ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 626/488/20 Головуючий у І інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/159/22 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.125, ч.ч.1,2 ст.185, ч.1 ст.289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого- ОСОБА_2 ,
суддів- ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря- ОСОБА_5
прокурора- ОСОБА_6 ,
обвинуваченого- ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу прокурора Харківської області на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 31.07.2020 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000371 від 02.07.2019, стосовно ОСОБА_7 за частиною 1 статті 125, частинами 1, 2 статті 185, частиною 1 статті 289 КК України,-

в с т а н о в и л а:

Вироком Красноградського районного суду Харківської області від 31 липня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Вовківка Кегичівського району Харківської області, українець, громадянин України, не одружений, освіта професійно технічна, не працюючий, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених частиною 1 статті 125, частинами 1, 2 статті 185, частиною 1 статті 289 КК України з призначенням покарання:

-за частиною 1 статті 125 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;

-за частиною 1 статті 185 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

-за частиною 2 статті 185 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;

-за частиною 1 статті 289 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

Відповідно до статті 70 КК України за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 3 (трьох) років обмеження волі та штрафу у розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, який на підставі частини 3 статті 72 КК України виконувати самостійно.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі звільнено з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 (один) рік. Згідно з частиною 1 статті 76 КК України покладено на нього наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробацїї; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 30 червня 2019 року після 02-ї години 30 хвилин перебував поруч з будинком за адресою: АДРЕСА_2 . Під час раптово виниклої сварки з ОСОБА_8 умисно заподіяв їй тілесні ушкодження. Обвинувачений завдав один удар в живіт , один удар ногою по голові та близько п`яти ударів в область голови потерпілої. ОСОБА_8 отримала тілесні ушкодженні у виді чисельних синців на обличчі та нижніх кінцівках, які за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 05 вересня 2019 року приблизно з 01-ї години знаходився поруч з під`їздом № 3 будинку АДРЕСА_3 . У відчиненому під`їзді помітив мопед Honda Dio, 2006 року випуску, який коштував за висновком судово-товарознавчої експертизи НДЕКЦ МВС України №6- 1/21СЕ-20 від 29.01.2020 року 7830 грн., що належав потерпілому ОСОБА_9 , яким вирішив заволодіти. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, протиправно, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, з метою заволодіння транспортним засобом, обвинувачений ОСОБА_7 перемістив транспортний засіб за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де його зберігав до 08 січня 2020 року. Потерпілим заявлено цивільний позов, на думку ОСОБА_9 , йому заподіяна матеріальна шкода в сумі 11300 грн та моральні збитки в сумі 10000 грн.

Також в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_7 05 грудня 2019 року приблизно о 20-й годині знаходився поруч з будинком АДРЕСА_4 . З корисливих мотивів, скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає обвинувачений шляхом вільного доступу вчинив крадіжку трьох прожекторів LED IP 65, що коштували за висновком судово-товарознавчої експертизи № 13 від 11.02.2020 року 108 грн кожен. Своїми діями обвинувачений завдав Департаменту житлово-комунального господарства та розвитку інфраструктури Харківської ОДА збитки на 324 грн, викраденим майном розпорядився на свій розсуд.

ОСОБА_7 14 грудня 2019 року приблизно о 21-й годині з корисливих мотивів, знаходився поруч з будинком АДРЕСА_5 . Скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, обвинувачений шляхом вільного доступу та повторно вчинив крадіжку камери відеоспостереження Kinzer wired, що коштувала за висновком судово-товарознавчої експертизи № 13 від 11.02.2020 року 599 грн. Своїми діями обвинувачений завдав ОСОБА_10 збитки на 599 грн, викраденим майном розпорядився на свій розсуд.

Крім цього, ОСОБА_7 17 грудня 2019 року приблизно о 18-й годині з корисливих мотивів, знаходився поруч з будинком на АДРЕСА_6 . Скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, обвинувачений шляхом вільного доступу та повторно вчинив крадіжку камери відеоспостереження Falcon Eye, що коштувала за висновком судово-товарознавчої експертизи № 13 від 11.02.2020 року 425 грн. Своїми діями обвинувачений завдав ОСОБА_11 збитки на 425 грн, викраденим майном розпорядився на свій розсуд.

Також обвинувачений ОСОБА_7 19 грудня 2019 року приблизно о 20-й годині знаходився поруч з будинками АДРЕСА_7 та АДРЕСА_8 . З корисливих мотивів, скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, обвинувачений шляхом вільного доступу та повторно вчинив крадіжку трьох прожекторів LED IP 65, що коштували за висновком судово-товарознавчої експертизи № 13 від 11.02.2020 року 108 грн кожен та прожектор LED IP 65 «5054», вартістю за висновком судово-товарознавчої експертизи № 13 від 11.02.2020 року 287 грн. Своїми діями обвинувачений спричинив Департаменту житлово-комунального господарства та розвитку інфраструктури Харківської ОДА збитки на 611 грн, викраденим майном розпорядився на свій розсуд.

Не погодившись з вказаним вироком, прокурор Харківської області подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню статті 75 КК України, що потягло неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість, а також неправильним застосуванням кримінального закону частини статті 72 КК України та статті 70 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за частиною 1 статті 125 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн; за частиною 1 статті 185 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі; за частиною 2 статті 185 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі; частиною 1 статті 289 КК України 3 (трьох) років обмеження волі. Відповідно до статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити 3 (три) роки обмеження волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді трьох років обмеження волі із застосуванням статті 75 КК України не мотивував своє рішення про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням та не в повному обсязі врахував, що обвинувачений, офіційно не працює, скоїв 6 епізодів злочинної діяльності, з яких 4 пов`язані із таємним викраденням чужого майна, а також незаконним заволодінням транспортним засобом, спричинену шкоду не відшкодував.

Крім того, ОСОБА_7 скоїв умисний злочин, передбачений частиною 1 статті 125 КК України, спричинивши тілесні ушкодження жінці, скориставшись своєю перевагою наніс один удар в живіт, один удар ногою по голові та близько 5 ударів по голові.

Також прокурор вказує, що злочини ОСОБА_7 були скоєні у період з червня по грудень 2019 року, тобто упродовж певного часу, що свідчить про кримінальну спрямованість поведінки останнього.

Вважає, що посилання у вироку суду на щире каяття ОСОБА_7 не може бути підставою для застосування статті 75 КК України, без врахування конкретних обставин його вчинення, характеристики особи підсудного.

Крім того зазначає, що суд першої інстанції у вироку стосовно ОСОБА_7 призначив йому покарання за частиною 1 статті 125 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, а призначаючи покарання за сукупністю вироків, відповідно до статті 70 КК України та застосувавши принцип поглинання покарань, допустив його до самостійного виконання, чим фактично порушив вимоги частини 3 статті 72 КК України, склавши призначені покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та зауважив, що наразі наявні підстави для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за частиною 1 статті 125 КК України на підставі пункту 1 частини 1 статті 49 КК України та закриття провадження кримінального провадження в цій частині обвинувачення, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив звільнити його від кримінальної відповідальності за частиною 1 статті 125 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.

Фактичні обставини кримінальних правопорушень і кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за частиною 1 статті 125, частиною 1 статті 185, частиною 2 статті 185, частиною 1 статті 289 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно з положеннями частини 1 статті 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.
Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 284 та частини 1 статті 285 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.
Відповідно до частини 3 статті 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.
З аналізу цих вимог закону слідує, що суд за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених статті 49 КК України, та за згодою підозрюваного, обвинуваченого ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого, підсудного від кримінальної відповідальності.
Відповідно до частини 2 статті 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 125 КК України, відноситься до кримінального проступку, який ОСОБА_7 було вчинено 30.06.2019.
Інші кримінальні правопорушення, у вчиненні яких ОСОБА_7 було визнано винним, а саме передбачені: частиною 1 статті 185 КК України кримінальний проступок, частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 289 КК України нетяжкі злочини, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 (п`яти років).
Вказані кримінальні правопорушення вчинено після вчинення кримінального проступку, передбаченого частиною 1 статті 125 КК України, та до закінчення строку, зазначеного у частині 1 статті 49 КК України. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення останнього злочину 19.12.2019.
Отже, 19.12.2021 строк, визначений пунктом 1 частини 1 статті 49 КК України, закінчився.
Щодо призначення остаточного покарання та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, на підставі статті 75 КК України, колегія судів зазначає таке.
Відповідно до вимог частини 1 та 2 статті 65 КК України, покарання винній особі має бути призначено у межах санкції закону, за яким її визнано винною, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу, із урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з частиною 1 статті 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції прийняв до уваги, що внаслідок визнання своєї провини, обвинувачений зробив належні висновки для себе, щодо неприпустимості будь-яких злочинних дій в майбутньому, що свідчить про його бажання виправитись. За час, що минув з моменту вчинення кримінальних правопорушень, обвинувачений не притягувався до адміністративної або кримінальної відповідальності, що об`єктивно свідчить про щирість його каяття та намір виправитися та утримуватися від протиправної поведінки. Також судом враховано, що обвинувачений на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризуються добре, має родину, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався. Враховуючи вказані обставини, позиції потерпілого і прокурора, суд вважав за можливе звільнити обвинуваченого відповідно до статті 75 КК України від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк один рік та з покладенням відповідно до частини 1 статті 76 КК України обов`язків.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 , а також попередження вчинення ним нових злочинів можливе без його ізоляції від суспільства, а тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині вважає безпідставними.
З огляду на встановлені обставини та враховуючи положення статей 49 КК України, 284, 285 КПК України, заяву ОСОБА_7 про звільнення від кримінальної відповідальності за частиною 1 статті 125 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, колегія суддів звільняє ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за частиною 1 статті 125 КК України, а кримінальне провадження в цій частині обвинувачення підлягає закриттю.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 284, 285, 405, 407, 419 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 31.07.2020 стосовно ОСОБА_7 змінити.

На підставі пункту 1 частини 1 статті 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за частиною 1 статті 125 КК України, а кримінальне провадження в цій частині обвинувачення закрити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:

-за частиною 1 статті 185 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

-за частиною 2 статті 185 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;

-за частиною 1 статті 289 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

Відповідно до частини 1 статті 70 КК України за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 (один) рік.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини 1 статті 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок Красноградського районного суду Харківської області від 31.07.2020 стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді: