Справа №759/3393/19. Провадження №11-кп/824/2106/2021. Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України. Суддядоповідач у апеляційній інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

25 листопада 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 2 грудня 2019 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_9
сторони захисту адвоката ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком, ухваленим у кримінальному провадженні № 0009988 від 12.12.2018 року щодо обвинувачених:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, який народився в м. Харків, із середньою спеціальною освітою, одруженого, маючого малолітню дитину, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

який визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 4 (чотири) місяці.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою у Державній установі «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України до вступу вироку в законну силу ухвалено залишити без змін.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня його фактичного затримання, а саме з 14 січня 2019 року.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, українця, який народився в м. Ромни Сумської області, із середньою спеціальною освітою, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , та тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого: 27.03.2019 року Святошинським районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробовуванням, з встановленням іспитового строку на 1 (один) рік,

який визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів покарання призначене за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 02 грудня 2019 року та покарання, призначене за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 27 березня 2019 року, ухвалено виконувати самостійно.

Запобіжний захід застосований до ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою у Державній установі «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України до вступу вироку в законну силу ухвалено залишити без змін.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня його фактичного затримання, а саме з 14 січня 2019 року.

Також вирішені питання про долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом

першої інстанції обставини

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні умисних дій, які виразились у відкритому викраденні чужого майна (грабіжі), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно та за попередньою змовою групою осіб.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

ОСОБА_7 09.12.2018, знаходячись у невстановлених місці, час та обставинах, з метою покращення свого матеріального становища, вирішив вчинити злочин, пов`язаний з викраденням майна третіх осіб, усвідомлюючи при цьому наслідок кримінальної відповідальності.

Цього ж дня, приблизно о 01 год. 20 хв. ОСОБА_7 , знаходячись біля кафе «Чайхона Базар», розташованого по вул. Гната Юри, 6-Г в м. Києві, звернув увагу на раніше незнайому йому ОСОБА_10 , яка також перебувала біля даного кафе та розмовляла по мобільному телефону марки «Samsung DUOS J200», яким він вирішив відкрито заволодіти.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, ОСОБА_7 09.12.2018 приблизно о 01 год. 30 хв. наблизився до ОСОБА_10 і, переслідуючи корисливий мотив, поштовхом в плече, вибив із рук останньої належний їй мобільний телефон «Samsung DUOS J200», вартістю 2 717 грн, в якому знаходилась картка оператора мобільного зв`язку «Лайфсел», вартістю 50 грн, на рахунку якої грошові кошти були відсутні, швидко підібрав його із землі та сховав до кишені своєї куртки.

Отримавши в такий спосіб доступ до чужого майна, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник разом з викраденим майном, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій матеріального збитку на загальну суму 2 717 грн.

Крім того, ОСОБА_7 08.01.2019, знаходячись у невстановлених місці, час та обставинах, з метою покращення свого матеріального становища разом із ОСОБА_8 , вирішили продовжити свою злочинну діяльність, пов`язану з викраденням майна третіх осіб, усвідомлюючи при цьому наслідок кримінальної відповідальності.

Цього ж дня, приблизно о 22 год. 20 хв. ОСОБА_7 , знаходячись по вул. Покотила, 3, в Києві, разом з ОСОБА_8 , звернув увагу на раніше незнайомого йому ОСОБА_11 , на плечі якого висіла чоловіча сумка чорного кольору з наявним в ній майном, яку вони вирішили повторно відкрито викрасти із застосуванням насильства.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , 08.01.2019 приблизно о 22 год. 50 хв., наблизившись до ОСОБА_11 ззаду і, переслідуючи корисний мотив та побоюючись опору, стали наносити останньому удари по різним частинам тіла, у зв`язку з чим останній втратив рівновагу та впав на землю. У свою чергу, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , подолавши в такий спосіб опір, з метою подальшого обернення на свою користь, шляхом ривка, зірвали з плеча ОСОБА_11 належну йому сумку чорного кольору, в якій знаходився мобільний телефон марки «Meizu M5c» сірого кольору, вартістю 3 099 грн, із сім-карткою оператора мобільного зв`язку «lifecell», вартістю 23 грн, на рахунку якої кошти були відсутні, чохол до телефону чорного кольору, вартістю 392 грн, навушники до телефону чорного кольору, вартістю 170 грн, грошові кошти в сумі 300 грн, та інше майно, яке для потерпілого матеріальної цінності не становить, а всього майна на загальну суму 3 984 грн.

Отримавши в такий спосіб доступ до майна ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця вчинення злочину втекли разом із викраденим майном.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись з цим рішенням суду першої інстанції, адвокат ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , подав апеляційні скарги в яких просить: вирок Святошинського районного суду міста Києва від 2 грудня 2019 року змінити в частині визнання винуватим ОСОБА_7 в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України відносно ОСОБА_10 - скасувати, кримінальне провадження за №0009988 в частині ч. 2 ст. 186 КК України, що мало місце 09.12.2018 року закрити, в іншій частині визнати ОСОБА_7 винним в скоєнні злочину передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України перекваліфікувавши його дії в порядку ч. 3 ст. 337 КПК України за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки; застосувати відносно ОСОБА_7 ст. 75 КК України та звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки; вирок Святошинського районного суду міста Києва від 2 грудня 2019 року в частині визнання винуватим ОСОБА_8 в скоєнні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України - скасувати, кримінальне провадження за №0009988 щодо ОСОБА_8 закрити.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, в інтересах ОСОБА_7 , адвокат зазначає, що висновки суду першої інстанції відносно дій ОСОБА_7 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_11 про те, що перед початком слідчої дії - впізнання від 14.01.2019 року працівники поліції показували потерпілому обличчя обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на мобільному телефоні вказуючи, що саме ці особи вчинили проти нього злочин, після чого він написав заяву про скоєння злочину, що на переконання апелянта ставить під сумнів правдивість показань потерпілого ОСОБА_11 щодо того, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 разом вчинили злочин.

Звертає увагу на те, що оскільки злочин, як вказує потерпіла ОСОБА_10 , було вчинено у людному місці, однак не було встановлено жодного свідка цієї події, не допитано подругу потерпілої, яка разом з нею вийшла з кафе та направлялася до таксі, охоронців кафе "Чайхона Базар", таксиста, який забрав потерпілу, не було вилучено записів відеокамер. Ці обставини є сумнівними в показаннях потерпілої.

Окрім того, вказує, що судом першої інстанції не було взято до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що потерпілий ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, впав на землю, у нього розсипались речі, які він вирішив забрати, при цьому ОСОБА_8 залишився в магазині і не міг бачити зазначених обставин.

Звертає увагу на те, що потерпілий ОСОБА_12 не писав заяву про злочин, а потерпіла ОСОБА_10 написала заяву лише через два дні, після того як втратила телефон.

Отже, вказує, що суд першої інстанції не в повній мірі відобразив показання потерпілих, які є суперечливими, обвинувачених по справі та свідків (понятих), взяв до уваги одні показання, які вказують на винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 , інші, які вказують на його невинуватість відкинув, не зазначивши мотивів.

Звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_7 одружений, має на утриманні малолітню дитину, до приїзду до м. Києва працював пожежником, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, визнає себе винуватим в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України.

В поданій апеляційній скарзі, в інтересах ОСОБА_8 , адвокат зазначає, що висновки суду першої інстанції викладені у вироку відносно ОСОБА_8 не є достатніми для доведення винуватості останнього і вичерпані можливості їх отримання.

Вказує, що суд, покладаючи в основу вироку протокол огляду місця події від 14.01.2019, відповідно до якого за місцем проживання ОСОБА_8 було виявлено речі потерпілого, необґрунтував яким чином вказаний протокол свідчить, що ОСОБА_8 причетний до злочину відносно ОСОБА_11 , якщо за цією адресою проживає також ОСОБА_7 , який вказав, що саме він 08.01.2019 забрав речі у потерпілого ОСОБА_11 , при цьому ОСОБА_8 не було.

Зазначає, що судом першої інстанції не було взято до уваги показання понятих, які були залучені при складанні протоколу огляду місця події від 14.01.2019, про те, що вони не пам`ятають чи надавала власниця квартири дозвіл на її огляд, а коли зайшла до квартири в ній були працівники поліції, а обвинувачені були в кайданках, що вилучали вони не пам`ятають і того чи була у працівників ухвала на дозвіл проведення вказаного обшуку. Ці обставини, на думку апелянта, свідчать про те, що протокол огляду місця події від 14.09.2019 не може бути допустимим доказом, оскільки відомості викладені у цьому були отримані з грубим порушенням чинного законодавства, без ухвали слідчого судді на обшук.

Наголошує на тому, що в суді першої інстанції не було встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не оскаржений.

Позиції учасників апеляційного провадження

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити; пояснення прокурора ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення поданих апеляційних скарг; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинувачених; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за викладених у вироку обставин ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених у судовому засіданні.

Зокрема суд на підтвердження своїх висновків послався на наступні джерела доказів:

- показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, визнав частково та показав, що 09.12.2018 приблизно о 12 год. 00 хв., вночі, він вийшов з магазину «Велика кишеня», де купував хліб та стояв на розі магазину біля стоянки навпроти кафе «Чайхона Базар», очікуючи дівчину на ім`я ОСОБА_13 . В цей час він побачив як з даного кафе по сходам почала спускатися дівчина, за якою спускався також охоронець. Спускаючись по сходам дівчина впала, потім вибігла її знайома і вони разом з охоронцем почали її піднімати. Дівчина, яка впала, була в нетверезому стані, почала відштовхувати охоронця, сваритися з ними. Потім під`їхало таксі, дівчина побачила машину та сіла до неї, після чого таксі поїхало. Після від`їзду дівчини він помітив на землі якийсь червоний предмет. Він підійшов ближче та побачив, що це був мобільний телефон у червоному чохлі, який він підняв та забрав собі, після чого дочекався дівчину та вони разом пішли до магазину, де купили випити, та поговоривши, розійшлись по домівках. На той час він не усвідомлював, що вчиняє злочин, оскільки мав намір повернути телефон власнику, однак в подальшому не зміг ні з ким зв`язатися по номеру в телефоні. Коли у телефона розрядилася батарея, то він даний телефон заніс до ломбарду.

Також показав, що 08.01.2019 ближче до 12 години ночі, вони разом з ОСОБА_8 поверталися додому з роботи, де відпрацювали нічну зміну. Зайшовши до магазину «Велика кишеня», вони купили продукти та підійшли до МАФа, щоб купити пива, оскільки в магазині в цей час вже не продавали алкогольні напої. ОСОБА_8 став в чергу, а він відійшов покурити, та побачив неподалік якогось чоловіка, який лежав на землі. Вирішивши допомогти, він підійшов та побачив, що чоловік, який лежав, був в нетверезому стані, та який почав на нього лаятися нецензурною лайкою. Побачивши у чоловіка, який лежав, мобільний телефон та сумку, він вирішив забрати їх собі, щоб потім повернути цьому чоловіку, після чого пішов додому. ОСОБА_8 залишився біля МАФа стояти в черзі і цього випадку не бачив. Він ( ОСОБА_7 ) не повідомляв ОСОБА_8 звідки в нього сумка. Також, показав, що 14.01.2019, вранці, коли вони з ОСОБА_14 відпочивали в кімнаті, яку винаймають, двері даної кімнати були вибиті і в кімнату ввірвались невідомі люди, стягнули їх з ліжка, натягнули їм на голову ковдру та на руки одягнули кайданки. Після чого почали розкидати речі, які були в кімнаті, та щось шукати. Власниця квартири, яка також була присутня при огляді, ніякого дозволу на огляд не давала. Кому належать документи та сім-карти, які працівники поліції знайшли в кімнаті, і звідки ці речі взялись, йому не відомо;

- показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України не визнав, та пояснив, що 08.01.2019 вони з ОСОБА_7 повертались після роботи додому. Зайшли до магазину «Велика Кишеня» купити продуктів. Після цього вони зайшли до МАФу з метою купівлі пива, оскільки спиртні напої в магазині в цей час вже не продавали. Він став в чергу за пивом, а ОСОБА_7 відійшов в сторону покурити. Поки він стояв в черзі, ОСОБА_7 кудись відійшов. Купивши 4 пляшки пива, сухарики та рибу до пива, він побачив, що ОСОБА_7 ніде немає та вирішив йому подзвонити, однак останній знаходився поза зоною досяжності. Після цього він вирішив йти додому, розраховуючи, що ОСОБА_7 вже вдома та чекає на нього. Прийшовши додому, ОСОБА_7 не було.

- показання потерпілої ОСОБА_10 , яка показала, що 09.12.2018 біля 01 год. 00 хв. 01 год. 30 хв. вона вийшла з кафе «Чайхона Базар», де відпочивала та чекала на прибуття таксі. Спустившись зі східців, вона відчула удар в плече, від якого впала. Телефон, який був у неї в руці випав на землю. Вона хотіла його підняти, однак, не встигла, оскільки хлопець, який її штовхнув, підняв її телефон та побіг в напрямку парку. Вона не намагалась його наздогнати, лише крикнула йому вслід, що це не «Айфон». Хлопця, який її штовхнув, впізнала по чорній шапці, на якій була пляма. Пізніше вона дізналася, що це був обвинувачений ОСОБА_7 ;

- показання потерпілого ОСОБА_11 , який показав, що 08.01.2019 близько 22 год. 30 хв. він повертався з роботи, йшов із зупинки громадського транспорту, та зайшов до кафе, де випив 50 г горілки, після чого попрямував додому. Коли він перейшов трамвайні колії та йшов у бік дворів, то на нього напали два чоловіки, які наздогнали його позаду. Ці чоловіки збили його з ніг, він впав на землю, та почали наносити йому удари по тілу та голові. Вказаних чоловіків він бачив біля кафе, коли виходив з нього, а чоловіки заходили. Він добре запам`ятав ОСОБА_8 . Також показав, що першим почав наносити йому удари ОСОБА_8 , а потім вони били вдвох. Хто куди бив сказати не може. Чоловіки, які на нього напали, відібрали в нього сумку, в якій був телефон, ключі, документи, після чого побігли в невідомому напрямку. Сумку з плеча у нього зривав ОСОБА_8 . Після побиття він підвівся, витер обличчя снігом та пішов додому, на вулиці нікого не було. До правоохоронних органів з приводу пограбування він не звертався. Заяву написав, коли знайшли його документи. Крім того, показав, що п`яним він не був;

- показання свідка ОСОБА_15 , який показав що 14.01.2019 його запросили в якості понятого при огляді квартирі. Вони разом з другом стояли на площадці між поверхами та курили, коли з ліфту вийшли працівники поліції разом із затриманими, та підійшовши до них, запропонували їм бути свідками при огляді квартири. Після чого вони підійшли до дверей квартири та подзвонили. Двері відчинила власниця квартири, в якої працівники поліції запитали, чи можна провести обшук, на що вона дала дозвіл. Обшук проводився в кімнаті, де були речі здебільшого жіночі сумки, різні документи, пакети сім-карт. Затримані зазначили, що ці речі не їхні, і вони не знають як ці речі потрапили до кімнати. Потім вони підписали протокол огляду;

- показання свідка ОСОБА_16 , який показав, що 14.01.2019, о котрій годині не пам`ятає, він вийшов разом з другом покурити на площадку між поверхами. До них підійшли працівники поліції, які запросили його з другом бути понятим при огляді квартири. Вони разом підійшли до квартири, двері відчинила власниця квартири. Вони зайшли до квартири, їх знімали на камеру. В квартирі знайшли речі, сумки, пакети сім-карти, документи. Під час огляду обвинувачені сиділи в кайданках на дивані. Обвинувачені сказали, що знайдені речі їм не належать, та вони не знають чиї ці речі. Також, зазначив, що не пам`ятає, чи запитували працівники поліції у власниці квартири дозвіл на огляд.

Також місцевим судом у судовому засіданні безпосередньо досліджені письмові докази, зібрані в ході досудового розслідування та надані стороною обвинувачення, а саме:

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 11.12.2018, відповідно до якого ОСОБА_10 повідомила, що 09.12.2018 приблизно о 01 год. 30 хв. по вул. Г.Юри, 6-Г в м. Києві, неподалік кафе «Чайхона Базар», невідомий раніше чоловік викрав її мобільний телефон «Samsung DUOS J200», який випав у неї з рук і знаходився на землі (т. 1 а.п. 111);

- протокол огляду місця події від 21.12.2018 та фототаблицею до даного протоколу, відповідно до якого огляд проведений старшим слідчим Святошинського УП ГУНП у місті Києві ОСОБА_17 в період часу з 09 год. 25 хв. до 09 год. 40 хв., у службовому кабінеті № 102 Святошинського УП ГУНП у місті Києві, розташованого по просп. Перемоги, 109 в м. Києві, за участю понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . Під час огляду присутній громадянин ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який добровільно в присутності двох понятих надав для огляду з можливістю його вилучення, мобільний телефон марки «САМСУНГ ГЕЛЕКСІ J200» білого кольору, імей: НОМЕР_1 ; імей: НОМЕР_2 ; без сім-карт та флеш накопичувача, який з його слів він придбав в кіоску з ремонту телефонів. Після огляду вказаний телефон було поміщено до поліетиленового пакету прозорого кольору, прошито ниткою жовтого кольору, кінці якої скріплені відтиском печатки «Для пакетів № 1» Святошинського УП ГУНП в м. Києві, з підписами понятих та ОСОБА_20 (т. 1 а.п. 119-128);

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 25.01.2019, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_10 в присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 впізнала особу під № 2, а саме ОСОБА_7 за загальними та зовнішніми ознаками, зростом, статурою (а. 1 а.п. 130-133);

- безпосередньо досліджений відеозапис з камер відеоспостереження, наданий адміністрацією магазину ремонту мобільних телефонів по вул. Зодчих, 58-А в м. Києві на диску помаранчевого кольору з надписом «Videx DVD-R», з якого вбачається як ОСОБА_7 продає мобільний телефон (т. 1 а.п. 135);

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 30.01.2019, відповідно до якого свідок ОСОБА_23 в присутності понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_25 впізнав особу під № 2, а саме ОСОБА_7 за загальними рисами обличчя, кольором волосся, волосся коротко стрижене, губи пухлі (великі), брові широкі (т. 1 а.п. 136-139);

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 14.01.2019, відповідно до якої ОСОБА_11 повідомив, що 08.01.2019 приблизно о 22 год. 30 хв. по вул. В.Покотила, 3 в м. Києві, двоє невідомих йому чоловіків із застосуванням насильства відкрито заволоділи телефоном «Meizu M5c», особистими документами та грошовими коштами у розмірі 300 грн. (т. 1 а.п. 140);

- протокол проведення слідчого експерименту від 14.01.2019, відповідно до якого, потерпілий ОСОБА_11 , у присутності понятих ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , підтвердив обставини вчинення стосовно нього злочину, який мав місце 08.01.2019 приблизно о 22 год. 30 хв. (т. 1 а.п. 184-187);

- протокол проведення слідчого експерименту від 15.01.2019, відповідно до якого підозрюваний ОСОБА_7 , у присутності понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , повідомив про обставини вчинення ним злочинів, які мали місце 09.12.2018 приблизно о 01 год. 30 хв. та 08.01.2019 приблизно о 22 год. 30 хв. (т. 1 а.п. 188-195);

- протокол проведення слідчого експерименту від 15.01.2019, відповідно до якого підозрюваний ОСОБА_8 , у присутності понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , повідомив про обставини вчинення ним злочину, який мав місце 08.01.2019 приблизно о 22 год. 30 хв. (т. 1 а.п. 196-201);

- безпосередньо досліджені відеозаписи слідчих експериментів, проведених з потерпілим ОСОБА_11 та підозрюваними ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які містяться на дисках DVD-R (т. 1 а.п. 203).

Наведені докази судом покладені в основу вироку суду та визнані належними й допустимими, з чим і погоджується колегія суддів апеляційної інстанції.

В ході апеляційного перегляду вироку місцевого суду, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що деякі встановлені місцевим судом докази не можливо покласти в основу обвинувачення, оскільки частина із них здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, у зв`язку із чим вони є недопустимими та неналежними доказами:
- протокол пред`явлення особи для впізнання від 14.01.2019, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_11 у присутності понятих ОСОБА_26 та ОСОБА_27 впізнав особу під № 3, а саме ОСОБА_7 за рисами обличчя та тілобудовою (т. 1 а.п. 178-180);

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 14.01.2019, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_11 у присутності понятих ОСОБА_26 та ОСОБА_27 впізнав особу під № 3, а саме ОСОБА_8 за рисами обличчя та тілобудовою (т. 1 а.п. 181-183);

- заява ОСОБА_28 про те, що вона надає добровільну згоду на проведення невідкладних слідчих дій, а саме огляду квартири АДРЕСА_4 (т. 2 а.п. 114);

- протокол огляду місця події від 14.01.2019 та фототаблицю до нього, відповідно до якого за участі власника квартири ОСОБА_29 , у присутності понятих ОСОБА_30 та ОСОБА_16 із застосуванням фотоапарата «Олімпус» проводився огляд квартири АДРЕСА_5 . Обстановка даної двокімнатної квартири не порушена, вхідні двері без пошкоджень. В кімнаті № 1, площею близько 17 м, розкидані різні речі. В приміщенні кімнати знаходяться два розкладені дивани, а також одна шафа, телевізор «LG», діагоналлю 21 дюйм. На балконі при виході із кімнати знаходиться стіл, на якому стоїть мікрохвильова піч. На шафі при вході праворуч лежить на столі згорток, на якому лежить 4 білі таблетки. На столі праворуч лежить годинник настінний. На столику в кімнаті лежать різні речі, а саме: свідоцтво № НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_31 , паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_32 ; мобільний телефон марки «Алкатель», імей № 1: НОМЕР_4 ; імей № 2: НОМЕР_5 ; пакет поліетиленовий, в якому знаходиться 14 сім-карт операторів «Київстар», «Лайф», «МТС»; чорний шкіряний гаманець; 5 кредитних карток 2 картки «універсальна», «картка для виплат», «приват голд»; кліпси сигнальні для алкоголю; мобільний телефон марки «Самсунг»; три металеві годинники (два механічні, один електронний); браслет металевий; поліс обов`язкового страхування; накладна з ломбарду «Скарбниця» № 905-18011156, позичальник ОСОБА_8 ; трудова книжка на ім`я ОСОБА_33 ; медична довідка і диплом на ім`я ОСОБА_11 ; поліс обов`язкового страхування; роздруківка з Приватбанку; зв`язка ключів в кількості 7 штук; два сріблясті ключі; а також дві чорні жіночі сумки з косметичкою; дві чорні чоловічі сумки; чорна жіноча куртка. Протокол зачитаний вголос, зауважень не надійшло. У кімнаті присутні затримані ОСОБА_8 та ОСОБА_7 (т. 1 а.п. 142-163).

Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

У справах "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року та "Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї" від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що "суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи "поза будь-яким розумним сумнівом" і така "доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою" (п. 150, п. 253).

Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ст. 87 КПК докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.

Відповідно до статті 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Приписами ст. 233 КПК установлено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених законом. Під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи. Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

Верховний Суд у постановах від 07 червня 2018 року (справа №740/5066/15-к), від 26 лютого 2019 року (справа №266/4000/14-к), від 19 березня 2019 року (справа №380/157/14-к) зазначив про неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені ст. 233, ч. 2 ст. 234 КПК України.

При цьому, відповідно до вимог ч. 2 ст. 234 обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені КПК, а також відповідальність, встановлена законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.

Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається. Така позиція відображена і в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.06.2018 року у справі № 740/5066/15-к, провадження №51-3331км18.

Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення 14.01.2019 року огляду місця події у домоволодінні за адресою АДРЕСА_2 . Заява ОСОБА_28 (власниці квартири) про добровільну згоду на проведення не є підставою для проведення огляду, оскільки обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винаймали житло у ОСОБА_28 , а отже набули прав володіння та користування житлом (адреса АДРЕСА_2 ), а тому без згоди обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 сторонні особи не мали права заходити до житла.

За таких обставин, проведений органами досудового розслідування 14.01.2019 року огляд місця події фактично є обшуком, який згідно приписів ч. 2 ст. 234 КПК здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч. 3 ст. 214 КПК). До постановлення ухвали слідчого судді слідчий, прокурор має право увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Перевірка наявності підстав для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді є обов`язковою не лише під час розгляду клопотання прокурора чи слідчого за погодженням з прокурором про проведення обшуку, яке подано в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 233 КПК, але й є обов`язковою складовою перевірки на предмет допустимості доказів, отриманих у ході такого обшуку, яка здійснюється під час судового розгляду.

Наведене може давати підстави для ствердження того, що усі фактичні обставини, які встановлені у ході обшуку, проведеного 14.01.2019 року можуть бути визнані недопустимими доказами як такі, що здобуті внаслідок слідчої дії, проведеної до внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Матеріали кримінального провадження не містять даних про наявність невідкладного випадку, що надавав право слідчому увійти до його житла, який би був пов`язаний із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. Також відсутні відомості про те, що прокурор, слідчий звертались з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, отже відповідно до КПК України, отримані внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими та не можуть бути використані судом при прийнятті рішення.

Отже, на підставі викладеного, колегія суддів визнає протокол огляду місця події від 14.01.2019 р. неналежним та недопустимим доказом, оскільки відомості викладені у ньому були отримані з грубим порушенням чинного законодавства.

Відповідно до доктрини «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) сформульованої Європейським судом з прав людини (в подальшому - ЄСПЛ) у багаточисельних рішенням (зокрема у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України» та інших), якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж. Із урахуванням того, що практику ЄСПЛ суди про розгляді справ застосовують як джерело права відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів приходить до висновку про те, що докази, які є похідними від протоколу огляду від 14.01.2019 року не можуть бути визнані допустимими, зокрема, фототаблиця до протоколу огляду місця події.

Між тим, обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив у суді, що саме він 08.01.2019 забрав сумку у потерпілого ОСОБА_11 , але ОСОБА_8 не було, що підтверджується показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції, який вказав, що документи: паспорт на ім`я потерпілого та посвідчення учасника бойових дій ОСОБА_11 до квартири приніс ОСОБА_7 , а ОСОБА_8 побачив їх коли проводився огляд.

Щодо протоколів пред`явлення особи для впізнання від 14.01.2019, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_11 у присутності понятих ОСОБА_26 та ОСОБА_27 впізнав особу під № 3, а саме ОСОБА_7 за рисами обличчя та тілобудовою (т. 1 а.п. 178-180) та протоколу пред`явлення особи для впізнання від 14.01.2019, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_11 у присутності понятих ОСОБА_26 та ОСОБА_27 впізнав особу під № 3, а саме ОСОБА_8 за рисами обличчя та тілобудовою (т. 1 а.п. 181-183).

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з доводами захисника з приводу того, що суд першої інстанції не взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_11 про те, що перед початком слідчої дії - впізнання від 14.01.2019 року працівники поліції показували потерпілому обличчя обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що ставить під сумнів правдивість показань потерпілого ОСОБА_11 та зауважує на наступному.

Перед початком апеляційного розгляду, при вивченні матеріалів кримінального провадження, колегією суддів було досліджено аудиозапис та журнал судового засідання суду першої інстанції від 10.04.2019 р. /т. 1 а.с. 94/ з якого вбачається, що дійсно на питання чи показували потерпілому фото обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перед початком слідчої дії - впізнання, потерпілий ОСОБА_11 зазначив, що показували фотографії обвинувачених та він їх впізнав.

Відповідно ч. 1 ст. 228 КПК України забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Отже, виходячи з цього, апеляційний суд визнає недопустимими та неналежними доказами протоколи пред`явлення для впізнання від 14.01.2019 р. відповідно до яких потерпілий ОСОБА_11 у присутності понятих ОСОБА_26 та ОСОБА_27 впізнав особу під № 3, а саме ОСОБА_7 за рисами обличчя та тілобудовою (т. 1 а.п. 178-180) та впізнав особу під № 3, а саме ОСОБА_8 за рисами обличчя та тілобудовою (т. 1 а.п. 181-183).

Доводи захисника, з приводу сумнівності показань потерпілої ОСОБА_10 не заслуговують на увагу колегії суддів, оскільки показання останньої є послідовними, логічними та містять відомі їй обставини кримінального провадження, а тому будь-яких підстав ставити під сумнів показання потерпілої ОСОБА_10 - відсутні.

Посилання захисника на те, що судом першої інстанції не було взято до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що потерпілий ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, впав на землю, у нього розсипались речі, які він вирішив забрати, при цьому ОСОБА_8 залишився в магазині і не міг бачити зазначених обставин не є спроможними та свідчать лише про намір сторони захисту спростувати показання потерпілого ОСОБА_11 , оскільки як вбачається з пояснень потерпілого ОСОБА_11 в суді першої інстанції, вони є логічними, послідовними, в яких він вказав, що впізнав обвинувачених, в судовому засіданні від 10.04.2019 р. чітко вказав, що запам`ятав обвинувачених, тому що вони зустрілись при виході з кафе, обвинувачені входили, а він виходив, зазначив, що в нього фотографічна пам`ять. Чітко визнав послідовність дій кожного з обвинувачених, вказавши, що обвинувачений ОСОБА_8 почав бити першим, а потім саме він, ОСОБА_8 , зірвав у нього із плеча сумку.

Доводи сторони захисту щодо того, що в суді першої інстанції не було встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України є необґрунтованими, оскільки апеляційним судом в повній мірі зазначені докази, які визнані допустимими та належними, які доповнюють один одного та у сукупності підтверджують винуватість обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Інші доводи апеляційних скарг не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та не є визначними обставинами для скасування вироку суду першої інстанції.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг представника адвоката ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та зміні вироку суду, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання на докази винуватості обвинувачених, які містяться в протоколі огляду місця події від 14.01.2019 року та протоколах пред`явлення осіб для впізнання від 14.01.2019 року.

У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 405, 407, ч. 1 ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 2 грудня 2019 року, ухвалений у кримінальному провадженні під № 0009988, внесеному 12.12.2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 України, з м і н и т и:

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на докази винуватості обвинувачених, які містяться в протоколі огляду місця події від 14.01.2019 року та протоколах пред`явлення осіб для впізнання від 14.01.2019 року.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з часу отримання ними копії ухвали.

С У Д Д І:

ОСОБА_34 ОСОБА_35 ОСОБА_36 р о л ь