ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/5955/19 Номер провадження 11-кп/814/800/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 листопада 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 09 квітня 2021 року по кримінальному провадженню , внесеному до ЄРДР за № 0000008 від 20.02.2019 від 20.02.2019 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Полтави, громадянина України, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.201 КК України,-
за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7 ,-

у с т а н о в и л а:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставин
Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 09 квітня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.201 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 визначено рахувати з часу його фактичного затримання після набрання вироком законної сили.

До набрання вироком законної сили, обрано стосовно ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, з покладенням ряду обов`язків.

Вирішено питання про речові докази.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 в дохід держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 14758 (чотирнадцять тисяч сімсот п`ятдесят вісім) грн. 20 коп.

Згідно з вироком суду з 2015 року ОСОБА_6 , не маючи постійного джерела доходу, з метою отримання прибутку, займався купівлею-продажем предметів старовини та археології та в цьому ж році для пошуку покупців зареєстрував у мережі Інтернет, на сайті «OLX» (https://www.olх.ua), акаунт (особистий запис), вхід до якого здійснював за допомогою email - адреси: ІНФОРМАЦІЯ_2 , де розмістив оголошення про продаж таких предметів.

16 травня 2019 року на цей акаунт для ОСОБА_6 надійшло повідомлення від невстановленої особи під нікнеймом « ОСОБА_9 » про бажання придбати предмети старовини у вигляді скіфських наконечників для стріл, накладок до старовинного скіфського одягу тощо.

У той же день, з використанням власного мобільного телефона для спілкування у мережі Інтернет за допомогою мобільного додатку сайту «OLX», ОСОБА_6 погодився на пропозицію невстановленої особи підшукати та платно збути предмети старовини, якими той цікавився.

З цією метою, у період часу з 16 по 20 травня 2019 року ОСОБА_6 у невстановленої особи в м.Полтаві придбав 53 скіфські наконечники для стріл, які складають археологічну колекцію скіфських наконечників для стріл VII ст. до н.е. IV ст. н.е. за 500 грн. та зберігав їх за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 .

20 травня 2019 року, ОСОБА_6 в ході спілкування в мережі Інтернет, на сайті «OLX» з невстановленою особою, яка використовувала нікнейм « ОСОБА_9 », повідомив про можливість придбання в нього трьох фрагментів старовинного одягу та п`ятдесяти трьох скіфських наконечників для стріл, які він попередньо придбав. У відповідь на це, невстановлена особа виявила бажання придбати запропоновані предмети старовини та повідомила про місце свого перебування, що на території Російської Федерації, надавши дані відповідної адреси.

Того ж дня, ОСОБА_6 , розуміючи культурну цінність наявних у нього старовинних предметів у виді п`ятдесяти трьох скіфських наконечників для стріл, а також протиправність своїх дій щодо незаконного їх пересилання за межі України без передбаченого законом дозволу, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, вирішив переслати до Російської Федерації на адресу невстановленої особи вищевказані предмети за грошову винагороду в розмірі 1650 грн. та в ході спілкування домовився щодо способу відправки предметів старовини до Російської Федерації шляхом використання можливостей Українського Державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» (далі УДППЗ).

На виконання цього, 22 травня 2019 року, за попередньою домовленістю з покупцем, з використанням платіжної системи міжнародних грошових переказів «WESTERN UNION», у відділенні АТ КБ «Приватбанку», що по вул. Івана Мазепи, 37 у м.Полтаву, як оплату за три фрагменти старовинного одягу та п`ятдесяти трьох скіфських наконечників для стріл, він отримав міжнародний грошовий переказ з Російської Федерації на загальну суму 4500 російських рублів, а 23 травня 2019 року через мережу Інтернет, на сайті «OLX», отримав від невстановленої особи під нікнеймом « ОСОБА_9 », реквізити отримувача поштового відправлення, для відправлення на них цих предметів старовини, а саме (російською мовою): «350000, Российская Федерация, Краснодарський край, г. Краснодар, получатель ОСОБА_10 ».

25 травня 2019 року, умисно, з метою переміщення через митний кордон України до Російської Федерації, з приховуванням від митного контролю культурних цінностей, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання, використав елементи маскування вмісту відправлення, а саме упакував три фрагменти старовинного одягу та п`ятдесят три скіфські наконечники для стріл до пупирчастого пакету, обгорнув їх, помістив у картонний згорток, перемотав його клейкою стрічкою та поклав у картонну коробку.

Того ж дня він, перебуваючи в приміщенні відділення поштового зв`язку № 40 ПД УДППЗ «Укрпошта», що по вул. Героїв Сталінграда, 30 у м.Полтаві, передав оператору поштового зв`язку ОСОБА_11 зазначені предмети в упаковці для їх відправлення за межі України та на її на вимогу, на аркуші паперу формату А-4, власноручно вказав реквізити отримувача міжнародного поштового відправлення, а саме (російською мовою): «Росийская Федерация, Краснодарський край, г. Краснодар, ОСОБА_10 » та, приховуючи свою причетність до вчинення злочину, вказав реквізити відправника міжнародного поштового відправлення, зазначивши себе як ОСОБА_12 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 .

З метою забезпечення можливості контролювати переміщення цього міжнародного поштового відправлення, ОСОБА_6 повідомив оператору поштового зв`язку свій номер мобільного телефону « НОМЕР_1 », яким він до цього користувався при обговоренні питань, пов`язаних з продажем предметів старовини.

Будучи необізнаною про злочинні наміри ОСОБА_6 , оператор відділення поштового зв`язку ОСОБА_11 , виконала правила приймання та обробки дрібних пакетів, які врегульовані наказом УДППЗ «Укрпошта» №211 від 12.05.2006 року «Про затвердження та введення в дію Порядку пересилання поштових відправлень», роз`яснила тому перелік обмежених, заборонених до пересилання речей та предметів у міжнародних поштових відправленнях, запитала про наявність заборонених предметів та таких, що потребують митного декларування. Отримавши негативну відповідь від ОСОБА_6 , ОСОБА_11 прийняла від того на відправку міжнародне поштове відправлення, нанесла на нього надані ним реквізити, присвоївши номер «R POLTAVA 40 RB 360 85792 0 UA» та передавши його до цеху обробки пошти Полтавської дирекції УДППЗ «Укрпошта», що по вул. Європейській, 150-А в м.Полтаві.

З метою приховування вмісту поштового відправлення, у відділенні пошти ОСОБА_6 у власноручному заповненій митній декларації вказав неправдиві дані щодо вмісту міжнародного поштового відправлення, зазначивши що це «сувенір (подарунок)», незважаючи на те, що відправник несе персональну відповідальність за достовірність наданої інформації при здійсненні міжнародного поштового відправлення, та приховав від працівника пошти інформацію про те, що п`ятдесят три скіфські наконечники для стріл складали археологічну колекцію скіфських наконечників для стріл VII ст. до н.е. IV ст. н.е. і належали до культурних цінностей, а їхнє пересилання за межі України, відповідно до Закону України «Про вивезення, ввезення та повернення культурних цінностей» та Правил надання послуг поштового зв`язку», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 5 березня 2009 року № 270, заборонено.

30 травня 2019 року, у приміщенні ЦОП Полтавська дирекція УДППЗ «Укрпошта», що по вул.Європейській, 150-А в м.Полтаві співробітниками УСБУ в Полтавській області, під час тимчасового доступу до речей та документів, вилучено міжнародне поштове відправлення № R POLTAVA 40 RB 360 85792 0 UA, яке було відправлене ОСОБА_6 на ім`я мешканця Російської Федерації ОСОБА_13 , за адресою: м.Краснодар, Краснодарського краю, РФ. Під час огляду вмісту вказаного відправлення було виявлено три фрагменти старовинного одягу та п`ятдесят три скіфських наконечники для стріл. Згідно висновку судової мистецтвознавчої експертизи № 13046/13184-13238 від 20.06.2019 року, проведеної експертом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені заслуженого професора ОСОБА_14 , вилучені з міжнародного поштового відправлення № R POLTAVA 40 RB 360 85792 0 UA 53 наконечники для стріл складають археологічну колекцію скіфських наконечників для стріл VII ст. до н.е. IV ст. н.е. і належать до культурних цінностей, що мають художнє, історичне, етнографічне та наукове значення. Встановити належність трьох фрагментів предметів побуту, схожих на фрагменти поясного набора або кінської зброї та ґудзик, виготовлені, ймовірно, VII-ХIХ ст., до культурних цінностей, що мають художнє, історичне, етнографічне та наукове значення, не виявилося за можливе, так як вказані об`єкти є лише фрагментами предметів побуту та не визначено їх місцезнаходження (археологічна знахідка).

Таким чином, ОСОБА_6 виконав усі дії, які вважав необхідними для переміщення через митний кордон України до Російської Федерації з приховуванням від митного контролю культурних цінностей, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки предмети контрабанди були вилучені співробітниками УСБ України в Полтавській області.

За таких обставин дії обвинуваченого ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч.2 ст.15 ч.1 ст.201 КК України, як закінчений замах на контрабанду, тобто переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю культурних цінностей.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб , які їх подали
Апеляційний перегляд здійснюється за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 .
Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок суду щодо нього скасувати та постановити новий , яким виправдати , а в разі визнання необґрунтованими аргументів захисту стосовно виправдання постановити вирок , яким пом`якшити застосоване судом першої інстанції покарання , застосовавши покарання у виді штрафу чи звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України.

На переконання апеляційних вимог обвинувачений вказує на: відсутність в його діях складу злочину; процесуальні порушення , допущенні з боку слідства , що тягнуть недопустимість доказів та порушення норм кримінального закону при призначенні покарання.

В частині відсутності в діях ОСОБА_6 складу злочину , апеляція обгодовується тим , що жодним чином він не приховував вміст відправлення , а просто упаковував , віднесення речей , які він відправляв до культурних цінностей є сумнівним та експертом в суді доводи захисту в цій частині не спростовані. Крім того , під час відправлення працівник пошти не оглянула пакування та не роз`яснила відправнику порядок оформлення міжнародних відправлень.

Також апелянт вказує , що пакування товару в картон та поліетилен не перешкоджало можливості обробки поштового відправлення установою поштового зв`язку , а також здійсненню митного контролю митним органом. Уповноважений працівник пошти не висловив заперечень ані щодо вмісту відправлення , ані щодо способу його упакування , хоча в силу Правил міг та зобов`язаний був це зробити.

Апелянт наголошує на тому, що жодного наміру на приховування товару він не вчиняв та не чинив перешкод для митного органу , а тому кваліфікація його дій є неправильною . При цьому ОСОБА_6 вказує , що у разі доведеності він міг би бути притягнутий до відповідальності за ст. 473 МКУ.

Вказує обвинувачений і на відсутність умислу на вчинення злочину.

Посилається апелянт і на порушення процесуального порядку отримання доказів , а відтак їхню недопустимість.

Зокрема , недопустимість всіх доказів внаслідок невідкриття та неподання суду. За матеріалами провадження ЄРДР заведено на 3 місяці раніше, ніж інкриміновано події. Жодних документів щодо підстав проведення негласних слідчих розшукових заходів щодо нього в матеріалах справи немає.

Також , обвинувачений вказує на недопустимість як доказів протоколу обшуку , оглядів , оскільки ці слідчі дії проведені з порушеннями процесуального порядку.

Окрім викладеного , апелянт посилається на провокацію зі сторони правоохоронних органів злочину , зокрема через те , що заведення ЄРДР на 3 місяці раніше, ніж інкриміновані події, а також внесення до витягу з ЄРДР, рапортів (т.1, а.с.58-64) лише загальної інформації стосовно можливого готування до протиправних дій);відсутність зв`язку між особою ОСОБА_15 та ОСОБА_6 ;

Вважає обвинувачений , що йому було призначено занадто суворе покарання , не враховано висновок органі пробації , який вказав , що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства. На переконання апелянта таке покарання суперечить практиці місцевого суду та апеляційного по аналогічним справам.

Захисника адвокат ОСОБА_7 , який дії в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду щодо його підзахисного скасувати та ухвалити новий , яким виправдати ОСОБА_6 . Просить також адвокат провести нове судове слідство.
В обґрунтування своєї апеляції адвокат вказує на не підтвердження доказами обставин визнаними судом встановленими , зокрема , не підтвердження посилання у вироку того , що ОСОБА_16 створив власний акаунт з метою отримання прибутку, оскільки хронологія подій , які вбачаються з наданих стороною обвинувачення доказів , не підтверджує вказаної обставини.

Висновки суду про придбання ОСОБА_6 саме 53 скіфських наконечників не пізніше 20.05.2019 року є припущеннями оскільки не доведено , що він мав ці речі у своєму володінні. .

Також , посилання у вироку про те , що ОСОБА_16 розмістив на сайті «ОЛХ» оголошення про продаж 53 скіфських наконечників не підтверджене жодним доказом.

Крім того , ОСОБА_16 е є експертом чи спеціалістом в розумінні КПК України , а тому не володів інформацією щодо культурної чи історичної цінності речей , що ним пересилалися , що вказує на відсутність у нього умислу.

Вказує адвокат і на відсутність складу в діях свого підзахисного через відсутність доведення об`єктивної сторони злочину , передбаченого ст. 201 КК України , а саме: приховування поштового відправлення.

Твердження у вироку про приховування ОСОБА_6 своїх анкетних даних та телефону від працівників пошти , на переконання адвоката , не має жодного правого значення для кваліфікації його дій.

На переконання адвоката , невиконання працівником пошти ОСОБА_11 своїх службових обов`язків щодо перевірки у відкритому вигляді міжнародного поштове відправлення , не може ставитись у вину ОСОБА_6 . Проте , ні орган досудового слідства, ні суд, не встановили обсяг реальних посадових обов`язків ОСОБА_11 при прийнятті нею міжнародних поштових відправлень.

Крім того , адвокат стверджує , що висновки суду у вироку про невинуватість працівника пошти не відповідають дійсності , оскільки сама ОСОБА_11 , як свідка, в судовому засіданні 09.10.2019 року, пояснила суду, що на той час (25.05.2019 року) пройшов нетривалий час коли вона влаштувалась працювати на пошту (за час допиту повторила це не менше ніж 5 разів), а дому вона визнає свою вину, що «не подивилась посилку у відкритому вигляді».

Адвокат , також , вважає сумнівним висновок експерта про те , що речі , які пересилав ОСОБА_16 є саме культурних цінностей. Так , проведена ідентифікація експертом ОСОБА_17 53 предметів (з 56 наданих їй на дослідження), як скіфських наконечників, викликає сумнів, оскільки 10 з них є уламками металевих предметів різного ступеню збереження, а з інших 15 предметів, які у верхній частині мають ромбовидну чи піко-подібну згладжену форму, не мають аналогів серед різновиді скіфських наконечників, наведених експертом на фото 5 висновку експерта. Є сумнівними також висновки експерта, що надані їй на дослідженню предмети, ідентифіковані нею як скіфські наконечники, взагалі становлять колекцію.

Надані на дослідження експерту предмети, не придбавались ОСОБА_6 , як колекція, не систематизовані, їх не ідентифіковано належним чином за різновидами, відсутні відомості про їх спільне місцезнаходження.

Вказує , також адвокат на процесуальні порушення ,опущенні під час досудового розслідування , провокацію злочину та порушення при призначенні покарання ОСОБА_16 . В цілому доводи апеляції адвоката в цій частині аналогічні доводам апеляції обвинуваченого.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий , яким призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те , що судом не в повній мірі враховано , що ОСОБА_6 вчинив злочин , пов`язаний із контрабандою культурних цінностей , має підвищену суспільну небезпечність , посягає на збереження культурної спадщини держави.

Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні адвокат та обвинувачений свої апеляційні скарги підтримали та просили задовольнити з наведених в них підстав. Заперечували з приводу задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримала та просила задовольнити. Заперечувала з приводу задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника.

Мотиви суду
Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги , вивчивши матеріали кримінального провадження , перевіривши доводи апеляційної скарги , колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених положень закону , судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону , а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину за який він засуджений , грунтуються на зібраних у справі доказах , які відповідають фактичним обставинам справи , підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та оцінених судом з точки зору належності , допустимості , достовірності , достатності та взаємозв`язку й детально наведених у вироку.

Натомість доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо недоведення вини обвинуваченого за встановлених судом першої інстанції обставин, колегія суддів вважає непереконливими.

Об`єктивна сторона складу злочину передбаченого ч.1 ст.201 КК України полягає у Контрабанді, тобто переміщенні через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю культурних цінностей, отруйних, сильнодіючих, вибухових речовин, радіоактивних матеріалів, зброї або боєприпасів (крім гладкоствольної мисливської зброї або бойових припасів до неї), частин вогнепальної нарізної зброї, а також спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.

Відповідно до п.7 постанови пленуму Верховного Суду України від 03.06.2005 N 8 « Про судову практику у справах про контрабанду та порушення митних правил» незаконне переміщення предметів із приховуванням від митного контролю це їх переміщення через митний кордон України з використанням спеціально виготовлених сховищ (тайників) та інших засобів чи способів, що утруднюють їх виявлення, або шляхом надання одним товарам вигляду інших, або з поданням митному органу як підстави для переміщення товарів підроблених документів чи одержаних незаконним шляхом або таких, що містять неправдиві дані.

В контексті доводів апеляційної скарги та висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, доведенню підлягає факт віднесення предметів до культурних цінностей та їх переміщення через митний кордон з приховуванням від митного контролю.

Факт, що ОСОБА_6 відправляв посилку із предметами, які зазначені у вироку, за кордон, стороною захисту не заперечується та підтверджується матеріалами провадження.

На користь того, що вказані у вироку предмети є культурними цінностями свідчать матеріали провадження.

Так висновком судової мистецтвознавчої експертизи № від 20.06.2019 року, проведеної експертом ХНДІСЕ імені проф. засл. професора М.С. Бокаріуса, встановлено, що надані на дослідження у виді 53 наконечників для стріл складають археологічну колекцію скіфських наконечників для стріл VII ст. до н.е. IV ст. н.е. і належать до культурних цінностей, що мають художнє, історичне, етнографічне та наукове значення.

Судом першої інстанції було допитано судового експерта ОСОБА_17 , яка має вищу мистецтвознавчу освіту, освітньо кваліфікаційний рівень «Спеціаліста», кваліфікацію судового експерта за спеціальністю 15.1 «Мистецтвознавчі дослідження», 3 кваліфікаційний клас судового експерта (свідоцтва ХНДІСЕ № 798 від 27.03.2008 року, дійсне до 31.07.2023 року), стаж експертної роботи з 2008 року. У ході допиту експерт підтвердила зроблений нею висновок, зазначивши літературу, наукові джерела, які вона використовувала при дослідженні та яку зазначила у висновку експерта. Досліджуючи надані на дослідження 53 предмети, а саме наконечники для стріл, вона прийшла до висновку, що вони знаходяться в задовільному стані збереженості, зі слідами природної патини. При їх порівнянні зі зразками скіфських наконечників стріл з археологічного словника У.Брея та Д.Трампа, починаючи з VII століття до н.е. встановлено, що за своїми зовнішніми ознаками та формою вони належать до предметів часів скіфської культури (VII століття до н.е.- IV століття н.е.). Досліджувані наконечники є автентичними, належать до так званих «копанок», про що свідчить природна патина та стан збереженості, про що вказано у висновку експерта.

Жодних інших обставин, які б свідчили про недопустимість вказаного доказу, які б не були враховані судом першої інстацнії, на які звертав увагу колегії суддів в судовому засіданні адвокат обвинуваченого, матеріали провадження не містять, а наведені адвокатом обставини суперечать фактичним обставинам по справі.

Не є обгрунтованими доводи авторів апеляційних скарг на недоведення факту приховувавння від митного контролю предметів, які зазначені у вироку, та відсутність умислу на вчинення злочину.

Так свідок ОСОБА_11 пояснила суду першої інстанції, що працює оператором поштового зв`язку відділення № 40 ПД УДППЗ «Укрпошта» та 25 травня 2019 року перебувала при виконанні службових повноважень. У цей день вона прийняла від ОСОБА_6 на відправку за кордон відправлення, яке було упаковане в картонну коробку та перемотане скотчем (дрібний пакет). При цьому, в порушення Порядку та умов надання послуг з пересилання міжнародних поштових відправлень, вона не перевірила його вмісту. Далі ОСОБА_6 вказав найменування адресата, його поштову адресу, а також зазначив свої дані як відправника та поштову адресу, які, як виявилося, не відповідали його справжнім даним. Після оформлення міжнародного відправлення, вона прийняла його, нанесла на нього повідомлені реквізити, присвоївши номер «R POLTAVA 40 RB 360 85792 0 UA» та передала до цеху обробки пошти Полтавської дирекції УДППЗ «Укрпошта».

У ході впізнання по фотокартках свідок ОСОБА_11 впізнала на фото під номером 1 чоловіка, від якого 25.05.2019 року вона у відділенні № 4 Укрпошти прийняла на відправку міжнародне відправлення у вигляді дрібного пакету, яке направлялося до РФ, яким виявився ОСОБА_6 .

За результатами проведеного тимчасового доступу до міжнародного поштового відправлення та проведеного огляду було встановлено, що воно являє собою картонну коробку з написом в лівому верхньому куті: « АДРЕСА_4 ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 », а також напис в нижньому правому куті: «Российская Федерация, Краснодарский край, г.Краснодар, ОСОБА_10 ». Окрім того, на коробці наявний номер відправлення: «POLTAVA 40 RB360857920 VA» у правому верхньому куті, митна декларація, яка наклеєна на коробці з відміткою навпроти напису «Подарунок», в графі кількість і опис: напис ручкою з синьою кулькою «Сувенір» (подарунок), в графі вага «244», в графі вартість «127 грн.». Після його розкриття встановлено, що воно являє собою картонну коробку з написами, зазначеними вище. Після її розкриття у коробці знаходився поліетиленовий пакет, який заклеєний скотчем. При його розрізанні всередині знаходилися предмети, схожі на наконечники до стріл, металеві, сірого кольору з зеленим відтінком в кількості 53 штук, а також предмети схожі на прямокутні накладки в кількості двох штук, один з предметів округлої форми, про що слідчим складено протокол огляду від 30.05.2019 року та фототаблицю до нього, які переглянуті судом.

За результатами проведеного 11 червня 2019 року, на підставі ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави від 06.06.2019 року, за місцем проживання ОСОБА_6 , в квартирі АДРЕСА_5 обшуку, в спальні виявлено металопошукач, книжки археологічної та історичної тематики, два мобільні телефони, один з яких марки «LGWireless FM», IMEI: НОМЕР_2 S/N: НОМЕР_3 , з батареєю, без картки, інший марки марки «SamsungS 3310», IMEI: НОМЕР_4 S/N: НОМЕР_5 з сімкарткою «Київстар», батареєю чорного кольору ORIGINALS/N: НОМЕР_6 , а також комп`ютер марки «LG», який не мав доступу до мережі Інтернет. При вході в браузер переглянуто історію та зроблено відповідні скріншоти огляду на сайті OLX, входу/виходу робочого столу, фото археологічних знахідок. Дані скріншоти скопійовано на CD-R диск та долучено до протоколу обшуку.

В ході проведеного судом першої інстанції огляду жорсткого диску Western Digital, на якому наявна інформація про посилання на вхід/вихід в мережу Інтернет, в тому числі на сайт OLX, який було вилучено 11.06.2019 року, в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 в ході огляду комп`ютера LG, з якого зроблено скріншоти та цю інформацію скопійовано на CD-R диск з написом «Додаток до протоколу обшуку». На CD-R диску та жорсткому диску встановлено папки та медіа файли: скріншоти історії браузера Chrome, проглянутих розділів на сайті OLX, зокрема фото із зображенням археологічних знахідок. Під час огляду від 11.06.2019 року здійснено підключення до мережі Інтернет, здійснено скріншоти переписок в аканті ОСОБА_6 на сайті OLX, скріншоти, що підтверджують відповідність товару з номер телефону, яким користувався ОСОБА_6 НОМЕР_7 на OLX та зображення старовинного альбому, скріншоти щодо продажу культурних цінностей «стріл, наконечників скіфів та сарматів» 30-50 шт., накладок та монет громадянину РФ ОСОБА_6 , що підтверджується вказаним номером телефона НОМЕР_7 , місцем проживання м. Полтава, контактною особою ОСОБА_18 та e-mailадресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Відповідно до висновку судової почеркознавчої експертизи № 238 від 25.06.2019 року, рукописні записи на коробці з міжнародним поштовим відправленням RB 360 85792 UA в правому нижньому та лівому верхньому куті виконані ОСОБА_6 . Рукописні записи з міжнародним відправленнямRB 360 85792 UA в графах митної декларації CN22 виконані ним же.

Таким чином суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що показання обвинуваченого ОСОБА_6 в тій частині, що він не мав умислу на переміщення через кордон саме культурних цінностей з приховуванням від митного контролю, оскільки таке поштове відправлення він не вважав культурними цінностями з огляду на те, що вони знайдені не при археологічних розкопках, не можуть бути об`єктом мистецтвознавчої експертизи та не становлять колекцію, суперечать фактичним обставинам по справі.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що відправляючи посилку, обвинувачений зазначив прізвище іншої особи, а не своє, він не повідомив працівнику пошти вмісту посилки. Отже вказані обставини свідчать на переконання колегії суддів як про факт приховувався вмісту посилки від митного контролю так і про умисність дій обвинуваченого.

Щодо тверджень авторів апеляцій на порушення допущені під час проведення НСРД, як свідчення відсутності вини обвинуваченого, колегія суддів звертає увагу на таке.

Главою 21 КПК України визначено види негласних слідчих (розшукових) дій і порядок їх проведення.

Якщо звернутись до змісту вироку суду та матеріалів кримінального провадження, як ні суд першої інстанції визнаючи ОСОБА_6 винуватим не посилався на жодний із видів негласних слідчих розшукових дій, так і не містять таких відомостей і матеріали кримінального провадження.

Підозри адвоката обвинуваченого про неповідомлення про факт проведення НСРД щодо обвинуваченого в розумінні положень ст.253 КПК України жодним доказом не підтверджуються і можуть бути перевірені ним в окремому порядку шляхом звернення до СБУ.

Самі по собі ці факти жодним чином не впливають на питання доведення вини обвинуваченого.

Не відповідають фактичним обставинам також і доводи апеляцій щодо провокації вчинення злочину.

Європейським судом вироблена концепція провокації, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування. Ним встановлено, що, тоді як застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека поліцейської провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками (рішення ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).

Прецедентне право Європейського суду не забороняє посилатися на стадії розслідування кримінальної справи і у випадку, якщо дозволяє характер злочинної дії, на докази, отримані в результаті проведення співробітниками органів внутрішніх справ операцій під прикриттям (наприклад, рішення ЄСПЛ від 15 червня 1992 року у справі «Люді проти Швейцарії»). Однак застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення ЄСПЛ від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Із матеріалів провадження вбачається, що всі дії обвинуваченого були обумовлені його власним волевиявленням, у провадженні не використовувавлись «агенти під прикриттям» в розумінні практики ЄСПЛ, правоохоронними органами не вчинялись жодні дії по схилянню обвинуваченого до вчинення злочину.

Не є обгрунтованими доводи авторів апеляцій, що в діях обвинуваченого вбачається склад адміністративного правопорушення передбаченого ст.472 МК.

За нормативним визначенням, об`єктивна сторона складу адміністративного правопорушення передбаченого ст.472 МК полягає у недекларуванні товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України, тобто незаявлення за встановленою формою точних та достовірних відомостей (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари, транспортні засоби комерційного призначення, які підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України.

Об`єктивна сторона складу злочину передбаченого ч.1 ст.201 КК України полягає у контрабанді, тобто переміщенні через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю культурних цінностей, отруйних, сильнодіючих, вибухових речовин, радіоактивних матеріалів, зброї або боєприпасів (крім гладкоствольної мисливської зброї або бойових припасів до неї), частин вогнепальної нарізної зброї, а також спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.

Отже визначальною ознакою складу злочину передбаченого ст.201 КК на відміну від адміністративної відповідальності за ст.472 МК є переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю.

В даному випадку суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про наявність в діях обвинуваченого ознак саме переміщення культурних цінностей через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю.

Таким чином , у вироку суду в повній відповідності до вимог частини 3 статі 374 КПК наведено докази , на яких грунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень статті 94 КПК. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази , що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається , що суд у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення , визнаного доведеним , із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце , час , спосіб вчинення злочину , його наслідки.

Дії обвинуваченого за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичних обставин кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч.2 ст.15 ч.1 ст.201 КК України як закінчений замах на контробанду, тобто переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю культурних цінностей.

Не може колегія суддів також погодитись і з доводами апеляційної скарги і прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості , співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій , їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочині , і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання , необхідне і достатнє для виправлення засуджених , а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими , так і іншими особами . Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України , відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави , з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі , встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із матеріалів провадження, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого. Обставин, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого судом встановлено не було.

Колегія суддів погоджується із висновком суду про те, що обвинуваченому має бути призначене покарання в межах санкції статті. Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим через його м`якість, про, що йдеться в апеляції прокурора, колегія суддів не знаходить.

Водночас погоджуючись із обраним судом покаранням, колегія суддів не може погодитись із висновком суду щодо неможливості звільнення обвинуваченого від його відбування.

Відповідно до ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Колегія суддів вважає, що в площині вирішення питання можливості звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого та наведені вище обставини.

Як вбачається із змісту вироку та матеріалів провадження, ОСОБА_6 вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, від злочину не настало тяжких наслідків. Згідно висновку органу пробації виправлення ОСОБА_6 можливе без позбавлення або обмеження волі. Його особа не становить високу небезпеку для суспільства.

Таким чином колегія суддів вважає, що прийнявши рішення про реальне позбавленя волі обвинуваченого, суд прийшов до помилкового висновку щодо неможливості його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч.1 п.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника слід задовольнити частково, вирок суду змінити та звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів Полтавського апеляційного суду,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 09 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення.

Судді:

____________ ________________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4