Справа №577/4324/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/827/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне заволодіння транспортним засобом
УХВАЛА
Іменем України

15 вересня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 577/4324/20 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18.03.2021, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

установила:

У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 просить змінити вирок суду та призначити ОСОБА_9 покарання без реального позбавлення волі, оскільки він визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, вибачився перед потерпілим, який не має до нього претензій. Крім того, викрадений т/з був повернутий власнику, ОСОБА_9 має постійне місце роботи та позитивно характеризується.

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18.03.2021 ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, і йому призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі строком 3 роки без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, з урахуванням покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду від 21.10.2020 за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком 3 роки, від якого ОСОБА_9 звільнений на підставі ст. 75 КК з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 1 місяць без конфіскації майна. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1307,60 грн.

Згідно вироку, ОСОБА_9 11.10.2020 близько 17:45, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в АДРЕСА_1 , повторно, незаконно заволодів мопедом марки «Дельта 50» д. н. НОМЕР_1 вартістю 2830 грн, що належить ОСОБА_11 .

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу захисника, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка заперечила проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості та призначення покарання без реального відбування покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу.

Так, ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті (частині статті) Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру, в тому числі й ст. 69 КК, згідно якої за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

При визначенні виду і розміру покарання необхідно також враховувати й те, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «пропорційності», тобто коли призначене особі покарання є непропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12), а тому тяжкість вчиненого кримінального правопорушення не повинна бути основним визначальним фактором щодо покарання. При цьому колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

При призначенні ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, врахував ступінь тяжкості вчиненого останнім кримінального правопорушення, особу винного, обставини, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, і дійшов цілком обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання саме у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК строком 3 роки без конфіскації майна, яке на думку колегії суддів відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Визначене судом покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю, обставинами вчиненого та особою обвинуваченого, що розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненим правопорушенням, тому вид і розмір призначеного ОСОБА_9 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Зазначені в апеляційній скарзі захисника обставини відносно того, що т/з був повернутий власнику, ОСОБА_9 визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, має постійне місце роботи, позитивно характеризується, вибачився перед потерпілим, який не має до нього претензій, в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, ці обставини не свідчать про явну невідповідність покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також не є безумовними підставами призначення обвинуваченому ще більш м`якого покарання.

Також не встановлено підстав для застосування ст. 75 КК, оскільки тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого та фактичні обставини кримінального провадження не свідчать про можливість його виправлення шляхом звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, положеннями ст. 70 КК визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, згідно яких якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими ч. 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань (ч. 4).

У той же час, призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК, має ряд особливостей, з урахуванням яких, загальний алгоритм призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК передбачає такі елементи: 1) одержання точних даних про покарання, призначене особі попереднім вироком/попередніми вироками та у разі відбуття призначеного покарання, точного визначення його відбутої частини; 2) призначення покарання за кримінальне правопорушення, вчинене до постановлення попереднього вироку, а якщо вчинено декілька таких кримінальних правопорушень, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то призначення покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо; 3) визначення покарання за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень; 4) призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, встановлених попереднім та новим вироками; 5) зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, покарання, відбутого за попереднім вироком/попередніми вироками, якщо таке зарахування можливе.

При цьому, призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окреме кримінальне правопорушення. Суд також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК.

Крім того, якщо особа, щодо якої застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інше кримінальне правопорушення, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Таке тлумачення закону про кримінальну відповідальність є усталеною судовою практикою ВСУ і ККС ВС, оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інше кримінальне правопорушення, вчинене до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком.

Протилежний підхід суперечив би положенням кримінального процесуального закону (ст. 24 КПК) та підривав би презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч. 2 ст. 21 КПК). Крім того, в більш широкому контексті така правова позиція є єдино можливою з огляду на ч. 2 ст. 19 Конституції України, яка вимагає від органів державної влади діяти в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, і йому призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі строком 3 роки без конфіскації майна, яке підлягає реальному виконанню. При цьому вказане кримінальне правопорушення ОСОБА_9 вчинив до ухвалення попереднього вироку Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21.10.2020, за яким у свою чергу він засуджений до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки та на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з іспитовим строком із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про необхідність застосування положень ч. 4 ст. 70 КК, але в цьому випадку остаточне покарання має бути призначене шляхом ухвалення рішення про окреме виконання покарань за цим та попереднім вироками окремо, а не про їх часткове складання, що є неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно ч. 1 ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а згідно положень ч. 2 ст. 404 цього Кодексу суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі вимог апеляційної скарги захисника та змінити вирок суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення ОСОБА_9 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 413, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18.03.2021 відносно ОСОБА_12 змінити в частині призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, призначене судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком три роки без конфіскації майна та покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21.10.2020, за яким ОСОБА_13 засуджений до покарання у виді позбавлення волі строком три роки та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4