КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

02 вересня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000745 за апеляційною скаргою прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 20 травня 2021 року, ухвалений щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20 травня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та засуджено до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені законом.

Цим же вироком судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, 01.02.2019 року приблизно о 14 год. 20 хв., обвинувачений ОСОБА_6 , знаходячись в громадському місці, а саме біля магазину «АТБ» по вул. Шолом-Алейхема, 17 у м. Києві, побачив раніше знайомого ОСОБА_8 , після чого між останніми на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків виник словесний конфлікт, який переріс у бійку, під час розвитку якої у ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений на грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю.
Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_6 , у вказаний час та місці, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, дістав короткоствольну гладкоствольну вогнепальну зброю самозахисту, а саме самозарядний пістолет моделі «АЕ 790 G1», серія та номер видалені саморобним способом, калібру 9 мм Р.А., що призначений для стрільби патронами не смертельної дії, спорядженими гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами (ПНД-9П, Терен-3Ф, Терен-3ФП, Терен-3, даний перелік не є вичерпним), промислового способу виробництва, який мав при собі, та направив його у бік ОСОБА_8 , тим самим створив реальну загрозу для життя та здоров`я останнього, а також громадян, які знаходились навколо.
У подальшому, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, обвинувачений ОСОБА_6 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі, прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві під час перебування в громадському місці, ігноруючи елементарні правила поведінки, моральності та добропристойності, тримаючи у правій році короткоствольну гладкоствольну вогнепальну зброю самозахисту, а саме самозарядний пістолет моделі «АЕ 790 G1», здійснив один постріл у бік ОСОБА_8 , однак влучив у малолітнього ОСОБА_9 , який знаходився біля місця події, в результаті чого ОСОБА_6 спричинив останньому легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, у вигляді рваної рани нижньої повіки лівого ока.
Після вчиненого кримінального правопорушення обвинувачений ОСОБА_6 залишив місце події.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 20 травня 2021 року стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. У решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, апелянт вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України.
Зокрема, як зазначає у своїй апеляційній скарзі прокурор, положення ч. 3 ст. 75 КК України визнають однією із умов звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням не вчинення нових кримінальних правопорушень протягом іспитового строку.

Однак, місцевий суд, як вважає апелянт, незаконно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з умовою не вчинення протягом іспитового строку виключно злочинів, хоча застосоване законодавцем у ч. 3 ст. 75 КК України поняття кримінальне правопорушення є ширшим за злочин, оскільки включає також і кримінальні проступки.

Внаслідок такої помилки місцевого суду, на думку прокурора, становище обвинуваченого було незаконно покращено, у звязку з чим виправлення цієї помилки та погіршення становища обвинуваченого можливе шляхом ухвалення нового вироку апеляційним судом, якщо про це просить прокурор в апеляційній скарзі.
Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги,провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає лише частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчиненому із застосуванням вогнепальної зброї, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, в тому числі з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні не оспорюються фактичні обставини вчинених обвинуваченим дій та їх правова кваліфікація, а також доведеність його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів не вбачає будь-яких підстав для перегляду судового рішення поза межами поданої стороною обвинувачення апеляційної скарги, тим більше, що вирок суду першої інстанції в цій частині є законним та обґрунтованим, а дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 296 КК України.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, ставлення обвинуваченого до вчиненого, яке полягає в тому, що він визнає свою провину в тому, що постраждала дитина і дуже жалкує про те, що випадково завдав дитині тілесні ушкодження і моральну травму; дані, які характеризують його особу, а саме те, що він раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, за яким характеризується позитивно, працює не офіційно.
Обставин, що, згідно ст.ст. 66, 67 КК України, пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлено.

Враховуючи конкретні обставини справи, тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, суд першої інстанції визнав за можливе призначити ОСОБА_6 покарання, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів у виді позбавлення волі, в межах встановлених у санкції відповідної статті особливої частини КК України.
Крім цього, з урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_6 , суд визнав за можливе застосувати до нього ст. 75 КК України та звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням.
Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_6 покарання та його звільнення від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що відповідають вимогам ст.ст. 50, 65, 75 КК України, а тому, всупереч доводам апеляційної скарги, не вбачає достатніх підстав для скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку, оскільки у скарзі не наведено законних підстав для ухвалення нового вироку, передбачених ст. 420 КПК України, а саме: необхідності застосування більш суворого покарання або неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме допущеної судом помилки, яка полягає в тому, що в резолютивній частині вироку, при ухваленні рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання, суд вказав дослівно: «…, якщо він протягом іспитового строку 2 /двох/ років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, …», незважаючи на те, що, згідно вимог, передбачених ч. 3 ст. 75 КК України, умовою звільнення від відбування призначеного покарання, є не вчинення засудженим протягом визначеного іспитового строку нового кримінального правопорушення, а не злочину та виконання покладених на нього обовязки, оскільки, як обґрунтовано зазначається у скарзі, поняття «кримінальне правопорушення» є ширшим від поняття «злочин», так як включає в себе не тільки злочини, а й кримінальні проступки, то вказана помилка, на думку колегії суддів, може бути усунена шляхом зміни, а не скасування вироку, з огляду та те, що виправлення допущеної судом першої інстанції помилки, не призведе до погіршення процесуального становища, як безпідставно вважає апелянт.
При цьому колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до вимог, передбачених ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Як прямо передбачено ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Системний аналіз цих та інших норм Загальної частини КК України дозволяє зробити висновок про те, що у разі вчинення засудженим в період іспитового строку нового кримінального правопорушення, незалежно від того чи це буде новий злочин чи кримінальний проступок, у даному та інших випадках, застосовуватися будуть норми закону України про кримінальну відповідальність, які будуть діяти на час вчинення цього діяння, а не судове рішення, в якому помилково зазначено про звільнення від відбування покарання, якщо засуджений протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, замість кримінального правопорушення.

Виходячи з наведеного, допущена судом першої інстанції помилка не могла призвести до покращення процесуального становища обвинуваченого ОСОБА_6 , а тому, за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 , колегія суддів вважає необхідним ухвалити рішення, яким задовольнити вказану скаргу лише частково, змінивши вирок Деснянського районного суду м. Києва від 20 травня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 в частині формулювання рішення суду щодо звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 20 травня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , яким останнього визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України змінити.
Рішення суду щодо звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням викласти в наступні й редакції: «На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю два роки.
Відповідно до вимог, передбачених частинами 1, 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 такі обовязки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.».

У решті вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 754/9391/19

Номер провадження : 11-кп/824/3216/2021
Категорія: ч. 4 ст. 296 КК України
Головуючий у 1-й інстанції суддя ОСОБА_10
Доповідач - суддя ОСОБА_1