Справа № 165/2427/15-к Провадження №11-кп/802/523/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:в порядку КПК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 вересня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

засудженого - ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора на ухвалу Горохівського районного суду Волинської області від 18 травня 2021 року, якою частково задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, в порядку ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року),

В С Т А Н О В И В
Ухвалою Горохівського районного суду Волинської області від 18 травня 2021 року клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, в порядку ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року), задоволено частково.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у вищенаведеній редакції Закону зараховано засудженому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 17 грудня 2019 року по 30 вересня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність ухвали суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, застосування закону, який застосуванню у даній справі не підлягає. Задовольняючи клопотання ОСОБА_7 , суд таке своє рішення мотивував тим, що засуджений, відбуваючи покарання за вироком Горохівського районного суду Волинської області від 17 липня 2018 року у справі № 165/2427/15-к, за результатами розгляду кримінального провадження ЄРДР № 0000526 на підставі ухвали Нововолинського міського суду від 21 листопада 2019 року був етапований 17 грудня 2019 року до ДУ «Луцький слідчий ізолятор» у іншому кримінальному провадженні ЄРДР № 0000045 справа № 165/358/15-к. Проте, судом не враховано, що у даній судовій справі Горохівським районним судом винесено кінцеве рішення вирок ще 25 лютого 2015 року, при цьому, у даній справі, для участі в засіданнях якої ухвалою Нововолинського міського суду від 21 листопада 2019 року переводився ОСОБА_7 до установи попереднього ув`язнення, кримінальне провадження не розглядалось, а вирішувалось питання, пов`язане з виконанням вироку Горохівського районного суду від 25 лютого 2015 року, який набрав законної сили 24 березня 2015 року. Буквальний зміст ч. 5 ст. 72 КК України указує на те, що вказана норма визначає правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення, а не будь-якого періоду перебування особи в установах попереднього ув`язнення. Положення п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України не поширюються на час перебування особи в установі попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили, у судових засіданнях щодо розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, так як після набрання вироком законної сили ув`язнення не є попереднім. Протилежне тлумачення строку утримання ОСОБА_7 у ДУ «Луцький слідчий ізолятор» з 17 грудня 2019 року по 30 вересня 2020 року на підставі ухвали Нововолинського міського суду від 21 листопада 2019 року, що відображене у оскаржуваній ухвалі суду від 18 травня 2021 року, суперечить самій суті поняття «попереднє ув`язнення». Така ж позиція щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України відображена Верховним судом у постанові від 26 лютого 2020 року (справа № 497/349/16-к). За таких обставин, просить ухвалу суду першої інстанції у даній справі скасувати. Постановити нову, якою клопотання засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть ухвали суду та доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, засудженого та захисника, які відносно її задоволення заперечили, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд доходить такого висновку.

Судом встановлено, що вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 25 лютого 2015 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, якщо протягом одного року від не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, навчання чи роботи, періодично з`являтися для реєстрації у кримінально-виконавчій інспекції.
Ухвалою Нововолинського міського суду Волинської області від 13 червня 2018 року ОСОБА_7 звільнено від покарання, призначеного вироком Нововолинського міського суду Волинської області суду від 25 лютого 2015 року, у зв`язку із закінченням іспитового строку.
6 лютого 2019 року Волинський апеляційний суд скаргу прокурора на ухвалу Нововолинського міського суду Волинської області від 13 червня 2018 року, якою ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання залишив без задоволення, а ухвалу Нововолинського міського суду Волинської області від 13 червня 2018 року без зміни.
Вироком Горохівського районного суду Волинської області від 17 липня 2018 року ОСОБА_7 визнати винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Нововолинського міського суду від 25 лютого 2015 року, остаточно визначивши до відбування ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015, яка діяла до 21 червня 2017 року) зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання період перебування його під вартою з 21 грудня 2015 року по 22 лютого 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Волинського апеляційного суду 6 лютого 2019 року вирок Горохівського районного суду Волинської області від 17 липня 2018 року змінено в частині призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим залишено призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Виключено з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України. В решті вирок залишено без зміни.
На підставі клопотання прокурора 21 листопада 2019 року Нововолинський міський суд виніс ухвалу, якою перевів засудженого ОСОБА_7 , із Державної установи «Полицька виправна колонія (№76)» до ДУ "Луцький слідчий ізолятор", що знаходиться за адресою: м. Луцьк, вул. Нестора Бурчака, буд. № 3, для подальшого переміщення останнього до Нововолинського міського суду Волинської області для розгляду о 11 год. 30 січня 2020 року з його участю заяви прокурора Нововолинського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури про перегляд ухвали Нововолинського міського суду Волинської області від 13 червня 2018 року за нововиявленими обставинами.
Ухвалою Нововолинського міського суд 26 травня 2019 року у задоволенні заяви прокурора Нововолинського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Нововолинського міського суду від 13 червня 2018 року про звільнення ОСОБА_7 від покарання, призначеного вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 25 лютого 2015 року, відмовлено.
Прокурором було подано апеляційну скаргу на вищевказану ухвалу Нововолинського міського суду, Волинським апеляційним судом 30 вересня 2020 року апеляційну скаргу прокурора задоволено та ухвалу Нововолинського міського суду Волинської області від 26 травня 2020 року скасовано. Постановлено нову ухвалу, якою заяву прокурора про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Нововолинського міського суду Волинської області від 13 червня 2018 року задоволено. Ухвалу Нововолинського міського суду Волинської області від 13 червня 2018 року, якою ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 25 лютого 2015 року, у зв`язку із закінченням іспитового строку скасовано і відмовлено в задоволенні подання начальника Іваничівського міськрайонного відділу з питань пробації Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, у зв`язку із закінченням іспитового строку.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 31 березня 2021 року задоволено заяву прокурора про перегляд ухвали Волинського апеляційного суду від 6 лютого 2019 року, стосовно ОСОБА_7 за нововиявленими обставинами. Ухвалу Волинського апеляційного суду від 6 лютого 2019 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасовано. Постановлено нову ухвалу, якою вирок Горохівського районного суду від 17 липня 2018 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 залишено без зміни.

З відповіді начальника ДУ «Луцький слідчий ізолятор» від 30 квітня 2021 року убачається, що ОСОБА_7 утримувався у ДУ «Луцький слідчий ізолятор» з 3 квітня 2019 року по 15 квітня 2019 року. 25 квітня 2019 року вибув до ВК-76 Рівненської області для відбування призначеного терміну покарання, а 17 грудня 2019 року прибув до ДУ «Луцький слідчий ізолятор» для перегляду вироку за нововиявленими обставинами. 24 листопада 2020 року звільнений з-під варти із ДУ «Луцький слідчий ізолятор», у зв`язку із з відбуттям строку покарання у вигляді позбавлення волі.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року), є слушними.

Згідно із ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі №497/349/16-к (провадження № 51-6198 км18), відповідно до абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому в розумінні ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) у строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Таким чином, буквальний зміст абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) указує на те, що вказана норма визначає правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення, а не будь-якого періоду перебування особи в установах попереднього ув`язнення.

При цьому вказівка в пункті «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) на те, що у строк попереднього ув`язнення включається строк «перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження», стосується випадків, коли особа, яка відбуває покарання, до якого вона була засуджена в іншому кримінальному провадженні (іншій кримінальній справі), залишається в установі попереднього ув`язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі в слідчих діях або судовому розгляді нового кримінального провадження, що прирівнюється до попереднього ув`язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили.

Положення пункту «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) не поширюються на час перебування особи в установі попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили, у тому числі у зв`язку з участю в касаційному розгляді відповідного кримінального провадження, у судових засіданнях щодо розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, щодо роз`яснення судового рішення чи виправлення в ньому описки, а також щодо вирішення інших питань, що виникають на стадії виконання вироку, адже після набрання вироком законної сили ув`язнення вже не є попереднім.

Протилежне тлумачення суперечило б самій суті поняття «попереднє ув`язнення».
Ураховуючи вищевикладене, а також те, що у судові справі № 165/358/15-к, за результатами розгляду кримінального провадження ЄРДР № 0000045 Горохівським районним судом 25 лютого 2015 року ухвалено вирок, який набрав законної сили ще 24 березня 2015 року, апеляційний суд погоджується із доводами прокурора про те, що указаний у клопотанні період перебування засудженого ОСОБА_7 у слідчому ізоляторі не є попереднім ув`язненням, що залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвала Горохівського районного Волинської області суду від 18 травня 2021 року підлягає скасуванню, а клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання за період перебування ним у ДУ «Луцький слідчий ізолятор» з 17 грудня 2019 року по 30 вересня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в порядку ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) залишенню без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Горохівського районного Волинської області суду від 18 травня 2021 року, якою частково задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, в порядку ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) скасувати.

В задоволенні цього ж клопотання відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: