Провадження №11-кп/824/4617/2021 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
09 грудня 2021року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 05 жовтня 2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні трьох дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік 3 місяці, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ст. 76 КК України
Цим же вироком вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат,
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду І-ї інстанції, ОСОБА_7 , 25.08.2021 року, приблизно о 15 год. 00 хв. перебуваючи по вул. Харківське шосе, що неподалік станції метро «Бориспільська» в м. Києві, за допомогою мобільного додатку «Telegram» надіслав смс-повідомлення не встановленій досудовим розслідуванням особі, та домовився за грошові кошти в сумі 347 грн., щодо незаконного придбання психотропної речовини - амфетамін, для власного вживання, без мети збуту.
Одразу ж після цього, ОСОБА_7 , реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на незаконне придбання психотропної речовини, для власного вживання, без мети збуту, за допомогою електронного гаманця, перерахував вищезазначену грошову суму на вказаний невстановленою досудовим розслідуванням особою номер рахунку. Переславши грошові кошти, ОСОБА_7 отримав інформацію про адресу місця розташування «закладки» з наркотичним засобом.
В подальшому 25.08.2021 року, приблизно о 15 год. 40 хв. ОСОБА_7 знаходячись по вул. Старобориспільська, що неподалік станції метро «Бориспільська», що в м. Києві, був зупинений працівниками поліції, яким вказав на місце розташування «закладки», а саме раніше замовленої психотропної речовини - амфетамін.
Одразу ж після цього, приблизно о 17 год. 16 хв., працівниками поліції в присутності двох запрошених понятих та ОСОБА_7 , під час огляду місця події за адресою: м. Київ, вул. Старобориспільська, неподалік станції метро «Бориспільська», біля дерева на землі було виявлено та вилучено ізолентовий згорток білого кольору в якому поліетиленовий пакет з пазовим замком з порошкоподібною речовиною білого кольору масою 0,390 г., що в своєму складі містить психотропну речовину - амфетамін масою 0,222 г., яку ОСОБА_7 умисно, незаконно придбав для власного вживання без мети збуту.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурором подано апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду щодо ОСОБА_7 змінити в частині правової кваліфікації діяння, та ухвали ухвалу, якою вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 309 КК України. В решті вирок залишити без змін.
Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, вказує на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, прокурор зазначає, що поза увагою суду залишилось те, що зі встановлених фактичних обставин кримінального провадження, ОСОБА_7 збирався і вжив всіх необхідних, на його думку заходів для незаконного придбання психотропної речовини без мети збуту. Однак, отримати амфетамін у своє розпорядження не встиг, через обставини, які не залежали від його волі, тобто вчинив замах на кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України. Відтак, дії ОСОБА_7 об`єктивно вимагають кваліфікації за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 309 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку вимог та доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, згідно зі ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Як слідує з приписів ст. 381 КПК України суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта. Спрощене провадження щодо кримінальних проступків здійснюється згідно із загальними правилами судового провадження, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цього параграфа.
Відповідно до ч.2 ст. 382 КПК України вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.
Із вироку суду вбачається, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції розглянув у порядку ст. 381-382 КПК України, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались.
Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 .
Так, відповідно до встановлених в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 25.08.2021 року, приблизно о 15 год. 00 хв. перебуваючи по вул. Харківське шосе, що неподалік станції метро «Бориспільська» в м. Києві, за допомогою мобільного додатку «Telegram» надіслав смс-повідомлення не встановленій досудовим розслідуванням особі, та домовився за грошові кошти в сумі 347 грн., щодо незаконного придбання психотропної речовини - амфетамін, для власного вживання, без мети збуту.
Одразу ж після цього, ОСОБА_7 , реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на незаконне придбання психотропної речовини, для власного вживання, без мети збуту, за допомогою електронного гаманця, перерахував вищезазначену грошову суму на вказаний невстановленою досудовим розслідуванням особою номер рахунку. Переславши грошові кошти, ОСОБА_7 отримав інформацію про адресу місця розташування «закладки» з наркотичним засобом.
В подальшому 25.08.2021 року, приблизно о 15 год. 40 хв. ОСОБА_7 знаходячись по вул. Старобориспільська, що неподалік станції метро «Бориспільська», що в м. Києві, був зупинений працівниками поліції, яким вказав на місце розташування «закладки», а саме раніше замовленої психотропної речовини - амфетамін.
Одразу ж після цього, приблизно о 17 год. 16 хв., працівниками поліції в присутності двох запрошених понятих та ОСОБА_7 , під час огляду місця події за адресою: м. Київ, вул. Старобориспільська, неподалік станції метро «Бориспільська», біля дерева на землі було виявлено та вилучено ізолентовий згорток білого кольору в якому поліетиленовий пакет з пазовим замком з порошкоподібною речовиною білого кольору масою 0,390 г., що в своєму складі містить психотропну речовину - амфетамін масою 0,222 г., яку ОСОБА_7 умисно, незаконно придбав для власного вживання без мети збуту.
Кваліфікуючи дії ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначив, що він незаконно придбав психотропну речовину без мети збуту, тобто скоїв кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.
Проте, з встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення вбачається, що ОСОБА_7 збирався і вжив всіх необхідних на його думку, заходів для придбання психотропоної речовини без мети збуту, однак отримати психотропну речовину у своє розпорядження не встиг, через обставини, які не залежали від його волі.
Вказане, на думку колегії суддів свідчить про те, що ОСОБА_7 вчинив замах на кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, відтак його дії вимагають кваліфікації за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 309 КК України, як закінчений замах на придбання психотропної речовини без мети збуту.
Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність .
Відповідно до вимог п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації і застосування статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення та в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Наведені норми кримінального процесуального закону дають суду апеляційної інстанції в даному випадку змінити вирок суду, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 309 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 309 КК України.
Така зміна кваліфікації дій обвинуваченого ніяким чином не впливає на призначене судом першої інстанції покарання та не погіршує становище обвинуваченого.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає слушними доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора, а тому вважає за необхідне вирок Дарницького районного суду м. Києва від 05 жовтня 2021 року змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 05 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України - змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 309 КК України.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Головуючий:

Судді: