Справа № 459/336/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/522/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2021 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 13 квітня 2021 року відносно ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Червноградського міського суду Львівської області від 13.04.2021 року ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді шести місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 02.07.2020 року у виді обмеження волі строком 1 (один) рік, яке згідно п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України перевести в шість місяців позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на один рік.
Вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 08.01.2021 року близько 20 години 50 хвилини, знаходячись в магазині «Рукавичка», який розташований за адресою: Львівська область, місто Червоноград, вулиця Сокальська, 38, діючи повторно, маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, за відсутності уваги сторонніх осіб, таємно викрав із торгового залу вказаного магазину одну пляшку алкогольного напою «Віскі JAMESON» 0.7л., вартістю 554 гривні 35 копійок за одиницю товару, а саме взявши із стелажу вищевказану одну пляшку алкогольного напою, помістив даний товар під штани, накривши курткою, пройшов повз касу не розрахувавшись та з викраденим із місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись даною продукцією на власний розсуд. В результаті умисних протиправних дій, ОСОБА_6 ТзОВ ТВК «Львівхолод» завдано матеріальної шкоди на загальну суму 554 гривень 35 копійок.
Окрім цього, 09.01.2021 року близько 20 години 08 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись в магазині «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод», який розташований за адресою: Львівська область, місто Червоноград, вулиця Сокальська, 38, діючи повторно, маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, за відсутності уваги сторонніх осіб, таємно викрав із торгового залу вказаного магазину одну пачку цукерок «Рошен Т24 Діамант», вартістю 292 гривні 20 копійок, а саме взявши із стелажу вищевказаний товар, помістив такий під куртку, пройшов повз касу не розрахувавшись та з викраденим із місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись даною продукцією на власний розсуд. В результаті умисних протиправних дій, ОСОБА_6 заподіяв ТзОВ ТВК «Львівхолод» матеріальної шкоди на загальну суму 292 гривні 20 копійок.
Крім того, 10.01.2021 року близько 21 години 30 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись в магазині «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод», який розташований за адресою: Львівська область, місто Червоноград, вулиця Сокальська, 38, діючи повторно, маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, за відсутності уваги сторонніх осіб, таємно викрав із торгового залу вказаного магазину одну пляшку алкогольного напою коньяку «Віскі JACK DANIELS», 0,5 л, вартістю 433 гривні 58 копійок за одну одиницю товару, а саме взявши із стелажу одну пляшку алкогольного напою коньяку сховав під куртку, пройшов повз касу не розрахувавшись та з викраденим із місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись даною продукцією на власний розсуд. В результаті умисних протиправних дій, ОСОБА_6 заподіяв ТзОВ ТВК «Львівхолод» матеріальної шкоди на загальну суму 433 гривні 58 коп.
На вказаний вирок подали апеляційні скарги обвинувачений та прокурор.
Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити йому більш м`якше покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України, тобто звільнити від відбування покарання з іспитовим строком. Також просить вирок суду в частині приєднання невідбутого покарання скасувати.

При цьому на підтримання своїх апеляційних вимог обвинувачений покликається на те, що покарання, яке призначено вироком суду Червоноградського міського суду Львівської області від 02.07.2020 року не підлягало приєднанню на підставі ст.71 КК України, оскільки зазначений вирок суду не набрав законної сили. Крім цього, обвинувачений вважає, що призначене покарання за оскаржуваним вироком є надто суворим, судом першої інстанції не враховано особу ОСОБА_6 , який щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував заподіяну шкоду потерпілому, з яким примирився.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_6 змінити та призначити останньому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді чотирьох місяців арешту і виключити з резолютивної частини вироку покликання на застосування ч.1 ст.71 КК України.

При цьому на підтримання своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що покарання, яке призначено вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 02.07.2020 року не підлягало приєднанню на підставі ст.71 КК України, оскільки зазначений вирок суду не набрав законної сили. Також зазначає, що судом першої інстанції в силу вимог ст.63 КК України призначено покарання не передбачене санкцією ч.2 ст.185 КК України.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений та захисник підтримали подану апеляційну скаргу обвинуваченого з мотивів, викладених в ній, та частково підтримали апеляційну скаргу прокурора.

Прокурор частково підтримав свою апеляційну скаргу в частині лише призначення покарання за ч.2 ст.185 КК України та заперечив апеляційну скаргу обвинуваченого.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення прокурора, захисника та обвинуваченого, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, встановила наступне.
Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд судом першої інстанції проводився відносно обвинуваченого ОСОБА_6 в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувальних актів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно оцінив отримані у передбаченому КПК України порядку докази в даному кримінальному провадженні, оцінивши їх в сукупності, зробив правильний висновок про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, повністю та об`єктивно стверджується зібраними та перевіреними в ході судового розгляду доказами. В апеляційних скаргах зазначене не оскаржується.
Згідно з ч.2.ст.63 КК України позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцяти років, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною цього Кодексу.

Санкцією ч.2 ст.185 КК України передбачено можливим призначення покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.

Суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді шести місяців позбавлення волі не врахував зазначених вимог кримінального закону та призначив покарання, яке не передбачено кримінальним законом, а тому суд апеляційної інстанції в цій частині погоджується з доводами апеляційних скарг, при цьому обвинуваченому ОСОБА_6 слід призначити покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України.

Крім цього, суд апеляційної інстанції не може погодитися з доводами апеляційних скарг про те, що при призначенні покарання ОСОБА_6 не підлягає застосуванню ст.71 КК України, оскільки попередній вирок суду від 02.07.2021 року не набрав законної сили.

Як встановлено матеріалами справи ОСОБА_6 засуджений оскаржуваним вироком за вчинення трьох епізодів крадіжки під час іспитового строку, який встановлений вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 02.07.2020 року строком на два роки.

14.07.2021 року Львівським апеляційним судом постановлено ухвалу, якою вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 02.07.2020 року залишено без змін.

Разом з тим, на переконання суду апеляційної інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції обґрунтовано застосовано вимоги ст.71 КК України, при цьому враховано правову позицію суду касаційної інстанції про те, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.
Тобто для застосування вимог ст.71 КК України не має значення час набрання ним законної сили, а саме час його постановлення.
Також за наведених обставин застосування вимог ст.75 КК України щодо обвинуваченого ОСОБА_6 є неприпустимим, оскільки останній вчинив злочини під час іспитового строку, який розпочинає свою дію з моменту постановлення вироку суду, а не набрання ним законної сили, а тому відбування покарання за оскаржуваним вироком має відбуватися реально з метою досягнення мети кримінального покарання.
Виходячи з наведеного суд апеляційної інстанції приходить до обґрунтованого переконання про те, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання та призначення остаточного покарання із застосування ст.71 КК України, а саме за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 02.07.2020 року.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли безумовне скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419, 426 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 13 квітня 2021 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді чотирьох місяців арешту.

На підставі ст.72 КК України перевести чотири місяці арешту в два місяці обмеження волі та на підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 02.07.2020 року у виді обмеження волі строком один рік, остаточно призначивши ОСОБА_6 покарання у виді одного року і одного дня обмеження волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути безпосередньо оскаржена до суду касаційної інстанції шляхом подання касаційної скарги на протязі трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: