ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №:11-кп/818/754/22 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілої ОСОБА_9 , належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши в режимі відео конференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою обвинуваченого та прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 16 08 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

- визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В силу ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту ОСОБА_7 частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 04 08 2017 року, яким йому було призначено покарання за ч.1 ст.187 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки, та остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з дня його фактичного затримання, після набрання вироком законної сили та зараховано в час відбуття покарання за даним вироком час перебування під вартою з 28 03 2019 року по 01 04 2019 року (під час попереднього ув`язнення за мірою запобіжного заходу під час досудового розслідування) та з 20 05 2017 року по 20 06 2017 року ( за вироком Київського районного суду м. Харкова від 04 08 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в редакції ч.5 ст. 72 КК України за Законом №838-VIII).

Також вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Зазначеним вироком встановлено, що 27 03 2019 року, приблизно о 22 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи біля приміщення дитячого спортивного клубу «Family sport», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , маючи прямий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом розбиття скла вікна на першому поверсі приміщення дитячого спортивного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_3 », проник до приміщення вказаного дитячого клубу, де піднявшись на другий поверх шляхом пошкодження дверей, проник до кабінету, з якого викрав чуже майно, що належить ОСОБА_9 , а саме грошові кошти у сумі 11979 грн. та ноутбук TM «emachines З55-13lG16ikk», вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №6/961СЕ-19 від 16 04 2019 - 1720 грн. 50 коп. Після чого спустився на перший поверх та покинув місце вчинення кримінального правопорушення через розбите вікно, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки він був затриманий працівниками поліції біля приміщення дитячого спортивного клубу.

Вказані дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до іншого приміщення, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з прийнятим судом рішенням, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді пе6ршої інстанції, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважав, що докази, які свідчать про наявність в його діях вини у інкримінованому йому злочині, відсутні.

Вважав, що в обґрунтування його вини недоречно посилатись на протокол огляду місця події, оскільки він належним чином не узаконений, а надана для експертного дослідження кров, яка була отримана в наслідок його проведення, належить до групи крові, яка є у більшості людства, а тому не є доказом. Також вважав, що під час огляду місця події речі добровільно він не видавав, до нього застосовували металеві кайданки і витягли з карманів його речі, у зв`язку з чим не вважає, що це була добровільна видача. Крім того вважає, що покази потерпілої ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не мають доказового значення, оскільки свідок ОСОБА_12 не міг стверджувати, що бачив саме його, а впізнання зі свідком не проводилось, у зв`язку з чим, посилатись на них не можна. Покази на спростування позиції обвинувачення, які давав обвинувачений, на його думку, були оцінені судом критично. Вважає, що все, викладене ним, свідчить про наявність підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду справи.

На вказаний вирок була подана також апеляційна скарга прокурором, який до початку апеляційного розгляду відмовився від неї, надавши письмову заяву.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Обвинувачений та його захисник були належним чином повідомлені про дату та час судового засідання, про причини не явки не повідомили. З огляду на те, що прокурор до початку судового розгляду від своєї апеляційної скарги відмовився та не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, його неявка не є перешкодою для розгляду даного кримінального провадження за його відсутності. Слід звернути увагу й на те, що засуджений в апеляційній скарзі не заявляв про своє бажання бути присутнім під час апеляційного розгляду, а його явка до суду не є обов`язковою. Крім того, з огляду на відомості, які містяться в матеріалах справи (т.2: а.с.9,13,31,35,61), апеляційний суд вбачає наявність у діях обвинуваченого та сторони захисту зловживання своїми процесуальними правами, що має своїм наслідком безпідставне затягування процесу, який має бути проведений і завершений протягом розумного строку.

За таких обставин, враховуючи вимоги ч.4 ст.405 КПК України, думки прокурора, колегія суддів постановила рішення щодо проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого та його захисника, оскільки їх неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Потерпіла ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленою про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилась, будь яких заяв, які б перешкоджали розгляду справи за її відсутністю, надано не було.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами ч.3 ст.62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
При цьому слід врахувати, що згідно зі ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Як вказано в ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На думку колегії суддів, при постановленні обвинувального вироку, суд першої інстанції відповідно до вимог ч.1 ст.94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. Всі докази, які були здобуто по справі, були отримані у встановленому законом порядку, а тому є належними та допустимими і у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_7 у скоєнні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, поза розумним сумнівом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час розгляду справи в суді першої інстанції ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнавав та пояснював, що не винний, оскільки проходив пізно ввечері біля спортивного клубу «Family sport», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Др. Народів, 249/80, зайшов в кущі за особистими потребами і побачив на землі гроші та ноутбук, розбите скло спортклубу. Він взяв гроші та ноутбук, хотів піти, однак його було затримано працівниками поліції. Свою позицію щодо позовних вимог потерпілої про відшкодування шкоди також під час судового розгляду обвинувачений не визнавав.

Проте, незважаючи на не визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність в діях обвинуваченого складу вищевказаного кримінального правопорушення, а призначаючи покарання за його вчинення, дотримався вимог ст.65 КК України і призначив покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Так, доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо відсутності в його діях складу інкримінованого йому злочину не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи.
Так, ОСОБА_7 засуджено за закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, з проникненням у інше приміщення. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне таємне викрадення чужого майна і полягає в наявності лише прямого умислу, де винна особа усвідомлює, що протиправно безоплатно вилучає чуже майно і обертає його на свою користь, чим завдає шкоди власникові. При цьому слід врахувати, що саме поняття такої кваліфікуючої ознаки, як «проникнення», вказує на те, що особа неправомірно «проникнула» туди, де за звичайних обставин вона не може перебувати, що в свою чергу вказує на те, що відповідно до встановлених судом обставин, обвинувачений потрапив на територію спортивного клубу вночі, коли той був зачинений, шляхом розбиття скла та пошкодження дверей кабінету. Потрапив туди в той час, коли вказане приміщення було зачинено, без згоди на те власника вказаного приміщення і вчинив дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігалось в кабінеті спортивного клубу, який є місцем з обмеженим доступом, що свідчить про наявність такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення до нежитлового приміщення.
При цьому слід зазначити, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки підтверджена показаннями потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Всі інші докази також не спростовують винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині та підтверджуються:

- протоколом огляду місця події від 27 03 2019 року за участі понятих, під час якого було оглянуто ділянку біля дитячого спортивного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 ( а.с. 147-149 т.1);

- відомостями щодо технічних характеристик будівлі за адресою: АДРЕСА_2 , договору оренди приміщень ОСОБА_9 (а.с. 151-171 т.1);

- заявою ОСОБА_9 від 28.03.2019 року до поліції про залучення її як потерпілої, з посиланням на те, що 27 03 2019 року невідома їй особа із клубу за адресою: АДРЕСА_2 викрала належне їй майно: гроші в сумі 12000 грн., ноутбук чорного кольору TM «Еmachines З55-131. (а.с. 172 т.1);

- висновком експерта №6/961СЕ-19 від 16.04.2019, відповідно до якого вартість наданого на дослідження ноутбуку марки TM «Еmachines З55-131G16ikk» у робочому стані, без пошкоджень, без комплектуючих, станом на 27 03 2019 року становить 1720,50 грн. (а.с. 201-207 т.1);

- протоколом огляду предметів від 11 04 2019 року, за яким було оглянуто даний ноутбук та визнано його речовим доказом згідно постанови слідчого від 11 04 2019 (а.с. 209 т.1);

- протоколом та постановою про відібрання зразків для експертного дослідження від 09 04 2019 та 11 04 2019 р. (а.с. 210-211 т.1);

- висновками експертів №№14/815-Дм/19, 14/816-Дм/19, 14/817-Дм/19, 14/818-Дм/19 від 11 04 2019, 02 05 2019, 26 04 2019 відповідно яких, кров ОСОБА_7 належить до групи В з ізогемаглютиніном анти-А. У змиві з зовнішньої сторони вікна, вилученому в ході огляді місця події, знайдена кров людини групи В з ізогемаглютиніном анти-А, походження якої від ОСОБА_7 не виключається. На фрагменті скла з зовнішньої сторони вікна, вилученому в ході огляді місця події, знайдена кров людини групи В з ізогемаглютиніном анти-А, походження якої від ОСОБА_7 не виключається. (а.с. 212-218 т.1);

- протоколом огляду предметів від 19 04 2019 року з фото таблицею грошових коштів загальною сумою 12174 грн., ножа, балончика газового, рукавичок, дисконтних карток, ліхтарика, зв`язки ключів, мобільного телефону, а також постановою про визнання їх речовими доказами від 19 04 2019 р. (а.с.219-222 т.1). Речові докази (ніж, балончик, ліхтарик) були оглянуті в судовому засіданні за участі всіх учасників судового розгляду;

- гарантійними розписками ОСОБА_9 про отримання ноутбуку та грошових коштів в сумі 12174 грн.; ОСОБА_7 про отримання мобільного телефону, зв`язки ключів, руквичок, дисконтних карток. (а.с. 224-225 т.1);

- постановою слідчого від 14 05 2019 року про визнання речовими доказами змивів, фрагментів скла, зразків крові (а.с. 227-228 т.1);

- протоколом огляду місця події від 27 03 2019 року за участі понятих, спеціаліста, ОСОБА_9 , з фото таблицею, де було оглянуто приміщення дитячого спортивного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , і встановлено, що скло на вікні, яке не обладнано решітками, розбито. На внутрішньому склі маються нашарування речовини бурого кольору. Такі ж каплі речовини бурого кольору на підлозі, на підвіконні. Всередині клубу, на 2 поверсі, гіпсокартонні двері, одні з них зламані, замок в положенні закрито, зібрані речі спортивного обладнання в коридорі, розкидані речі всередині клубу. Виявлено та вилучено змиви з РБК зі скла та приміщення клубу. (а.с. 229-238 т.1).

Ці докази є належними та допустимими, логічними та послідовними, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 саме у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, колегія суддів не вбачає.
Оцінюючи зібрані докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_7 , у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, доведена повністю.
Відповідно до ч.1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Чинний КПК не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.
Стаття ст.94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Аналіз досліджених в судовому засіданні суду апеляційної інстанції доказів, про які просив в своєму клопотанні захисник, в їх сукупності, колегія суддів оцінює як достатні та взаємопов`язані, які дають суду підстави зробити висновок, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України. Всі вказані апелянтом доводи щодо спростування винуватості ОСОБА_7 були предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанції. При цьому, всі докази, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про його винуватість, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення та, в силу ст.84 КПК України, є доказами у кримінальному провадженні. Переконливих апеляційних доводів, які б свідчили про протилежне та про істотне порушення вимог КПК України, обвинуваченим та його захисником не вказано.
Відповідно до ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виправлення, як мета покарання це той наслідок, який прагне досягнути держава передбаченим законом заходами примусу. Виправлення засудженого це ті певні зміни в його особистості, які утримують його в подальшому від вчинення нових злочинів. З моральної точки зору, виправлення засудженого і є кінцевою метою покарання.
Обираючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а також врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі і за корисливі злочини. За даними Київського районного відділу «Центр пробації» в Харківській області судимість ОСОБА_7 за вироком від 04 08 2017 року не знята і не погашена у встановленому законом порядку. На обліку у лікаря психіатра на обліку не перебуває. На обліку в КНП ХОР «Обласний наркологічний диспансер» перебуває з червня 2008 року з діагнозом «синдром залежності від опіоїдів», не одружений, зі слів обвинуваченого, проживає в цивільному шлюбі, офіційно не працевлаштований та не має офіційних джерел доходу, зареєстрований і проживає в м. Харкові, де за відомостями Київського ОП ГУНП в Харківській області характеризується задовільно, має на утриманні неповнолітнього сина, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з яким проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Пом`якшуючих та обтяжуючих покарання ОСОБА_7 обставин, судом встановлено не було, у зв`язку з чим суд вважав, що ОСОБА_7 має бути призначене покарання саме у вигляді позбавлення волі, з урахуванням вимог ст.68 КК України та застосуванням ст.71 КК України, оскільки ОСОБА_7 після постановлення вироку в 2017 році, але до повного відбуття покарання за даним вироком вчинив новий злочин.
На думку колегії суддів судовий розгляд даного кримінального провадження проведено повно, всебічно, об`єктивно, із додержанням вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, за результатами судового розгляду постановлено законне й обґрунтоване рішення.
Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника - без задоволення.
З урахуванням викладеного, підстав для зміни чи скасування вироку колегія суддів не вбачає.
Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 16 08 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ____________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4