ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №621/1848/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/1742/21 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_9 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 25 листопада 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровськ, громадянина України, не одруженого, із середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-28.12.1989 року Жовтневим районним судом м.Дніпропетровська за ч.4 ст.81 КК УРСР на 5 років позбавлення волі, звільненого 06.11.1992 року;
-21.09.1993 року Жовтневим районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.229-6 КК України на 1 рік виправних робіт;
-16.04.1994 року Жовтневим районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.229-6 КК України із застосуванням ст.43 КК України на 2 роки 10 місяців позбавлення волі, звільнений 29.05.1997 року;
-01.12.1998 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.ч.2, 3 ст.140, ч.3 ст.141, ст.145 КК України із застосуванням ч.1 ст.42 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 08.11.2003 року;
-23.03.2005 року Баглейським районним судом м.Дніпродзержинськ за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки;
-10.05.2006 року Баглейським районним судом м.Дніпродзержинськ за ч.2 ст.186, ст.71 КК України на 4 роки 3 місяців позбавлення волі, звільнененого 02.09.2009 року;
-14.04.2011 року Заводським районним судом м.Дніпродзержинськ за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого 15.02.2014 року по відбуттю строку покарання,

засуджено:

-за ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст.186 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання покарань, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання 8 років позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за епізодом від 20.08.2017 року та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю того, що це кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_8 .

Як установив суд, 04 березня 2016 року приблизно о 02 год. 30 хв., ОСОБА_8 перебуваючи у третьому вагоні електропоїзду №6407 сполученням Харків-Ізюм, який знаходився на 1 платформі Південного вокзалу м.Харкова, маючи намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи свої протиправні дії, підійшов до потерпілої ОСОБА_10 , яка знаходилась у вказаному вагоні електропоїзду та із застосуванням насильства, що не є небезпечним для здоров`я потерпілої, викрутив останній руки за спину, від чого у ОСОБА_10 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 1409-ая/16 від 04.03.2016 утворились тілесні ушкодження у вигляді синця та припухлості м`яких тканин лівої кісті, які за ступенем тяжкості викликають незначні скороминущі наслідки, тривалість яких не перевищує 6 діб і за цією ознакою відносяться до легких тілесних ушкоджень. Після цього, реалізуючи свій намір відкрито із правої кишені куртки одягненої на потерпілу ОСОБА_10 викрав годинник «Восток» вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1581 від 18.03.2016 року - 120 грн.
ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на 120 грн.
Крім того, 05 травня 2017 року близько 21 год., перебуваючи по вулиці Донецьке шосе в с.Зідьки Зміївського району Харківської області, у ОСОБА_8 повторно виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
З метою реалізації свого умислу, ОСОБА_8 , в той же день та час, прийшов до ділянки місцевості поруч із домоволодінням АДРЕСА_2 , де переконавшись, що його дії ніким помічені не будуть, через незачинену хвіртку увійшов до території двору даного домоволодіння, де шляхом пошкодження вікна, проник до приміщення будинку, звідки таємно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою наживи, повторно, вчинив крадіжку кільця із золота 583 проби 14,31 грамів, кільця із золота 583 проби 2,90 грами, сережок із золота 583 проби 5,69 грамів, сережок із золота 583 проби 3,80 грами, кільця із золота 583 проби 1,37 грами, сережок із золота 583 проби 2,03 грами, сережок із золота 583 проби 1,84 грами, трьох кілець із золота 583 проби загальною вагою 14 грамів, браслет зі срібла 925 проби 10 грамів, кільця із срібла 925 проби 5 грамів, ланцюга із золота з кулоном 583 проби загальною вагою 7 грамів, кулону із золота ажурного із розписом 583 проби 7 грамів, ланцюга із золота 583 проби 5 грамів, ланцюга із срібла 925 проби 5 грамів, браслета зі срібла 925 проби 10 грамів, сережок срібних із халцедоном 925 проби 7 грамів, кільця та двох сережок із срібла 925 проби загальною вагою 5 грамів, загальною вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №113 від 11.08.2017 року 39 329,18 грн., що належать потерпілій ОСОБА_11 .
Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на вище вказану суму.
Крім цього, 08 липня 2017 року близько 01 год., перебуваючи по вул.Донецьке шосе в м.Зміїв Харківської області у ОСОБА_8 повторно виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
З метою реалізації свого умислу, ОСОБА_8 в той же день та час, прийшов до ділянки місцевості поруч із домоволодінням АДРЕСА_2 , де переконавшись, що його дії ніким помічені не будить, через незачинену хвіртку увійшов до території двору даного домоволодіння, де шляхом пошкодження вікна, проник до приміщення будинку, звідки таємно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою наживи, повторно, вчинив крадіжку телевізору ТМ «Reinford» TV 5111T, ТV - тюнеру TМ «Locus» 4100С, парової праски ТМ «Maestro» MR 316, машини кутової шліфувальної ТМ «COMPASS» 125, насосу водяного ТМ «PEDROLLO PKSm-60», чайника електричного ТМ «Sinbo sk 2354В», загальною вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №106 від 14.07.2017 року 3107,00 грн., що належать потерпілій ОСОБА_12 ..
Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на вищевказану суму.
Крім того, 10 вересня 2017 року, більш точного часу встановити не представилось за можливе, у ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Знаходячись на вул.Заливна в м.Зміїв, ОСОБА_8 підійшов до території приватного будинку №10-А, де переконавшись, що його дії ніким помічені не будуть, таємно, протиправно, з корисливих мотивів, повторно, проник до будинку вищезазначеного домоволодіння звідки вчинив крадіжку особистого майна, а саме телевізору «PHILIPS» NTSC 3.58/4.43 та музичний центр AIWA NSX-BL14 на загальну суму згідно висновку судово-товарознавчої експертизи - 1250 грн., що належить ОСОБА_13 .
Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на вищевказану суму.

Органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувався також у тому, що в ніч на 20 серпня 2017 року більш точного часу встановити не представилось за можливе, у нього, виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Перебуваючи біля території домоволодіння АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , переконавшись, що його дії ніким помічені не будуть, таємно, протиправно, з корисливих мотивів, повторно, через незачинені двері, проник до вищезазначеного будинку, звідки вчинив крадіжку мобільного телефону «FLY» модель FF178 вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №19780 від 25.10.2017 року 372 грн. 60 коп., що належить ОСОБА_9 . Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на вищевказану суму.
Дії ОСОБА_8 за цим епізодом органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням до житла, вчинена повторно.

Суд, виправдовуючи ОСОБА_8 , послався у вироку на те, що стороною обвинувачення не надано прямих доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за епізодом від 20.08.2017 року. Фактично викладене в обвинувальному акті обвинувачення ОСОБА_8 , ґрунтується на припущеннях і суб`єктивній позиції сторони обвинувачення.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні стверджує про неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що ОСОБА_8 було призначено покарання за ч.2 ст.186 КК України 3 роки позбавлення волі, тоді як санкція даної частини статті передбачає покарання від 4 до 6 років позбавлення волі. Крім того зазначив, що при ознайомленні зі звукозаписами судових засідань було встановлено, що у частини з них відсутній належний для прослуховування звукозапис, а саме у судових засіданнях від 15.05.2019 року, 02.03.2020 року, 17.07.2020 року, 30.09.2020 року. Наголосив, що у зазначених судових засіданнях було допитано потерпілу ОСОБА_9 по епізоду, за яким ОСОБА_8 було визнано невинуватим, а також допитувались за іншими епізодами свідки та потерпілі. Крім цього, у порушення вимог кримінального процесуального закону, в ході судового розгляду потерпілу ОСОБА_11 не привели до присяги. Просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Указала, що стороною обвинувачення не надано належних, допустимих та достовірних доказів щодо обвинувачення ОСОБА_8 у інкримінованих правопорушеннях. Зазначила, що сторона захисту у судових засіданнях наполягала на виклику потерпілої ОСОБА_10 за епізодом від 04.03.2016 року щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, однак суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за її відсутності та дослідження показань останньої в якості доказів. Відзначила, що ОСОБА_8 було призначено покарання за ч.2 ст.186 КК України 3 роки позбавлення волі, тоді як санкція даної частини статті передбачає покарання від 4 позбавлення волі. Просить вирок суду, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України за епізодами від 04.03.2016 року, 05.05.2017 року, 08.07.2017 року, 10.09.2017 року скасувати та закрити кримінальне провадження. Вирок суду в частині визнання ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за епізодом від 20.08.2017 року залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 посилається на неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що він не вчиняв інкримінованих правопорушень, у справі залишись не дослідженими обставини, які мають суттєве значення для постановлення судом законного та справедливого рішення. Просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Наголосила, що відповідно до ч.3 ст.21 КПК України кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку передбаченому цим Кодексом. Відзначила, що вона була позбавлена права приймати участь у розгляді кримінального провадження, де вона є потерпілою. Указала, що після отримання зміненого обвинувального акта та повістки про виклик у судове засідання, призначене на 23.11.2020 року, вона прибула до Зміївського районного суду Харківської області, однак не була допущена у судове засідання з незрозумілих причин, що відповідно до ч.3 ст.56 КПК України, є порушенням її прав. Зауважила, що вона встановила людину - Алакадієву Лізу, котра придбала у 2017 році у ОСОБА_8 вкрадений у неї мобільний телефон, та мала намір повідомити про ці обставини суду та просити суд викликати цього свідка для допиту. Також зауважила, що при новому судовому розгляді забезпечить явку до суду вищевказаної особи. Просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу і скаргу потерпілої, а апеляційні скарги обвинуваченого і захисника просив залишити без задоволення; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги та частково апеляційну скаргу прокурора, апеляційну скаргу потерпілої просили залишити без задоволення; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Доводи апеляційної скарги прокурора та захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, є обґрунтованими.

Відповідно до вимог, передбачених п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно положень п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Ця процесуальна норма є імперативною, тобто обов`язковою для застосування у всіх випадках.

Згідно приписів ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20.09.2012 року №108, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису працюють нормально та запис іде правильно. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.
Цих вимог закону судом першої інстанції належним чином не виконано.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, зокрема журналів судових засідань:

-запис судового засідання від 15.05.2019 року здійснювався за допомогою системи технічної фіксації судових процесів «Акорд» на цифровий носій №2019.05.15-12.36, за участю сторін судового провадження: прокурора ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_12 (а.с.147-148 т.1);

-запис судового засідання від 02.03.2020 року здійснювався за допомогою системи технічної фіксації судових процесів «Акорд» на цифровий носій №2020.01.22-14.07, за участю сторін судового провадження: прокурора ОСОБА_15 , захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_16 (а.с.68-70 т.4);

-запис судового засідання від 17.07.2020 року здійснювався за допомогою системи технічної фіксації судових процесів «Акорд» на цифровий носій №2020.06.17-15.07, за участю сторін судового провадження: прокурора ОСОБА_15 , захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 (а.с.210-211 т.4);

-запис судового засідання від 30.09.2020 року здійснював за допомогою системи технічної фіксації судових процесів «Акорд» на цифровий носій №2020.08.05-16.06, за участю сторін судового провадження: прокурора ОСОБА_15 , захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 (а.с.244-245 т.4).

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що вищевказані судові засідання належним чином за допомогою технічних засобів не зафіксовано, що унеможливлює відтворити хід судового розгляду, зокрема допит потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_16 , дослідження наявних в матеріалах кримінального провадження письмових доказів.

Крім того, через неналежний для прослуховування звукозапис судових засідань, не вбачається можливим перевірити і доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , в частині того, що сторона захисту наполягала на допиті свідка ОСОБА_10 .

Як слідує із технічного запису судового засідання від 23.11.2020 року, позиція сторони захисту щодо зміни порядку дослідження доказів, через відмову прокурора від допиту потерпілої ОСОБА_10 та можливості завершення судового слідства, належно для прослуховування не зафіксована і в журналі судового засідання не відображена.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними і відповідно до положень ч.1 ст.415 КПК України безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги прокурора та захисника про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, є також обґрунтованими, оскільки санкція ч.2 ст.186 КК України передбачає покарання на строк від чотирьох до шести років позбавлення волі.

Як слідує зі змісту вироку, суд першої інстанції, без застосувань положень ст.69 КК України, призначив ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України покарання нижче від найнижчої межі, встановленою санкцією вказаної частини статті Кримінального кодексу України, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити інші доводи апеляційних скарг та постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 25 листопада 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжити до 05 грудня 2021 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: