Провадження № 11-кп/824/2092/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 січня 2021 року,яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, який має середню освіту, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат,
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, 06.12.2015 року близько 02 години 00 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 біля магазину побутової техніки «Техномережа F5», маючи прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб поблизу, шляхом підбору ключа, відімкнув навісний замок на дверях для службового користування вказаного приміщення, проник до нього, звідки таємно викрав матеріальні цінності, а саме: мoнітор TFT ACER 21.5" V226HQLAbmd (UM.WV6EE.A09) 16:9 VA DVI Ml F7C8540 вартістю 3014 гривень 29 копійок;- флеш-драйв Transcend Jet Flash 350 16 GB вартістю 150 гривень 02 копійки;флеш-драйв Transcend Jet Flash 700 16GB USB 3.0 Black; вартістю 168 гривень 92;флеш-драйв Verico 4 GB Wanderer Gray вартістю 92 гривні 97 копійок;флеш-драйв Verico 8 GB Evolution TM 05 Gray вартістю 139 гривень 13 копійок;карта пам`яті Kingston micro SDHC 16 GB class 4 + SD Adapter вартістю 120 гривень 46 копійок;карту пам`яті Silicon Power micro SDHC 4 GB card class 4 + Adapter; вартістю 151 гривня 22 копійки;карту пам`яті Sandisk SDHC 8 GB (class 4); вартістю 135 гривень 31 копійка,карту пам`яті Sandisk SDHC 16 GB (class 4); вартістю 188 гривень 31 копійка,карта пам`яті Sandisk SDHC 4 GB (class 4 вартістю 132 гривні 41 копійка;карту пам`яті Sandisk SDHC 8 GB (class 4); вартістю 135 гривень 31 копійка, комп`ютерну мишку A4 Teck X748K; Чорна, USB вартістю 479 гривень 85 копійок,комп`ютерну мишку Crown CMXG 804; вартістю 296 гривень 64 копійки, комп`ютерну мишку Logitech Gaming Mouse G100S Black вартістю 664 гривні 29 копійок;жорсткий диск IT HDDWD 250 GB; WD2500AAJB вартістю 1581 гривня 47 копійок;планшет Ergo Tab Slim 8 GB sA, вартістю 4096 гривень 33 копійки;флеш-драйв Good Ram Colour 8 GB; GOODRAM COLOUR 8 GB UKRAINE, Blue/Yellow 3 штуки, вартістю за одну 101 гривня, на суму 305 гривень 64 копійки,флеш -драйв Good Ram Eco 8 GB, вартістю 204 гривні 31 копійка; ІТ вентилятор (куллер) Spire cool Gate (SP996SI-VI-PWN); black вартістю 761 гривня 97 копійок,ІТ вентилятор (куллер) Spire cool Gate 2.0 (SP988N1-V3-PWN); вартістю 1131 гривень 41 копійка,материнську плату IT/MB ASROCK FM2A55M-VG3+ вартістю 1117 гривень 39 копійок;материнську плату IT/MB Asus H61M K (90MB0FP0 Moeayo вартістю 1273 гривні 60 копійок;материнську плату IT/MB Asus S1150 B85 B85 Plus; вартістю 2293 гривні 70 копійок;карту оперативної пам`яті ITGOOD RAM DDR 1GB 400 Mhz блістер GR400 D64 вартістю 552 гривні 06 копійок;карту оперативної пам`яті ITGOOD RAM DDR2 1GB 800 Mhz PC 6400 вартістю 377 гривень 47 копійок;планшет Modecom 1002 вартістю 3342 гривні 05 копійок;телевізор Lcd TV32 «Ergo LE 32 MT 4W» 022 вартістю 5763 гривень 38 копійок;ноутбук Lenovo A100 с/н 80QQ0099UA із зарядним пристроєм; Note/14-16 LENOVO 100-15 (80QQ0099UA) PFOCLOKO вартістю 8617 гривень 19 копійок;жорсткий диск IT/HDD WD 250Gb 7200rpm 8Mb IDE WD2500AAJB вартістю 1581 гривня 47 копійок;WI-FI роутерTP-Link білого кольору TL-WR841N S214c115006340 вартістю 400 гривень на загальну суму 39 268 грн 38 копійок.

Після вчинення злочину ОСОБА_9 , з місця злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 39 268 грн 38 коп.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, який застосувати до ОСОБА_9 положення ст. 69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 185 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку та покласти на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України на термін іспитового строку.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом не досліджено та не приділено достатньої уваги наявності в обвинуваченого ускладненого стану здоров`я, здійснення останнім матеріального забезпечення та утримання матері, яка потребує періодичного нагляду з боку членів родини та лікарів, а також бабусі похилого віку, що свідчить про наявність стійких соціальних зв`язків, відсутність будь-яких адміністративних стягнень та наявності постійного місця роботи, також процесуальну поведінку обвинуваченого під час досудового розслідування та судового розгляду, а тому вважає, що вказані обставини свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання та застосування іспитового строку.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку з тим, що невстановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд належним чином не перевірив всі докази, оцінку кожному доказу не надав, не зазначив конкретно ті докази, які на думку суду підтверджують встановлені судом обставини та доводять винуватість ОСОБА_9 , також не надав оцінки клопотанням сторони захисту щодо визнання доказів недопустимими. Вказує, що висновки суду мають суттєві суперечності, у вироку не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші докази, зокрема показання ОСОБА_9 . Захисник підкреслює, що оригінали актів-прийому передачі продукції №1,12,24,38,54,57,60,69,78,81,86,90,94,95,96 в матеріалах справи відсутні, а в ксерокопіях актів відсутні відомості про серійні номера товарів, відсутні індивідуальні ознаки товарів по яким потерпілий взмозі їх впізнати. Підкреслює, що суд не звернув уваги на те, що протокол огляду речових доказів з ілюстраційними таблицями від 30.04.2016 року є недопустимим доказом, оскільки огляд речових доказів чинним КПК України не передбачений, а предмети, які оглядав ОСОБА_10 , ще не набули статусу речових доказів. Також зазначає, що судово-товарознавча експертиза від 05 червня 2016 року щодо вартості викраденого майна проведена неповноважною особою, оскільки експерт ОСОБА_11 відсутній у Державному реєстрі атестованих судових експертів. Також захисник зауважує, що ОСОБА_10 не може бути визнаний потерпілим, оскільки не був власником товару, а ніс обов`язок реалізувати переданий йому товар.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка заперечила проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Винуватість ОСОБА_9 у таємному викраденні чужого майна, поєднаному з проникненням у приміщення, за обставин, викладених у вироку, стверджується доказами, що містяться у:
- поясненнях обвинуваченого про те, що він дійсно працював у магазині ОСОБА_12 , але припинив трудові стосунки і 05.12.2015 року приходив до магазину за власними речами;
- поясненнях потерпілого ОСОБА_10 про те, що 06.12.2015 року зранку був виявлений факт проникнення до його магазину та викрадення з нього товару, а пізніше частина викраденого товару була виявлена за місцем проживання ОСОБА_9 , який працював у магазині і був звільнений;
- показаннях свідка ОСОБА_13 , який повідомив, що 05.12.2015 року до магазину приходив ОСОБА_9 та намагався знайти свої речі, але не знайшов їх;
- показаннях свідка ОСОБА_14 , який при відкритті магазину 06.12.2015 року першим помітив крадіжку та повідомив власника магазину;
- протоколі огляду місця події, яким зафіксована обстановка у магазині після викрадення майна;
- копіях розписок та актів прийому передачі продукції, яким стверджується факт перебування викраденого майна у магазині станом на 05.12.2015 року;
- протоколі обшуку місця проживання обвинуваченого, під час якого було виявлено майно, яке потерпілий ОСОБА_12 впізнав як таке, що було викрадене з магазину в ніч на 06.12.2015 року;
- у протоколі проведення слідчого експерименту з обвинуваченим, який під час слідчої дії детально розповідав про механізм проникнення до магазину з метою забрати свій планшет, про виникнення умислу на викрадення товару з магазину після того, як знайшов свій планшет, та про деталі заволодіння чужим майном та переміщення його за межі магазину.
Сукупності доказів у кримінальному провадженні суд надав належну оцінку та дійшов вірного висновку про кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про недопустимість доказів, які містяться у ксерокопіях актів та розписок, протоколі огляду викраденого майна, висновку товарознавчої експертизи підтверджень при апеляційному розгляді не знайшли.
Відповідно до вимог ч.1 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Проте, сторона захисту, посилаючись в апеляційній скарзі на неналежну оцінку судом доказів на предмет їх допустимості, до суду апеляційної інстанції не з`явилась, обґрунтованих клопотань про дослідження доказів в судовому засіданні в порядку ч.3 ст.404 КПК України не заявила, не застосувавши належні засоби для захисту правової позиції.
Таким чином, стороною захисту не доведено, що зазначені у апеляційній скарзі докази здобуті з порушенням вимог ст.86,87 КПК України.
Покарання ОСОБА_9 у виді 3-х років 6 місяців позбавлення волі призначене судом з дотриманням вимог ст.50,65 КК України з урахуванням даних про особу обвинуваченого, ступеню тяжкості вчиненого злочину, відсутності обставин, що обтяжують чи пом`якшують його покарання.
Відповідно до вимог ст.69 КК України суд може призначити більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення з врахуванням особи винного.
Матеріали справи не містять даних про наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про необхідність застосування вимог ст..69 КК України суперечать вимогам Закону про кримінальну відповідальність.
Проте, вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про доцільність звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України є слушними.

За вимогами ст..75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5-ти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як випливає із змісту вироку, суд не врахував належним чином тих обставин, що ОСОБА_9 вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, а викрадене майно повернуто потерпілому.
Зазначене, на думку колегії суддів, свідчить про доцільність застосування вимог ст.75 КК України, так як виправлення засудженого ще можливе без відбування покарання, але в умовах обов`язкового контролю за його поведінкою з боку уповноваженого органу з питань пробації.
З огляду на наведене апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 слід задовольнити частково, а вирок щодо ОСОБА_9 змінити, пом`якшивши йому покарання шляхом застосування вимог ст.75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.
Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 січня 2021 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання змінити.

Покарання , призначене ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України, пом`якшити.

На підставі ст..75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до вимог ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: