Дата документу 19.10.2021 Справа № 310/3306/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №310/3306/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1364/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2021 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Бердянськ Запорізької області, громадянина України, який має неповну середню освіту, неодружений, неповнолітніх дітей не має, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 02 грудня 2003 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.1 ст.185 КК України, застосовані заходи виховного характеру;
2) 13 вересня 2005 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15- ч.2 ст.190, ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі;
3) 05 грудня 2007 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі;
4) 23 січня 2008 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;
5) 19 вересня 2011 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ст.70, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
6) 25 квітня 2012 року Калінінським районним судом міста Горлівка Донецької області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі;
7) 16 серпня 2017 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75-76 КК України - з іспитовим строком 2 роки; 24 січня 2018 року вироком апеляційного суду Запорізької області переглянуто вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області та остаточно призначено 2 роки позбавлення волі;
8) 03 жовтня 2018 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 19 серпня 2020 року за відбуттям строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 - в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області,

обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№11)».

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник-адвокат ОСОБА_8 звернулись до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 травня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки з відбуванням покарання в кримінально-виконавчий установі.

Застосовано до ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою в Державній установі «Слідчий ізолятор №11» Міністерства юстиції України.
Взято ОСОБА_6 під варту в залі суду.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 27 травня 2021 року.
Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати на користь держави на залучення експерта в сумі 653 (шістсот п`ятдесят три) гривні 80 копійок.

Вирішена доля речових доказів.

Ухвалою від 07 червня 2021 року роз`яснено вирок Бердянського міськрайонного суду від 27 травня 2021 року, яким засуджений ОСОБА_6 за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 2 (два) років позбавлення волі в частині тримання під вартою, а саме: запобіжний захід ОСОБА_6 обрати у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що вирок суду є неправомірним та незаконним, оскільки під час судового та досудового слідства не були прийняті до уваги всі обставини справи.

Не були розглянуті показання свідка ОСОБА_9 .

Вважає, що в мирову угоду між ним та потерпілим працівники поліції внесли завідомо неправдиві відомості, його характеристики з місця проживання, у зв`язку з чим він охарактеризований з негативного боку.

У нього на утриманні знаходиться матір ОСОБА_10 , 1960 року народження.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити, пом`якшити його та застосувати положення ст.ст.75, 76 КК України, або арешту в мінімальному розмірі, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасувати, звільнити ОСОБА_6 з-під варти, у решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своєї скарги посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та права обвинуваченого на захист, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є несправедливим через суворість.

Так, на досудовому слідстві та в суді першої інстанції ОСОБА_6 у скоєному злочині повністю визнав себе винуватим, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував шкоду шляхом повернення викраденого мобільного телефону.

За таких обставин, призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі та взяття його під варту в залі суду є незаконним та необґрунтованим.

Вважає, що суд першої інстанції при застосуванні до ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою повністю проігнорував процесуальні норми, передбачені главою 18 КПК України.

Крім того, посилається на грубе порушення процесуального закону при постановлені ухвали судом 07 червня 2021 року про роз`яснення вироку суду від 27 травня 2021 року в частині строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Стосовно призначення покарання захисник зазначає, що суд безпідставно не взяв до уваги та не врахував всі обставини, що пом`якшують покарання, пославшись лише на наявність у обвинуваченого місця реєстрації та визнання ним своєї вини.

Прокурором не надано суду протокол від 07 квітня 2021 року про добровільну видачу мобільного телефону та дані щодо сімейного стану обвинуваченого.

Вказує, що ОСОБА_6 проживає з матір`ю, яка є пенсіонером, особою з інвалідністю 3 групи, страждає тяжкими хронічними захворюваннями, потребує допомоги сина. Сам обвинувачений фактично є особою з інвалідністю 3 групи та має труднощі з пошуком роботи.

Також судом не прийнято до уваги позицію потерпілого, який не згодний з таким суворим вироком.

Висновок суду про негативну характеристику обвинуваченого ґрунтується на суперечливих та неперевірених доказах.

Також суперечливою є досудова доповідь, а тому вважає, що вона не може бути прийнята до уваги при призначенні покарання.

Згідно з вироком суду, 03 квітня 2021 року приблизно о 17 годині, знаходячись біля шостого під`їзду будинку АДРЕСА_2 у ОСОБА_6 виник умисел на таємне викрадення мобільного телефону «Samsung» SM-A315, який він побачив, коли той випав на лавку з кишені куртки ОСОБА_11 .
З цією метою ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою вчинення таємного викрадення чужого майна, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з лавки таємно, повторно викрав належний ОСОБА_11 мобільний телефон «Samsung» SM-A315 вартість якого, згідно з висновком експерта № СЕ-19/108-21/4554-ТВ від 14 квітня 2021 року, станом на 03 квітня 2021 року складає 5099 гривень 15 копійок, з сім - карткою мобільного оператору « Водофон» вартістю 60 гривень, на рахунку якої грошові кошти були відсутні та чохлом вартістю 400 гривень, а всього на загальну суму 5519 гривень.
Після цього, ОСОБА_6 з викраденим майном залишив місце вчинення злочину та розпорядився ним на свій власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 5519 гривень.
Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (злочину) передбаченого ч.2 ст.185 КК України, а саме: у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника і просила вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені вищевказаного кримінального правопорушення при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України ніким з учасників провадження не оспорюються, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів виходить з такого.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

З мотивувальної частини вироку убачається, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував обставини кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке не є тяжким, суспільну небезпеку, поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, дані, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який протягом року після відбуття покарання за попереднім вироком знову скоїв умисний корисливий злочин, що свідчить про його схильність до протиправної поведінки, за місцем мешкання обвинувачений характеризується незадовільно, раніше судимий за аналогічні умисні корисливі кримінальні правопорушення проти власності.

Суд дійшов правильного висновку про те, що обвинуваченому ОСОБА_6 , з врахуванням відомостей про його особу, необхідно призначити покарання, яке пов`язане з ізоляцією від суспільства - у виді позбавлення волі.

Разом з тим, при визначенні обвинуваченому ОСОБА_6 строку покарання за ч.2 ст.185 КК України, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не в повній мірі врахував те, що під час досудового розслідування ОСОБА_6 активно сприяв органу досудового розслідування у встановленні обставин правопорушення, під час розгляду провадження судом своєї вини також не заперечував, тяжких наслідків від його дій не настало, майнова шкода відшкодована, цивільні позови не заявлені.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
На думку колегії суддів, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є надто суворим та таким, що не співрозмірне з фактично вчиненим діянням.

З урахуванням викладеного, колегія суддів доходить висновку про те, що вирок суду підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому покарання, з його пом`якшенням, та вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, та, на думку колегії суддів, буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.

Підстав для застосування положень ст.ст.69,75 КК України колегія суддів не вбачає, з огляду на особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в т.ч. за аналогічні злочини. Обставини, на які посилаються апелянти, в т.ч. щодо смерті близьких родичів обвинуваченого, наявності у обвинуваченого та його матері певних захворювань тощо, не є достатніми підставами для застосування вказаних норм закону.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи не встановлено.

Оскільки колегія суддів погоджується з висновками суду про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням, та змінює вирок суду лише в частині строку призначеного покарання, підстав для звільнення обвинуваченого з-під варти (як про це просить сторона захисту) не убачається.

Керуючись ст.ст.404-405, 407-409 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 травня 2021 року, щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України змінити в частини призначеного ОСОБА_6 покарання, пом`якшивши його.
Призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4