Номер провадження: 11-кп/813/545/21
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.08.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

суддя: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Бердянська виправна колонія №77» кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 02.11.2016 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР 12.07.2016 року за №0002958 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Туркменії, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого,-

обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України,-

встановив:

оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.
На підставі п.п.2-4 ст. 76 КК України на обвинуваченого покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу КВІ, повідомляти КВІ про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до КВІ.
Вироком суду вирішено питання про долю процесуальних витрат та речових доказів у відповідності до положень ст.100 КПК України.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним за те, що він, 11.07.2016 року, перебуваючи в с. Курган, Біляївського району, Одеської області, незаконно придбав наркотичний засіб канабіс, який в подальшому використовував з метою виготовлення наркотичного засобу екстракт канабісу об`ємом 560 мл, який став зберігати при собі в полімерній пляшці ємкістю 2 літри та скориставшись громадським транспортом, здійснив незаконне перевезення з с. Курган, до м. Одеси, а саме зупинки громадського транспорту «Площа Незалежності», звідки став рухатися по вул. І. Рабіна в напрямку магазину «Копійка», розташованого за адресою м. Одеса, вул. І.Рабіна 14-А., однак був помічений працівниками патрульної поліції ГУНП в Одеській області, які доставили останнього до Малиновського ВП у м. Одеса ГУНП в Одеській області, де ОСОБА_8 добровільно видав з полімерного пакету, що перебував у нього в лівій руці, пластмасову пляшку ємкістю 2 літри з рідиною невідомого походження, яка відповідно до висновку експертизи № 823 від 10.08.2016 року містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, кількісний вміст якого складає 11,386 грам.
Не погоджуючись з вироком районного суду захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції, та призначити новий розгляд, оскільки районним судом було порушеного право обвинуваченого на захист. Під час розгляду кримінального провадження в судовому засіданні апеляційного суду, захисник ОСОБА_7 додатково зазначив, що під час судового розгляду в суді першої інстанції було порушено право обвинуваченого на захист, оскільки йому не було належним чином роз`яснено положення ст.349 КПК.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали змінену апеляційну скаргу; думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно до вимог ст.374 КПК та роз`яснень, які містяться в п.п. 16, 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», судам вказано на необхідність точного виконання вимог ст.334 КПК про обґрунтування обвинувачення конкретними доказами не лише кожному підсудному, а й по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини. Звернута увагу судів на те, що згідно з вимогами ст.323 КПК в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.324 КПК.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак, зазначені вимоги закону судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження виконані не були.

Відповідно до положень п.2 ч.3 ст.374 КПК мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити серед іншого докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині обвинувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, а також мотивовані висновки суду про доведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч.3 ст.323 та ст.381 КПК. Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК.

Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі №521/11693/16-к щодо застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно з оскарженим вироком, визнаючи ОСОБА_8 винним в інкримінованого йому злочині, суд не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону, а тому вирок не можна вважати законним і обґрунтованим.

Так, як свідчать матеріали кримінального провадження, зокрема звукозапис фіксації судового процесу в суді першої інстанції, в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 , після оголошення прокурором обвинувального акта, визнавав свою вину у вчиненні злочину. Разом з тим, обвинувачений не був допитаний судом, а суд обмежився лише відповіддю обвинуваченого про те, що він визнає себе винним.

Як вбачається з мотивувальної частини оскарженого вироку, в ньому відсутнє викладення показань обвинуваченого.

При цьому, всупереч положенням ч. 3 ст. 349 КПК, суд не дослідив жодного доказу на підтвердження вини обвинуваченого щодо обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що спрощена процедура розгляду кримінального провадження в даному випадку не могла бути застосована, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади кримінального провадження, зокрема п.п. 2, 10, 13, 15, 16, 19 ч.1 ст.7 КПК, що є істотним порушенням вимог процесуального закону.

Відповідно до положень п.6 ч.1 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно вимог ч.1 ст.412 КПК, судове рішення підлягає скасуванню, якщо районним судом допущено істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, є підставами для скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Разом з тим, у зв`язку із скасуванням апеляційним судом вироку суду першої інстанції на підставі якого ОСОБА_8 на теперішній час перебуває під вартою, та направленням кримінального провадження на новий розгляд в суді першої інстанції, апеляційний суд не вбачає підстав для подальшого утримання обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою, у зв`язку з чим останній підлягає звільненню з-під варти.

З огляду на вищевикладене апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 02.11.2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст309 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, у суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Обвинувачений ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підлягає негайному звільненню з місць позбавлення волі, у зв`язку зі скасуванням вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 02.11.2016 року.

Копію ухвали Одеського апеляційного суду невідкладно надіслати на адресу ДУ «Бердянська виправна колонія №77» - для відома та виконання.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4