Номер провадження: 11-кп/813/90/22
Номер справи місцевого суду: 500/347/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.01.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04 червня 2018 року, у кримінальному провадженню №0003361 від 30.11.2017 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця в с. Новосельське, Ренійського району, Одеської області, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, в останнє:

- 23.11.2009 Ізмаїльським міськрайонний судом Одеської області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 187 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом часткового складення призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_8 обчислюється з 12 грудня 2017 року.

В силу ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 28.06.2016 до 17.07.2016 (19 днів), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до оскарженого вироку суду ОСОБА_8 визнаний винуватив у тому, що 16 листопада 2015 року, у період часу з 21 год. по 22 год., обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи біля лавочки навпроти магазину «Гулівер» по просп. Миру в м. Ізмаїлі Одеської області, повторно, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_11 на загальну суму 910 грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

Крім того, 28 червня 2016 року, о 14 год. 05 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, розбив скло вхідної двері кіоску «Фортеця», який розташований по АДРЕСА_2 , та із застосуванням фізичної сили змусив малолітнього ОСОБА_12 , 2008 р.н., через розбите скло дверей проникнути до вказаного приміщення кіоску, звідки таємно викрасти для нього грошові кошти у розмірі 1000 грн., які належать ОСОБА_13 , після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 30.11.2017 року, о 11 год. 37 хв., ОСОБА_8 проник у приміщення магазину «Кооператор» (Універсам Шевченківський), розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де погрожуючи ножем, тобто застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я продавцю магазину ОСОБА_14 підійшов до прилавку, звідки забрав кошти в сумі 500 гривень. Злякавшись ОСОБА_8 з ножем, потерпіла ОСОБА_14 вибігла з магазину на вулицю. Обвинувачений ОСОБА_8 заволодів коштами в сумі 500 грн., вийшов з приміщення магазину та зник у невідомому напрямку, спричинивши матеріальну шкоду ОСОБА_14 на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

На зазначений вирок суду першої інстанції прокурором ОСОБА_9 була подана апеляційна скарга, в якій вона не оскаржує правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , та не оспорює доведеність вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, однак зазначає, що вказаний вирок суду є незаконним, необґрунтованим і невмотивованим та підлягає скасуванню в частині призначеного судом покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та посилається на такі обставини:

- призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого та інші обставини справи, зокрема те, що ОСОБА_8 не працює та джерел доходу немає, неодноразово судимий за умисні злочини, в тому числі до реальної міри покарання за вчинення злочинів проти власності, на шлях виправлення не став, під час розгляду Ізмаїльським міськрайонним судом обвинувального акту за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, вчинив новий особливо тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України;

- у вироку не відображено спростування показів ОСОБА_8 з приводу того, що 30.11.2017 він не міг скоїти інкримінований ним злочин, оскільки судом був притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді адміністративного арешту який 30.11.2017 відбував. Зазначені покази в ході судового розгляду судом досліджено, спростовано, але у вироку не надано належної оцінки.

Вважаючи, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого і є надто м`яким, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 187 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, згідно ст. 70 КК України остаточно призначити покарання шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Окрім того, на зазначений вирок суду захисником ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 була подана апеляційна скарга, в якій захисник стверджує, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції є необґрунтованим, в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, ухвалений з порушенням вимог кримінально процесуального законодавства та закону України про кримінальну відповідальність з огляд на те, що:

- суд першої інстанції, безпідставно дійшов висновків про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України та однобічно надав правову оцінку обставинам кримінального правопорушення і при цьому не надав оцінку іншим обставинам, які вказують на невинуватість його підзахисного, тобто не навів обставини, чому надав перевагу одним доказам та відкинув інші;

- судом не було враховано, що у першому епізоді умислу на таємне викрадення чужого майна, у обвинуваченого не було, що узгоджується з показами свідка ОСОБА_15 . Висновок суду, щодо відсутності наміру повернення телефону потерпілій зроблений на припущеннях, тобто в порушення ч. 3 ст. 373 КПК;

- судом не було допитано свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , які були очевидцями по другому епізоду, хоча заявлялись клопотання про їх допит, чим було порушено принцип змагальності сторін і право на захист обвинуваченого;

- суд мав би критичного відношення до показів свідка ОСОБА_17 , яка є матір`ю неповнолітнього ОСОБА_12 , оскільки її покази ґрунтуються на поясненнях ОСОБА_12 , тобто є показами з чужих слів;

- з показань свідка ОСОБА_18 не ясно, хто їй повідомив, що розбили скло і звідки особа, яка їй повідомила про те, що розбили скло в магазині, знала, що вкрали тисячу гривень;

- із аналізу показань ОСОБА_13 можна зробити висновок, що йому подзвонив свідок ОСОБА_19 , проте показання свідка ОСОБА_20 і ОСОБА_21 кардинально відрізняються;

- із показань свідка ОСОБА_22 не відомо, як він на момент затримання ОСОБА_8 міг знати, що саме він вкрав гроші на Фанагорійській та як продавщиця могла повідомити, що чоловік розбив скло і засунув дитину у магазин, якщо на момент її приходу вже не було ні Мірки, ні Астраховчиа, ні Задорожнього, ні ОСОБА_21 ;

- крім того не було проведено слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_19 , для перевірки можливості останнього бачити та чути обставини кримінально правопорушення. Окрім того, продавець ОСОБА_18 вийшла з магазину о 14 год., в обвинувальному акті вказаний час вчинення 14:05 год. Хтось подзвонив продавщиці о 14 год. 10 хв. та повідомив про проникнення до магазину з огляду на що постає питання, яким чином ОСОБА_21 о 13 год. 30 хв. міг бачити описані ним події;

- під час судового розгляду порушено право сторони захисту на змагальний процес, безпосереднє дослідження доказів, сторона захисту була позбавлена права на допит та перехресний допит свідків обвинувачення;

- показання ОСОБА_23 які вона надавала суду не відповідають показанням, відображеним у вироку, а показання ОСОБА_23 про те, що вона при перегляді відеозапису впізнала ОСОБА_24 , остання надавала під час досудового розслідування під час додаткового допиту в якості потерпілої, проте в протоколі перегляду відеозапису відсутні дані про те, що ОСОБА_23 приймала участь в цьому перегляді;

- показання свідка ОСОБА_25 у судовому засіданні ставлять під великий сумнів причетність ОСОБА_8 до інкримінованого йому злочину відносно ОСОБА_23 ;

- у вироку не спростованні покази ОСОБА_8 з приводу того, що 30.11.2017 він не міг скоїти інкримінований ним злочин, оскільки судом був притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді адміністративного арешту який 30.11.2017 відбував;

- під час відтвореним в судовому засіданні відеозапису з камери відеоспостереження, чітко вбачається, що свідок ОСОБА_26 не бачив обличчя особи в камуфляжній формі, тобто не міг опізнати, як обвинуваченого ОСОБА_8 ;

- про переглянутий судом відеозапис з камери, розташованої в магазині у вироку взагалі не згадується. При цьому, із вказаного відеозапису обличчя особи, яка вибігла з магазину не видно, та видно, що чоловік був один, а у викладених судом показаннях ОСОБА_23 вказано, що виходячи ОСОБА_24 спілкувався зі своїм товаришем і вони називали один одного по іменам, хоча вона таких показань не надавала;

- із матеріалів провадження вбачається, що умисел у особи, яка вчинила розбійний напад на ОСОБА_14 виник тоді, коли він вже знаходився в приміщенні магазину, а не завчасно і саме з цією метою він до нього прийшов, то навіть якщо припустити, що вказаний злочин вчинив ОСОБА_8 , то його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 187 КК України;

- у вироку відображено докази, яким судом взагалі не надано належної оцінки.

Враховуючи наведене, захисник в апеляційній скарзі просить вирок скасувати та постановити новий, яким виправдати ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, за ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 187 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

В свою чергу, обвинувачений ОСОБА_8 просить застосувати до нього дію Закону України №838-VIII та зарахувати у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Не погоджуючись з апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 , потерпіла ОСОБА_14 надала заперечення, в яких зазначила, що підстав для виправдання ОСОБА_8 не має, на своїх показаннях вона наполягає, та вказала, що ОСОБА_8 дійсно заходив 30.11.2017 року до магазину, де вона працювала, був одягнений в камуфляжну форму з капюшоном на голові, але обличчя було відкрито і його вона впізнала та впізнала за голосом, безсумнівно стверджує, що це був саме ОСОБА_8 , який замахнувся ножем в її бік, на що вона злякалась і вибігла на вулицю, де стояв ОСОБА_26 і все бачив, який також знав ОСОБА_24 та впізнав його, а також вибігаючого з магазину чоловіка бачила і свідок ОСОБА_27 . ОСОБА_14 зазначила, що ОСОБА_8 не мав наміру нічого купувати у магазині, а коли побачив, що в ньому нікого не має, дістав ніж та замахнувся на неї з метою отримати гроші, тому суд правильно кваліфікував його дії як проникнення, оскільки наміру купувати у нього не було, він прийшов з метою взяти гроші. Посилаючись на вищезазначене, потерпіла просила врахувати особу ОСОБА_8 , який ніколи не працював, неодноразово судимий та застосувати до нього міру покарання тільки пов`язану з позбавленням волі, а вирок суду залишити без змін.

Окрім того, потерпіла просила розглянути провадження за її відсутності, оскільки боїться ОСОБА_8 , свої показання підтверджує та наполягає на їх врахуванні під час розгляду провадження.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 , пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.
Згідно ч. 2 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на перегляд вироку, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Окрім того, ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Підозрюваний, обвинувачений, потерпілий мають право давати показання під час досудового розслідування та судового розгляду.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України, як таємно викрадення чужого майна (крадіжка) вчиненого повторно; як таємно викрадення чужого майна (крадіжка) вчиненого повторно, поєднано з проникненням у інше приміщення; як заволодіння чужим майном, поєднано з погрозою застосування насильства, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднано з проникненням у інше приміщення,встановлена судом першої інстанції з дотриманням вимог матеріального та процесуального закону, на підставі об`єктивно та в повному обсязі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та правильно оцінені судом, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Апеляційний суд вважає, що висновки суду, щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, яке розглянуто судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.

Факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбаченихч. 2, 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України, підтверджується показаннями потерпілих ОСОБА_28 , ОСОБА_13 , потерпілої-очевидця ОСОБА_23 , які є прямими доказами, показаннями свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , ОСОБА_29 , ОСОБА_26 та ОСОБА_25 , а також письмовими та речовими доказами, які є належними та допустимими доказами, з огляду на приписи статей 84, 95 КПК України, так як були отримані у встановленому законом порядку та досліджені безпосередньо у судовому засіданні суду першої інстанції.

Зокрема, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України підтверджується:
- показаннями потерпілої ОСОБА_28 , яка пояснила в суді, що у неї два роки тому, в жовтні місяці викрали телефон марки «Lenovo-820», через кілька годин на телефон батьку подзвонили та запропонували повернути телефон за винагороду в сумі 2,5 3 тис. грн. Дані події відбувались восени, вона разом з друзями сиділа на лавочці, телефон розрядився, вона його поклала до кишені та коли прийшла додому, виявила відсутність телефону. Можливо, що вона телефон забула на лавці, оскільки вони то сиділи, то стояли. Даний телефон працівники поліції знайшли в ломбарді через півроку;
- показаннями потерпілого ОСОБА_13 який пояснив в суді, що йому зателефонував торговий представник та пояснив, що в кіоску чутно бите скло, та з кіоску вибігли двоє хлопців. Він зателефонував продавщиці, та вона сказала, що пограбували кіоск. Він зателефонував в агентство охорони. Хлопець, який повідомив йому про скоєне, був постійно на зв`язку, та сказав що було два хлопці та дитина. Коли він під`їхав, двоє хлопців втекли, а дитина вистрибнула з його рук, та викинула гроші. Один хлопець сховався за траву, а інший був затриманий охороною. Гроші та телефон знайшли на місці, де ховався один із злочинців. Дитина була в крові, оскільки дядько його засунув до кіоску. Дядько забрав собі крупні купюри, а дитині дали дрібні. Мірка був на підпитку, але не так сильно як інший злочинець. Решітка до кіоску не була зачинена, тому вони змогли зайти всередину кіоску. Коли затримали ОСОБА_24 , він все заперечував. Поруч виявили зім`яті гроші та телефон. Всі гроші він зібрав, поклав у файл та передав працівникам поліції. Через тиждень гроші повернули;
- показаннями потерпілої ОСОБА_23 яка пояснила в суді, що обвинуваченого знає як постійного покупця, потерпілого знає візуально. Ці події відбувались 30.11.2017 року, коли вона була на роботі. З 11.00 до 12.00 години, в магазині не було ні кого. ОСОБА_8 зайшов в камуфляжі з капюшоном, нічого не спитавши, різко дістав ножа з кишені, вона злякалась та побігла в іншу сторону магазину. Обвинувачений забрав всю виручку з каси та вибіг з магазину, після чого вона побігла за ним. На майданчику біля магазину стояли люди, вона їм сказала, що забрали грошові кошти. Лезо ножа було 30 см з синьою рукояткою. Гроші знаходились в коробочці біля прилавку, там були різні купюри і за дані гроші вона матеріально відповідальна. Крім грошей ОСОБА_24 більше нічого не взяв. Графік роботи магазину з 08.00 ранку до 21.00 години вечора, вона продавала спиртні напої, хліб та всяку дрібничку. В магазині не було камери, камера лише на вулиці, також в магазині мається кнопка реагування. Вона впізнала ОСОБА_24 по голосу, коли той дістав ніж, підійшов до коробки з грошима та запитав: « ОСОБА_30 , це всі грошові кошти?». Його обличчя вона не бачила, оскільки воно було закрите великим капюшоном. Свідок ОСОБА_31 бажала побігти за ОСОБА_24 . Мірка зі своїм другом зверталися один до другого по імені. Після перегляду відео, впізнала в камуфляжній формі Мірку;
- показаннями свідка ОСОБА_18 яка пояснила в суді, що 28 червня зранку, обвинувачений прийшов з чоловіками та хлопчиком, вів себе зухвало, ні чого не купував. О 14.00 годині, вона вийшла з магазину, не включала сигналізацію, а через 10 хвилин їй подзвонили та повідомили, що розбили скло та забрали одну тисячу гривень. Викликали охорону, начальника. Двері в магазин були закриті, але було розбите скло у вхідній двері. Коли вона закривала двері в магазин, на зупинці стояли люди. В магазині була кров, на уламках скла, на підлозі та на кафелі. З обвинуваченим було затримано і дитину, на якій були подряпини, поранений. Їй не відомо, чи був обвинувачений в стані алкогольного сп`яніння. Гроші знайшли та повернули;
- показаннями свідка ОСОБА_19 який пояснив в суді, що 28 червня 2016 року, о 13:30 годині він приїхав до «Крепости», залишив машину та пішов в магазин по вул. Фанагорійська, коли вийшов то почув як б`ється скло, побачив як чоловік розбив склопакет металевої двері, взяв дитину, яка стояла на зупинці і закинув її через розбите скло та наказав взяти гроші, після чого дістав дитину, розбудив чоловіка, який спав на зупинці та всі разом пішли. Він дістав телефон та почав дзвонити на 102, але було зайнято, після чого зателефонував знайомому, який знає власника магазина. Власник магазина сказав, що він під`їжджає до магазину. Він пішов за обвинуваченим, дитина по дорозі викинула дрібні купюри, а молодий чоловік, який розбив склопакет спускався по обриву, як йому перегородив дорогу співробітник охорони. Обвинувачений затиснув гроші в руці і коли його затримали, гроші були рядок з ним в сумі 1000 грн.;
- показаннями свідка ОСОБА_17 яка пояснила в суді, що вона являється матір`ю неповнолітнього ОСОБА_12 . Зі слів сина їй відомо, що він разом з батьком пішли на роботу (будівництво). Після пішли на р. Дунай, чоловік зустрів дядю Аркашу ( ОСОБА_8 ). Коли папа заснув на зупинці, то ОСОБА_8 розбив вікно в магазин, просунув його та наказав забрати гроші. Коли ОСОБА_8 тікав то дав гроші Петі, а той в свою чергу повернув їх назад. Вона точно не пам`ятає коли саме це було;
- показаннями свідка ОСОБА_22 який пояснив в суді, що працює охоронцем, обвинуваченого ОСОБА_24 не знає, затримали його на старому пляжі, коли викрав гроші на Фанагорійський. Була натиснута тривожна кнопка, коли приїхали продавець повідомив, що чоловік розбив скло, засунув дитину. Вони всю «крепость» об`їхали, коли поїхали в сторону старого пляжу, ОСОБА_24 побачивши їх почав тікати, кидати гроші. Він з напарником та господарем «Табачка» затримали обвинуваченого, заламавши йому руки, положили на землю, біля ОСОБА_24 в кількох метрах були грошові кошти, суму він не пам`ятає. Його напарник ОСОБА_32 ;
- показаннями свідка ОСОБА_29 який пояснив в суді, що він працював касиром в ломбарді. Прийшов ОСОБА_24 із ще одним чоловіком та заставили мобільний телефон Lenovo, який був в нормальному стані. Пізніше він викупив даний телефон за 2 тис. гривень. Він включив його, щоб перевірити чи він дійсно працює та запитав чи маються документи на даний телефон, на що йому відповіли, що документів немає. В травні червні йому стало відомо, що телефон крадений та він повернув його поліції;
- показаннями свідка ОСОБА_26 який пояснив в суді, що ОСОБА_24 знає близько року. Він разом зі знайомим на ім`я ОСОБА_33 стояли на ганку кооперативного магазину та розмовляли. Чоловік в камуфляжній формі зайшов до магазину. Після відкрились двері, вибігла продавець та крикнула: « ОСОБА_34 ( ОСОБА_8 ) погрожує ножем». Він хотів побігти за ним, але продавщиця крикнула: «Не потрібно, адже в нього ніж». Коли чоловік вибігав з магазину, то він бачив, що це саме ОСОБА_24 ;
- показання свідка ОСОБА_25 яка пояснила в суді, що в кінці листопада вона вийшла у своїх справах, побачила як чоловік у камуфляжній формі вибіг з магазину та направився в сторону АДРЕСА_4 . Він був одягнутий в камуфляжну форму з капюшоном. Через півгодини вона проходила біля цього магазину, їй повідомили, що магазин пограбували та попросили бути понятою, але вона сказала, що бачила коли грабували магазин, на що її повідомили, що вона буде свідком. На даний час вона не може точно узнати за силуетом того чоловіка в Міркі;
- показаннями свідка ОСОБА_15 яка пояснила в суді, що пам`ятає дуже мало, це було в кінці 2015р. вони знаходились в районі «Росинки», до них підійшов ОСОБА_34 ( ОСОБА_8 ) та запитав, чи не губили вони телефон, на що вони відповіли що ні. Через півроку Мірка говорив, що на нього вішають крадіжку телефону, тому попросив, щоб він розповів як все було;
- заявою потерпілої ОСОБА_28 від 17.11.2015р. на ім`я начальника Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області про вжиття заходів до невідомої особи, яка 16.11.2015р. в період часу з 21:20 по 22:00 год. вчинила крадіжку її мобільного телефону марки «Lenovo»;
- протоколом огляду місця події від 17.11.2015 року, під час, якого була оглянута ділянка тротуару по АДРЕСА_5 , навпроти магазинів «Watsons» та «Vicotec», де розташовані три дерев`яні лавки;
- заявою від 10.05.2016 року з якої вбачається, що ОСОБА_29 видав працівникам поліції мобільний телефон марки «Lenovo S850» Imei НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 , який він придбав у хлопця;
- висновком експерта № 54/П/оц від 14.05.2016 року, згідно якого вартість телефон марки «Lenovo S850» Imei НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 , станом на 14.05.2016 року без врахування ПДВ складає 910 грн.;
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 16.05.2016 ро43, та фототаблиці, де потерпіла ОСОБА_11 серед пред`явлених їй мобільних телефонів впізнала належний їй мобільний телефон марки «Lenovo» темно-синього кольору;
- заявою потерпілого ОСОБА_13 від 28.06.2016 року про вжиття заходів до невідомої особи, який розбив скло двері кіоску «Фортеця», який знаходиться по вул. Фоногарійська,12-А в м. Ізмаїлі;
- протоколом огляду місця події від 28.06.2016 року з якого вбачається, що у кіоску «Табачок» по вул. Фоногарійська, 12-А в м. Ізмаїлі розбито скло вхідної двері та на підлозі маються осколки скла;
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.06.2016 року, де свідок ОСОБА_19 серед пред`явлених осіб впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка спочатку розбила скло кіоску, після цього через вікно двері проштовхнув хлопця до кіоску, після чого він забрав хлопця та пішли в сторону старого пляжу;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 20.12.2017 року, де потерпіла ОСОБА_14 показала як ОСОБА_8 зайшов до магазину вийняв ніж та став погрожувати їй, після чого вона вибігла на вулицю та попередила присутніх у входу до магазину, що ОСОБА_8 з ножем. ОСОБА_8 забрав 500 грн. з прилавку;
- рапортом від 30.11.2017 року у якому зазначено, що 12:10 годин до чергової частини Ізмаїльського відділу поліції від оператору «Придунав`я» надійшло повідомлення, що в магазині «Кооператор» невстановлена особа заволоділа грошовими коштами;
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30.11.2017 року про прийняття мір до малознайомого чоловіка по імені «Аркадій», який 30.11.2017 року, близько 11:20 год., із предметом зовні схожий на ніж, заволодів грошима в сумі 500 грн.;
- протоколом огляду місця події від 30.11.2017 року про виявлення та вилучення фрагмент картону зі слідом пальця руки, 2 відрізи паперу зі слідами пальців рук, 1 відрізок паперу зі слідом папілярного відрізку руки, які упаковані в паперовий конверт.
З урахуванням наведеного, всуперереч доводів апеляційної скарги захисника, апеляційний суд вважає, що зазначені докази повністю узгоджуються між собою та об`єктивно підтверджують встановлені у вироку суду обставини щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Суд першої інстанції дослідив докази по справі в повному обсязі, необхідному для встановлення обставин події злочину, дав їм належну оцінку, як належним, допустимим, достовірним та достатнім, та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих правопорушень, з наданням належної правової кваліфікації його діям, в зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника щодо неналежної оцінки доказам, підтвердження не знайшли.

В апеляційній скарзі захисника містяться посилання на неповноту судового розгляду кримінального провадження, однак не зазначається жодного конкретного доказу у цьому провадженні, який не дослідив би суд першої інстанції, або відмовив в його дослідженні стороні захисту, з огляду на це апеляційний суд вважає зазначені посилання голослівними та надуманими.

Аналіз зазначених доказів підтверджує правильність встановлення у вироку суду фактичних обставин кримінального провадження, оскільки доказів, якими б ці висновки суду спростовувались, в апеляційній скарзі не зазначено та під час апеляційного розгляду не встановлено.

Правова позиція захисника полягає в тому, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, так як суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 94 КПК України, ніби то оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, та не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він не врахував доводи захисту.

На думку захисника, у вироку суд не вказав яким саме чином докази, покладені в обґрунтування вини ОСОБА_8 , підтверджують його винуватість у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Матеріали провадження не містять доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_8 про вчинення ним інкримінованих злочинів.

Проте, апеляційний суд вважає, що зазначені доводи апеляційної скарги захисника є неспроможними, оскільки, як зазначалось, при судовому розгляді в суді першої інстанції були в повному обсязі досліджені докази у кримінальному провадженні, які прямо вказують на винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Як вбачається зі змісту оскарженого вироку, суд зазначив наведені докази, оцінив ці докази в їх сукупності, та належним чином мотивував висновки про те, що ці докази підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, навівши у вироку переконливі мотиви, з яких не прийняв до уваги доводи захисту.

При цьому, в апеляційній скарзі захисника не зазначено, а під час її розгляду апеляційному суду не надано жодних доказів, які б ставили під сумнів досліджені судом докази, які покладені в обґрунтування вироку.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що обвинувачений не викрадав мобільний телефон, спростовуються встановленими фактичними обставинами по справі, зокрема тим, що на телефон батька потерпілої був дзвінок з її телефону та запропонування повернути телефон за винагороду в сумі 2,5 3 тис. грн., та в подальшому викрадений телефон ОСОБА_8 заклав в ломбард, касир якого в подальшому впізнав ОСОБА_8 .
Посилання сторони захисту на відсутність доказів вини обвинуваченого у вчиненні таємного викрадання майна потерпілого ОСОБА_13 , спростовується показаннями свідка-очевидця ОСОБА_19 , який прямо зазначає, що ОСОБА_8 розбив скло двері кіоску, заштовхнув туди малолітнього Задорожнього, наказав йому взяти гроші, після чого ОСОБА_8 намагався втекти.
Твердження апеляційної скарги про те, що показання свідка ОСОБА_17 не можуть бути враховані судом, так як вони надані з чужих слів, апеляційній суд не приймає до уваги, оскільки вона дала пояснення щодо обставин які їй стали відомі після вчинення злочину.

Доводи апеляційної скарги про те, що показання свідка ОСОБА_25 ставлять під великий сумнів причетність ОСОБА_8 до інкримінованого йому злочину відносно ОСОБА_23 , спростовуються показаннями цього свідка, яка зазначила, що бачила як чоловік у камуфляжній формі з капюшоном вибіг з магазину та направився в сторону вул. Репіна.
Показання свідка ОСОБА_25 узгоджуються з показаннями потерпілої ОСОБА_23 , яка також протягом досудового розслідування та судового розгляду зазначала, що ОСОБА_8 був одягнутий у камуфляжну форму з капюшоном.
Апеляційний суд вважає, що матеріалами кримінального провадження доведена суб`єктивна та об`єктивна сторона інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, в зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника в цій частині є необґрунтованими.

При цьому, з матеріалів провадження вбачається, що зазначені у вироку суду показання потерпілої ОСОБА_23 повністю відповідають її показанням наданих під час судового розгляду кримінального провадження, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги у цій частині є голослівними.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги захисника про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на припущеннях та на суперечливих доказах, підтвердження не знайшли, спростовуються матеріалами кримінального провадження та вироком суду, мотивувальна частина якого відповідає вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України, всі зазначені докази були досліджені, проаналізовані та оцінені згідно вимог ст. 94 КПК України.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання, через м`якість, то апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, з огляду на таке.

Апеляційний суд при перегляді судового рішення, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, дослідив зазначені у вироку обставини та докази, та вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому дотримався вимог кримінального закону.

Так, згідно ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, відповідно до приписів ст. 65 КК України, врахував характер та ступень тяжкості вчинених злочинів, та особу винного.

Увідповідності до приписів ст. 66 КК України, суд 1-ї інстанції встановив відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

Також, увідповідності до приписів ст. 67 КК України, суд 1-ї інстанції встановив наявність обставин, що обтяжують покарання, а саме вчинення злочину повторно та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
В апеляційній скарзі прокурора не оскаржується висновок суду щодо відсутності обставин, що пом`якшують покарання та наявності обставин, що обтяжують покарання.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримався приписів ст.ст. 65-67 КК України, врахував характер та ступень тяжкості вчинених злочинів, особу винного, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання, наявності обставин, що обтяжують покарання, та прийшов до обґрунтованого висновку про те, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у вигляді позбавлення волі, а саме за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі та за ч. 3 ст. 187 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Також суд першої інстанції, при призначенні остаточного покарання дотримався вимог ст. 70 КК України.

Колегія суддів вважає, що висновок суду про те, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у вигляді позбавлення волі є обґрунтованим, призначене судом першої інстанції покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а також призначено без порушень вимог кримінального закону.

Доводи в апеляційній скарзі прокурора про те, що суд першої інстанції при визначенні покарання не врахував всіх даних про особу обвинуваченого, не можуть бути прийняті до уваги, так як спростовуються змістом мотивувальної частини вироку суду, в якому враховані дані про особу обвинуваченого, у тому числі ті обставини на які посилається прокурор в своїй апеляційній скарзі.

У п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі №756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
На основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням конкретних обставин справи, з урахуванням обставин вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, розміру викраденого, відсутності претензій потерпілих, що не було враховано районним судом при ухвалені оскаржуваного вироку, а також відсутності по справі будь-яких тяжких наслідків, апеляційний суд вважає, що передбачених законом підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання не вбачається, призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а також відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.
Разом з тим, знаходять підтвердження доводи сторони захисту щодо недотриманні судом першої інстанції вимог закону при зарахуванні обвинуваченому строку попереднього ув`язнення.
Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Згідно Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, який передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України.
Закон №2046-VIII від 18 травня 2017 року є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VIII (пряма дія Закону №2046-VIII).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 інкриміновані йому злочини за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України вчинив 16.11.2015 року та 28.06.2016 року, і стосовно нього з 28.06.2016 року до 17.07.2016 року застосовувався запобіжний захід попереднього ув`язнення, тобто на момент вчинення інкримінованих злочинів діяли положення Закону України №838-VIII.
30.11.2017 року ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України, за яке був затриманий12.12.2017 року та йому під час досудового розслідування було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
02.02.2018 року кримінальні провадження відносно ОСОБА_8 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2,3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України були об`єднанні в одне провадження та ОСОБА_8 був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з подальшим його продовженням.
Оскарженим вироком обвинуваченому ОСОБА_8 було остаточно призначене покарання, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складення призначених покарань, у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
У вироку суду на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції №838-VIII від 26 листопада 2015 року), зараховано у строк покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 28.06.2016 до 17.07.2016, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Однак, суд першої інстанції не дав оцінки строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 12.12.2017 року.
Враховуючи положення кримінального закону, висновки Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17, а також, що обвинуваченому на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, два з яких вчиненні до 20 червня 2017 року, було призначено покарання у вигляді позбавлення волі, апеляційний суд вважає, що до строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 12.12.2017 року по день набрання вироку законної сили, мають бути застосовані основані положення ч. 5 ст. 72 КК (в редакції №838-VIII від 26 листопада 2015 року).
Саме цей термін попереднього ув`язнення має бути перерахований апеляційним судом за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню та вирок суду першої інстанції має бути змінений в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_8 .

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04 червня 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України - змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції №838-VIII) обвинуваченому ОСОБА_8 зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 12.12.2017 року по 27.01.2022 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
В іншій частині вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04 червня 2018 року - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими - в той же строк з дня отримання копії ухвали.
Повний текст ухвали буде оголошено 31.01.2022 року, о 09 годині 00 хвилин, в залі судових засідань №10 Одеського апеляційного суду.
Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4