ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 642/1978/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2667/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , належним чином повідомлених про розгляд справи, від яких надійшли заяви про розгляд справи без них, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 11 06 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, маючого середню освіту, не одруженого, офіційно не непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 23 10 2019 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70, ст.ст. 75,76 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків приєднано до основного покарання частину невідбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 23 10 2019 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор».
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 02 березня 2021 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертиз № СЕ-19/121-21/3932-ТВ від 25 02 2021 року у розмірі 326,90 грн. та № СЕ-19/121-21/3931-ТВ від 25 02 2021 року у розмірі 490,35, а разом 817,25 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Вказаним вироком встановлено, що 16 02 2021 року приблизно о 02 - 20 годині, ОСОБА_7 знаходився біля будинку за адресою: АДРЕСА_2 , та в цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій прямий злочинний умисел, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою особистого незаконного збагачення ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , переліз на територію домоволодіння через паркан, який огороджує територію будинку, та таким чином незаконно проник на територію вказаного домоволодіння. Знаходячись на території вищевказаного домоволодіння ОСОБА_7 біля будинку побачив радіатори з чавуну на 7 секцій - 1 шт., на 6 секцій - 1 шт., на 5 секцій - 1 шт., загальною масою 144 кг, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи ХНДЕКЦ МВС України № СЕ-19/121-21/3932-ТВ від 25 02 2021 року, 666,72 гривень, та намагався викрасти, перетягнувши їх через паркан.
Проте ОСОБА_7 не довів до кінця свій єдиний злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з причин, які не залежали від його волі, та покинув місце вчинення злочину, так як його злочинні дії були викриті на місці потерпілим ОСОБА_9 .

Крім того, 16 02 2021 року приблизно о 02 - 35 годині, ОСОБА_7 знаходився біля будинку за адресою: АДРЕСА_2 , та в цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій прямий злочинний умисел, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою особистого незаконного збагачення ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , переліз на територію домоволодіння через паркан, який огороджує територію будинку, та таким чином незаконно проник на територію вказаного домоволодіння. Знаходячись на території вищевказаного домоволодіння ОСОБА_7 біля будинку побачив металеві конструкції, у кількості 10 штук, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи ХНДЕКЦ МВС України № СЕ-19/121-21/3931-ТВ від 25 02 2021 року, 508, 82 гривні, та намагався викрасти, перекинувши їх через паркан.
Проте ОСОБА_7 не довів до кінця свій єдиний злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з причин, які не залежали від його волі, так як його злочинні дії були викриті на місці працівниками поліції.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом першої інстанції за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище, вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на надмірну суворість призначеного ОСОБА_7 покарання, просив про зміну вироку в частині призначеного покарання, шляхом його пом`якшення, призначивши обвинуваченому покарання за сукупністю вироків із застосуванням ст. 71 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначив, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, належним чином не врахував ті обставини, що обвинувачений визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень.

Зазначив також, що обвинувачений має негативне ставлення до свого вчинку, а обставини, які б обтяжували його покарання відсутні.

Наголосив також на тому, що ОСОБА_7 на обліку у нарколога чи психіатра не перебуває, а матеріальної шкоди потерпілим його діями не завдано.

З урахуванням усіх перелічених обставин, вважає за можливе призначити ОСОБА_7 менш суворе покарання в межах санкції інкримінованої йому статті.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги та просили про її задоволення.

Прокурор не вбачала підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленими про дату та час розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду апеляційної скарги не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних доводів щодо суворості призначеного ОСОБА_7 покарання, то відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, особу ОСОБА_7 , який є особою раніше судимою, вчинив кримінальне правопорушення у період іспитового строку, що свідчить про те, що на шлях виправлення та перевиховання він не став, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

При цьому, обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, визнано щире каяття.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого відповідно до вимог ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому саме такий строк покарання в межах санкції статті.

Таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є мінімальним, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Надаючи оцінку твердженню захисника обвинуваченого щодо необхідності врахування таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття ОСОБА_7 та його активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, таку обставину, як щире каяття обвинуваченого вже було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання та визнано такою, що пом`якшує покарання.

Що стосується твердження апелянта про наявність у діях ОСОБА_7 активного сприяння розкриттю злочину, то колегія суддів констатує.

Активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

З обвинувального акту вбачається, що орган досудового розслідування за кримінальними правопорушеннями, передбаченими ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, вчиненими ОСОБА_7 16 лютого 2021 року не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_7 не надавав органам досудового розслідування будь - якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

Водночас слід зазначити, що в апеляційній скарзі захисник не зазначив, які саме дії обвинуваченого слід розцінити як активне сприяння розкриттю злочину.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у діях ОСОБА_7 відсутні ознаки активного сприяння розкриттю злочинів, передбачених ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника щодо необхідності визнання такої обставини, пом`якшуючою при призначенні обвинуваченому покарання є необґрунтованими та позбавленими правових підстав.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, як на підставу пом`якшення покарання посилається також на не перебуванні обвинуваченого на обліку у лікарів нарколога та психіатра, а також на критичну оцінку ОСОБА_7 вчинених ним дій, проте, колегія суддів наголошує, що дані факти самі по собі, за відсутності інших суттєвих обставин, не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим умисних кримінальних правопорушень та не можуть слугувати безумовними підставами для пом`якшення обвинуваченому покарання, враховуючи, що призначене покарання є мінімальним, що передбачене санкцією інкримінованої обвинуваченому статті.

Твердження захисника про неспричинення ОСОБА_7 матеріальної шкоди потерпілим, колегія суддів розцінює, як недоречні, оскільки саме поза волею обвинуваченого його злочинні дії були припинені працівниками правоохоронних органів, шляхом викриття.

Крім того, під час перегляду вироку суду першої інстанції, колегія суддів, не змогла залишити поза увагою факт вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень у період іспитового строку, призначеного останньому попереднім вироком за вчинення, кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України.

Таке неодноразове вчинення обвинуваченим аналогічних умисних кримінальних правопорушень проти власності, свідчить про стійку направленість поведінки ОСОБА_7 на злочинну діяльність.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

З огляду на викладене, істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 11 06 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4