1-кп/373/203/21
УХВАЛА
про повернення обвинувального акта прокурору

22 грудня 2021 року Переяслав-Хмельницький міськрайонний суд Київської області
в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2 ,
з участю: прокурора Переяслав-Хмельницького відділу Бориспільської окружної прокуратури ОСОБА_3 ,
обвинуваченого ОСОБА_4 , його захисника адвоката ОСОБА_5 ,
розглянувши в підготовчому судовому засіданні обвинувальний акт в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000519 від 02.10.2021 відносно:
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Надвоїци Сегешського району, Карелія, громадянина України, непрацюючого, раніше не судимого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , який обвинувачується за ч.1 ст. 190 та ч.2 ст. 190 КК України,

в с т а н о в и в:
18.10.2021 до Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області повторно надійшов обвинувальний акт відносно ОСОБА_4 , складений прокурором ОСОБА_6 01.10.2021 на виконання ухвали суду про повернення обвинувального акта прокурору для приведення його змісту у відповідність до вимог кримінального процесуального закону.
Формулювання обвинувачення зводиться до того, що ОСОБА_4 , працюючи на посаді менеджера в СП ТОВ «Нива Переяславщини», маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, у січні 2020р. (точна дата та час досудовим розслідуванням не встановлені) увів в оману ОСОБА_7 , який у той час працював менеджером з продажу у ТОВ «Алькор Пласт», та повідомив йому неправдиву інформацію про те, що він спроможний допомогти у своєчасній оплаті товару, який СП ТОВ «Нива Переяславщини» закуповує у ТОВ Алькор Пласт», за умови сплати йому (Комарову) коштів у розмірі 3% від суми оплати товарів, які потрібно перерахувати на його особистий рахунок в ПриватБанку № НОМЕР_1 .
В подальшому директор ТОВ «Алькор Пласт» ОСОБА_8 , будучи впевненою у добросовісності дій ОСОБА_4 та введеною ним в оману, погодилась на пропозицію останнього, яку їй повідомив ОСОБА_7 та 20.03.2020 перерахувала з особистої картки № НОМЕР_2 в АТ КБ «ПриватБанк» через застосунок «Приват24» на картковий рахунок ОСОБА_4 10215,00 грн., заволодівши якими останній завдав майнової шкоди ОСОБА_8 на вказану суму.
Вищевказані дії ОСОБА_4 кваліфіковані за ч.1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).
Крім того, ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що він продовжив свою злочинну діяльність по заволодінню чужими коштами директора ТОВ «Алько Пласт» ОСОБА_8 шляхом введення в оману менеджера цього підприємства ОСОБА_7 у січні 2020 року та повідомлення йому, що він ( ОСОБА_9 ) спроможний допомогти у своєчасній оплаті товару, який СП ТОВ «Нива Переяславщини» закуповує у ТОВ Алькор Пласт», за умови перерахування йому ( ОСОБА_9 ) на особистий картковий рахунок коштів у розмірі 3% від суми оплати товарів.
Введена в оману директор ТОВ «Алькор Пласт» ОСОБА_8 повторно 18.05.2020 перерахувала з особистої картки № НОМЕР_2 в АТ КБ «ПриватБанк» через застосунок «Приват24» на картковий рахунок ОСОБА_4 6353,00 грн, а 24.06.2020 4156,78 грн, заволодівши якими, ОСОБА_4 знову завдав майнової шкоди ОСОБА_8 на вказані суми.
Вищевказані дії ОСОБА_4 кваліфіковані за кожним епізодом по повторному перерахуванню коштів (18.05.2020 та 24.06.2020) на його рахунок та заволодіння ними за ч.2 ст. 190 КК України, як шахрайство, вчинене повторно.
Захисником ОСОБА_5 подано клопотання до Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області про направлення кримінального провадження до іншого суду у зв`язку з порушенням правил підсудності.
Клопотання обґрунтоване тим, що в обвинувальному акті подія жодного з епізодів кримінальних правопорушень ніяк територіально не пов`язується з Переяслав-Хмельницьким районом, на який за законом поширюється юрисдикція Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області. Так, прокурором взагалі не зазначено місце вчинення ОСОБА_4 тих чи інших дій, спрямованих на заволодіння чужим майном шляхом обману та доведення ним своїх дій до кінця. В обвинувальному акті йдеться про безготівковий спосіб перерахування коштів, як предмету інкримінованих ОСОБА_4 кримінальних правопорушень, на банківську картку обвинуваченого через мережу Інтернет, однак фактичні обставини, в тому числі місце, час та спосіб, заволодіння ОСОБА_4 відповідними коштами та доведення до кінця вказаного в обвинувальному акті злочинного умислу, прокурором не викладені взагалі. Захисник вважає, що така неповнота сформульованого обвинувачення ґрунтується на порушенні органом досудового розслідування, визначених у ст. 218 КПК України правил підслідності, а також неповного та упередженого розслідування у цьому кримінальному провадженні. За таких обставин, захисник переконаний, що кримінальне провадження надійшло до Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області з порушенням правил підсудності, а його досудове розслідування здійснювалось неповноважним на те органом (Переяслав-Хмельницьким відділом поліції), до якого звернулась не потерпіла, а третя особа керівник СП «ТОВ «Нива-Переяславщини». А тому існує той винятковий випадок, коли у відповідності до положень ст. 34 КПК України дане кримінальне провадження може бути передано на розгляд іншого суду за місцем проживання обвинуваченого, потерпілого або більшості свідків, що має вирішити відповідний апеляційний суд.
Прокурор не висловив заперечень щодо направлення кримінального провадження до Київського апеляційного суду для визначення підсудності за клопотанням захисника.
Потерпіла ОСОБА_8 у підготовче судове засідання не з`явилась, інтересу до кримінального провадження не виявляє, судові повідомлення (виклики) за вказаною в обвинувальному акті адресою не отримує, на телефонний зв`язок з судом не виходить.
Суд дійшов висновку, що неявка потерпілої за таких обставин не є перешкодою для вирішення таких питань, як повернення обвинувального акта прокурору або для направлення кримінального провадження до відповідного суду для визначення підсудності.
Судом встановлено, що клопотання захисника про зміну підсудності даного кримінального провадження базується на недоліках обвинувального акта, в тому числі тих, які не дають суду можливість визначити підсудність даної справи з врахуванням положень ст. 32 КПК України.
За правилами п.4 ч.3 ст. 314 КПК України суд у підготовчому судовому засіданні має право прийняти рішення (ухвалу) про його направлення до відповідного суду для визначення підсудності за умови, якщо судом, до якого на розгляд надійшов обвинувальний акт, встановлена непідсудність кримінального провадження.
У такому разі у відповідності до положень п.1 ч.1, ч.2 та ч.4 ст.34 КПК України колегією суддів апеляційної інстанції за поданням місцевого суду вирішується питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції відповідного апеляційного суду, про що апеляційний суд постановляє ухвалу.
Недоліки обвинувального акта щодо не зазначення в ньому місця та способу вчинення кримінального правопорушення від його початку і до завершення, на які вказує захисник дійсно існують, як існують і інші порушення, допущені прокурором при складанні обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування, які виявлені судом.
А тому суд до усунення прокурором недоліків обвинувального акта, серед яких дійсно є такий недолік, як не зазначення місця вчинення кримінального правопорушення, суд не може у підготовчому засіданні прийняти обґрунтоване рішення щодо непідсудності даної справи Переяслав-Хмельницькому міськрайонному суду, як це передбачено п.4 ч.3 ст. 314 КПК України.
Водночас, клопотання захисника слід залишити без розгляду оскільки воно має бути адресоване не місцевому суду, а до апеляційної інстанції, так як в ньому порушується питання направлення кримінального провадження до іншого (невизначеного) суду, а саме за місцем проживання обвинуваченого, потерпілих або свідків. Тобто фактично ставиться питання про зміну підсудності у зв`язку з винятковим випадком, що передбачено не у ч.3 ст. 314 КПК України, а у абз 2 ч.1 ст. 34 КПК України. Таке клопотання сторони, має розглядатись виключно апеляційним судом в порядку передбаченому ч.2 та 4 ст. 34 цього Кодексу.

Разом з тим, суд не може залишити поза увагою аргументи захисника стосовно допущених прокурором порушень при складанні обвинувального акта, що може бути підставою для повернення обвинувального акта прокурору та відноситься до компетенції місцевого суду згідно п.3 ч.3 ст. 314 КПК України.

Обвинувальний акт відносно ОСОБА_4 складений прокурором Переяславського відділу Бориспільської окружної прокуратури ОСОБА_6 01.10.2021 та надійшов до суду 18.10.2021 повторно після того, як суд повернув прокурору попередньо складений та затверджений ним обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні.
Згідно зі ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
Відповідно до п.5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити у собі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
У частині 1 статті 91 КПК України визначено, що у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), що виходячи з суті цієї статті має відображатися в обвинувальному акті, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, як виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.
Як вбачається з п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист в кримінальному судочинстві» від 24.10.2003 р. №8, суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб пред`явлене особі обвинувачення було конкретним за змістом. Зокрема, воно повинно містити данні про злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому. Вказаний принцип закріплений у ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.
Аналіз змісту обвинувального акту, складеного прокурором 01.10.2021 відносно ОСОБА_4 свідчить про те, що прокурор, незважаючи на попередньо винесену ухвалу Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 03.06.2021 у справі №373/452/21, яку частково підтримав Київський апеляційний суд своєю ухвалою від 20.07.2021, не врахував зауважень судів щодо недоліків його змісту та вчергове в порушення положень п.5 ч.2 ст. 291 КПК України не виклав фактичні обставини кримінальних правопорушень у розумінні положень ч.1 ст. 91 КПК України, виходячи з об`єктивної сторони конкретного кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_4 заволодіння чужим майном шляхом обману.
Враховуючи те, що прокурор не зазначив в обвинувальному акті, що ті чи інші істотні обставини вчинення кримінальних правопорушень не встановлені органом досудового розслідування, а також не повідомив про таке в підготовчому засіданні, суд вважає, що такі обставини встановлені органом досудового розслідування, а отже є фактичними, але не викладені прокурором в обвинувальному акті, а тому такий недолік змісту обвинувального акту може бути виправлений прокурором.
Отже, суд вважає за необхідне вказати на наступні недоліки обвинувального акту в чистині викладу фактичних обставин.
В обвинувальному акті не вказано місце, час та конкретний спосіб вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190 КК України та ч. 2 ст. 190 КК України, які інкримінуються ОСОБА_4 ..
Так, об`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_4 кримінальних правопорушень шахрайства у відповідності до норми кримінального закону, передбачає спосіб заволодіння чужим майном - обман потерпілого (власника або володільця майна) чи зловживання довірою. Саме з обману або зловживання довірою зловмисник розпочинає вчинення шахрайських дій та реалізацію свого злочинного умислу.
При цьому, суд роз`яснює прокурору, що обман при кваліфікації шахрайства в контексті сформульованого ОСОБА_4 обвинувачення має місце тоді, коли зловмисник не лише не мав наміру виконати свою обіцянку вчинити ті чи інші дії (складова суб`єктивної сторони), а й не виконав певної обіцянки, не вчинив дії або бездіяльності, на які розраховував введений в оману потерпілий (складова об`єктивної сторони).
З огляду на те, що прокурор висунув ОСОБА_4 обвинувачення у заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), суд вважає, що досудовим розслідуванням встановлені обставини, за яких відбувся обман, однак вони помилково не викладені прокурором в обвинувальному акті.
Так, прокурор в обвинувальному акті повинен вказати обставини не лише щодо місця, часу, дій, бездіяльності обвинуваченого, засоби, якими він користувався вводячи потерпілу в оману, а й зазначити ті, встановлені досудовим розслідуванням обставини, які дали підстави прокурору для висновку у формулюванні обвинувачення, що умисел на вчинення кримінальних правопорушень та обман потерпілої дійсно був (обіцянка обвинуваченого залишилась не виконаною; проблема, яку обвинувачений мав вирішити за грошову винагороду була ним надумана (вигадана); в силу своїх посадових обов`язків чи інших обставин обвинувачений не був повноважним на вчинення обіцяних дій тощо).
Крім того, оскільки ОСОБА_4 інкримінується вчинення трьох однотипних за правовою кваліфікацією кримінальних правопорушень (шахрайство) відносно однієї і тієї ж потерпілої, що дало підставу прокурору кваліфікувати його дії по двом останнім епізодам шахрайство з ознакою повторності, в обвинувальному акті підлягають викладу обставини вчинення кожного кримінального правопорушення окремо, якщо їх вчинення дійсно не охоплювалось єдиним умислом. Тобто необхідно було вказати час, місце та дії обвинуваченого, засоби які він використовував по введенню особи в оману щоразу після закінчення попереднього кримінального правопорушення та заволодіння коштами потерпілої, перерахованими нею на картковий рахунок обвинуваченого після кожного (чергового) введення її в оману.

Не виклад прокурором в обвинувальному акті усіх, встановлених обставин вчинення кримінальних правопорушень, на базі яких формулюється обвинувачення, є пряме та грубе порушення прав обвинуваченого на захист від конкретного обвинувачення, що у відповідності до положень п.13 ч.1 ст. 7 КПК України є однією з загальних засад кримінального провадження, незабезпечення яких суд допустити не може.
А тому суд вважає за необхідне повернути прокурору обвинувальний акт для виконання вимог закону в частині викладу фактичних обставин, які встановлені досудовим розслідуванням, враховані прокурором при формулюванні обвинувачення, але не викладені ним в обвинувальному акті.
У випадку не встановлення відповідних обставин органом досудового розслідування, в тому числі і щодо місця, часу та способу введення особи в оману та заволодіння коштами потерпілої, що окрім іншого може бути враховано судом при визначенні підсудності даного кримінального провадження, прокурор повинен зазначити про це в обвинувальному акті.

Повертаючи обвинувальний акт прокурору у зв`язку з невідповідністю його змісту вимогам КПК України з підстав, викладених вище, суд вважає за необхідне окремо вказати прокурору також на недоліки додатку до обвинувального акта, а саме: Реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження.
У ч. 2 ст. 109 КПК України зазначено, що реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її приведення; реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.
Ця норма є імперативною, а тому не передбачає можливості внесення інших даних або даних з обмеженою інформацією.
У даному випадку судом виявлено порушення вказаного положення процесуального закону при складанні реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження.
Зокрема, у пунктах 4, 6-18 розділу 2 Реєстру не зазначено постанови прокурора вищого рівня про продовження строків досудового розслідування, а відомості про інші процесуальні рішення не містять номера проваджень та, суті відповідного прийнятого рішення тощо. А про прийняте у даному кримінальному провадження процесуальне рішення в казане у п. 18 «обвинувальний акт» зазначена дата 25.03.2020, яка є ранішою в часі ніж дата реєстрації кримінального провадження в ЄРДР 02.10.2020. У Розділі ІІІ не вказано жодного вжитого заходу забезпечення кримінального провадження, з переліку визначеного у ч.2 ст. 131 КПК України, що не узгоджується з переліком процесуальних дій, вжитих на забезпечення кримінального провадження (п. 1, 20 у розділі 1) та прийнятих по ним рішеннями ( розділ ІІ).

Підсумовуючи все вищевикладене, суд дійшов наступних висновків.
Клопотання захисника про направлення справи за підсудністю до іншого суду необхідно залишити без розгляду, оскільки воно заявлене з підстав, розгляд яких не відноситься до компетенції місцевого суду та має бути подано безпосередньо до Київського апеляційного суду.
Обвинувальний акт складено з порушенням вимог КПК України та прав обвинуваченого на захист від конкретного обвинувачення, оскільки в ньому прокурор не виклав обставини вчинення кримінальних правопорушень, які встановлені досудовим розслідуванням та були підставою для формулювання обвинувачення та кваліфікації дій обвинуваченого за відповідними нормами кримінального закону.
Реєстр матеріалів досудового розслідування не відповідає вимогам закону та не відображає дійсного ходу досудового розслідування, не містить необхідних відомостей, визначених у ч.2 ст. 109 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 7, 9, 109, 291, ч.3 ст. .314 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Клопотання захисника ОСОБА_5 про направлення кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 до Київського апеляційного суду для визначення підсудності за іншим судом залишити без розгляду.
Повернути прокурору обвинувальний акт з реєстром матеріалів досудового розслідування кримінального провадження, ЄРДР № 000519 від 02.10.2020, відносно ОСОБА_4 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, для приведення його у відповідність до вимог закону.
Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку до Київського апеляційного суду через Переяслав-Хмельницький міськрайонний суд Київської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом семи днів з дня її проголошення. Якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії ухвали.
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано жодним з учасників кримінального провадження. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя ОСОБА_1