Дата документу 15.09.2021 Справа № 322/141/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 322/141/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1171/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2021 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 29 квітня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Очеретине Ясинуватського району Донецької області, громадянин України, не маючий освіти, не працюючий, не одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 28 липня 2010 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186, ст. 69 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. Звільнений 25 січня 2011 року по відбуттю строку покарання;

2) 12 листопада 2012 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 7 грудня 2012 року по відбуттю строку покарання;

3) 10 серпня 2016 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

4) 25 жовтня 2017 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 3 червня 2020 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 дні,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 25 жовтня 2017 року та призначено остаточне покарання у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

8 лютого 2021 року, приблизно о 19.30 годині, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна та особистого збагачення, проник на частково огороджену територію домоволодіння ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_1 , де діючи повторно, намагався таємно викрасти належний останньому газовий балон, що знаходився біля приміщення господарчої будівлі, ємністю 50 л, вартістю 750 грн., у якому містилося 15 л газу пропан, вартістю 212,70 грн., але не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був застигнутий безпосередньо на місці вчинення злочину потерпілим ОСОБА_9 . У результаті своїх злочинних дій ОСОБА_7 намагався спричинити потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 950 грн.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 неграмотний, не вміє читати та писати, до школи не ходив, за все своє життя навчився тільки ставити підпис, а даних про наявність у нього середньої освіти або хоча б навчання у начальних класах прокурор не надав.

Разом з тим, на досудовому розслідуванні йому вручались процесуальні документи, проводили допит, але він не розумів, що підписує та які документи йому вручають.

Таким чином, як на досудовому слідстві, так і на початку судового розгляду ОСОБА_7 був позбавлений права на захист, а присутність захисника в такому випадку є обов`язковою.

Право на захист реалізується через дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в частині забезпечення права підозрюваного, обвинуваченого на обізнаність з приводу підозри та обвинувачення, тому на досудовому слідстві не були дотримані вимоги КПК України, оскільки ОСОБА_7 не був обізнаний у тому, в чому саме його підозрюють.

За таких обставин, ОСОБА_7 фактично не отримав повідомлення про підозру та обвинувальний акт, а також не був ознайомлений з матеріалами кримінального провадження.

Вважає, що порушення права на захист на стадії досудового розслідування не може бути підмінено або компенсовано на подальших стадіях процесу.

Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити.

У судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 підтримала апеляційну скаргу без доповнень.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду зазначив, що під час досудового розслідування йому надавали процесуальні документи та зачитували їх. Він розумів, що його обвинувачують у крадіжці газового балону. Слідчий експеримент проводився за участю захисника, під час його проведення він показав, де саме біля душу взяв балон, його просили сказати, що він взяв його в душі. Викрадений балон хотів продати.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги та зазначив, що слідчий експеримент проводився в присутності адвоката. Обвинувачений під час досудового розслідування не повідомляв про свою неграмотність, і лише в суді він повідомив, що не вміє читати. Обвинувачений все розповідав на досудовому слідстві та в суді першої інстанції, а в апеляційному суді це підтвердив та сказав, що всі документи йому зачитували.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, виклавши їх у вироку.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.
Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями самого обвинуваченого, потерпілого, свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.
Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених в обвинувальному акті, визнав частково (заперечував лише факт викрадення балона з приміщення літнього душу) та повідомив, що обвинувачення йому зрозуміле, він добровільно визнає себе винуватим, щиро розкаюється.
Відповідно до наявного в матеріалах провадження технічного запису та журналу судового засідання від 9 березня 2021 року обвинувачений ОСОБА_7 у суді показав, що він дійсно намагався викрасти газовий балон, що стояв біля приміщення літнього душу, з метою подальшої здачі цього балону як металобрухту. З цією метою він взяв балон до рук та направився до виходу з території домоволодіння потерпілого, але був помічений останнім, тому викинув газовий балон і припинив дії, направлені на його викрадення (а.с. 63-64).

Таким чином, в суді першої інстанції обвинувачений не заперечував факту вчинення замаху на крадіжку та повідомив конкретні обставини його вчинення, а також підтвердив час, місце, спосіб вчинення кримінального правопорушення.

Проте, після постановлення обвинувального вироку та призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі з його реальним відбуванням, в апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 виклала позицію, яка зводилась до того, що незважаючи на визнання обвинуваченим своєї вини, під час досудового розслідування та судового розгляду було порушено право ОСОБА_7 на захисту, оскільки він неграмотний, не вміє читати та не розумів зміст процесуальних документів, які йому вручались.
Апеляційним судом перевірено такі доводи захисника обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , і враховуючи показання обвинуваченого, які без жодних сумнівів доводять, що кримінальне правопорушення вчинив саме ОСОБА_7 , колегія суддів приходить вважає, що з урахуванням усіх обставин, у даному кримінальному провадженні не було порушено право ОСОБА_7 на захист.
Так, у суді першої інстанції обвинувачений визнав свою вину, самостійно надав логічні та послідовні пояснення з приводу обставин замаху на викрадення майна потерпілого, добровільно надавав конкретні відповіді на уточнюючі запитання учасників судового провадження, підтверджував час та спосіб вчинення замаху на крадіжку, а тому вказані показання жодним чином не виглядають надуманими та такими, що надані з метою обмовити себе, і сумнівів у їх правдивості у колегії суддів, так само, як і у суду першої інстанції, не викликають.
Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив наданий стороною обвинувачення протокол проведення слідчого експерименту від 16 лютого 2021 року за участі ОСОБА_7 та відеозапис до нього (а.с. 46-55, 60), якому зробив обґрунтовану оцінку, а вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що саме обвинувачений ОСОБА_7 вчинив замах на таємне викрадення газового балону, належного потерпілому ОСОБА_9
Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Доводи апеляційної скарги про порушення права ОСОБА_7 на захист є необґрунтованими з огляду на наступне.
Забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого у кримінальному провадженні - одна з найважливіших гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених ст. 59, ст. 63 ч. 2, ст. 129 ч. 3 п. 5 Конституції України та міжнародними актами, які є частиною національного законодавства щодо прав людини і основоположних свобод (ст. 11 Загальної декларації прав людини; ст. 14 ч. 3 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права; ст. 6 ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово підкреслював, що сумлінне забезпечення здійснення прав, гарантованих ст. 6 Конвенції, є обов`язком держави. Адекватний захист обвинуваченого як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства.
Відповідно до ст.ст. 59, 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист. Кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Згідно з вимогами ст. 49 ч. 1 п. 1 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, в тому числі у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.
Положення ст. 52 КПК України визначають випадки обов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні, проте у вказаному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 дані про необхідність обов`язкової участі захисника були відсутні з огляду на таке.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 (як і ч. 3 ст. 185) КК України не є особливо тяжким та у ОСОБА_7 , який є громадянином України, не встановлено наявності психічних чи фізичних вад, внаслідок яких він не здатний повною мірою реалізувати свої права, як і не встановлено того, що він не володіє мовою, якою ведеться кримінальне провадження.
Під час здійснення досудового розслідування ОСОБА_7 брав участь у слідчих діях, зокрема під час проведення слідчого експерименту, добровільно продемонстрував обставини вчинення ним замаху на крадіжку, відповідав на запитання та не вказував про те, що він не розуміє мову, якою ведеться розслідування, або йому не зрозумілі його права, що підтверджується його підписами.
Крім того, з постанови про залучення захисника від 16 лютого 2021 року вбачається, що ОСОБА_7 виявив бажання, щоб в окремій процесуальній дії слідчому експерименті взяв участь захисник, тому вказана слідча дія проводилась у присутності адвоката ОСОБА_10 , від якого жодних заяв, клопотань чи заперечень не надходило (а.с. 56-57).
Із розписки від 17 лютого 2021року, наданої прокурору Новомиколаївського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_11 вбачається, що підозрюваний ОСОБА_7 отримав копію обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0000004 від 8 лютого 2021 року, і копію реєстру матеріалів досудового розслідування та будь-яких зауважень чи клопотань щодо порушення чи не роз`яснення йому прав не вказав (а.с. 8).
За таких обставин, ні у слідчого, ні у прокурора не було підстав вважати, що участь захисника у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 є обов`язковою, а він сам заяв про залучення захисника (крім проведення слідчого експерименту) також не подавав.
Суд першої інстанції належним чином роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_7 його права та обов`язки, надавши відповідну пам`ятку, з`ясувавши чи зрозумілі йому права та чи потрібен йому захисник, на що отримав від обвинуваченого чітку стверджувальну відповідь, що права і обов`язки йому є зрозумілими. Порушень вимог ст.ст. 278, 290, 291 КПК України судом встановлено не було.
Крім того, з аудіозапису судового засідання від 24 березня 2021 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 повідомив про своє невміння читати, на що головуючий суддя, встановивши, що участь у справі захисника є обов`язковою, постановив ухвалу про доручення Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Донецькій та Запорізькій областях призначити адвоката для здійснення захисту прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 (а.с. 75).
На виконання цієї ухвали 25 березня 2021 року Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Донецькій та Запорізькій областях було видане доручення № 028-0002771 адвокату ОСОБА_8 для забезпечення надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_7 та було вказано їй прибути 8 квітня 2021 року до Новомиколаївського районного суду Запорізької області.
Захисник ОСОБА_8 прибула 8 квітня 2021 року в судове засідання місцевого суду та просила відкласти його розгляд для забезпечення їй можливості ознайомитися із матеріалами кримінального провадження, при цьому обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував щодо здійснення його захисту цим захисником за призначенням.
В подальших судових засіданнях обвинувачений ОСОБА_7 не повідомляв, що не розуміє українську мову, потребує перекладача або не знайшов спільну мову з призначеним захисником, не заперечував щодо призначеного захисника ОСОБА_8 .
Отже, обвинувачений ОСОБА_7 не був обмежений у праві на правову допомогу, і вказаний висновок узгоджується з позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 24 червня 2021 року у справі № 404/2352/20 (провадження № 51 - 1680 км 21).

Крім того, безпосередньо в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 категорично підтвердив, що йому було зрозуміло, в чому саме його звинувачують, а усі процесуальні документи йому зачитувались вголос.
За таких обставин, встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.
Вирок суду першої інстанції відповідає встановленим до нього вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України, і колегія суддів не вбачає порушень права ОСОБА_7 на захисту.
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 29 квітня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4