Дата документу 06.10.2021 Справа№ 330/2907/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 330/2907/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1126/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 жовтня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 12 квітня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Астраханка Мелітопольського району Запорізької області, громадянин України, маючий неповну середню освіту, не одружений, не працюючий, офіційного місця реєстрації не маючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 10 липня 2000 року Мелітопольським міським судом Запорізької області за ч. 3 ст. 101, ч. 2 ст. 140, ст. 42, ст. 43 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі;

2) 28 травня 2001 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч. 1 ст. 183, ст. 43 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі;

3) 28 січня 2004 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ст. 391, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 6 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 27 червня 2007 року по відбуттю строку покарання;

4) 2 жовтня 2008 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ст. 395 КК України до покарання у вигляді 1 місяця 2 днів арешту;

5) 10 грудня 2009 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 3 років 7 днів позбавлення волі. Звільнений 6 лютого 2012 року по відбуттю строку покарання;

6) 25 січня 2013 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;

7) 25 березня 2014 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ст. 391, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 2 років 8 місяців позбавлення волі. Звільнений 6 квітня 2016 року по відбуттю строку покарання;

8) 27 грудня 2016 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;

9) 20 липня 2018 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років 14 днів позбавленням волі. Звільнений 14 червня 2019 року по відбуттю строку покарання;

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначеного покарання у вигляді 4 місяців арешту.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Цим же вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, вирок відносно якого ніким не оскаржений.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

27 липня 2020 року, приблизно о 17.44 год. ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , будучи особами, раніше судимими за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, судимості за які не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, за попередньою змовою між собою, зайшли до магазину «АТБ-Маркет», який розташований за адресою: Запорізька область, Якимівський район, смт. Якимівка, вул. Молодих Патріотів, буд. 1, звідки, впевнившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно викрали скляну пляшку віскі Jameson 0,5 л, вартістю 442 грн. 90 коп., шоколад Міlkа 300 г, вартістю 87 грн. 90 коп., та на власний розсуд розпорядились викраденим майном, таким чином заподіявши ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальний збиток на загальну суму 530 грн. 80 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд належним чином не врахував обставини, які істотно підвищують ступінь суспільної небезпеки ОСОБА_7 , який вину не визнав, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, вчинив умисний злочин за наявності обтяжуючої покарання обставини рецидив кримінальних правопорушень, не працює, матеріальну шкоду не відшкодував.

Крім того, суд взагалі не врахував вироки Якимівського районного суду Запорізької області від 16 грудня 2020 року та 8 квітня 2021 року та не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироками Якимівського районного суду Запорізької області від 16 грудня 2020 року та 8 квітня 2021 року, призначити остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника які проти задоволення апеляційної скарги заперечували, вирок суду просили залишити без мін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, яке на думку прокурора є м`яким і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів, встановив відсутність обставин, що пом`якшують покарання, визнав рецидив кримінальних правопорушень за обставину, що обтяжує покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, характеризується позитивно, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання у вигляді 4 місяців арешту.
Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше 9 разів судимий за вчинення умисних кримінальних правопорушень, у тому числі, корисливих тяжких злочинів проти власності, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше йому вже призначалось покарання у вигляді арешту, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України в майже мінімальних межах санкції підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Колегія суддів також не може не врахувати той факт, що ОСОБА_7 за період з 27 липня 2020 року по 19 січня 2021 року вчинив 4 епізоди кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за які він був засуджений вироками Якимівського районного суду Запорізької області від 16 грудня 2020 року та 8 квітня 2021 року, що свідчить про його високу небезпечність для суспільства.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує як вищевказані обставини, що не були належним чином взяті до уваги судом першої інстанції, так і дані про особу обвинуваченого, який не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, не працює, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається, що у сукупності із вчиненням корисливих кримінальних правопорушень свідчить про те, що він заробляв на життя шляхом вчинення кримінальних правопорушень.

Крім того, колегія суддів враховує невизнання обвинуваченим своєї вини, наявність рецидиву кримінальних правопорушень як обставини, що обтяжує покарання.

Зазначене свідчить про те, що покарання у вигляді 4 місяців арешту не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, враховуючи предмет злочинного посягання та розмір завданої злочином шкоди, задовільну характеристику обвинуваченого за місцем проживання, не перебування на обліку у нарколога та психіатра, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України не в максимальних межах санкції.

З урахуванням викладеного, колегія суддів частково погоджується з доводами прокурора та вважає, що покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточного покарання з урахуванням вироків Якимівського районного суду Запорізької області від 16 грудня 2020 року та 8 квітня 2021 року, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, суд за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначає покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

У частині 1 ст. 17 КПК України зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до ч. 5 ст. 17 КПК України, поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Відповідно до ч. 2 ст. 43 КПК України, засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 532 КПК України, вирок або ухвала суду першої інстанції, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 395 КПК України, апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на вирок - протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
З доданих до апеляційної скарги матеріалів вбачається, що у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 16 грудня 2020 року та 8 квітня 2021 року Якимівським районним судом Запорізької області було ухвалено вироки за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.
Відомостей про те, що на момент ухвалення у відношенні ОСОБА_7 даного вироку від 12 квітня 2021 року, вироки Якимівського районного суду Запорізької області від 16 грудня 2020 року та 8 квітня 2021 року набрали законної сили у суду першої інстанції не було, оскільки зі змісту обвинувального акту та наявної у матеріалах кримінального провадження довідки про судимості (т. 1, а.с. 72-75) такої інформації не вбачається, і прокурор не надав суду першої інстанції будь-яких доказів на підтвердження цього факту.

Враховуючи ці обставини, колегія суддів приходить до висновку, що доводи прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, є такими, що не відповідають вищевказаним вимогам законодавства, оскільки до того часу, коли обвинувальний вирок суду не набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею, як з невинуватою особою, зокрема, це означає, що суди не мають право призначати покарання, як за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК України), так і за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК України), поки попередній вирок суду не набере законної сили.
Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 5 вересня 2019 року у справі № 51-9736км18 (єдиний унікальний номер 540/1522/16-к).

Разом з тим, колегія суддів вважає, що питання призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, при умові, що ці вироки набрали (наберуть) законної сили, можуть бути вирішенні судом під час виконання вироків на підставі п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України.
На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 12 квітня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4