Справа № 136/128/17
Провадження №11-кп/801/69/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 січня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

за участю учасників судового провадження:
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
захисника ОСОБА_12

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000266 від 19.08.2016, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника адвоката ОСОБА_12 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13 серпня 2021 року, яким:

ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Хмельницької області Старосинявського району с. Краснопілка, громадянина України, з вищою спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13 серпня 2021 року визнано винуватим ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України. (в редакції на момент вчинення кримінального правопорушення 26.08.2016) та призначено ОСОБА_11 покарання у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподаткованих мінімумів доходів громадян 1 700 (одна тисяча сімсот) гривень.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_11 у виді застави вирішено скасувати.

Повернуто заставодавцю ОСОБА_13 сплачені в якості застави за ОСОБА_11 , на підставі ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 27.08.2016 грошові кошти.

Також судовим рішенням вирішені питання щодо стягнення понесених процесуальних витрат та скасування накладеного арешту на речові докази.

Згідно з вироком, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_11 , згідно з Розпорядженням Президента України від 03 жовтня 2014 року № 1088/2014-рп, призначений головою Липовецької районної державної адміністрації Вінницької області. До виконання повноважень голови Липовецької районної державної адміністрації Вінницької області ОСОБА_11 приступив 08 жовтня 2014 року, згідно з Розпорядженням від 08 жовтня 2014 року № 137-рк.

На початку серпня 2016 року директор СВК «Агрокоплекс Калинівський» ОСОБА_14 звернувся до голови Скитківської сільської ради Липовецького району Вінницької області з питань оформлення СВК «Агрокоплекс Калинівський» договору оренди земельної ділянки, зайнятою багаторічними плодовими насадженнями (садом), орієнтовною площею 25 га, який відмовив йому у наданні будь-якої інформації з цього приводу у зв`язку з тим, що вказана земельна ділянка знаходиться за межами населеного пункту.

У зв`язку з чим, ОСОБА_14 звернувся до голови Липовецької районної державної адміністрації Вінницької області ОСОБА_11 , якому повідомив, що СВК «Агрокоплекс Калинівський» бажає укласти договір оренди земельної ділянки, зайнятою багаторічними плодовими насадженнями (садом), орієнтовною площею 25 га, яка розташована на території Скитківської сільської ради Липовецького району Вінницької області.

З`ясувавши обставини про орендаря та предмет оренди, у ОСОБА_11 виник умисел на заволодіння коштами ОСОБА_14 шляхом обману останнього із використанням професійних стосунків, що між ними склались.

З цією метою, ОСОБА_11 , являючись головою Липовецької районної державної адміністрації Вінницької області, тобто згідно п. 1, ч. 2, ст. 6 Закону України «Про державну службу» обіймаючи посаду державної служби категорії «А» (вищий корпус державної служби), діючи умисно, в особистих інтересах, з корисливих мотивів, зрозумівши, що ОСОБА_14 не обізнаний про порядок отримання в оренду земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності, довіряє йому як представнику державної виконавчої влади на території Липовецького району Вінницької області, повідомив йому, що він надасть в оренду вказану земельну ділянку у разі передачі йому коштів у розмірі 150 доларів США за 1 га, які потрібно передати йому до початку процедури оформлення всіх необхідних документів з цього питання. ОСОБА_14 погодився на вказану пропозицію ОСОБА_11 , не здогадуючись, що у власність або у користування земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності передає Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру та її територіальні органи, а районні державні адміністрації не наділені такими повноваженнями.

Згодом, ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_14 про те, що укласти договір оренди вказаної земельної ділянки на території Скитківської сільської ради Липовецького району Вінницької області, на даний час неможливо, але, є інша земельна ділянка, зайнята багаторічними плодовими насадженнями (садом), орієнтовною площею 26 га, яка розташована на території Вахнівської сільської ради Липовецького району Вінницької області, та умови отримання її в оренду ті ж самі, тобто для отримання в оренду зазначену земельну ділянку потрібно до початку процедури оформлення всіх необхідних документів з цього питання передати йому кошти у розмірі 150 доларів США за 1 га.

Таким чином, ОСОБА_11 , з метою заволодіння майном ОСОБА_14 шляхом обману, запевнив останнього, що тільки передача ним коштів є запорукою отримання в оренду земельну ділянку, зайняту багаторічними плодовими насадженнями (садом).

Однак, ОСОБА_14 , зрозумівши, що передача коштів голові Липовецької районної державної адміністрації Вінницької області ОСОБА_11 є злочином, тому звернувся до правоохоронних органів Вінницької області із заявою про вчинення кримінального правопорушення.

Після цього, ОСОБА_14 26.08.2016 у проміжок часу з 08.30 до 08.40 зустрівся з ОСОБА_11 у приміщенні його службового кабінету, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , де останній повідомив ОСОБА_14 , що він повинен сісти в автомобіль марки «HONDA CR-V», державний номерний знак НОМЕР_1 , яким буде керувати водій Липовецької районної державної адміністрації Вінницької області ОСОБА_15 . Після чого, проїхати спільно з останнім на АЗС «ОККО» та покласти в речовий ящик автомобіля («бардачок») грошові кошти у сумі 3 900 доларів США за надання в оренду земельної ділянки, зайнятою багаторічними плодовими насадженнями (садом), площею 26 га, на території Вахнівської сільської ради Липовецького району, Вінницької області.

На виконання вказівки голови Липовецької районної державної адміністрації Вінницької області ОСОБА_11 . 26.08.2016 ОСОБА_14 , перебуваючи в автомобілі марки «HONDA CR-V», державний номерний знак НОМЕР_1 , який на той час перебував на території АЗС «ОККО», що розташована за адресою: вул. Героїв Майдану, 57, м. Липовець Вінницької області, за відсутності в салоні автомобіля сторонніх осіб, у т.ч. водія Липовецької районної державної адміністрації Вінницької області ОСОБА_15 , у проміжок часу з 08.40 до 09.00 помістив в речовий ящик автомобіля («бардачок»), обумовлену раніше з ОСОБА_11 , суму коштів у розмірі 3 900 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України, станом на 26.08.2016, становить 98 787 грн.

Після заправки, до автомобіля «HONDA CR-V» повернувся водій ОСОБА_15 та відвіз ОСОБА_14 до центрального входу Липовецької районної державної адміністрації Вінницької області, після чого ОСОБА_15 на вищевказаному автомобілі направився у місто по особистим справам.

У подальшому, через незначний проміжок часу, автомобіль «HONDA CR-V» д.н.з НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_15 був зупинений працівниками правоохоронних органів Вінницької області поряд з будівлею Управління соціального забезпечення населення Липовецької районної державної адміністрації Вінницької області, що за адресою: вул. Героїв Майдану, 22, м. Липовець Вінницької області та після чого проведено огляд вищевказаного автомобіля. У ході огляду автомобіля «HONDA CR-V» виявлено та вилучено з речового ящика, який розташований на передній панелі автомобіля «бардачок» грошові кошти в сумі 3900 доларів США.

Враховуючи викладене, ОСОБА_11 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_11 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України, як закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману, що завдало значної шкоди потерпілому.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13.08.2021 скасувати і ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_11 в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.
В доводах апеляційної скарги посилається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та незастосуванням закону, який підлягав застосуванню. Зокрема, вважає, що судом першої інстанції не зазначено, які саме дії обвинуваченого ОСОБА_11 містять склад злочину, в чому конкретно полягають його шахрайські дії чи обман відносно потерпілого ОСОБА_14 , що позбавило його можливості належним чином захистити свої права, оскільки з показів потерпілого вбачається, що ОСОБА_11 висунув вимогу про передачу йому неправомірної вигоди і не вказував про те, що ОСОБА_11 намагався вчинити відносно нього шахрайські дії чи ввести в оману з метою заволодіння грошовими коштами, а тому висновок суду є припущенням та не доводить його винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину. Вважає, що показання свідків та письмові докази не містять відомостей про його причетність до вчинення інкримінованого йому злочину.

Також зазначає, що судом не було враховано доводів сторони захисту про те, що усі зібрані у кримінальному провадженні докази отримані з порушенням вимог КПК України. На його думку співробітниками СВ прокуратури Вінницької області про даному кримінальному провадженні вчинено підбурювання до вчинення злочину з метою його викриття, так і уся без виключення ініціатива належить виключно потерпілому, який звернувся до ОСОБА_11 з проханням сприяти йому в набутті в оренду земельних ділянок, самостійно виявив ініціативу щодо розміру грошових коштів і прийняв рішення куди саме в автомобіль підкласти помічені грошові кошти. Вважає, що судом також мали б бути визнані недопустимими матеріали негласних слідчих розшукових дій.

Окрім того вважає, що в порушення вимог ст. 86, 87, 216 КПК України висновки про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованому йому злочині зроблені судом на підставі доказів отриманих неналежним та неуповноваженим на те суб`єктом досудового розслідування заступником начальника СВ прокуратури Вінницької області, в той час як згідно ч. 4 ст. 216 КПК України з 2015 року дана категорія справ за відповідним суб`єктним складом та категорією кримінальних правопорушень, зокрема вчинених особою, посада якої належить до категорії «А», віднесена до підслідності органів НАБУ. Тому передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України підстав доручати здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні іншому органу ніж той, що прямо визначений у ст. 216 КПК України, у прокурора не було, у зв`язку з чим усі докази отримані в результаті відповідних слідчих дій у межах даного кримінального провадження є недопустимими і не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Також вважає, що судом порушено вимоги ст. 368 КПК України щодо питань, що вирішуються при ухваленні вироку.

Звертає увагу також і на те, що в ухваленні вироку брали участь судді яким ОСОБА_11 та його захисником неодноразово було заявлено відвід з підстав наявності об`єктивних обставин, які викликали сумніви у їх неупередженості, однак який задоволено не було, у зв`язку з цим подавалися відповідні скарги до ВККС та ВРП.

Окрім цього зазначає, що незважаючи на позицію сторони обвинувачення щодо достатності застосування до обвинуваченого ОСОБА_11 покарання у вигляді штрафу в сумі 66 н.м.д.г., суд відійшов від такої позиції та призначив йому покарання у вигляді 100 н.м.д.г.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13.08.2021 скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 закрити.
В доводах апеляційної скарги посилається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та незастосуванням закону, який підлягав застосуванню. Вважає, що судом першої інстанції не зазначено, які саме дії обвинуваченого ОСОБА_11 містять склад злочину, в чому конкретно полягають його шахрайські дії чи обман відносно потерпілого, що позбавило його можливості належним чином захистити свої права. Суд обмежився лише показаннями потерпілого ОСОБА_14 , оскільки з показів потерпілого вбачається, що ОСОБА_11 висунув вимогу про передачу йому неправомірної вигоди і не вказував про те, що ОСОБА_11 намагався вчинити відносно нього шахрайські дії чи ввести в оману з метою заволодіння грошовими коштами, а тому висновок суду є припущенням та не доводить винуватості ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Оскаржуваний вирок не містить висновків суду про те, який саме доказ зібраний в межах кримінального провадження, містить інформацію чи відомості про обман ОСОБА_16 , чи зловживання ним довірою ОСОБА_14 з метою заволодіння грошовими коштами потерпілого. Вважає, що показання свідків та письмові докази не містять відомостей про його причетність до вчинення інкримінованого йому злочину. Разом з тим, наявні розбіжності між дійсними свідчення свідків та які відображені судом в оскаржуваному вироку.

Також зазначає, що судом не було враховано доводів сторони захисту про те, що усі зібрані у кримінальному провадженні докази отримані з порушенням вимог КПК України. На думку захисника співробітниками СВ прокуратури Вінницької області про даному кримінальному провадженні вчинено підбурювання до вчинення злочину з метою його викриття, так і уся без виключення ініціатива належить виключно потерпілому, який звернувся до ОСОБА_11 з проханням сприяти йому в набутті в оренду земельних ділянок, самостійно виявив ініціативу щодо розміру грошових коштів і прийняв рішення куди саме в автомобіль підкласти помічені грошові кошти.

Вважає, що судом також мали б бути визнані недопустимими матеріали негласних слідчих розшукових дій, оскільки у суду для цього були достатні правові підстави.

Захисник окрім того вважає, що в порушення вимог ст. 86, 87, 216 КПК України висновки про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованому йому злочині зроблені судом на підставі доказів отриманих неналежним та неуповноваженим на те суб`єктом досудового розслідування заступником начальника СВ прокуратури Вінницької області, в той час як згідно ч. 4 ст. 216 КПК України з 2015 року дана категорія справ за відповідним суб`єктним складом та категорією кримінальних правопорушень, зокрема вчинених особою, посада якої належить до категорії «А», віднесена до підслідності органів НАБУ. Тому передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України підстав доручати здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні іншому органу ніж той, що прямо визначений у ст. 216 КПК України, у прокурора не було, у зв`язку з чим усі докази отримані в результаті відповідних слідчих дій у межах даного кримінального провадження є недопустимими і не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Також вважає, що судом порушено вимоги ст. 368 КПК України щодо питань, що вирішуються при ухваленні вироку.

Звертає увагу також і на те, що в ухваленні вироку брали участь судді яким ОСОБА_11 та його захисником неодноразово було заявлено відвід з підстав наявності об`єктивних обставин, які викликали сумніви у їх неупередженості, однак який задоволено не було, у зв`язку з цим подавалися відповідні скарги до ВККС та ВРП.

Зазначає також і про те, що незважаючи на позицію сторони обвинувачення щодо достатності застосування до обвинуваченого ОСОБА_11 покарання у вигляді штрафу в сумі 66 н.м.д.г., суд відійшов від такої позиції та призначив йому покарання у вигляді 100 н.м.д.г.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник подані ними апеляційні скарги підтримали та наполягали на їх задоволенні, посилаючись на викладені у них доводи.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, посилаючись на безпідставність викладених у них доводів, тому просив залишити їх без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_11 без змін, як законний та обґрунтований.
Потерпілий ОСОБА_14 був належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду. Однак до суду не з`явився, надавши заяву про розгляд справи у його відсутність у зв`язку з тим, що він являється інвалідом І групи та проходить реабілітацію після перенесеної операції. Прокурор, обвинувачений та його захисник не заперечували проти судового розгляду у його відсутність, тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України судовий розгляд відбувся у його відсутність.

В поданих письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурор ОСОБА_9 також просиь вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13.08.2021 щодо ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника без змін. Зазначає, що невизнання вини ОСОБА_11 необхідно оцінювати критично, оскільки він намагається уникнути справедливої кримінальної відповідальності за скоєння злочину. Крім того, його позиція щодо невинуватості суперечить іншим доказам по справі, зокрема допитаних в судовому засіданні показанням потерпілого, свідків та іншим доказам, зазначеним у вироку суду, дослідженим під час судового розгляду у судовому засіданні.
Окрім того, зазначає, що ст. 214 КПК України не свідчить про те, що виключно детективи НАБУ та прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури уповноважені приймати та реєструвати заяви та повідомлення про злочин з формальними ознаками підслідності НАБУ, а реєстрація слідчими та прокурорами інших органів є незаконною. Тобто, системно проаналізувавши дані норми КПК України, вбачається, що перешкод, для внесення відомостей до ЄРДР про правопорушення з формальними ознаками підслідності НАБУ немає, адже у ст. 216, 218 КПК України не йдеться мова про заборону розпочинати провадження в яких є формальні ознаки підслідності НАБУ, а, навпаки, ст. 214 КПК України зобов`язує слідчого та прокурора внести відомості до ЄРДР, з подальшим переданням матеріалів відповідно до вимог підслідності. Відповідно до ч. 2 ст. 218 КПК України, якщо слідчому стане відомо про обставини, що можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність. Таким чином, виключно до повноважень процесуального керівника відноситься визначення підслідності кримінального правопорушення. Проте, чинний КПК України не визначає процесуального порядку та строків розгляду питань, які пов`язанні зі зміною підслідності прокурором та передачі таких кримінальних проваджень проведення досудового розслідування іншим органами досудового розслідування.
Судом встановлено, що 05.12.2016 заступником начальника слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Вінницької області винесено постанову про зміну кваліфікації кримінального правопорушення та дії ОСОБА_11 кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України. Таким чином, враховуючи наведене, оскільки на початковому етапі досудового розслідування чинне законодавство не передбачає можливості не приймати та не реєструвати заяви й повідомлення про кримінальні правопорушення та перенаправляти їх за підслідністю без внесення відомостей до ЄРДР, а в подальшому дії ОСОБА_11 були перекваліфіковані на ч. 2 ст. 190 КК України, яка не відноситься до підслідності НАБУ, тому суд прийшов до об`єктивного обґрунтованого висновку, що органами досудового розслідування не було порушено норм законодавства та підслідність, а отже причин не допускати відомості, що містяться в матеріалах досудового розслідування відносно ОСОБА_11 , як докази у суду не має.
Крім того, сторона обвинувачення вважає, що оцінюючи та перевіряючи твердження обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисників про вчинення працівниками правоохоронних органів та ОСОБА_14 підбурювання (провокації) ОСОБА_11 на вчинення злочину з метою його викриття, суд також дійшов до об`єктивного та обґрунтованого висновку про відсутність підбурювання (провокації), оскільки з досліджених в судовому засіданні доказів вбачається, що оперативні дії щодо фіксування злочинної діяльності ОСОБА_11 розпочались після заяви ОСОБА_14 про вимагання у нього обвинуваченим ОСОБА_11 неправомірної вигоди та за відсутності будь-яких доказів на провокацію, оскільки з цього моменту уповноважені органи державної влади (правоохоронні органи) «приєднались» до кримінального правопорушення вчинюваного ОСОБА_11 , а не спровокували його. Про це також свідчить і те, що ОСОБА_14 приймав участь у оперативних і слідчих діях після подачі своєї заяви про злочинні дії ОСОБА_11 і діяв згідно вимоги останнього про передачу йому грошових коштів.
Також прокурор вважає безпідставними твердження сторони захисту про штучне затягування розгляду справи щодо ОСОБА_11 , наявність конфлікту інтересів між обвинуваченим та суддями, та як наслідок упередженість колегії суддів щодо ОСОБА_11 , оскільки жодного доказу на підтвердження вказаних фактів суду не надано.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до вимог статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Відповідно до ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Зокрема, згідно вимог статті 374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин.
У мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Окрім того, згідно з вимогами статті 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання, що зазначені в цій статті.
Як слідує з п. 17, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.90 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Однак, обґрунтовуючи свої висновки про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_11 у вчинені інкримінованого йому злочину, суд першої інстанції, згідно з мотивувальною частиною вироку, лише навів покази обвинуваченого, свідків та перелік доказів, які дослідив під час розгляду кримінального провадження, зазначивши наявну в них інформацію, не зазначивши, що саме вони мають підтверджувати або спростовувати та усупереч вимогам ст. 94 КПК України належним чином не оцінив кожен доказ окремо, не вказавши, чому бере до уваги одні докази та відкидає інші, не дав оцінки доказам у їх сукупності і взаємозв`язку та достатності, обмежившись загальними формулюваннями, у зв`язку з чим таке судове рішення не можна вважати належним чином обґрунтованим і вмотивованим.
Так, апелянти зазначають, що визнане судом доведеним обвинувачення відносно засуджених сформульовано не конкретно, є юридично не вмотивованим і містить лише вказівку про вчинення ОСОБА_11 інкримінованого йому кримінального правопорушення, судом першої інстанції не зазначено, які саме дії обвинуваченого ОСОБА_11 містять склад злочину, в чому конкретно полягають його шахрайські дії чи обман відносно потерпілого ОСОБА_14 , що позбавило його можливості належним чином захистити свої права, оскільки з показів потерпілого вбачається, що ОСОБА_11 висунув вимогу про передачу йому неправомірної вигоди і не вказував про те, що ОСОБА_11 намагався вчинити відносно нього шахрайські дії чи ввести в оману з метою заволодіння грошовими коштами, а тому висновок суду є припущенням та не доводить його винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину, показання свідків та письмові докази не містять відомостей про його причетність до вчинення інкримінованого йому злочину.

В апеляційних скаргах зазначається, що ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні не відкривалися їм під час ознайомлення з матеріалами справи в порядку ст. 290 КПК України.
Вказані ухвали були відкриті лише після ознайомлення стороною захисту із матеріалами кримінального провадження, а тому на думку сторони захисту, отримані в результаті проведення НСРД докази потрібно визнати недопустимими.
З огляду на матеріали кримінального провадження, під час виконання вимог ст. 290 КПК України стороні захисту не було відкрито ні клопотання Прокуратури Вінницької області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 19.08.2016, ні ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Вінницької області від 19.08.2016 про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, в зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій.
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Як зазначив у своїй постанові від 28.01.2021 Верховний Суд, Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України.
Зокрема, Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 16 жовтня 2019 року по справі № 640/6847/15-к, зробила правовий висновок про те, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.
У цьому рішенні Велика Палата Верховного Суду констатувала, що, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України. У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД у кримінальному провадженні, однак вони не були розсекречені до моменту звернення прокурора до суду з обвинувальним актом з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.
Виходячи із цієї правової позиції Великої Палати Верховного Суду, перш ніж зробити висновок про допустимість або недопустимість доказів, здобутих у результаті проведення НСРД у кримінальному провадженні, потрібно з`ясувати чи вживалися стороною обвинувачення на стадії досудового розслідування заходи спрямовані на розсекречення вказаних ухвал слідчого судді апеляційного суду з метою надання їх стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України і чи були вони розсекречені вже після звернення прокурора до суду з обвинувальним актом з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора.
З огляду на матеріали кримінального провадження, в порядку виконання вимог ст. 290 КК України стороні захисту не відкривались засекречені на той час документи, що пов`язані із негласними слідчими (розшуковими) діями, вони були розсекречені лише після відкриття матеріалів кримінального провадження обвинуваченому та його захисникам.
Адвокат ОСОБА_12 , у своєму клопотанні про визнання доказів неналежними та недопустимими (т. 4 а. к. п. 97-98), просив місцевий суд визнати недопустимими усі матеріали негласних слідчих дій проведений у цьому кримінальному провадженні, з посиланням на те, що їх не відкрили у порядку ст. 290 КПК України, однак суд першої інстанції у своєму вироці не вирішив питання щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, не зазначив підстав за яких визнав їх допустимими, а лише вказав, що докази, які покладені судом в обґрунтування вироку, отримано в установленому порядку, є переконливими, чіткими й узгодженими між собою.
Вінницьким міським судом не вирішувалось питання про те, чи приймав прокурор міри щодо розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД з метою надання їх стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України, в матеріалах кримінального провадження відповідні відомості відсутні.
Зважаючи, що у своєму вироку, місцевий суд посилається на результати НСРД, а саме на ухвали апеляційного суду Вінницької області від 19.08.2016 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, постанову про контроль за вчиненням злочину від 25.08.2016, протоколи за результатами проведення негласних слідчих розшукових дій відносно ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , як докази винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, тому вказані обставини можуть вважатися істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та тягнути за собою визнання результатів НСРД недопустимим доказом у справі, оскільки це впливає на їх доказове значення у кримінальному провадженні.
Крім того, як убачається зі змісту вироку, судом першої інстанції критично було оцінено показання обвинуваченого ОСОБА_11 , а саме щодо провокації його на вчинення кримінального правопорушення, оскільки вони спростовуються доказами в кримінальному провадженні та показаннями потерпілого та свідків.
Однак, місцевий суд не вказав, якими саме доказами спростовується дане твердження сторони захисту, а посилання на заяву ОСОБА_14 , який приймав участь у оперативних і слідчих діях лише після її подачі, не може бути єдиною підставою для спростування вказаного твердження обвинуваченого.
Крім того, враховуючи зміст ст. 374 КПК України наведені у вироку фактичні обставини встановлені судом, а також висновки суду про винуватість або невинуватість особи у вчиненні інкримінованого злочину мають бути підтверджені доказами, дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку. Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях.
Усупереч цих вимог закону місцевий суд у своєму рішенні не конкретизував, які саме показання потерпілого та свідків підтверджують винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки сам ОСОБА_11 категорично заперечував причетність до вчинення злочину в якому його обвинувачують, а з показів свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 також не вбачається прямих доказів причетності обвинуваченого до вчинення злочину.
Між цим, обґрунтування обставин вчинення кримінального правопорушення належними і допустимими доказами, дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку, мають вагоме значення для з`ясування ролі та участі обвинуваченого у вчиненні злочину, а також впливають на вирішення питання про доведеність або недоведеності його винуватості у висунутому обвинуваченні.
Таким чином, наведені та дослідженні судом першої інстанції докази і покази обвинуваченого та інших учасників кримінального провадження мають суперечності з наведеними судом обставинами вчинення злочину, які суд вважає встановленими і доведеними, при цьому наведені дані суперечності суд не обґрунтував і не усунув.
Відповідно до вимог ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом. Рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості та підтримання публічного обвинувачення в суді прокурором є основними засадами судочинства та закріплені в ст. 129 Конституції України.
Також згідно із статтею 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
При розгляді апеляційний скарг колегія суддів апеляційного суду враховує те, що сторона захисту під час розгляду апеляційних скарг не зверталася до апеляційного суду з клопотанням про дослідження обставин, що стосувалися того, чи вживалися стороною обвинувачення на стадії досудового розслідування заходи спрямовані на розсекречення клопотань Прокуратури Вінницької області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 19.08.2016, ні ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Вінницької області від 19.08.2016 про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, в зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій, з метою надання їх стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України і чи були вони розсекречені вже після звернення прокурора до суду з обвинувальним актом з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора. А тому за даних обставин апеляційний суд позбавлений можливості скасувати чи змінити вирок суду першої інстанції і ухвалити свій вирок.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що ухвалюючи судове рішення, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог ст. 412 КПК України кримінального процесуального закону, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим вирок суду на підставі ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що в цій частині апеляційні скарги, враховуючи істотні порушення кримінального процесуального закону України, апеляційним судом оцінці не підлягають.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За таких обставин апеляційний суд, виходячи з вимог статей 7 і 9 КПК України, не вправі встановлювати і доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, враховуючи те, що учасники провадження питання про дослідження правових підстав проведення НСРД у кримінальному провадженні не порушували, чим позбавляють можливості суд апеляційної інстанції ухвалити своє рішення, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді необхідно врахувати наведене, ретельно дослідити докази у вказаному кримінальному провадженні, з урахуванням того, що обвинувачений та його захисник просили їх оцінити по іншому, в тому числі допустимість доказів отриманих в результаті НСРД та твердження захисників обвинуваченого про неналежність та недопустимість всіх поданих стороною обвинувачення доказів, оскільки вони були здобуті неналежним органом, в зв`язку з порушеною підслідністю.
Також, необхідно перевірити усі доводи, як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, звернути увагу на імперативні вимоги Кримінального процесуального кодексу України і правильність застосування кримінального Закону, та в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване рішення, з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття.
Керуючись ст. 197, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 415, 419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника адвоката ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13 серпня 2021 року щодо ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3