Справа № 204/6110/19
Провадження № 1-кп/204/113/22
У Х В А Л А
22 лютого 2022 року Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська у складі:
головуючого: судді ОСОБА_1
секретаря судового засідання: ОСОБА_2 ,
за участю: прокурора ОСОБА_4 , представника потерпілого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 ,
Згідно розпорядження Дніпропетровського міського голови ОСОБА_8 № 4-11/5-рк від 11.05.2016 року «Про призначення ОСОБА_7 », ОСОБА_7 з 12.05.2016 призначено на посаду директора комунального підприємства «Комунжилсервіс» Дніпропетровської міської ради за контрактом, який 12.05.2016 року укладено між ОСОБА_7 та Дніпропетровським міським головою ОСОБА_8 . До роботи на посаді директора комунального підприємства «Комунжилсервіс» Дніпропетровської міської ради ОСОБА_7 приступив 12.05.2016 року на підставі наказу директора КП «Комунжилсервіс» № 1-к від 12.05.2016 року.
4.1 Органом управління Підприємством є Керівник Підприємства;
4.2 Структура, штатний розпис та правила внутрішнього трудового розпорядку затверджуються керівником Підприємства за погодженням з Уповноваженим органом;
4.12 До компетенції Керівника підприємства належить: організація діяльності Підприємства відповідно до вимог чинного законодавства України, повна відповідальність за стан і діяльність Підприємства; у встановленому порядку здійснення поточного (оперативного) управління Підприємства, забезпечення виконання завдань Підприємства, його рентабельність; прийняття на роботу, звільнення, заохочення працівників Підприємства і накладання стягнення відповідно до чинного законодавства; укладання угод, надання доручень, відкриття в установах банків поточних та інших рахунків Підприємства; у межах своєї компетенції видавати накази, розпорядження тощо, що стосується діяльності підприємства.
Згідно до положень трудового контракту від 12.05.2016 року керівник Підприємства також виконує наступні організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції:
2. Функції, права та обов`язки Керівника:
2.1 Керівник здійснює поточне (оперативне) керівництво підприємством, організовує його виробничо-господарську, соціально- побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань Підприємства згідно з законодавчими актами, Статутом Підприємства та цим контактом.
2.8 Керівник самостійно вирішує всі питання діяльності Підприємства згідно з його повноваженнями, передбаченими Статутом, законодавством України, рішенням Власника та цим Контрактом.
2.9 У межах своєї компетенції Керівник видає накази, які є обов`язковими для виконання усіма посадовими особами та іншими працівниками Підприємства.
2.15 Керівник має право:
2.15.1 Без доручення здійснювати дії від імені підприємства;
2.15.2 Представляти інтереси Підприємства в усіх підприємствах, установах, закладах, організаціях;
2.15.3 управляти майном і коштами Підприємства у порядку, визначеному Статутом;
2.15.4 Приймати рішення з усіх питань діяльності Підприємства, які не віднесені до виключної компетенції Власника;
2.15.5 Укладати угоди, договори, контракти;
2.15.6 Видавати доручення від імені підприємства;
2.15.7 Відкривати рахунки в банківських установах;
2.15.9 Підписувати платіжні та інші документи Підприємства;
2.15.11 Укладати трудові договори з працівниками Підприємства відповідно до чинного законодавства.
Таким чином, ОСОБА_7 є службовою особою у розумінні примітки 1 до статті 364 Кримінального Кодексу України.
Відповідно до умов договору № 81 від 12.10.2016 року:
-п.2.1. Замовник доручає, а підрядник зобов`язується на власний ризик, власними та/або залученими силами, засобами, матеріалами виконати та здати Замовнику відповідно до умов договору та проектної документації комплекс робіт по будівництву на об`єкті: «Нове будівництво Котельні 400 кВт, для ДУЗ № 163 по вул. Фабрично-Заводська, 5а у м. Дніпро, та роботи з поліпшення об`єкту після вводу в експлуатацію, в межах ліценції підрядника, а замовник зобов`язується надати підряднику фронт робіт, забезпечити підрядника проектною документацією, здійснити приймання та сплатити вартість виконаних підрядником та прийнятих замовником робіт та використаних ним при цьому матеріалів, комплектуючих виробів, обладнання, за винятком наданих підрядником відповідно до умов договору;
-п.3.2. Авансовий платіж (передоплата) перераховується протягом п`яти календарних днів з дня отримання від підрядника листа з обґрунтуванням суми авансового платежу та оригіналу рахунку виставленого підрядником;
-п.3.3. Остаточна вартість робіт, яку має сплатити замовник на користь підрядника, визначається на підставі актів, підписаних сторонами на виконання цього договору;
-п.4.1. Підрядник, за сприянням з боку замовника, в межах будівельного майданчика забезпечує завантаження, транспортування, розвантаження, складування, зберігання та облік матеріалів;
-п.4.2. З моменту приймання в роботу і до повного виконання робіт та здачі їх за актами, підрядник несе повну матеріальну відповідальність;
-п.5.5. У випадку виникнення будь-яких обставин, які перешкоджають своєчасному виконанню робіт, підрядник повинен негайно повідомити замовника про їх існування;
-п. 6.1. Прийом-передача етапів (об`ємів) робіт повинно бути організована підрядником відповідно до календарного графік виконання робіт;
-п.6.2. Датою прийняття виконаних підрядником та прийнятих замовником робіт є дата підписання сторонами актів за договором;
Підрядник зобов`язаний:
-п.7.10. Виконувати роботи з матеріалів, засобів, устаткування власного забезпечення, з матеріалів, переданих в роботу замовником з урахуванням умов цього договору, відповідно до проекту виконання робіт, розробленого та затвердженого у встановленому чином законодавством України та цим договором порядку;
-п.7.19. Підрядник несе повну відповідальність за проведення робіт відповідно до прийнятої до виконання проектної документації, відповідну надійність, якість та цілісність завершених робіт;
-п.9.1. Підрядник гарантує замовнику та, або будь-якому подальшому законному власнику та/або користувачу об`єкту якість закінчених робіт, їх відповідність проектній документації в терміни згідно з чинним законодавством;
-п. 13.1. Цей договір набирає чинності з дня його підписання уповноваженими представниками сторін і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та умов договору. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього договору.
У подальшому, 10.04.2017 року між ТОВ «Майстер-Буд» в особі директора ОСОБА_9 та КП «Комунжилсервіс» Дніпровської міської ради, в особі виконуючого обов`язки директора ОСОБА_10 , укладено додаткову угоду № 1 від 10.04.2017 року до договору будівельного підряду № 81 від 12.10.2016 року, якою змінено назву об`єкту будівництва - «Нове будівництво Котельні 400 кВт, для ДУЗ (дошкільний учбовий заклад) №163 по вул. Фабрично-Заводська, 5а у м. Дніпро», на «Нове будівництво котельні 400 кВт для Комунального закладу освіти «Дошкільний навчальний заклад комбінованого типу (ясла-садок) № 163» Дніпровської міської ради по вул. Фабрично-Заводській, 5А у м. Дніпрі».
Після укладення вищевказаного договору № 81 від 12.10.2016 року, на підставі отриманих від ТОВ «Майстер-Буд» листів щодо здійснення авансових платежів, згідно виданих КП «Комунжилсервіс» ДМР платіжних доручень № 207 від 12.10.2016 року, №370 від 13.12.2016 року, № 230 від 25.10.2016 року, № 319 від 23.11.2016 року, № 330 від 29.11.2016 року з розрахункового рахунку КП «Комунжилсервіс» ДМР № НОМЕР_1 , відкритого в AT «Укрексімбанк» Дніпропетровськ, МФО 305675, на розрахунковий рахунок ТОВ «Майстер- Буд» № НОМЕР_2 , відкритий в AT «Укрексімбанк» Дніпропетровськ, МФО 305675, перераховано кошти у сумі 2 900 000,00 грн.
Згідно проектної документації модульна котельна - це котельна установка, яка працює на твердому паливі та призначена для виробництва теплової енергії, гарячої води для централізованого теплопостачання, при якому джерелом тепла та обслуговуючі їм споживачі знаходяться в межах одної будівлі або її частини або декількох близько розташованих будівель.
Теплова схема передбачає роботу двох котлів по каскадній схемі на опалення та підігрів гарячої води. Розрахунковий проток через котли забезпечується двома котловими насосами. Для підтримання температури зворотної води не нижче 60С передбачені підмішувальні змішувальні клапани. Проектом передбачено робота котельні без постійного перебування обслуговуючого персоналу. Присутність персоналу необхідно для здійснення періодичної загрузки паливного модулю та очистки котлів від золи.
Будівельні роботи (перевезення) за договором будівельного підряду № 81 від 12 жовтня 2016 року, укладеним між ТОВ «Майстер-Буд» та КП «Комунжилсервіс» ДМР, що зазначені в акті №13/12 приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за грудень 2016 року на суму 5 065,52 грн. не виконувались; що вироби (модульна котельна та силоси), які вказані в акті №14/12 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт від 30.12.2016 на суму 2 668 597,15 грн., фактично не поставлені; за адресою Дошкільного учбового закладу №163 по вул. Фабрично-Заводська, 5а у м. Дніпрі (в подальшому змінено на Комунальний заклад освіти «Дошкільний навчальний заклад комбінованого типу (ясла-садок) № 163» Дніпровської міської ради по вул. Фабрично-Заводській, 5А у м. Дніпрі), вищевказані модульна котельня та силоси, з 30.12.2016 року по теперішній час відсутні.
Відповідно до умов договору № 85 від 12.10.2016:
- п.2.1. Замовник доручає, а підрядник зобов`язується на власний ризик, власними та/або залученими силами, засобами, матеріалами виконати та здати Замовнику відповідно до умов договору та проектної документації комплекс робіт по будівництву на об`єкті, «Нове будівництво Котельні 400 кВт, для СОШ Вальдорфська по вул. О. Поля, 133 у м. Дніпро» та роботи з поліпшення об`єкту після вводу в експлуатацію, в межах ліцензії підрядника, а замовник зобов`язується надати підряднику фронт робіт, забезпечити підрядника проектною документацією, здійснити приймання та сплатити вартість виконаних підрядником та прийнятих замовником робіт та використаних ним при цьому матеріалів, комплектуючих виробів, обладнання, за винятком наданих підрядником відповідно до умов договору;
- п.3.2. Авансовий платіж (передоплата) перераховується протягом п`яти календарних днів з дня отримання від підрядника листа з обґрунтуванням сум и авансового платежу та оригіналу рахунку виставленого підрядником;
- п. 3.3. Остаточна вартість робіт, яку має сплатити замовник на користь підрядника, визначається на підставі актів, підписаних сторонами на виконання цього договору;
- п.4.1. Підрядник, за сприянням з боку замовника, в межах будівельного майданчика забезпечує завантаження, транспортування, розвантаження, складування, зберігання та облік матеріалів;
- п.4.2. З моменту приймання в роботу і до повного виконання робіт та здачі їх за актами, підрядник несе повну матеріальну відповідальність;
- п.5.5. У випадку виникнення будь-яких обставин, які перешкоджають своєчасному виконанню робіт, підрядник повинен негайно повідомити замовника про їх існування;
- п. 6.1. Прийом-передача етапів (об`ємів) робіт повинна бути організована підрядником відповідно до календарного графік виконання робіт;
- п.6.2. Датою прийняття виконаних підрядником та прийнятих замовником робіт є дата підписання сторонами актів за договором;
Підрядник обов`язаний:
-п.7.10. Виконувати роботи з матеріалів, засобів, устаткування власного забезпечення, з матеріалів, переданих в роботу замовником з урахуванням умов цього договору, відповідно до проекту виконання робіт, розробленого та затвердженого у встановленому чином законодавством України та цим договором порядку;
-п.7.19. Підрядник несе повну відповідальність за проведення робіт відповідно до прийнятої до виконання проектної документації, відповідну надійність, якість та цілісність завершених робіт;
-п.9.1. Підрядник гарантує замовнику та, або будь-якому подальшому законному власнику та/або користувачу об`єкту якість закінчених робіт, їх відповідність проектній документації в терміни згідно з чинним законодавством;
-п. 13.1. Цей договір набирає чинності з дня його підписання уповноваженими представниками сторін і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та умов договору. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього договору.
У подальшому, 10.04.2017 року між ТОВ «Майстер-Буд» в особі директора ОСОБА_9 та КП «Комунжилсервіс» Дніпровської міської ради в особі виконуючого обов`язки директора ОСОБА_10 укладено додаткову угоду № 1 від 10.04.2017 року до договору будівельного підряду № 85 від 12.10.2016 року, якою змінено назву об`єкту будівництва - «Нове будівництво Котельні 400 кВт, для СОШ (середня освітня школа) Вальдорфська по вул. О.Поля, 133 у м. Дніпро» на «Нове будівництво котельні 400 кВт для Комунального закладу освіти «Навчально-виховний комплекс «Вальдорфська середня загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-дитячий садочок» Дніпровської міської ради по просп. Олександра Поля,133 у м. Дніпрі».
Так, після укладення вищевказаного договору № 85 від 12.10.2016 року, на підставі отриманих від ТОВ «Майстер-Буд» листів щодо здійснення авансових платежів, згідно виданих КП «Комунжилсервіс» ДМР платіжних доручень № 327 від 29.11.2016 року, № 262 від 07.11.2016 року, № 315 від 22.11.2016 року, № 368 від 13.12.2016 року, № 209 від 12.10.2016 року, з розрахункового рахунку КП «Комунжилсервіс» ДМР № НОМЕР_1 , відкритого в AT «Укрексімбанк» Дніпропетровськ, МФО 305675, на розрахунковий рахунок ТОВ «Майстер- Буд» № НОМЕР_2 , відкритий в AT «Укрексімбанк» Дніпропетровськ, МФО 305675, перераховано кошти у сумі 2 900 000,00 грн.
Будівельні роботи (перевезення) за договором будівельного підряду № 85 від 12 жовтня 2016 року, укладеним між ТОВ «Майстер-Буд» та КП «Комунжилсервіс» ДМР, що зазначені в акті №11/12 приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за грудень 2016 року на суму 5 065,52 грн. не виконувались; що вироби (модульна котельна та силоси), які вказані в акті №12/12 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт від 30.12.2016 року на суму 2 668 597,15 грн., фактично не поставлені; що за адресою Середньої освітньої школи Вальдорфська по вул. А.Поля, 133 у м. Дніпро (в подальшому змінено на Комунальний заклад освіти «Навчально-виховний комплекс «Вальдорфська середня загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-дитячий садочок» Дніпровської міської ради по просп. Олександра Поля, 133 у м. Дніпрі), вищевказані модульна котельня та силоси, з 30.12.2016 року по теперішній час, відсутні.
Також встановлено, що КП «Комунжилсервіс» ДМР на рахунок ТОВ «Майстер-Буд», згідно виданих КП «Комунжилсервіс» ДМР платіжних доручень № 327 від 29.11.2016 року, № 262 від 07.11.2016 року, № 315 від 22.11.2016 року, № 368 від 13.12.2016 року, № 209 від 12.10.2016 року, № 370 від 13.12.2016 року, № 207 від 12.10.2016 року, № 230 від 25.10.2016, року, № 319 від 23.11.2016 року, № 330 від 29.11.2016 року, сплачено авансових платежів на загальну суму 5 800 000 грн., з яких 10 131,04 грн. за перевезення модульних котельних та силосів, яке фактично не було здійснено, та 5 337 194, 30 грн. вартість модульних котелень та силосів, які не поставлено, чим спричинено КП «Комунжилсервіс» ДМР матеріальну шкоду на загальну суму 5 347 325,34 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 30.12.2016 року у робочий час перебуваючи за місцем своєї роботи за адресою: АДРЕСА_1 , вчинив службову недбалість через неналежне виконання своїх вищезазначених службових обов`язків, передбачених Статутом підприємства, трудовим контрактом від 12.05.2016 року та договорами № 81, 85 від 12.10.2016 року, у зв`язку з несумлінним ставленням до них.
Так ОСОБА_7 , будучи службовою особою, а саме директором комунального підприємства «Комунжилсервіс» Дніпропетровської міської ради, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевірив особисто та не доручив підлеглим працівникам перевірити обсяги виконаних робіт та наявність модульних котелень, які фактично не поставлено, що відображено в наступних актах:
-акт № 13/12 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року на суму 5 065,52 грн. (Модульна котельня Перевезення інвентарних приміщень автотягачами зі спеціальним причепом на відстань 30 км за адресою Дошкільного учбового закладу №163 по вул. Фабрично-Заводська, 5а у м. Дніпрі);
-акт №14/12 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт (силос для пелет тип NLM, 10 м3, силос для пелет тип NLM, 25 м3, модульна котельня 400 кВт на базі котлів «Liberator» (габ.разм.11,2x5,2x3,9м) на суму 2 668 597,15 грн.;
-акт № 11/12 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року на суму 5 065,52 грн. (Модульна котельня перевезення інвентарних приміщень автотягачами зі спеціальним причепом на відстань ЗО км за адресою Середньої освітньої школи Вальдорфська по вул. А.Поля, 133 у м. Дніпро (в подальшому змінено на Комунального закладу освіти «Навчально- виховний комплекс «Вальдорфська середня загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-дитячий садочок» Дніпровської міської ради по просп. Олександра Поля, 133 у м. Дніпрі);
-акт № 12/12 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт (силос для пелет тип NLM, 10 м3, силос для пелет тип NLM, 25 м3, модульна котельня 400 кВт на базі котлів «Liberator» (габ.разм.11,2x5,2x3,9м) на суму 2 668 597,15 грн.
Також встановлено, що підпис у зазначених актах виконано особисто ОСОБА_7 .
На підставі вищевказаних актів та платіжних доручень, в результаті недбалих дій ОСОБА_7 на рахунок ТОВ «Майстер-Буд» сплачено кошти КП «Комунжилсервіс» ДМР у сумі 5 347 325,34 грн., за роботи, які фактично не виконано та модульні котельні, які фактично не поставлено, чим спричинено КП «Комунжилсервіс» ДМР шкоду, яка у 7 761 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений законодавством України на момент вчинення, що є тяжкими наслідками.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України, а саме службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки інтересам юридичної особи.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 просив звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України. Зазначив, що він розуміє, що закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності є підставою, що його не реабілітує.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просила звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, та у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 обвинуваченого за ч. 2 ст. 367 КК України, закрити. В обґрунтування клопотання вказала, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, яке мало місце 30.12.2016 року, тобто більше п`яти років тому. Згідно ст. 12 КК України дане кримінальне правопорушення відноситься до категорії нетяжкого злочину, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років. Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею нетяжкого злочин, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі пройшло більше п`яти років. При цьому ОСОБА_7 не ухилявся від досудового слідства та суду, а також ним не було вчинено в цей період жодного нового кримінального правопорушення, тому просить задовольнити клопотання.
Прокурор проти задоволення заявленого клопотання не заперечував. Вважає за можливе звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
Представник потерплого ОСОБА_5 проти задоволення заявленого клопотання не заперечувала.
Від захисника ОСОБА_11 надійшла заява з проханням закрити кримінальне провадження у зв`язку зі спливом строків давності згідно положення ст. 49 КК України, а також у зв`язку з зайнятістю в іншому кримінальному провадженні просить розглянути кримінальне провадження без його участі.
Вирішуючи клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, суд вважає можливим задовольнити клопотання, виходячи з наступного.
Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч.1 ст.7, ст. 26 КПК України, відповідно до якого «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом», - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого, вислухавши думку учасників кримінального провадження, роз`яснивши ОСОБА_7 наслідки задоволення клопотання, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд дійшов висновку, що клопотання захисника ОСОБА_6 є таким, що підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно ч. 4 до ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Згідно п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом: у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
У відповідності до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться у п. 1 постанови «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005, згідно яких, звільнення особи від кримінальної відповідальності із закриттям справи можливе на будь-яких стадіях судового розгляду справи, за умови вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбачений Особливою частиною КК України, та за наявності визначених законом матеріально-правових підстав звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Отже, наявність цих умов є правовою підставою для прийняття судом рішення про звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення як обов`язкової умови такого звільнення процесуальним законом не передбачено.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину.
Відповідно до ч. 2 ст. 44 КК України звільнення від кримінальної відповідальності у випадках передбачених КК України, здійснюється виключно судом.
На виконання вимог ст. 285 КПК України, ОСОБА_7 роз`яснюється право на таке звільнення. Роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.
ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, який згідно ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, а тому строк давності, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України встановлено п`ять років.
У ст. 49 КК України визначено матеріально-правові підстави та умови для звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. Так, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили: минули зазначені у законі строки (ці строки диференційовані залежно від тяжкості вчиненого злочину); протягом цих строків особа не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.
Відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років.
Зупинення спливу строку давності у випадку ухилення особи від досудового слідства або суду є посткримінальною санкцією, заходом кримінально-правового характеру, покликаним забезпечувати здійснення кримінального переслідування і реалізацію кримінальної відповідальності.
Під ухиленням від слідства або суду з огляду на положення ч. 2 ст. 49 КК України слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, імітація своєї смерті тощо).
Для застосування положень ч. 2 ст. 49 КК України у такому випадку обов`язково має бути підтверджено факт ухилення підозрюваного від слідства, перевірено підстави оголошення у розшук і можливого ухилення останнього від досудового слідства.
Обвинувачений ОСОБА_7 з 30 грудня 2016 року інших кримінальних правопорушень не вчиняв.
З матеріалів кримінального провадження не вбачається факт ухилення обвинуваченого від слідства, або оголошення його в розшук, тобто відсутні обставини, які б зупиняли або переривали перебіг строків давності.
Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, який він вчинив 30.12.2016 року, а тому відповідно до ст. 49 КК України обчислення строку давності починається з дня вчинення злочину, а саме 30.12.2016 року.
Отже, з урахуванням обставин кримінального провадження, положень ч. 4 ст. 12, п.3 ч. 1 ст. 49 КК України, станом на 30 грудня 2021 року сплинув строк 5 років з дня вчинення кримінального правопорушення та закінчились визначені п.3 ч.1 ст. 49 КК України строки давності.
Відповідно до положень п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання й, у випадку встановлення передбачених у ст. 49 КК України підстав та відсутності заперечень з боку обвинуваченого закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності.
Застосування вказаних положень кримінального закону для суду є обов`язковими і носять імперативний характер. В разі встановлення судом закінчення визначеного строку, безпідставної відмови у звільненні від відповідальності не допускається. Незгода потерпілого, не може бути підставою для відмови у звільненні особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Оскільки звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є нереабілітуючою підставою, закон надає право обвинуваченому заперечувати проти закриття провадження і в такому разі судовий розгляд продовжується у загальному порядку. Однак обвинувачений ОСОБА_7 не заперечує проти закриття провадження з відповідних підстав, його захисником подане відповідне клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, яке повністю підтримано обвинуваченим.
Відповідно до положень ст. 63 Конституції та ст. 18 КПК України жодну особу не може бути примушено визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушено давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для її підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення.
Виходячи із цих положень закону, визнання винуватості є правом, а не обов`язком підозрюваного, обвинуваченого, а отже, невизнання вказаними особами своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності їхньої згоди на звільнення від кримінальної відповідальності не може бути перешкодою в реалізації ними свого права на таке звільнення та правовою підставою для відмови судом у задоволенні заявленого клопотання. Передбачений законом (ст. 49 КК України) інститут звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності не пов`язує таке звільнення з визнанням ними своєї винуватості в скоєнні злочину.
Таким чином, невизнання обвинуваченим вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності його згоди на звільнення від кримінальної відповідальності в передбачених законом випадках за умови роз`яснення суті обвинувачення, підстав звільнення від кримінальної відповідальності та права заперечувати проти закриття кримінального провадження не є правовою підставою для відмови в задоволенні клопотання сторони кримінального провадження про таке звільнення. Саме таку позицію висловив Верховний суд в своїй Постанові від 26 березня 2020 року (справа №730/67/16-к).
З`ясувавши позицію обвинуваченого та впевнившись у його добровільності та усвідомленні наслідків закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав, суд враховує, що ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, за період проведення досудового розслідування до кримінальної відповідальності за вчинення інших кримінальних правопорушень не притягувалася, а тому клопотання про звільнення від притягнення до кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження підлягає задоволенню.
Також суд зазначає, що відмова суду у звільненні обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності буде порушенням прав обвинуваченого, що є недопустимим.
Таким чином, у зв`язку із встановленням підстав, передбачених ст. 49 КК України, обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження відносно нього закриттю на підставі п.1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
У зв`язку з закриттям кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, то слід:
Цивільний позов цивільного позивача Комунального підприємства «КОМУНЖИЛСЕРВІС» Дніпровської міської ради до цивільного відповідача ОСОБА_7 про відшкодування матеріальних збитків в розмірі 5347325 грн. 34 коп. - залишити без розгляду.
Роз`яснити представнику потерпілого право звернутись із цивільними позовами в порядку цивільного судочинства.
Крім того, суд роз`яснює, що відповідно до частини 2 ст. 265 ЦК України, якщо суд залишив без розгляду позов, пред`явлений у кримінальному провадженні, час від дня пред`явлення позову до набрання законної сили судовим рішенням, яким позов було залишено без розгляду, не зараховується до позовної давності.
Речові докази відсутні.
Згідно з ч. 1 ст. 126 КПК України питання щодо процесуальних витрат суд вирішує у вироку суду або ухвалою.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 118 КПК України встановлено, що процесуальні витрати складаються, зокрема, із витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів.
Процесуальні витрати виникають та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, є матеріальними витратами органів досудового розслідування, прокуратури, суду та інших учасників кримінального провадження.
Як було вище зазначено, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрито на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, що є нереабілітуючою підставою.
Нереабілітуючі підстави закриття кримінального провадження означають, що стосовно особи зібрано достатньо доказів для підозри у вчиненні кримінального правопорушення, однак у силу певних обставин кримінальне провадження щодо цієї особи виключається.
Зазначена підстава дозволяє суду в більш спрощеній формі завершити кримінальне провадження. У разі згоди особи на завершення кримінального провадження у зазначеній формі, без використання своїх прав на доведення своєї невинуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, всі процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов`язані з розслідуванням кримінального провадження, повинна відшкодувати саме вона.
Наведене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 вересня 2021 року (справа № 342/1560/20, провадження № 51-2331км21).
Таким чином, у відповідності до ч. 2 ст. 124 КПК України з обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно стягнути на користь держави витрати за проведення по справі судової будівельно-технічної експертизи № 1945-19 від 19.06.2019 року; судової будівельно-технічної експертизи № 1946-19 від 20.06.2019 року; судової почеркознавчої експертизи № 3/1.1/627 від 23.08.2019 року згідно наданих актів та довідки.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 44, 49 КК України, ст. ст. 284,285,286,288,350,372,376 КПК України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_3 про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності - задовольнити.
Звільнити ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України на підставі п.3 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Цивільний позов цивільного позивача Комунального підприємства «Комунжилсервіс» Дніпровської міської ради до цивільного відповідача ОСОБА_7 про відшкодування матеріальних збитків в розмірі 5347325 грн. 34 коп. - залишити без розгляду.
Стягнути з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням судової будівельно-технічної експертизи № 1945-19 від 19.06.2019 року у сумі 7536 (сім тисяч п`ятсот тридцять шість) грн. 00 коп.
Стягнути з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням судової будівельно-технічної експертизи № 3/1.1/627 від 23.08.2019 року від 20.06.2019 року у сумі 7536 (сім тисяч п`ятсот тридцять шість) грн. 00 коп.
Стягнути з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням судової почеркознавчої експертизи № 1946-19 від 20.06.2019 року у сумі 1570 (одну тисячу п`ятсот сімдесят) грн. 10 коп.
Копію ухвали вручити прокурору, представнику потерпілого та обвинуваченому.
Ухвала може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська протягом семи днів з дня її оголошення.

Суддя ОСОБА_1