ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №638/9282/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/165/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

- потерпілого ОСОБА_9 ,

- представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Харкова кримінальне провадження №11кп/818/165/22 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілого ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 06 серпня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, інваліда дитинства 3 групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

засуджено за ч.1 ст.121 КК України на 5 років позбавлення волі.

Як встановив суд, ОСОБА_8 15 травня 2018 року, близько 21 години перебуваючи біля приміщення будівлі «Харківської обласної філармонії» розташованої в будинку № 21 по вулиці Римарська в Шевченківському районі м. Харкова, зустрів раніше йому знайомого потерпілого ОСОБА_9 з яким у нього виникла сварка на грунті наявних раніше особистих неприязних стосунків, під час якої ОСОБА_9 , відчуваючи до ОСОБА_8 неприязнь та маючи до нього особисті претензії, долонею руки наніс останньому удар в область обличчя.
Після чого, в процесі сварки, яка згодом переросла у бійку, обвинувачений ОСОБА_8 відчуваючи щодо потерпілого ОСОБА_9 особисту неприязнь у зв`язку з виниклою конфліктною ситуацією та нанесенням йому під час сварки удару в обличчя, діючи умисно, з метою заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, розуміючи, що його дії та їх наслідки можуть нести небезпеку для життя та здоров`я ОСОБА_9 , озброївшись наявним у нього ножом, яким умисно з метою спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , наніс останньому по одному удару в область живота та правого стегна, чим заподіяв йому тілесні ушкодження, а саме : колото-різане поранення поперекової ділянки праворуч, рановий канал якого за своїм ходом проникає у черевну порожнину із формуванням ушкоджень товстої та тонкої кишок, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння; колото-різане поранення правого стегна, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я та не є небезпечним для життя.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_10 посилається неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України. Наголосив, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, фактично призначив йому покарання нижче від найнижчої межі санкції ч.1 ст.115 КК України, за відсутності підстав для призначення покарання в порядку ст.69 КК України. Просить вирок суду щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, скасувати в частині призначеного покарання та призначити йому за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України покарання 10 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Указав, що суд безпідставно дійшов до висновку, що в обвинуваченого був відсутній умисел на вбивство, оскільки останній прийшов на місце вчинення злочину із ножом, який постійно тримав при собі, наніс удар у життєво-важливий орган в область живота, а смерть потерпілого не настала від незалежних від нього причин, оскільки йому була надана своєчасна медична допомога. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України та призначити йому покарання 9 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, обвинувачений посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що його дії підлягають кваліфікації за ст.124 КК України, оскільки бійка була спровокована потерпілим, який наніс йому удар та поваливши землю почав душити, а він лише захищався від незаконного посягання. Наголосив, що він є інвалідом 3 групи з дитинства та в ході конфлікту з потерпілим, який фізично більший та сильніший за нього намагався лише припинити протиправні дії потерпілого. На думку обвинуваченого, суд не надав належної оцінки поведінці потерпілого, внаслідок чого безпідставно прийшов до висновку про наявність в нього умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень. На думку обвинуваченого, суд не проаналізував можливість відвернення суспільно-небезпечного посягання на обвинуваченого в інший спосіб, поведінку потерпілого, який після нанесення удару, продовжив свої незаконні дії.

Указав, що суд необґрунтовано визнав протокол огляду місця події допустимим доказом, оскільки під час цієї слідчої дії фактично відбувся допит обвинуваченого, якому не було роз`яснено його процесуальне становище, його права та обов`язки, а також не забезпечено право на захист.

Наголосив, що при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження та технічними записами судових засідань, звукозаписи судових засідань, в ході яких було допитано свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , не відкриваються, тобто в матеріалах кримінального провадження відсутні технічні носії із звукозаписами вказаних судових засідань, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Просить вирок суду скасувати, перекваліфікувати його дії з ч.1 ст.121 КК України на ч.1 ст.124 КК України та призначити йому покарання у виді 150 годин громадських робіт.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, потерпілого та його представника, які просили задовольнити апеляційні скарги представника потерпілого та прокурора, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, представника потерпілого, обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, є обґрунтованими.

Відповідно до вимог, передбачених п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно положень п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Ця процесуальна норма є імперативною, тобто обов`язковою для застосування у всіх випадках.

Згідно приписів ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Цих вимог закону судом першої інстанції належним чином не виконано.

Так, при перевірці матеріалів кримінального провадження за доводами апеляційної скарги обвинуваченого було встановлено відсутність технічних носіїв інформації на яких зафіксовані судові засідання суду першої інстанції від 13 липня 2018 року, 23 липня 2018 року, 03 жовтня 2018 року, 24 жовтня 2018 року, 19 листопада 2018 року, 21 грудня 2018 року, 20 лютого 2019 року, 18 квітня 2019 року, 06 червня 2019 року, 13 червня 2019 року, 09 липня 2019 року, 29 листопада 2019 року, у зв`язку із чим, колегією суддів було прийнято рішення про витребування із Дзержинського районного суду м. Харкова архівних копій технічних носіїв інформації із звукозаписами вказаних судових засідань.

Відповідно до відповіді Дзержинського районного суду м. Харкова від 08 липня 2021 року, надати диск з технічним записом судових засідань від 13 липня 2018 року, 23 липня 2018 року, 03 жовтня 2018 року, 24 жовтня 2018 року, 19 листопада 2018 року та 29 листопада 2019 року, не має можливості у зв`язку з технічними неполадками технічного засобу «Акорд».

Таким чином, в матеріалах кримінального провадження відсутні технічні носії інформації, на яких зафіксовано вищенаведені судові засідання, що унеможливлює перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність показань свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , які наведені у вироку на обґрунтування висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у злочині, за яким його засуджено, показанням цих свідків, наданих ними у суді першої інстанції.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними і відповідно до положень ч.1 ст.415 КПК України безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Якщо під час нового розгляду у суді першої інстанції будуть встановлені підстави для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.121 КК України, тоді призначене обвинуваченому покарання, за своїм розміром, слід вважати явно несправедливим через м`якість.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора, представника потерпілого ОСОБА_18 , обвинуваченого, та постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 06 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід до 10 квітня 2022 року, у вигляді цілодобового домашнього арешту за місцем мешкання: АДРЕСА_1 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: