ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/414/22 Справа № 212/9523/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001832 21 жовтня 2020 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 жовтня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України із урахуванням ст. 72 КК України вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 травня 2021 року, змінений ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 27 вересня 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, ухвалено виконувати самостійно.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у грабежі, вчиненому повторно, за наступних обставин.
ОСОБА_7 17 жовтня 2020 року приблизно о 00.10 год. разом з раніше незнайомим йому ОСОБА_8 в районі кільця 44-го кварталу біля буд. 13 по вул.Мусоргського м. Кривого Рогу Дніпропетровської області спільно вживали алкогольні напої, і в цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону «uleFone» моделі «Armor X5», серійний номер: S/N: НОМЕР_1 , чорного кольору, з об`ємом пам`яті 3/32 Gb, імей-1: НОМЕР_2 , імеі-2: НОМЕР_3 , вартістю 3003,76 грн., який незадовго до цього ОСОБА_8 надав ОСОБА_7 для здійснення телефонного дзвінка, та сумки чорного кольору форми «бананка», яка була одягнена на поясній зоні тулубу ОСОБА_8 , реалізуючи який ОСОБА_7 , повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що його дії очевидні для потерпілого, підійшов до ОСОБА_8 та застосовуючи фізичну силу рук шляхом ривку зірвав з поясної зони тулубу останнього вищевказану сумку, у якій знаходилися грошові кошти в сумі 50 грн., та, утримуючи при собі сумку та вищевказаний мобільний телефон, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 3 053,76 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 травня 2021 року, змінений ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 27 вересня 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду просить залишити без зміни.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд при призначенні покарання не взяв до уваги, що наявні у ОСОБА_7 судимості не утворюють повторність за ст. 186 КК України, при цьому на час постановлення оскаржуваного вироку в іншому кримінальному провадженні не було обвинувального вироку суду, яким особу визнано винуватою і засуджено за вчинення іншого кримінального правопорушення проти власності, а тому відсутні підстави для кваліфікації його дій за ознакою повторно.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, а вирок суду змінити.

Обвинувачений ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату та час розгляду провадження, клопотань про відкладення розгляду провадження не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

При цьому судом враховуються висновки колегії суддів Великої Палати Верховного Суду, зазначені у постанові від 27 лютого 2018 року по справі № 756/5578/15-к (провадження № 13-3зво18), відповідно до яких норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

У ст. 35 КК України передбачені правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву кримінальних правопорушень, зокрема, повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

Із закону України про кримінальну відповідальність слідує, що законодавцем чітко не встановлено підходу до врахування при здійсненні кримінально-правової кваліфікації дій особи за ознакою повторно наявності чи відсутності факту засудження цієї особи (наявності чи відсутності судимості).

Разом з тим, суд апеляційної інстанції враховує принцип презумпції невинуватості, закріплений у ратифікованих Верховною Радою України міжнародно-правових актах, зокрема, у ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини, у п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Цей конституційний принцип закріплено у ч. 2 ст. 2 КК України, а також у ст. 7, ч. 1 ст. 17 КПК України. Тобто, згідно з чинним законом винуватість особи може бути встановлено лише обвинувальним вироком суду.

З урахуванням зазначеного, а також з системного тлумачення положень ч. 1 ст. 32 КК України слідує, що факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового розслідування чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні, тобто лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому, оскільки доведеність чи недоведеність вини у першому епізоді встановлюється судом і лише одночасний розгляд судом в одному кримінальному провадженні першого епізоду, що утворює повторність, і наступного, який кваліфікується як повторний.

Тобто, лише за таких обставин така форма множинності злочинів, як повторність, за відсутності обвинувального вироку суду стосовно особи за раніше вчинений злочин, якщо такі епізоди розглядаються судом в одному кримінальному провадженні, узгоджується з положеннями ст. 62 Конституції України.

Крім того, системне тлумачення зазначених вище норм свідчить про те, що необхідно розрізняти особливості інкримінування особі ознаки повторності в одному чи різних кримінальних провадженнях стосовно неї, зокрема: коли за наявності повторності тотожних чи однорідних злочинів така кваліфікуюча ознака інкримінується особі в одному кримінальному провадженні без постановлення обвинувального вироку стосовно першого епізоду суспільно небезпечної поведінки особи; та у різних кримінальних провадженнях, коли розгляд кримінального провадження за першим епізодом розглядається (або розслідується) в іншому кримінальному провадженні щодо тієї ж особи. При цьому основою для такого поділу є врахування принципу презумпції невинуватості особи.

Тобто у різних кримінальних провадженнях стосовно однієї і тієї ж особи підставою для кваліфікації дій особи за ознакою повторно є не факт обвинувачення її у вчиненні злочину за першим епізодом (без постановлення обвинувального вироку), а саме факт постановлення стосовно неї обвинувального вироку у іншому кримінальному провадженні за епізодом, що дає підстави кваліфікувати її дії з урахуванням повторності.

За вироком суду дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Разом з тим, з мотивувальної частини оскаржуваного вироку слідує, що ОСОБА_7 раніше двічі засуджувався за ч. 1 ст. 309 КК України, а саме вироками Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 жовтня 2020 року та від 05 травня 2021 року, які не погашено, проте зазначені судимості не утворюють повторності за ст. 186 КК України.

При цьому на час постановлення оскаржуваного вироку суду в іншому кримінальному провадженні не було обвинувального вироку суду, яким ОСОБА_7 було визнано винуватим і засуджено за вчинення іншого кримінального правопорушення проти власності, а тому відсутні підстави для кваліфікації його дій за ознакою повторно.
Проте суд першої інстанції при викладенні кваліфікуючих ознак злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, встановивши анкетні дані обвинуваченого та фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, у мотивувальній частині вироку припустив застосування кваліфікуючої ознаки, а саме «вчинене повторно», яка не знайшла свого підтвердження як у матеріалах кримінального провадження, так і в ході судового розгляду, чим допустив неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Суд апеляційної інстанції, враховуючи викладене та виходячи із встановлених обставин, які суд визнав доведеними і виклав у вироку, вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж).

Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого злочину, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин провадження, даних про особу обвинуваченого, а також вимог апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 у межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 186 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки з подальшим застосуванням ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судом апеляційної інстанції судового рішення, зокрема, є неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України апеляційний суд визнає вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 таким, що підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б призводили до зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вироку посилання суду при кваліфікації дій ОСОБА_7 ознаку повторність.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 травня 2021 року, змінений ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 27 вересня 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки виконувати самостійно
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який трамається під вартою, у той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4