Номер провадження: 11-кп/813/1060/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 16 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001912 від 12 липня 2020 року, відносно

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Рені Одеської області, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ;
раніше судимого: 15.05.2019 року Ізмаїльським районним судом Одеської області за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених
обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 16 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Оскарженим вироком встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим вироком Ізмаїльського районного суду Одеської області від 15.05.2019 року за ч.3 ст. 185 КК України, повторно, 12.07.2020 року, о 02 годині, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я, штовхнув ОСОБА_10 , від чого вона впала та заволодів її майном, а саме: жіночою сумкою темно фіолетового кольору, в якій знаходився два мобільних телефони «Xiaomi Redmi Not 7», темно синього кольору, з номерами телефонів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , гаманцем блакитного кольору та двома банківськими картками «Альфа Банк» та «Восток», ключами від квартири, завдавши матеріальну шкоду на загальну суму 5299 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просила скасувати оскаржений вирок в частині призначення покарання, у зв`язку з незастосуванням закону, який підлягав застосуванню та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції не врахував вирок Ізмаїльського районного суду Одеської області від 15.05.2019 року, яким ОСОБА_7 був засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, який на момент ухвалення вироку не набрав законної сили, а тому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання за сукупністю вироків, за правилами ст.71 КК України.

За таких обставин, прокурор просив оскаржений вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки та 1 місяць.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ізмаїльського районного суду Одеської області від 15.05.2019 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиція учасників апеляційного провадження в судовому засіданні.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу прокурора.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.

Згідно з положеннями ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В апеляційній скарзі прокурора не зазначені обставини, які свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Під час апеляційного розгляду апеляційним судом також не встановлені обставини, які свідчать про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили, або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що в цій частині апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Одночасно, в своїй апеляційній скарзі прокурор ставив питання про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, натомість апеляційний суд вважає ці вимоги зайвими, оскільки вироком суду першої інстанції він вже визнаний винуватим, що фактично не оспорюються прокурором.

Крім того, прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць, тобто таке саме покарання, як призначене судом першої інстанції,а тому, на думку апеляційного суду вказані вимоги прокурора взагалі не мають юридичного значення та не підлягають задоволенню.

Проте апеляційний суд визнає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування ст.71 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, з огляду на таке.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, вироком Ізмаїльського районного суду Одеської області від 15.05.2019 року, який не набрав законної сили, ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
З огляду на викладене, апеляційний суд зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив нове кримінальне правопорушення, не відбувши покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому частиною 4 цієї ж норми права передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Постановою Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 року, у справі №766/39/17, надані роз`яснення про те, що суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст.71 КК, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили. При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст.71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд фактично лише посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально, а не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вирок у цій частині.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що виразилося у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню, а саме положень ч.1 ст.71 КК України, оскільки суд не приєднав до призначеного покарання за оскарженим вироком, невідбуте ОСОБА_7 покарання за вироком Ізмаїльського районного суду Одеської області від 15.05.2019 року.
Пунктом 3 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.4) ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Пунктом другим частини першої статті 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вирок суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню в частині призначення ОСОБА_7 покарання, з ухваленням нового вироку, яким необхідно до призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за оскарженим вироком, частково приєднати невідбуте покарання, згідно з вироком Ізмаїльського районного суду Одеської області від 15.05.2019 рокута остаточно визначити ОСОБА_7 покарання, у відповідності до вимог кримінального закону, керуючись приписами ч.4 ст.71 КПК України.

Зазначені обставини, відповідно до положень п.4) ч.1 ст.409; п.1) ч.1 ст.413; п.2) ч.1 ст.420 КПК України, є підставами для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування оскарженого вироку стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання та ухвалення нового вироку.
Керуючись статтями 370, 372, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 частково задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 16 грудня 2020 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та 1 місяць скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та 1 місяць.

На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ізмаїльського районного суду Одеської області від 15 травня 2019 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
В іншій частині оскаржений вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4