ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1668/21 Справа № 205/9159/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_6 у провадженні за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_7 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 березня 2021 року у кримінальному провадженні № 0002375 стосовно
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпрі, громадянин України, має середню освіту, проходить військову службу у Збройних Силах України за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 , не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_9
захисника ОСОБА_6
представника потерпілого ОСОБА_11
В С Т А Н О В И В:
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 березня 2021 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного йому покарання, якщо він протягом іспитового строку в 1 рік не вчинить нового кримінального правопорушення, а також виконає покладені на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Як встановлено судом першої інстанції, 01 вересня 2018 року близько 20:15 годин (більш точний час в ході досудового розслідування та судового розгляду встановити не вдалося), ОСОБА_9 перебував в стані алкогольного сп`яніння біля зупинки громадського транспорту «Парк Новокодацький», що розташована на вул. Набережна Заводська в м. Дніпро в районі ж/м Червоний Камінь, де у нього раптово виник конфлікт з раніше невідомою йому особою похилого віку - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Під час даного конфлікту ОСОБА_9 , не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння у вигляді тяжкого тілесного ушкодження, хоча повинен був і міг їх передбачити, врахувавши для цього свою фізичну перевагу над ОСОБА_12 , її похилий вік та алкогольне сп`яніння, і як висновок з цього - високу вірогідність її падіння, штовхнув ОСОБА_12 власною рукою у верхню частину тіла у напрямку від себе. Від сильного поштовху, який завдав ОСОБА_9 , ОСОБА_12 втратила рівновагу та впала спиною на проїжджу частину дороги, в результаті чого вдарилася потиличною частиною голови об тверду поверхню, тобто асфальтове покриття. В результаті вищевказаного удару об асфальтове покриття ОСОБА_12 отримала тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми (крововиливи у товщі м`яких покривних тканин голови в тім`яній та в потиличній ділянці, перелом потиличної кістки, крововилив під тверду мозкову оболонку, забої на полюсах обох лобних часток, на базальній поверхні по внутрішніх краях обох лобних часток та на полюсах обох скроневих часток), які на момент спричинення належать до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Вважає, що настання смерті ОСОБА_14 має бути врахована, як опосередкований наслідок вчиненого ОСОБА_9 злочину, оскільки за відсутності отриманої від злочинних дій травми, хронічна ішемічна хвороба серця не мала б такого загострення, а загальний стан здоров`я, спираючись на показання допитаного експерта, не погіршився б настільки значною мірою.
Також, під час допиту ОСОБА_13 не був щирим у своїх показаннях, а також заперечував проти наявності двох обставин, що обтяжують покарання, що за таких обставин, виключало висновок суду про щире каяття обвинуваченого, як обставини, що пом`якшує покарання.
Таким чином, прокурор доходить висновку, що обвинувачений щиро не покаявся, лише часткового відшкодував шкоду, має дві обставини, що обтяжують покарання та дії якого значною мірою посприяли смерті потерпілої, не заслуговує на звільнення від призначеного покарання з випробуванням, а тому покарання у виді 2 років позбавлення волі з реальним його відбуванням, вважає таким, що відповідало б даним про особу обвинуваченого та наслідками вчиненого ним злочину.
В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури просить скасувати вирок суду в частині призначення покарання та звільнення від його відбування та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ст. 128 КК України (в редакції від 05.04.2001 року) у виді 2 років обмеження волі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Зазначає, що суд першої інстанції під час ухвалення вироку застосував закон, який не підлягав застосуванню, а саме призначив покарання за санкцією ст. 128 КК України в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року, яким було внесено зміни до санкції статті 128 КК України, а саме доповнено таким видом покарання, як позбавлення волі, тоді як на час вчинення злочину діяла попередня редакція, яка передбачала найсуворіший вид покарання обмеження волі на строк до двох років.
Крім того, вважає, що суд першої інстанції під час вирішення питання про звільнення ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробуванням, не надав належної оцінки, що останній вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння та відносно особи похилого віку. Вважає, що висловлене ним каяття є удаваним, спрямованим на уникнення покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його наслідкам.
Вважає, що законним та справедливим буде покарання у виді двох років обмеження волі.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 заявила клопотання про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку з чим просила вирок суду скасувати, а кримінальне провадження з цих підстав закрити.
ОСОБА_9 підтримав клопотання захисника та просив звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закрити кримінальне провадження. Наслідки звільнення від кримінальної відповідальності за такою підставою йому зрозумілі.
Прокурор в судовому засіданні вважав, що клопотання підлягає задоволенню.
Представник потерпілого заперечувала проти задоволення клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Згідно зі ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Так, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України та відповідно до висунутого обвинувачення інкриміновані дії він вчинив 01 вересня 2018 року.
Вирішуючи питання про редакцію закону України про кримінальну відповідальність, яка підлягає застосуванню до правовідносин, які виникли у цій справі суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 4, ч. 1 ст. 5 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Враховуючи, що Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 року, яким було внесено зміни до санкції статті 128 КК України, погіршує становище особи, а саме доповнено таким видом покарання, як позбавлення волі, тоді як на час вчинення злочину діяла попередня редакція, яка передбачала найсуворіший вид покарання обмеження волі на строк до двох років, а внесені цим законом зміни до статті 49 КК України не погіршують і не покращують становище особи, то застосуванню підлягають ст. ст. 49, 128 КК України в редакції чинній на час вчинення злочину.
Злочин, передбачений ст. 128 КК України (в редакції від 05.04.2001 року), відповідно до ст. 12 КК України (в редакції Закону № 4025-VI від 15.11.2011) відносився до категорії злочинів невеликої тяжкості, за який передбачено найбільш суворе покарання у виді обмеження волі на строк до двох років.
Відповідно до п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 49 КК України (в редакції в редакції від 05.04.2001 року зі змінами внесеними Законом № 245-VII від 16.05.2013) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.
Отже, станом на 21 вересня 2021 року сплинув строк в три роки та закінчились визначені ст. 49 КК України строки давності, ухвалений вирок щодо ОСОБА_9 не набрав законної сили, а тому останній підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 128 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України, вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України та ст. 417 КПК України.
Колегією суддів відповідно до ст. 285 КПК України ОСОБА_9 роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою, на що обвинувачений підтримав клопотання та надав письмову заяву з проханням прийняти таке рішення і просив першочергового розглянути клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, підтвердивши, що йому зрозуміла як суть обвинувачення, так і підстава звільнення від кримінальної відповідальності, яка не є реабілітуючою, на що надав свою згоду.
Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч. 1 ст. 7, ст. 26 КПК України, відповідно до якого «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом», - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 КК України строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг (ч. ч. 2-4 ст. 49 КК України).
Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.
Зазначені підстави як встановлено в ході апеляційного перегляду дотримані. Матеріали провадження не містять даних про те, що перебіг давності зупинявся або переривався.
Отже, наявність цих умов є правовою підставою для прийняття рішення судом про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення як обов`язкової умови такого звільнення чинним законодавством не передбачено.
Згідно із ч. 3 ст. 285 КПК України у разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.
Таким чином, оскільки обвинувачений надав згоду на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України відсутні підстави для проведення судового провадження, що включає в себе відповідно до п. 24 ст. 3 КПК України і апеляційне провадження, в повному обсязі в загальному порядку, у зв`язку з чим колегія суддів не надає оцінки доводам апеляційних скарг.
Тому, оскільки клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності подано до набрання вироком законної сили, який підлягає скасуванню, колегія суддів позбавлена можливості розглянути подані апеляційні скарги по суті.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 417 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Клопотання захисника ОСОБА_6 про звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 березня 2021 року стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України скасувати.
Звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ст. 128 КК України (в редакції від 05.04.2001 року) на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції від 05.04.2001 року, зі змінами внесеними Законом № 245-VII від 16.05.2013) у зв`язку з закінченням строків давності.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України (в редакції від 05.04.2001 року) закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку зі звільненням ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4