Дата документу 06.10.2021 Справа № 326/222/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 326/222/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/195/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула 6 жовтня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжя кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду Запорізької області від 19 червня 2020 року відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Приморська Запорізької області, громадянина України, з середнє-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини :

ОСОБА_8 приблизно в липні 2019 року, діючи умисно, повторно, порушуючи вимоги Законів України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», Списку № 1 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, який затверджено постановою КМУ від 06.05.2000 № 770, з метою незаконного придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів для особистого вживання, без мети збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_2 , шляхом зриву, незаконно придбав частини рослини коноплі (стебла з коріннями, листям; фрагменти стебла з листям) з незаконно вирощених ним на території подвір`я домоволодіння, за місцем свого мешкання, рослин, частину яких в подальшому залишив сушити у дворі, тим самим незаконно виготовив речовину сіро-зеленого кольору рослинного походження, яку у подальшому незаконно зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.
06.02.2020 року службовими особами Приморського ВП Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області, в ході проведення огляду місця події домоволодіння, де мешкає ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_2 , на території домоволодіння виявлено та вилучено сухі частини рослин коноплі сіро-зеленого кольору.
Згідно з висновком експерта № 14-17 від 10.02.2020 року надані на дослідження частини рослин (листя) сіро-зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу склала 9,279 г (в перерахунку на висушену речовину).

Вироком Приморського районного суду Запорізької області від 19 червня 2020 року:
ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК Українита йому призначено покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання з невідбутим покаранням за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 06.08.2019 року остаточно призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили постановлено не обирати.

Витрати за проведення експертизи віднесені на рахунок держави.

Вирішена доля речових доказів.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду першої інстанції незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів зазначає, що суд першої інстанції помилково призначив остаточне покарання ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин після постановлення попереднього вироку, а саме 06.02.2020 року. Тому остаточне покарання слід було призначати на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення долі, на підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати покарання за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 06.08.2019 та за сукупністю вироків остаточно призначити покарання у виді 5 років 1 місяці позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити апеляційні вимоги.

В судове засідання апеляційної інстанції обвинувачений, будучи належним чином повідомлений про час і дату судового засідання не з`явився, тому колегія суддів, з урахуванням відсутності питання, які б погіршували правове становище обвинуваченого, вирішила за можливе розглянути провадження за відсутністю обвинуваченого, що не суперечить положенням ч.4 ст.405 КПК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Впродовж судового засідання ОСОБА_8 повністю визнавав себе винним у скоєнні кримінального правопорушення за обставин, зазначених у вироку суду, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, в судовому засіданні зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та інших учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, обмежився лише допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів судового провадження, які характеризують особу обвинуваченого.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі прокурора не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги, тобто в частині призначеного обвинуваченому остаточного покарання.

Зміст апеляційної скарги прокурора зводиться до незгоди із призначеним ОСОБА_8 остаточним покаранням через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме помилкове застосування при призначенні остаточного покарання положень ч.4 ст.70 КК України, замість положень ч.1 ст.71 КК України, оскільки ОСОБА_8 вчинив новий злочин після постановлення попереднього вироку.

Так, дійсно при визначенні остаточного покарання районний суд застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України та призначив обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, залишивши поза увагою, що інкримінований йому злочин обвинуваченим був вчинений після постановлення попереднього вироку, в період випробувального терміну.

Згідно вимог ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі це постановлення обвинувального вироку. При визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку: якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст.71 КК України (за сукупністю вироків).

Вищенаведене узгоджується з правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеної у постанові від 01 червня 2020 року ЄУ № 766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18).
Повертаючись до обставин цього кримінального провадження, колегія суддів звертає увагу на те, що в цьому кримінальному провадженні з`ясовані обставини, за якими ОСОБА_8 вчинив злочин 06.02.2020 року, а саме після постановлення Приморський районним судом Запорізької області від 06.08.2019 року попереднього вироку, тобто в період випробувального терміну.

Попереднім вироком Приморського районного суду Запорізької області від 06.08.2019 року ОСОБА_8 був засуджений за ч.2 ст.310, ч.2 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробуванням на 3 роки.

З огляду на викладене Приморський районний суд Запорізької області, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання, повинен був керуватися не ч.4 ст.70, а ч.1 ст.71 КК України, про що обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Таким чином, з урахуванням неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме помилкового застосування при призначенні остаточного покарання положень ч.4 ст.70 КК України та незастосування ч.1 ст.71 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що остаточне покарання має бути призначеним за сукупністю вироків із застосуванням ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 06.08.2019 року до покарання призначеного цим вироком.

При цьому, колегія суддів зауважує, що остаточний строк покарання, запропонований прокурором в апеляційній скарзі, є однаковим зі строком покарання, визначеним судом першої інстанції.

В даному випадку колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на положення ст.420 КПК України щодо постановлення нового вироку та констатує відсутність чітко визначених даною нормою підстав для його постановлення.

Отже, враховуючи, що в даному випадку суд апеляційної інстанції не вирішує питання, якими би погіршувалося правове становище обвинуваченого, тому на підставі положень п.4 ч.1 ст.408 КПК України, оскаржуваний вирок підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 414, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Приморського районного суду Запорізької області від 19 червня 2020 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України змінити.

Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 06.08.2019 року та за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4