Житомирський апеляційний суд
Справа №295/6058/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №295/6058/20 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 , на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 16 липня 2021 року відносно

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання за цим законом - 3 (три) роки позбавлення волі.
Початок строку покарання обраховано з дня набрання вироком законної сили.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з часу затримання з 28.03.2020 по день набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.
Обвинуваченому ОСОБА_8 продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів до 14.09.2021 включно.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 на відшкодування майнової шкоди в сумі 4000 (чотири тисячі) грн., в решті вимог відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи в сумі 8924 (вісім тисяч дев`ятсот двадцять чотири) грн. 84 коп. (т.1 а.а.,174,189,191).
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 28.03.2020 близько 01 год. 40 хв. у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, а саме в квартиру АДРЕСА_2 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, ОСОБА_8 пересвідчившись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, у вказаний день, час, місці та за вказаних обставин, зайшов до під`їзду будинку АДРЕСА_3 та підійшов до вхідних дверей квартири АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_10 . Знаходячись у вказаному місці, ОСОБА_8 невстановленим слідством предметом відкрив вказані вхідні двері та з метою таємного викрадення чужого майна незаконного проник у вказану квартиру.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 оглянувши квартиру, де виявив та повторно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме :
- чоловічу куртку чорного кольору торгівельної марки 2crivit2, вартістю 491 грн. 25 коп.;
- пляшку алкогольного напою "Old Samuel", ємністю 0,5 л. вартістю 291 грн. 85 коп.;
- пляшку алкогольного напою "Jagermeiste"», ємністю 0,7 л. вартістю 423 грн. 50 коп.;
- пляшку алкогольною напою "Becherovka", ємністю 0,5 л. вартістю 118 грн. 50 коп.
- телевізор плазмовий торгової марки "Bravis", модель LED-32D30000 Smart+T2, діагональ екрану-32 дюйма, вартістю 2666 грн. 33 коп;
- маршрутизатор торгівельної марки "Tp-link", модель "Tl-wr740n (RU)", вартістю 281 грн. 67 коп.;
- тюнер торгівельної марки "Воля", моделі Kaonmedia-na1450 IP, вартістю 187 грн. 14 коп.;
- павер-банк торгівельної марки "Xiaomi", вартістю 299 грн.;
- мобільний телефон "Nokia", моделі RM-969, в корпусі чорного кольору, вартістю 288 грн.;
- ліхтарик чорного кольору торгівельної марки "Police", моделі BL-8501, вартістю 82 грн. 27 коп.;
- ноутбук торгової марки "HP" сірого кольору, вартістю 4000 грн.;
- валізу торгівельної марки "Wings", коричневого кольору на колесах, вартістю 731 грн.;
- одну пару жіночих шкарпеток, вартістю 17 грн. 93 коп.;
- чохол для мобільного телефону, вартістю 34 грн. 50 коп.
В подальшому, ОСОБА_8 утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення даного кримінального правопорушення залишив та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 10912 грн. 94 коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Богунського районного суду м.Житомира від 16.07.21 року скасувати в частині виключення з обвинувачення викрадення ОСОБА_8 годинника торгівельної марки «PATEK PHILIPE», моделі GENEVE 6902 та грошових коштів в сумі 5000 грн, які належали потерпілому, а також призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким визнати допустим протокол огляду місця події від 28.03.2020 року, визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України в частині викрадення годинника торгівельної марки «PATEK PHILIPE», моделі GENEVE 6902 та грошових коштів в сумі 5000 грн, які належали потерпілому ОСОБА_10 та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, в решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 28.03.2020 року, під час якого у ОСОБА_8 було вилучено викрадений у потерпілого ОСОБА_10 годинник та виключив з обвинувачення у зв`язку із цим викрадення цього годинника, а також безпідставно виключив із обвинувачення викрадення грошових коштів в сумі 5000 грн. через ненадання потерпілим доказів про те, що грошові кошти були в квартирі. Крім того, вказує, що судом при призначенні покарання не враховано обставин, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема той факт, що він раніше неодноразово судимий, щодо нього на даний час перебуває на розгляді в Богунському районному суді м.Житомира обвинувальний акт за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, що свідчить про те, що після звільнення з місць позбавлення волі за попередніми вироками висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і продовжує вчиняти нові умисні корисливі злочини. Також зазначає, що суд безпідставно визнав пом`якшуючими обставинами визнання вини та щире каяття у вчиненому, хоча обвинувачений до дослідження доказів не визнавав винуватості в інкримінованому йому злочині і лише після повного дослідження доказів, усвідомлюючи невідворотність покарання за вчинене в подальшому визнав винуватість частково.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_7 просила відмовити в задоволенні поданої апеляційної скарги в повному обсязі, а вирок Богунського районного суду м.Житомира від 16.07.2021 року залишити без змін. Вказала, що суд обґрунтовано виключив із обвинувачення факт викрадення годинника та грошових коштів у розмірі 5 тис. грн. через недоведеність прокурором цих обставин. Також зазначила, що суд першої інстанції при призначенні покарання вірно врахував всі обставини справи та особу обвинуваченого, який свою вину у вчиненому визнав, надав показання та щиро розкаявся.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, яка просила подану апеляційну скаргу задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, а також вирок суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Згідно ч.1 ст.2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження. А також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону.
Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному із проникненням у житло, відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення та підтверджуються наданими стороною обвинувачення доказами, кожному з яких судом першої інстанції надано оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з токи зору достатності та взаємозв`язку, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції, та детально викладені у вироку.
При цьому, доведеність винуватості ОСОБА_8 та юридична кваліфікація його дій будь-ким із учасників судового розгляду, у тому числі і обвинуваченим, не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до положень ст.404 КПК України не є предметом розгляду апеляційної інстанції.
Зі змісту поданої апеляційної скарги прокурора слідує, що предметом апеляційного розгляду у цій справі є виключення із обвинувачення викрадення ОСОБА_8 годинника торгівельної марки «PATEK PHILIPE», моделі GENEVE 6902, грошових коштів в сумі 5000 грн та призначене покарання ОСОБА_8 , яке, на думку прокурора є явно не справедливим через м`якість.
Так, як вбачається із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції визнав недоведеним обвинувачення в частині викрадення ОСОБА_8 годинника торгівельної марки «PATEK PHILIPE», моделі GENEVE 6902 у зв`язку із визнанням недопустимий доказом протоколу огляду місця події від 28.03.2020 року, а саме поверхневого огляду обвинуваченого ОСОБА_8 , а також викрадення грошових коштів в сумі 5000 грн. з підстав не надання суду доказів про те, що вказані грошові кошти були в квартирі потерпілого, з чим погоджується і колегія суддів.
Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, і ці докази мають бути належними та допустимими.
Виходячи з положень ч.1 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.
Частиною третьою статті 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.
Дотримання стандартів справедливості провадження досягається через дотримання прав сторони захисту з урахуванням якості доказів сторони обвинувачення, включно з вирішенням питання про те, чи породжують сумнів щодо їх надійності або точності обставини, за яких їх було отримано.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в основу обвинувачення ОСОБА_8 в частині викрадення годинника торгівельної марки «PATEK PHILIPE», моделі GENEVE 6902 стороною обвинувачення покладено протокол огляду місця події від 28 березня 2020 року, в ході якого у період з 05:47 до 06:10, слідчим було оглянуто відкриту ділянку місцевості, що знаходиться на відстані 10 м прямо від входу до під`їзду №4 буд. АДРЕСА_3 , де перебував ОСОБА_8 і при поверхневому огляді якого у лівому кармані куртці, серед іншого було виявлено і вилучено годинник торгівельної марки «PATEK PHILIPE» (а.113-115 т.1).
Так, безпосередньо дослідивши як доказ вказаний протокол огляду місця події від 28 березня 2020 року, суд першої інстанції дійшов висновку, що вказаний протокол є недопустимим доказом, адже наведені в ньому фактичні дані було отримано з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Оцінюючи вказаний протокол огляду місця події від 28 березня 2020 року, суд першої інстанції, на думку апеляційного суду, правильно врахував, що зазначений протокол було складено працівниками поліції після фактичного затримання ОСОБА_8 та виклику слідчо-оперативної групи, якими було виявлено годинник торгівельної марки «PATEK PHILIPE», під час поверхневого огляду.
Відповідно до ст.209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Відповідно до ч.5 ст.208 КПК України про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.
Обвинувачений ОСОБА_8 як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції заперечував викрадення годинника торгівельної марки «PATEK PHILIPE», стверджуючи про те, що вказаний годинник йому підкинули працівники поліції при повторному його обшуку. При цьому, зазначив, що весь час з моменту прибуття працівників поліції на місце події він перебував в кайданках (а.221-222 т.2).
Вказані показання узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_11 , яка в суді першої інстанції пояснила, що працівники поліції, які прибули за викликом одягнули їй та обвинуваченому кайданки та при першому обшуку у ОСОБА_8 нічого знайдено не було, а коли обшукували другий раз в кишені знайшли годинник, при цьому ОСОБА_8 повідомляв, що годинник йому не належить та що його йому підкинули (а.28-30 т.2).
Аналогічними є показання свідка ОСОБА_12 , який в суді першої інстанції дав показання про те, що під час несення служби, прибувши на виклик на місце події з метою збереження всіх доказів, до обвинуваченого та жінки, яка стояла поруч було застосовано кайданки, та при поверхневому огляді ОСОБА_8 було виявлено ключі, а поруч валіза з речами та продуктами (а.74-75 т.2). Зазначені обставини, підтверджуються також записом із нагрудної камери поліцейського (а.201 т.2).
В той же час, протокол затримання ОСОБА_8 , було складено лише 28.03.2020 року о 14 год. 24 хвил. Згідно вказаного протоколу затримання, ОСОБА_8 фактично було затримано 28.03.2020 року о 02 годині 02 хвилин (а.120-123 т.1).
Таким чином, обставини даної справи свідчать, що з огляду на вимоги ст.209 КПК України на момент складання протоколу огляду місця події від 28.03.2020 року, ОСОБА_8 , являвся особою, яка фактично була затримана уповноваженою службовою особою, однак усупереч вимогам ч.5 ст.208 вказаного Кодексу протоколу про його затримання не було складено і процесуальних прав не роз`яснено.
Допущене порушення є істотним і за відсутності оформленого відповідно до ч.3 ст.208 КПК протоколу обшуку затриманої особи слугувало для місцевого суду безперечною підставою для поставлення під сумнів законності протоколу огляду місця події, на якому вирішальною мірою ґрунтується обвинувачення ОСОБА_8 у викраденні годинника, що узгоджується із позицією висловленою Касаційним кримінальним судом у складі Верховного Суду в справі № 756/8425/17 від 21.01.2020 року.
Так, згідно ч.3 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотримання правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу.
При цьому, відповідно до ст.34 Закону України «Про національну поліцію» поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.
Також ч.6 вказаної статті передбачено, що під час поверхневої перевірки речі або транспортного засобу особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей чи транспортного засобу.
Разом з тим, доказів того, що ОСОБА_8 вказував на наявність у нього оскаржуваного годинника та видав його добровільно, в матеріалах провадження немає, і це не було встановлено під час судового розгляду.
Кримінальним процесуальним кодексом України проведення поверхневого огляду особи взагалі не передбачено.
За положеннями кримінального процесуального закону може бути проведений лише огляд: житла чи іншого володіння особи (ст. 13, ч. 7 ст. 223), документів (ч. 6 ст. 46, ч. 2 ст. 100, ч. 7 ст. 236), речових доказів (ч. 2 ст. 100, ч. 2 ст. 322, ст. 357), майна (ч. 2 ст. 168, ч. 5 ст. 171), речей (ч. 8 ст. 191, ч. 6 ст. 208), місця події (ч. 3 ст. 214, ч. 4 ст. 552), трупа (ч. 7 ст. 223, ст. 238), трупа, пов`язаного з ексгумацією (ст. 239), кореспонденції (ч. 4 ст. 258, ч. 3 ст. 261, ст. 262), місця вчинення кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 520) тощо.
Положення щодо проведення обшуку (особистого обшуку) особи наведено у ч. 8 ст. 191, ч.ч. 3, 5, 6 ст. 208, ч. 7 ст. 223, ч. 5 ст. 236, ч. 2 ст. 520 КПК України.
Проведення обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено і регулюється іншими нормами кримінального процесуального закону.
Обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання чи обшук житла (Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу (ч. 3 ст. 208 КПК України). За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження (ч. 5 ст. 236 КПК України)).
Аналогічний висновок зробив Верховний суд у постанові від 13 лютого 2020 року у справі №755/6685/17, з яким колегія суддів апеляційного суду погоджується.
В той же час, з протоколу огляду місця події вбачається, що старший слідчий СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_13 , всупереч вимогам закону, провів процедуру вилучення та попереднього огляду предметів із лівої кишені особи, який представився як ОСОБА_8 і який, фактично був затриманий (зокрема перебував у кайданках на руках, заведених за спину, що підтверджується як показаннями самого обвинуваченого, так і показаннями свідка ОСОБА_11 , та даними фототаблиці до протоколу огляду місця події від 28.03.2020 року (а.109 т.1)), що в свою чергу беззаперечно свідчить про те, що старшим слідчим, всупереч вимогам закону, було проведено особистий обшук ОСОБА_8 , а не поверхневу перевірку, та з метою надання надалі такій дії законного вигляду оформлено її протоколом огляду місця події.
Отже, проаналізувавши протокол огляду місця події від 28.03.2020 року, апеляційний суд приходить до висновку, що в протоколі огляду місця події слідча дія не відповідає фактично проведеній, оскільки з процесуального документу видно, що фактично був проведений не огляд місця події, а обшук ОСОБА_8 , та огляд речі, вилученої у останнього.
Крім того, всупереч вимог ч.2, ч.3 ст.214 КПК України дана процесуальна дія була проведена з 05 год. 47 хв. по 06 год. 10 хв. 28 березня 2020 року до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч.3 ст.185 КК України, яке було внесено о 09 год. 59 хв. 28 березня 2020 року, тобто поза межами кримінального провадження.
Наведене відповідає правовому висновку викладеному у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 листопада 2020 року у провадженні № 51-856км20 (справа №711/6059/19).
Апеляційний суд також звертає увагу на те, що в апеляційній скарзі прокурором не наведено будь-яких аргументів та доводів на спростування висновку суду про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 28.03.2020 року, в ході якого було проведено, як вказано в цьому протоколі, поверхневий огляд ОСОБА_8 ..
В матеріалах справи також відсутні докази того, що орган досудового розслідування звертався до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на обшук особи ОСОБА_8 , проведеного з 05 год. 47 хв. по 06 год.11 хв. 28 березня 2020 року, а також відповідна ухвала слідчого судді, якою було задоволено вказане клопотання з метою легалізації доказів, отриманих у ході цього обшуку.
Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції на підставі ч.1 ст.87 КПК України правильно визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 28 березня 2020 року, що отриманий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, як і правильно виключив у зв`язку із цим із обвинувачення викрадення ОСОБА_8 годинника торгівельної марки «PATEK PHILIPE», моделі GENEVE 6902.
Також, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недоведеним факт викрадення грошових коштів в сумі 5000 грн. у потерпілого ОСОБА_10 , у зв`язку із ненаданням доказів суду про те, що вказані грошові кошти були в квартирі потерпілого.
Даний висновок суду ґрунтується на показаннях потерпілого ОСОБА_10 , який з приводу викрадення грошових коштів пояснив, що грошові кошти збиралися ним протягом певного часу, однак надати суду докази того, що гроші в нього дійсно були і їх було викрадено не може.
Апеляційний суд в цій частині також враховує, що в протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 28.03.2020 року не вказана сума грошових коштів, яка зі слів потерпілого була у нього викрадена, а також міститься виправлення стосовно загальної суми майнової шкоди, яка завдана потерпілому, внаслідок вчинення злочину (а.95-96 т.1).
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на місці вчинення злочину, грошових коштів виявлено не було (а.105-112 т.1), обвинувачений ОСОБА_8 був затриманий на місці події відразу після вчинення злочину, внаслідок чого був позбавлений фізичної можливості позбутися викрадених коштів, протягом судового та апеляційного розгляду заперечував викрадення вказаних грошових коштів.
Згідно з ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.
При вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не доведено викрадення грошових коштів в сумі 5 000 грн, а відтак суд першої інстанції обґрунтовано з висунутого ОСОБА_8 обвинувачення виключив обвинувачення про викрадення 5 0000 грн.
Що стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09.10.2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 дотримався вище наведених вимог закону.
Як убачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, який у відповідності до норм ст.12 КК України, є тяжким злочином, конкретні обставини та спосіб вчинення злочинних дій, ставлення обвинуваченого до вчиненого.
Належно враховано судом й характеризуючі особу обвинуваченого дані, зокрема, те, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, має непогашені судимості, з дитинства був позбавлений батьківської опіки, після закінчення навчання у дитячому будинку не мав коштів на існування, не мав житла, тобто потрапив у скрутні життєві умови.
В якості обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.66 КК України, суд визнав визнання вини та щире каяття.
В якості обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.67 КК України, суд визнав рецидив злочину.
Крім того, при призначенні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції взяв до уваги і результати досудової доповіді Богунського районного відділу філії ДУ «Центр пробації», згідно якої орган пробації прийшов до висновку про високий рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення, та у зв`язку із цим неможливість виправлення та досягнення обвинуваченим правослухняної поведінки без застосування покарань, пов`язаних з ізоляцією від суспільства.
Європейський суд з прав людини, у справі "Скоппола проти Італії" від 17.09.2009 зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. У справі "Бакланов проти Росії" від 09.06.2005 та "Фрізен проти Росії" від 24.03.2005, суд зазначив, що "досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було свавільним", а у справі "Ізмайлов проти Росії" від 16.10.2008 суд встановив, що "для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити "особистий і надмірний тягар для особи".
Колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_8 призначене у виді позбавлення волі, в межах санкції кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за своїм видом і розміром є таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому підстав вважати в порядку ст.414 КПК України призначене покарання явно несправедливим в наслідок м`якості у суду не має.
Суд погоджується з висновком місцевого суду про врахування щирого каяття ОСОБА_8 як обставини, що пом`якшує покарання, оскільки перевіркою матеріалів провадження встановлено, що обвинувачений в ході судового розгляду повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, не заперечував фактичних обставин справи, які визнані судом доведеними, а також висловив ще й щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки.
Тому доводи прокурора, викладені апеляційній скарзі, про відсутність у діях ОСОБА_8 щирого каяття є безпідставними та не підтверджені належними аргументами.
Що стосується тверджень прокурора ОСОБА_9 про те, що суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, а саме те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів, апеляційний суд визнає їх безпідставними, оскільки ці обставини судом повністю враховані судом при призначенні покарання та взяті до уваги у сукупності з іншими обставинами провадження.
Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що на даний час на розгляді в Богунському районному суді м.Житомира перебуває обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України апеляційний суд не бере до уваги, так як, поза увагою прокурора залишились положення ст.17 КПК України, відповідно до яких особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Крім того, апеляційний суд також враховує наслідки вчиненого злочину, а саме те, що усе викрадене майно (окрім ноутбуку), було повернуто потерпілому ОСОБА_10 , що підтверджується розпискою, власноручно написаною потерпілим (а.216 т.1).
В апеляційній скарзі не зазначені конкретні обставини або докази, які б свідчили про невідповідність покарання, призначеного обвинуваченому судом першої інстанції, ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м.Житомира від 16 липня 2021 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, - без змін.

На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :