Справа № 371/89/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2765/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Миронівського районного суду Київської області від 31 березня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миронівка, Київської області, фактично проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, не працюючого, не одруженого, на утриманні дітей не має, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Миронівського районного суду Київської області від 29 квітня 2016 року за ч. 3 ст. 185 до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі та звільненого з місць позбавлення волі 26 жовтня 2020 року по відбуттю строку покарання,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань призначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку терміном у 3 (три) роки не вчинить нового кримінального правопорушення, та покладено обов`язки відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України. Вирішено питання щодо речових доказів, арешту майна та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, ОСОБА_7 4 грудня 2020 року, в денну пору доби, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, прибув до будинку АДРЕСА_2 у власних справах. Перебуваючи на подвір`ї вказаного будинку, ОСОБА_7 побачив, що гаражне приміщення та приміщення літної кухні не зачинені на замикаючі пристрої та там зберігаються електроінструменти, і в нього виник умисел на крадіжку чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний, корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, цього ж дня, 4 грудня 2020 року приблизно о 22 годині, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , діючи повторно, прибув до домоволодіння АДРЕСА_2 . Переконавшись, що його дії будуть не помічені сторонніми особами та власником будинку, діючи умисно, з корисливих спонукань, відкрив вхідні ворота гаражного приміщення, де відшукав та викрав електродриль марки «Expert tools» ID 1315 230В. 50 Гц. 600 Вг, 0-3000 об/хв., вартість якої становить 403,33 грн., клеючий пістолет марки «Buhnen» НВ 220, 220-240 V, 220 W Breme-Germany, вартість якого становить 450,00 грн., після цього через не зачинені двері увійшов до приміщення кухні, де відшукав та викрав у поліпропіленовому мішку 11, 4 кг цукру, вартість якого становить 237, 34 грн., що належить ОСОБА_8 , та покинув місце вчинення злочину.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_8 майнову шкоду відповідно до висновку експерта № СЕ-19/111-21/205-ТВ від 11 січня 2021 року на загальну суму 1090, 67 гривень.
Крім того, 5 грудня 2020 року приблизно об 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 прибув до подвір`я будинку АДРЕСА_3 , щоб зустрітися зі своїм знайомим на ім`я ОСОБА_9 (точних анкетних даних під час досудового розслідування не встановлено), де був поміченим громадянином ОСОБА_10 . В ході бесіди з ОСОБА_10 , ОСОБА_7 дізнався, що на території вказаного господарства ніхто не проживає та в нього виник умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна. Цього, ж дня, в денну пору доби, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пересвідчившись, що його дії залишаються непоміченими з боку власника приміщення та сторонніх осіб, через незачинену хвіртку проник до подвір`я будинку АДРЕСА_3 . Перебуваючи на подвір`ї вказаного будинку, ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, з корисливих спонукань, відкрив вхідні двері господарського приміщення, де відшукав та викрав шуруповерт марки «Титан» ПДША 11, вартість якого становить 550,00 грн. та шуруповерт марки «Einhell» Bavaria Bas 18- 2 IRA з 2 акумуляторними батареями, зарядним пристроєм та 6 металевими тловками, вартість якого становить 473,33 грн., що належить ОСОБА_11 та покинув місце вчинення злочину, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_11 майнову шкоду відповідно до висновку експерта № СЕ-19/111-21/931-ТВ від 14 січня 2021 року на загальну суму 1023, 33 грн.
Не погоджуючись із вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій не оспорюючи правильність встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України, зокрема, ст.ст.33,70,75 КК України, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, змінивши при цьому правову кваліфікацію дій обвинуваченого.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки особі обвинуваченого, який має три судимості, дві з яких за вчинення умисних тяжких кримінальних правопорушень проти власності, вказаний злочин вчинив маючи не зняту та не погашену судимість, що свідчить про суспільну небезпечність обвинуваченого. При цьому зазначає, що обвинувачений не одружений, на утриманні дітей не має. Окрім того, вважає, що така пом`якшуюча обставина, як щире каяття, є необґрунтованою, так як визнання обвинуваченим своєї вини не може свідчити про щире каяття, а підтверджує просто бажання уникнути справедливого покарання. Зазначені обставини , на думку прокурора унеможливлюють застосування вимог ст..75 КК України. Крім того, звертає увагу на неправильну подвійну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, що призвело до безпідставного визначення покарання за правилами ст..70 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, правильність встановлення судом фактичних обставин кримінального правопорушення прокурором у апеляційному порядку не оскаржується та в силу вимог ч.2 ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

Доводи прокурора про неправильне застосування вимог ст..33,70 КК України є слушними.

Як вбачається з вироку, судом ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, ще раз за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі та на підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань призначено обвинуваченому остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Згідно вимог ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, відповідно яких при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно норм ст. 33 КК України сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено.

З огляду на наведені правові визначення, судом першої інстанції безпідставно дії обвинуваченого двічі кваліфіковано за ч. 3 ст 185 КК України та невірно застосовано вимоги ст. 70 КК України, оскільки ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені однією і тією ж частиною статті Кримінального кодексу України, що суперечить поняттю сукупності кримінальних правопорушень, визначених ст.ст. 33, 70 КК України.

Доводи прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість внаслідок застосування ст.75 КК України є також обґрунтованими.

За ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до вимог ст.75 КК України, суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При призначенні покарання ОСОБА_7 судом враховано, що ним вчинений тяжкий злочин, обставини, що пом`якшують його покарання у вигляді щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, добровільного відшкодування завданого збитку потерпілим, а також факт перебування на його утриманні непрацездатного батька, який має важкі хронічні захворювання, наявність обтяжуючої обставини у вигляді вчинення злочину щодо особи похилого віку, а також незначний розмір викраденого по обох епізодах, дані про особу обвинуваченого, який не одружений, на утриманні дітей не має, працюючий, на обліку у лікаря-психіатра та під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом не перебуває, що свідчить про його осудність, має місце проживання, раніше судимий за злочини проти власності та має не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості.
Але, поза належною увагою суду залишилося ті обставини, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, та незважаючи на застосування до нього інституту звільнення від відбування призначених покарань за попередніми вироками в подальшому скоював аналогічні кримінальні правопорушення проти власності та відповідно засуджувався до покарань з реальним відбуванням та незважаючи на це належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив новий умисний корисливий злочин.

Зазначене вище свідчить про зухвалість вчинених дій та вказує про небажання ОСОБА_7 виправитися та вести правильний спосіб життя, а також те, що обвинувачений усвідомлював протиправність вчиненого ним діяння, знаючи про невідворотність покарання, свідомо порушив закон про кримінальну відповідальність.

Судом також не взято до уваги висновки досудової доповіді про обвинуваченого у кримінальному провадженні, відповідно якої органом пробації оцінено інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, історію його правопорушень, спосіб життя, а також дуже високу ймовірність вчинення обвинуваченим повторного правопорушення (при високому рівні небезпеки для суспільства), а тому орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства, а виправлення обвинуваченого неможливо без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

Крім того, судом помилково визнано обставинами , що пом`якшують покарання ОСОБА_7 щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Згідно зі ст. 66 КК щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення може бути визнане обставиною, що пом`якшує покарання винного.

Щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася.

Під активним сприянням розкриттю злочину треба розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу правозастосовним органам у встановленні істини у справі, з`ясуванні тих фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину.

Проте, судом не звернута увага на те, що матеріали справи не містять даних про те, що ОСОБА_7 розкаявся у вчиненому злочині дієво, а не формально, а також активно сприяв розкриттю злочину.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про помилковість висновку суду про необхідність застосування до винного ст.75 КК України, оскільки виправлення та перевиховання засудженого, що вчинив новий злочин, маючи непогашену судимість за вчинення умисного тяжкого кримінального правопорушення проти власності, будучи звільненим з місць позбавлення волі 26.10.2020 року по відбуттю строку покарання через 1 місяць і 10 днів знову вчинив два епізоди таємного викрадення чужого майна з проникненням у приміщення, неможливо без ізоляції від суспільства.

Оскільки суд належним чином не врахував ступеню тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст.75 КК України є безпідставним.

За таких обставин вирок суду у частині кваліфікації дій та призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.70,75 КК України підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.404,405,407,420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Миронівського районного суду Київської області від 31 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 у частині кваліфікації його дій та призначення покарання скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк покарання обчислювати з дня затримання на виконання цього вироку.

У решті вирок залишити без зміни.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: