КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №752/8394/20 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/960/2022
Категорія ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 09 червня 2021 року у кримінальному провадженні №0002698 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 358 КК України,

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимий 01.06.2020 Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 09 червня 2021 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 358 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді арешту на строк 6 місяців; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць; за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 4 ст. 358 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 01 червня 2020 року ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.

Судом також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_9 18 квітня 2020 року приблизно о 16 год 20 хв, перебуваючи в приміщені супермаркету «Фора» ТОВ «Фора», розташованого за адресою: м. Київ, пр. Голосіївський, 104, реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиць магазину продукти харчування на загальну суму 403 грн 56 коп, що належить ТОВ «Фора», які поклав до свого пакету, пройшов касову зону супермаркету, не розрахувавшись за викрадені товари, після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 22 квітня 2020 року, приблизно о 14 год 30 хв ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні супермаркету «Фора» ТОВ «Фора», розташованого за адресою: м. Київ, пр. Голосіївський, 104, реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиць магазину продукти харчування на загальну суму 379 грн 17 коп, що належить ТОВ «Фора», які поклав до свого пакету, після чого пройшов касову зону магазину, не розрахувавшись за викрадені товари та намагався залишити приміщення торгівельної зали, однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони.
Крім того, 06 грудня 2019 року у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні ПТ «Ломбард Донкредит ТОВ «Інтер-Ріелті» і Компанія», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Попудренка, 9-А, використав завідомо підроблений документ з метою отримання кредиту, а саме надав працівнику вказаного Товариства паспорт громадянина України, серії НОМЕР_1 , на ім`я ОСОБА_10 , виданого Роменським МВ УМВС України в Сумській області 07 серпня 2008 року, з вклеєною власною фотокарткою.
Крім того, ОСОБА_9 28 грудня 2019 року приблизно об 11 год 00 хв поблизу будинку №53 по вул. Харківське шосе в м. Києві був зупинений працівниками поліції, яким повідомив, що має при собі сильнодіючий лікарський засіб «метадон», після чого для встановлення його особи з метою уникнення кримінальної відповідальності надав працівникам поліції завідомо підроблений документ - паспорт громадянина України, серії НОМЕР_1 , на ім`я ОСОБА_10 , виданого Роменським МВ УМВС України в Сумській області 07 серпня 2008 року, з вклеєною власною фотокарткою.
Крім того, ОСОБА_9 14 квітня 2020 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи в приміщенні медичного центру ТОВ «Клініка імені Гальченко В.В.», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Народного Ополчення, 2, використав завідомо підроблений документ, а саме надав лікарю медичного центру паспорт громадянина України, серії НОМЕР_1 , на ім`я ОСОБА_10 , виданого Роменським МВ УМВС України в Сумській області 07 серпня 2008 року, з вклеєною власною фотокарткою, заповнивши при цьому від імені ОСОБА_10 інформовану добровільну згоду пацієнта на проведення діагностики, лікування та проведення операції та знеболення, з метою отримання наркотичних засобів, психотропних речовин та/або прекурсорів.
Крім того, ОСОБА_9 22 квітня 2020 року приблизно о 14 год. 30 хв, перебуваючи в приміщенні супермаркету «Фора» ТОВ «Фора», розташованого за адресою: м. Київ, пр. Голосіївський, 104, з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України, використав завідомо підроблений документ, а саме під час проведення огляду та встановлення його особи надав працівникам поліції завідомо підроблений документ - паспорт громадянина України, серії НОМЕР_1 , на ім`я ОСОБА_10 , виданого Роменським МВ УМВС України в Сумській області 07 серпня 2008 року, з вклеєною власною фотокарткою,
Крім того, ОСОБА_9 10 січня 2021 року приблизно о 19 год. 10 хв., перебуваючи в підземному переході станції метрополітену «Либідська» КП «Київський метрополітен» у м. Києві, повторно придбав наркотичний засіб канабіс, побачивши і підібравши поліетиленовий пакет з ним, та став незаконно зберігати його при собі без мети збуту, після чого цього ж дня приблизно о 19 год 25 хв, перебуваючи у вестибюлі зазначеної станції метрополітену, був зупинений працівниками поліції, які виявили та вилучили у нього наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 24,6 г, який ОСОБА_9 повторно незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 09 червня 2021 року змінити в частині призначеного покарання, пом`якшити призначене ОСОБА_9 покарання та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

На обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що санкціями кримінальних правопорушень, за вчинення яких засуджений ОСОБА_9 , передбачені альтернативні до позбавлення волі покарання, а положеннями ч. 1 ст. 75 КК України - підстави звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З посиланням на те, що обвинувачений перебуває у цивільному шлюбі та має на утриманні дитину цивільної дружини, щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв розкриттю злочинів, захисник вважає, що ОСОБА_9 заслуговує покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінальних правопорушень і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить змінити вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 09 червня 2021 року в частині призначеного покарання у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити ОСОБА_9 покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 6 місяців, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць, за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначити ОСОБА_9 покарання з урахуванням вироку Дарницького районного суду м. Києва від 01 червня 2020 року у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць; за ч. 2 ст. 309 КК України призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 01 червня 2020 року до покарання призначеного за цим вироком суду призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор звертає увагу на те, що ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 358 КК України, до ухвалення вироку Дарницьким районним судом м. Києва від 01 червня 2020 року, отже суд першої інстанції повинен був призначити покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вироку від 01 червня 2020 року на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, але помилково не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури та заперечував щодо апеляційних вимог захисника, пояснення захисника, який підтримав власну апеляційну скаргу та просив застосувати до призначеного судом першої інстанції ОСОБА_9 покарання положення ст. 75 КК України, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції за обставин, наведених у вироку, про доведеність винуватості ОСОБА_9 : у таємному викраденні чужого майна, у закінченому замаху на повторне таємне викрадення чужого майна, у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту та використанні завідомо підробленого документа є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому за відсутності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти в цій частині правильних висновків, не перевіряються колегією суддів, виходячи з положень ч. 1 ст. 404 КПК України.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 та ч. 4 ст. 358 КК України.

Що стосується призначення ОСОБА_9 покарання, то колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Положеннями ч. 3 ст. 78 КК України встановлено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Крім того, ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к, провадження № 51-830км18) зробила такий висновок: «коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як статті 70, так і статті 71 КК: спочатку - за правилами частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами частини 4 статті 70 КК, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до частини 1 статті 71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким, що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні частини 4 статті 70 КК не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами частини 1 статті 71 вказаного Кодексу».

Суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення щодо обрання ОСОБА_9 виду та міри покарання, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості кожного вчиненого ним кримінального правопорушення, за відсутності обставин, які обтяжують покарання, щире каяття як обставину, що його пом`якшує, а також відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий та вчинив новий злочин під час іспитового строку, встановленого попереднім вироком, не працює, характеризується посередньо, не перебуває на обліку у нарколога та психіатра.

На підставі цих даних у їх сукупності, якими, на переконання колегії суддів, ОСОБА_9 характеризується як особа, схильна до продовження злочинної діяльності, а системний характер його протиправної поведінки свідчить про небажання ставати на шлях виправлення, суд першої інстанції за наявності альтернативних видів покарань вірно обрав обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді арешту, за ч. 4 ст. 358 КК України - у виді обмеження волі, а за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі, при цьому у мінімальному розмірі, та дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_9 повинно відбуватися в умовах ізоляції від суспільства.

Доводи захисника про те, що ОСОБА_9 має сім`ю та приймає участь у матеріальному забезпеченні дитини цивільної дружини, є безпідставними, оскільки сторона захисту не надала з цього приводу жодних документів, а позиція обвинуваченого щодо вчинених ним кримінальних правопорушень була врахована судом при обранні заходу примусу.

Призначаючи ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю вироків, суд дотримав вимог ч. 1 ст. 71 КК України.

Разом із цим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю злочинів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, попереднім вироком від 01 червня 2020 року ОСОБА_9 був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 358 КК України, ОСОБА_9 вчинив 06 грудня та 28 грудня 2019 року, 14,18 та 22 квітня 2020 року, тобто до ухвалення попереднього вироку. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, він вчинив 10 січня 2021 року, тобто вже під час іспитового строку за попереднім вироком.

Таким чином, суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_9 покарання із застосуванням як статті 70, так і статті 71 КК України: спочатку - за правилами частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами частини 4 статті 70 КК України, потім - за злочин, вчинений після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до частини 1 статті 71 цього Кодексу.

Але суд першої інстанції не призначив ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, отже не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, що з огляду на апеляційне прохання прокурора, в якому не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, є підставою згідно з п. 4 ч. 1 ст. 408 п. 4 ч. 1 ст. 409 п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України для зміни вироку в частині призначеного покарання.

Таким чином апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 слід задовольнити.

Щодо вимог апеляційної скарги захисника про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного судом остаточного покарання з випробуванням, то вони не підлягають задоволенню, оскільки ОСОБА_9 , який попереднім вироком був засуджений та звільнений від відбування покарання з випробуванням, порушив умови застосування ст. 75 КК України і під час іспитового строку вчинив новий злочин, тому покарання в цьому кримінальному провадженні за низку вчинених кримінальних правопорушень йому призначено за сукупністю злочинів та сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, отже правові підстави для застосування вимог ст. 75 КК України відсутні.

На думку колегії суддів, призначене судом першої інстанції ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на 1 рік і 2 місяці відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення нових злочинів. Підстав вважати його явно несправедливим через суворість, про що захисник порушив питання в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає. Отже апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 09 червня 2021 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання змінити.

ОСОБА_9 вважати засудженим: за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць; за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від 01 червня 2020 року, більш суворим за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 09 червня 2021 року, призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.

ОСОБА_9 вважати засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 01 червня 2020 року ОСОБА_9 вважати засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4