Справа № 465/852/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1140/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Франківського районного суду м. Львова 18 вересня 2020р. відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Львова, громадянки України, зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 388 КК України,

з участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_8 визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в її діянні складу цього кримінального правопорушення.

Згідно обвинувального акта, органом досудового розслідування встановлено, що ухвалою судді Франківського районного суду м. Львова ОСОБА_11 від 30 жовтня 2015 року у цивільній справі 465/3127/15-ц (2-з/465/172/15) за позовом ОСОБА_12 до ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , третя особа : Відділ державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Реєстраційної служби Львівського міського управління юстиції, про визнання нікчемним акту розподілу часток (квартир, паркомісць) у будинку; визнання недійсним свідоцтва про право власності на квартири і паркомісця та скасування державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, право власника на котре було обмежене накладенням арешту, а саме на квартири: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 та паркомісця № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 , що знаходяться за адресою : АДРЕСА_8 та на час арешту належали на праві власності ОСОБА_8 .

10 листопада 2015 року на вище вказану ухвалу Франківського районного суду м. Львова від 30 жовтня 2015 року подано апеляційну скаргу відповідачем ОСОБА_8 10 грудня 2015р. Ухвалою апеляційного суду Львівської області за участю ОСОБА_8 , ОСОБА_13 ухвалу Франківського районного суду м. Львова від 30 жовтня 2015 року залишено без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_8 відхилено. Вище вказана ухвала набрала законної сили, з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягала.

18 січня 2016 року об 18 годині 00 хвилин, будучи власником квартири АДРЕСА_9 , на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно, індексний номер 35854897, виданого 02.04.2015року державним реєстратором Реєстраційної служби Львівського міського управління юстиції ОСОБА_14 , достовірно знаючи, що на вищевказану квартиру, ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 30.10.2015 року про забезпечення позову, яка 10.12.2015 набрала законної сили, накладено арешт, маючи умисел на відчуження майна, у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_15 , яка здійснює свою діяльність за адресою АДРЕСА_10 , уклала договір купівлі-продажу вищевказаної квартири, який зареєстровано в реєстрі за № 58, та відповідно до якого, ОСОБА_8 продала ОСОБА_16 квартиру АДРЕСА_9 . Внаслідок наведеного, право власності на вказану квартиру перейшло до ОСОБА_16 .

У подальшому ОСОБА_8 20 січня 2016 року о 16 годині 30 хвилин, будучи власником квартири АДРЕСА_11 , на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно, індексний номер 35992926, виданого 07.04.2015 державним реєстратором Реєстраційної служби Львівського міського управління юстиції ОСОБА_17 , достовірно знаючи, що на вищевказану квартиру, ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 30.10.2015року, яка 10.12.2015 року набрала законної сили, накладено арешт, маючи умисел на відчуження майна, діючи повторно, у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_15 , яка здійснює свою діяльність за адресою АДРЕСА_10 , уклала договір дарування вищевказаної квартири, що зареєстровано в реєстрі за № 73, відповідно до якого, ОСОБА_8 подарувала своєму синові ОСОБА_18 квартиру АДРЕСА_11 . Внаслідок наведеного, право власності на вказану квартиру перейшло до ОСОБА_18 .

У подальшому, 20 січня 2016 року о 17 годині 50 хвилин, ОСОБА_8 , будучи власником квартири АДРЕСА_12 , на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно, індексний номер 35747203, виданого 01.04.2015 державним реєстратором Реєстраційної служби Львівського міського управління юстиції ОСОБА_14 , достовірно знаючи, що на вищевказану квартиру, ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 30.10.2015 про забезпечення позову, яка 10.12.2015 набрала законної сили, накладено арешт, маючи умисел на відчуження майна, діючи повторно, у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_15 , яка здійснює свою діяльність за адресою АДРЕСА_10 , уклала договір дарування вищевказаної квартири, який зареєстровано в реєстрі за № 81 та відповідно до якого ОСОБА_8 подарувала своєму синові ОСОБА_18 квартиру АДРЕСА_12 . Внаслідок наведеного, право власності на вказану квартиру перейшло до ОСОБА_18 .

У подальшому, 22 січня 2016 року о 14 годині 10 хвилин, ОСОБА_8 , будучи власником квартири АДРЕСА_13 , на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно, індексний номер 35767832, виданого 01.04.2015 державним реєстратором Реєстраційної служби Львівського міського управління юстиції ОСОБА_14 , достовірно знаючи, що на вищевказану квартиру, ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 30.10.2015 року про забезпечення позову, яка 10.12.2015 року набрала законної сили, накладено арешт, маючи умисел на відчуження майна, діючи повторно, у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_15 , яка здійснює свою діяльність за адресою АДРЕСА_10 , уклала договір дарування вищевказаної квартири, який зареєстровано в реєстрі за № 92, відповідно до якого, ОСОБА_8 подарувала своєму синові ОСОБА_18 квартиру АДРЕСА_13 . Внаслідок наведеного, право власності на вказану квартиру перейшло до ОСОБА_18 .

У подальшому, 22 січня 2016 року о 14 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 , будучи власником квартири АДРЕСА_14 , на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно, індексний номер 35851937, виданого 02.04.2015 року державним реєстратором Реєстраційної служби Львівського міського управління юстиції ОСОБА_14 , достовірно знаючи, що на вищевказану квартиру, ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 30.10.2015 року про забезпечення позову, яка 10.12.2015 року набрала законної сили, накладено арешт, маючи умисел на відчуження майна, діючи повторно, у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_15 , яка здійснює свою діяльність за адресою АДРЕСА_10 , уклала договір дарування вищевказаної квартири, який зареєстровано в реєстрі за № 98, відповідно до якого, ОСОБА_8 подарувала своєму синові ОСОБА_18 квартиру АДРЕСА_14 . Внаслідок наведеного, право власності на вказану квартиру перейшло до ОСОБА_18 .

У подальшому, 22 січня 2016 року о 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , будучи власником квартири АДРЕСА_15 , на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно, індексний номер 35856920, виданого 02.04.2015 року державним реєстратором Реєстраційної служби Львівського міського управління юстиції ОСОБА_14 , достовірно знаючи, що на вищевказану квартиру, ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 30.10.2015 року про забезпечення позову, яка 10.12.2015 року набрала законної сили, накладено арешт, маючи умисел на відчуження майна, діючи повторно, у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_15 , яка здійснює свою діяльність за адресою АДРЕСА_10 , уклала договір дарування вищевказаної квартири, який зареєстровано в реєстрі за № 104, відповідно до якого, ОСОБА_8 подарувала своєму синові ОСОБА_18 квартиру АДРЕСА_15 . Внаслідок наведеного, право власності на вказану квартиру перейшло до ОСОБА_18 .

У подальшому, 22 січня 2016 року о 14 годині 40 хвилин, ОСОБА_8 , будучи власником квартири АДРЕСА_16 , на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно, індексний номер 35976828, виданого 06.04.2015 року державним реєстратором Реєстраційної служби Львівського міського управління юстиції ОСОБА_17 , достовірно знаючи, що на вищевказану квартиру, ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 30.10.2015 року про забезпечення позову, яка 10.12.2015 року набрала законної сили, накладено арешт, маючи умисел на відчуження майна, діючи повторно, у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_15 , яка здійснює свою діяльність за адресою АДРЕСА_10 , уклала договір дарування вищевказаної квартири, який зареєстровано в реєстрі за № 110, відповідно до якого, ОСОБА_8 подарувала своєму синові ОСОБА_18 квартиру АДРЕСА_16 . Внаслідок наведеного, право власності на вказану квартиру перейшло до ОСОБА_18 .

У подальшому, 22 січня 2016 року о 14 годині 50 хвилин, ОСОБА_8 , будучи власником паркомісця № НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою АДРЕСА_8 , на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно, індексний номер 35981097, виданого 06.04.2015 року державним реєстратором Реєстраційної служби Львівського міського управління юстиції ОСОБА_17 , достовірно знаючи, що на вищевказане паркомісце, ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 30.10.2015 року про забезпечення позову, яка 10.12.2015 набрала законної сили, накладено арешт, маючи умисел на відчуження майна, діючи повторно, у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_15 , яка здійснює свою діяльність за адресою АДРЕСА_10 , уклала договір дарування вищевказаного паркомісця, який зареєстровано в реєстрі за № 116 та відповідно до якого, ОСОБА_8 подарувала своєму синові ОСОБА_18 паркомісце № НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою АДРЕСА_8 . Внаслідок наведеного, право власності на вказане паркомісце перейшло до ОСОБА_18 .

У подальшому, 22 січня 2016 року о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , будучи власником паркомісця № НОМЕР_2 , що знаходиться за адресою АДРЕСА_8 , на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно, індексний номер 35978836, виданого 06.04.2015 року державним реєстратором Реєстраційної служби Львівського міського управління юстиції ОСОБА_17 , достовірно знаючи, що на вищевказане паркомісце, ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 30.10.2015 року про забезпечення позову, яка 10.12.2015 року набрала законної сили, накладено арешт, маючи умисел на відчуження майна, діючи повторно, у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_15 , яка здійснює свою діяльність за адресою АДРЕСА_10 , уклала договір дарування вищевказаного паркомісця, який зареєстровано в реєстрі за № 122, відповідно до якого, ОСОБА_8 подарувала своєму синові ОСОБА_18 паркомісце № НОМЕР_2 , що знаходиться за адресою АДРЕСА_8 . Внаслідок наведеного, право власності на вказане паркомісце перейшло до ОСОБА_18 .

Не погоджуючись із даним вироком прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуваний вирок на скерувати справу на новий судовий розгляд.

Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує неповнотою судового розгляду, покликається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор вказує, що встановлено достатність підстав для обвинувачення ОСОБА_8 , у вчиненні незаконних дій щодо вказаного майна, на яке накладено арешт, тобто кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 388 КК України.

Звертає увагу, що суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване рішення, покликається на те, що незаконними діями щодо майна, на яке накладено арешт чи опис, порушується нормальна діяльність уповноважених органів, наділених правом прийняття рішення про застосування цих процедур і встановлення обмеження користування таким майном. Також суд першої інстанції помилково зазначає, що безпосереднім об`єктом складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК України, у частині незаконних дій з арештованим чи описаним майном, є нормальна діяльність тих уповноважених органів (осіб), які наділені правом прийняття рішення про накладання арешту чи опису майна, установлення обмеження права користування таким майном. Разом з тим, дії обвинуваченої, які пов`язані з відчуженням належного їй на праві власності нерухомого майна, у період 18, 20 та 22 січня 2016 року, ніяким чином не порушили нормальну діяльність уповноважених органів, наділених правом прийняття рішення про застосування цих процедур і встановлення обмеження користування таким майном. Таким чином суд першої інстанції фактично вказує на відсутність суспільно небезпечних наслідків дій ОСОБА_8 .

Прокурор вважає, що судом першої інстанції допущено неправильне тлумачення закону про кримінальну відповідальність, яке суперечить його точному змісту. Злочин, передбачений ст. 388 КК України має, формальний склад, оскільки не містить у собі як обов`язкову ознаку суспільно небезпечні наслідки. Вказаний злочин може полягати у вчиненні хоча б однієї з декількох зазначених у диспозиції дії щоб майна, у даному випадку в його відчуженні, та є закінченим з моменту вчинення такої дії. Вчинення таких дій порушує встановлені відповідними уповноваженими органами, у даному випадку судом, обмеження користування арештованим майном. Крім цього, арештоване майно є окремим предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК України, та кримінальний закон не містить вимоги щодо його опису чи його передачі на зберігання. У даному випадку арешт на майно накладено ухвалою судді Франківського районного суду м. Львова з метою забезпечення позову у цивільній справі, який полягав у тимчасовому позбавленні власника можливості відчужувати майно, яке знаходилось у його володінні.

Зазначає, що з огляду на предмет злочину, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК України, законодавець передбачив три окремих суб`єкти даного злочину. Так, спеціальний суб`єкт (особа, якій майно ввірено), на відсутність якого покликається суд першої інстанції, диспозицією статті передбачено лише у тому випадку, коли мало місце порушення обмеження (обтяження) права користуватися таким майном, здійснене особою, якій воно ввірене. Натомість ОСОБА_8 обвинувачується у відчуженні майна, на яке накладено арешт, та яке перебувало у її володінні, тобто у вчиненні злочину, склад якого передбачає загальний суб`єкт злочину, а отже доводи суду першої інстанції про не проведення опису майна у встановленому Законом України «Про виконавче провадження» порядку, а також детальний аналіз і опис даної процедури, є необґрунтованими. Законодавець у цій нормі кримінального права розрізняє поняття майна, на яке накладено арешт, і майна, яке описано.

Вказує, що в оскаржуваному рішенні відсутні мотиви невизнання застосованої державним виконавцем процедури з метою виконання ухвали Франківського районного суду від 30.10.2015 про забезпечення позову, а також відсутні мотиви щодо вказівки на необхідність застосування у даному випадку процедури опису майна боржника і накладення на нього арешту, що застосовується при накладення стягнення на майно боржника чи вилучення майна і передачі іншим особам для зберігання.

Прокурор не погоджується із висновком суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом копію постанови державного виконавця від 02.11.2015 № ВП49187417 про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження з підстав неможливості встановлення процесуального походження даної постанови та за відсутністю підпису державного виконавця, а також у зв`язку із засвідченням копії постанови слідчим. Так, копія вказаної постанови державного виконавця від 02.11.2015 здобута органом досудового розслідування під час досудового розслідування у первинному кримінальному провадженні №0000574 від 27.02.2016. Під час допиту державного виконавця ОСОБА_19 останнім на підтвердження своїх слів слідчому надано відповідні копії матеріалів виконавчих проваджень, серед яких перебувала і зазначена вище постанова. У подальшому копія вказаного протоколу допиту разом із додатками долучено до кримінального провадження №0002950 від 19.08.2016. Також у постанові чітко зазначено підстави накладення арешту (виконання ухвали Франківського районного суду м. Львова від ЗО. 10.2015 у справі №465/3127/15-ц), а також конкретне нерухоме майно, незаконні дії з яким інкримінуються ОСОБА_8 . Факт винесення вказаної постанови та скерування для подальшого внесення відомостей у Реєстр обтяжень на нерухоме майно підтверджується також іншими доказами (показаннями самої ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_19 , інформаційними довідками з Реєстру, долученими стороною захисту).

Також прокурор не погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК України, з тих підстав, що на момент відчуження вищевказаного нерухомого майна, в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно усі обтяження щодо даного майна були зняті, а тому ОСОБА_8 з моменту припинення таких обтяжень у Реєстрі перестала бути суб`єктом кримінальної відповідальності за вчинення нею дій по відношенню до цього майна, і переконавшись у нотаріусів про відсутність записів про арешт у Реєстрі, ОСОБА_8 не мала підстав не довіряти посадовим особам, на яких покладено обов`язок перевіряти факт наявності обтяжень перед посвідченням правочинів, а відтак укладаючи вказані правочини ОСОБА_8 сприймала, що діє законно.

Разом з тим, прокурор покликається на постанову Судової палати у цивільних та господарських справах Верховного Суду України від 25.05.2016 у справі № 6- 605цс16 та від 18.01.2017 у справі № 554/410/15ц, де вказано, що забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних з ним інших осіб з метою забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника). Зазначені обмеження встановлюються ухвалою суду, вони діють до заміни судом виду забезпечення позову або скасування заходів забезпечення позову (стаття 154 ЦПК України). Тому той факт, що встановлені ухвалою суду обмеження не були зареєстровані у відповідному державному реєстрі, ведення якого передбачено Законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", не може слугувати підставою для висновку про відсутність таких обмежень і про те, що відповідач має право вільно розпоряджатися нерухомим майном, якщо про встановлену судом заборону відчужувати майно відповідачу було відомо.

Звертає увагу, що в ході судового розгляду справи встановлено, що ОСОБА_8 достовірно знала, про те, що ухвала Франківського районного суду м. Львова від 30.10.2015 про забезпечення позову у справі № 465/3127/15-ц чинна, ніким не скасована та виконана Державною виконавчою службою. Також ОСОБА_8 достовірно знала про відсутність будь-яких законних підстав для зняття обтяжень у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, що накладено на виконання ухвали Франківського районного суду м. Львова від 30.10.2015. Факт обізнаності ОСОБА_8 про наявність та чинність ухвали про забезпечення позову у вигляді арешту на майно підтверджується показами ОСОБА_8 , наданих у судових засіданнях, а також письмовими доказами обвинувачення: копією заяви ОСОБА_8 про видачу ухвали Франківського районного суду м. Львова від 30.10.2015 про забезпечення позову у справі № 465/3127/15-ц із відміткою про отримання копії ухвали, копією заяви ОСОБА_8 про видачу повного тексту ухвали Апеляційного суду Львівської області від 10.12.2015 у справі № 465/3127/15-ц із відміткою про отримання копії ухвали, копіями Інформаційних довідок з Державного реєстру речових прав на майно що квартир та паркомісць в будинку АДРЕСА_17 . Проте, судом першої інстанції у порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України не наведено жодних мотивів, з яких суд відхиляє вказані докази обвинувачення.

Крім цього, суд першої інстанції приймаючи оскаржуване рішення покликався на те, що арешт накладений ухвалою від 30.10.2015 скасований рішенням Франківського районного суду м. Львова від 03.09.2018 року, і з огляду на це прийшов до висновку про відсутність підстав у ОСОБА_8 для вчинення нею у 2016 році незаконних дій щодо його відчуження. Таким чином суд першої інстанції пов`язав психічне ставлення ОСОБА_8 до суспільно - небезпечних діянь, що нею вчинені у січні 2016 року, та їх суспільно-небезпечних наслідків з обставинами, про які ОСОБА_8 об`єктивно не знала і не могла знати в силу їх відсутності в момент вчинення злочину.

Звертає увагу на оцінку судом першої інстанції здобутих в ході судового розгляду доказів, а саме показів свідків, який зводиться до стенографічного викладу їх допиту без жодного обґрунтування, яким чином ці покази підтверджують вину чи невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України. Водночас, відповідно до ст. 374 КПК України, мотивувальна частина рішення має містити докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Також, прокурор зазначає, що судом першої інстанції в оскаржуваному вироку відображено (застенографовано) допит свідка ОСОБА_20 . Однак, у матеріалах технічного запису даного судового засідання, що надано судом прокурору, відсутні матеріали аудіофіксації вказаного допиту, а на наявних відеоматеріалах зафіксовано лише частина допиту без аудіодоріжки. Крім цього, згідно журналу судового засідання від 02.05.2019 засідання розпочалось о 11:53:57. Водночас судом в якості матеріалів технічного фіксування провадження надано один відеофайл із назвою 20190205- 124330.мр4, що вказує на початок запису відео о 12:43:30 год 02.05.2019. Такий висновок відповідає і змісту відео матеріалів даного файлу, на яких зафіксовано завершальна частина допиту свідка ОСОБА_20 (без аудіоматеріалів).

За таких обставин прокурор вказує на не виконання судом вимог ст. 107 КПК щодо фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів у вигляді аудіо- та відео- запису.

Крім цього, судом першої інстанції було прийнято рішення про необхідність допиту ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , однак у подальшому суд першої інстанції відмовив у їх виклику. При цьому, у вироку суд першої інстанції зазначив про те, що з урахуванням результатів судового розгляду допит вказаних свідків є недоцільним, оскільки показання даних свідків стосуються безпосередньо їх діяльності, як реєстраторів, котрими вносилися відомості в реєстр про припинення обтяження на відчужуване обвинуваченою ОСОБА_8 нерухоме майно. Таким чином суд першої інстанції оцінив покази свідків без їх допиту у судовому засіданні, так само як без дослідження їх показань, наданих на досудовому слідстві, тобто допущено вимоги ст. 23 КПК України щодо дотримання принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів судом.

Також прокурор покликається на допущення судом першої інстанції і інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, зокрема щодо дотримання принципів змагальності сторін та диспозитивності. В порушення порядку визначеного ст. 351 КПК України, головуючий суддя під час допиту обвинуваченої ОСОБА_8 , що відбувався 19 та 20 червня 2019 року, неодноразово з власної ініціативи без жодних клопотань учасників провадження знімав запитання прокурора, адресовані обвинуваченій. Також головуючий неодноразово при допиті обвинуваченої та свідків захисту формулював запитання суду таким чином, що у них вже містилася відповідь, що посилювала позицію захисту у справі. Також судом першої інстанції неодноразово ставились прокурору запитання, на які вже надавалась відповідь, чи з приводу яких судом вже ухвалювались рішення, а також переривалась відповідь прокурора на запитання головуючого.

Наведені обставини, на думку прокурора свідчать про те, що при винесенні вказаного вироку суд допустив порушення вимог кримінально процесуального закону в частині вимог ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення. Зроблені судом висновки про відсутність належних та допустимих доказів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

На апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_10 подав заперечення, у яких просить оскаржуваний вирок залишити без змін, а подану апеляційну скаргу прокурора без задоволення. Покликається на те, що апеляційна скарга є необґрунтованою, не містить аргументів на спростування оскаржуваного судового рішення. Не погоджується із покликанням прокурора на порушення вимог ст. 107 КПК України, оскільки проведені у даному провадженні судові засідання зафіксовано та записано у повному обсязі. Те, що такі записи, на думку прокурора, погано прослуховуються, не є підставою вважати, що таке фіксування не здійснювалось у повному обсязі. Всі процесуальні дії також зафіксовані та відображені у журналі судового засідання. Щодо доводів прокурора про недопитаних судом свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , то такі неодноразово викликались у судові засідання, однак на виклики до суду не з`являлись і судом першої інстанції до них було застосовано грошове стягнення в порядку ст. 139 КПК України. А по прибуттю вказаних свідків у судове засідання двічі не з`являвся прокурор, у зв`язку із чим розгляд справи переносився. У подальшому судом першої інстанції надавалась можливість проведення допиту вказаних свідків, однак прокурор не забезпечив явку таких у судове засідання. Водночас, захисник звертає увагу, що прокурор в апеляційній скарзі не ставить питання про виклик у судове засідання цих свідків для їх допиту у суді апеляційної інстанції, який має право дослідити вказані обставини під час судового розгляду. Тим більше, що дані свідки є реєстраторами і їх показання не підтвердять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК України. Зауважує, що у мотивувальній частині викладено обґрунтування показань свідків та надано їм належну правову оцінку, зокрема те, що вони узгоджуються із дослідженими у судовому засіданні доказами. Покликається на те, що оскільки на час звернення до нотаріуса не було виявлено наявність обтяжень вказаного майна, зокрема накладеного ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 30.10.2015р., ОСОБА_8 не може бути суб`єктом кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 388 КК України. Вважає вірним висновок суду першої інстанції про недопустимість та неналежність доказу копії постанови державного виконавця про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 02.11.2015р.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , котрі апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі та просили її задовольнити, обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_10 , котрі апеляційну скаргу прокурора заперечили та просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

З положень статті 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

В силу вимог ч.3 ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

У Постанові Верховного Суду від 12 червня 2018 року у справі №712/13361/15 зазначено, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Зазначені вимоги закону та роз`яснення Верховного Суду в повній мірі враховані судом першої інстанції при ухваленні судового рішення.

На думку колегії суддів, визнаючи ОСОБА_8 невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 388 КК України, суд правильно застосував вищезазначені норми та дійшов обґрунтованого висновку про відсутністю в її діянні складу цього кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, зокрема, у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції прийняв законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення про те, що стороною обвинувачення не доведено наявності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 388 КК України, а тому визнав її невинуватою та виправдав на підставі п.3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що судом першої інстанції допущена неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив зібрані під час досудового слідства докази сторони обвинувачення та сторони захисту у їх сукупності, дав таким належну оцінку та прийшов до вірного висновку про відсутність у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 388 КК України.

Як слідує з висунутого обвинувачення, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні незаконних дій щодо майна на яке накладено арешт, відповідно до ухвали Франківського районного суду м. Львова від 30 жовтня 2015 року у цивільній справі № 465//3127/15.

Незаконність таких дій за тлумаченням та доводами сторони обвинувачення полягає у відчуженні нерухомого майна на яке було накладено арешт, а саме:

-квартири АДРЕСА_9 , шляхом укладення договору купівлі продажу з гр.. ОСОБА_16 від 18 січня 2016 року;

-квартири АДРЕСА_11 , шляхом укладення договору дарування із гр. ОСОБА_18 від 20 січня 2016 року;

-квартири АДРЕСА_12 , шляхом укладення договору дарування із гр. ОСОБА_18 від 20 січня 2016 року;

- квартири АДРЕСА_13 , шляхом укладення договору дарування із гр. ОСОБА_18 від 22 січня 2016 року;

-квартири АДРЕСА_14 , шляхом укладення договору дарування із гр. ОСОБА_18 від 22 січня 2016 року;

-квартири АДРЕСА_15 , шляхом укладення договору дарування із гр. ОСОБА_18 від 22 січня 2016 року;

- квартири АДРЕСА_16 , шляхом укладення договору дарування із гр. ОСОБА_18 від 22 січня 2016 року;

-паркомісця № НОМЕР_1 у будинку АДРЕСА_8 , шляхом укладення договору дарування із гр. ОСОБА_18 від 22 січня 2016 року;

-паркомісця № VІ у будинку АДРЕСА_8 , шляхом укладення договору дарування із гр. ОСОБА_18 від 22 січня 2016 року, внаслідок чого, право власності на вказані квартири та паркомісця перейшло до громадянина ОСОБА_18 .

Дії обвинуваченої щодо відчуження нею квартири АДРЕСА_9 , органом досудового розслідування кваліфіковані як вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК України, а подальші дії по відчуженню нею квартир АДРЕСА_18 та паркомісць № НОМЕР_1 та АДРЕСА_8 за ч. 1 ст. 388 КК України, з кваліфікуючою ознакою « повторно».

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, у першу чергу, підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 388 КК України наступає у разі доведеності незаконних дій щодо майна, на яке накладено арешт, заставленого майна або майна, яке описано чи підлягає конфіскації , саме розтрата, відчуження, приховування, підміна, пошкодження, знищення майна або інші незаконні дії з майном, на яке накладено арешт, із заставленим майном або майном, яке описано, чи порушення обмеження (обтяження) права користуватися таким майном, здійснене особою, якій це майно ввірено, а також здійснення представником банку або іншої фінансової установи банківських операцій з коштами, на які накладено арешт.

Безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ч.1 ст. 388 КК України є порядок виконання рішень судів, інших уповноважених органів чи посадових осіб, пов`язаних із забезпеченням позову в кримінальному провадженні, цивільному або господарському судочинстві, виконання вироку суду частині конфіскації майна; погашення податкового боргу, охороною спадкового майна; звернення державними або приватними виконавцями стягнення на майно боржника.

Арештоване майно, яке виступає запобіжним заходом у цивільному судочинстві, це майно будь-якої особи, якій належить це майно та знаходиться в неї або в інших осіб.

Під арештом майна у цивільному процесі слід розуміти накладання заборони на право розпоряджатися майном з метою його збереження до визначення подальшої долі цього майна. Арешт майна у цивільному процесі застосовуються судом для забезпечення цивільного позову.

Процесуальний порядок арешту майна полягає у виявленні майна, його описі, опечатуванні та передачі його на зберігання.

Майно, на яке накладено арешт, як предмет досліджуваного складу злочину повинно мати загальні ознаки. Таке майно офіційно передається на відповідальне зберігання власникові або іншим особам у порядку та в спосіб, передбачений законодавством (розписка в акті опису й арешту майна, складена державним виконавцем; підпис в акті опису переданого на зберігання майна та підпис у протоколі арешту майна та передачі його на зберігання, що складаються органом дізнання та слідчим).

Опис майна це процес, дія, яка виконується в установленому законом порядку примус, виконання, яким є звернення стягнення на майно боржника за виконавчими документами, виданими для реалізації рішень судів у цивільних і кримінальних провадженнях, а також рішень інших юрисдикційних органів (ст. 3, 4, 50 - 62 Закону України «Про виконавче провадження»1999). Опис майна відповідача з накладанням на нього арешту є одним із заходів, який може бути визначений суддею в ухвалі в порядку забезпечення (п. 1 ст. 152 ЦПК України) охорони матеріально-правових інтересів позивача і який гарантує за його позовом реальне виконання прийнятого рішення.

Відповідно до ухвали Франківського районного суду м. Львова від 30.10 2015 року, її виконання доручено державному виконавцю. Жодних обов`язків чи обмежень даною ухвалою безпосередньо на обвинувачену ОСОБА_8 не покладалося, а відтак апеляційний суд погоджується із висновком районного суд про те, що вчинені нею дії, які пов`язані з відчуженням належного їй на праві власності нерухомого майна, у період 18, 20 та 22 січня 2016 року, будь яким чином не могли бути незаконними в розумінні кваліфікації за ст. 388 КК України.

Суб`єкт злочину, відповідальність за який передбачено в ч.1 ст. 388 КК України, є спеціальним, яким може бути: особа, яка досягла шістнадцятирічного віку, якій арештоване майно, заставлене чи описане майно офіційно (під розписку) було ввірене (передане на зберігання), для чого був складений відповідний документ, та особа була офіційно попереджена про неприпустимість учинення певних дій з таким майном; представник банківської або іншої фінансової установи, який має право здійснювати фінансові операції, який обізнаний про заборону здійснення згаданих операцій із коштами (вкладами), на які накладено арешт.

Законодавча вказівка на ввіреність майна тому, хто вчиняє з ним незаконні дії, означає, що стосовно першої категорії суб`єктів злочину необхідним є процесуальний аспект - наявність проведеного у встановленому порядку попередження зберігача майна (боржника, члена родини обвинуваченого або боржника, опікуна, представника підприємства, установи, організації тощо) про відповідальність за розтрату, приховування та інші дії з цим майном.

Під вивіреністю майна в розумінні ч.1 ст. 388 КК України слід розуміти офіційне передавання винному на зберігання арештованого чи описаного майна, здійснене уповноваженим суб`єктом на підставі та в порядку, передбаченому законодавством, що включає в себе: а) офіційне передавання арештованого чи описаного майна такій особі; б) інформування цієї особи (зберігача майна, охоронця спадкового майна тощо) про відповідний правовий режим такого майна, обов`язки щодо його зберігання, а також про встановлені обмеження щодо поводження із ним; в) оформлення відповідної документації. При цьому офіційне (юридичне) передавання арештованого чи описаного майна може як супроводжуватися такими діями (йдеться про випадки, коли описане чи арештоване майно, хоч і юридично передається на зберігання його ж власнику (відповідачу в цивільній чи господарській справі, підсудному чи обвинуваченому в кримінальному провадженні тощо), але фактично як було, так і залишається в однієї і тієї ж особи).

Поряд з цим, при прийняті оскаржуваного вироку правильно зазначено суддею, що прокурором не доведено того, що арештоване відповідно до ухвали Франківського районного суду м. Львова від 30.10.2015 року нерухоме майно було ввірене чи передано на зберігання обвинуваченій ОСОБА_8 , а також судом першої та апеляційної інстанції не встановлено і обставин щодо заборони безпосередніх дій обвинуваченої у відношенні до арештованого майна та попередження її про відповідальність за ці діяння.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов правильного висновку про те, що вони не підтверджують вчинення ОСОБА_8 інкримінованого їй злочину.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК України у судовому засіданні перевірив зібрані під час досудового розслідування та судового провадження докази, на які посилалася сторона обвинувачення, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і в їх сукупності, а також навів детальний аналіз досліджених доказів, зокрема: показанням обвинуваченої ОСОБА_8 , показанням свідка ОСОБА_19 , показанням свідка ОСОБА_20 , показанням свідка ОСОБА_15 , договору купівлі - продажу квартири АДРЕСА_9 від 18 січня 2016 року; договору дарування квартири АДРЕСА_11 від 20 січня 2016 року; договору дарування квартири АДРЕСА_12 від 20 січня 2016 року; договору дарування квартири АДРЕСА_13 від 22 січня 2016 року; договору дарування квартири АДРЕСА_14 від 22 січня 2016 року; договору дарування квартири АДРЕСА_15 від 22 січня 2016 року; договору дарування квартири АДРЕСА_16 від 22 січня 2016 року; договору дарування паркомісця № НОМЕР_1 у будинку АДРЕСА_8 від 22 січня 2016 року; договору дарування паркомісця № VІ у будинку АДРЕСА_8 від 22 січня 2016 року, згідно змісту яких, стороною відчужувачем (продавцем, дарувальником), є ОСОБА_8 , договору купівлі - продажу квартири АДРЕСА_16 від 23 лютого 2016 року, відповідно до якого, ОСОБА_18 - син обвинуваченої, вказану квартиру перепродав, копії ухвали Франківського районного суду м. Львова від 30 жовтня 2015 року про забезпечення позову у цивільній справі № 465//3127/15 згідно якої, задоволено заяву позивача ОСОБА_12 про забезпечення позову та накладено арешт на квартири АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 , а також паркомісця № НОМЕР_1 , № VІ № VІІІ, АДРЕСА_8 та належали на праві власності обвинуваченій ОСОБА_8 ; копії заяви ОСОБА_8 до Франківського районного суду м. Львова від 05. 11. 2015 року про видачу їй копії ухвали про забезпечення позову від 30 жовтня 2015 року з підписом заявника про отримання копії такої ухвали цього ж дня, тобто 05.11.2015 року; копії заяви ОСОБА_8 до апеляційного суду Львівської області про видачу повного тексту ухвали апеляційного суду від 10.12.2015 року у цивільній справі № 465//3127/15 із відміткою про отримання копії ухвали; копії ухвали апеляційного суду Львівської області від 10 грудня 2015 року про відхилення апеляційної скарги ОСОБА_8 та залишення без змін ухвали суду першої інстанції від 30 жовтня 2015 року про забезпечення позову у цивільній справі № 465//3127/15; копії постанови державного виконавця, про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 02.11.2015 року; копії матеріалів, що характеризують особу ОСОБА_8 (копія паспорта громадянина України, інформація про відсутність судимостей, характеристика, довідки про перебування на медичних обліках, довідка з місця проживання про склад сім`ї); копії інформаційних довідок з Державного реєстру речових прав на майно щодо квартир та паркомісць в будинку АДРЕСА_8 ; матеріалам судового провадження у цивільній справі № 465//3127/15 за позовом ОСОБА_12 до ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , третя особа відділ державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Реєстраційної служби Львівського міського управління юстиції про визнання нікчемним акту розподілу часток (квартир, паркомісць) у будинку АДРЕСА_8 ; заяві позивача ОСОБА_12 , з якої вбачається , що така подана ним 14 травня 2015 року у порядку ст.. 152 ЦПК України ( в редакції діючій на той час) про забезпечення позову шляхом накладення арешту на квартири АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 та АДРЕСА_12 та належали на праві власності ОСОБА_8 , які вона незаконно привласнила; ухвалі про відкриття провадження у цивільній справі № 465/3127/15 від 14 травня 2015 року та ухвалу суду від 15 травня 2015 про забезпечення позову, якою задоволено заяву позивача про забезпечення позову та накладено арешт на квартири АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 та АДРЕСА_12 та належать на праві власності ОСОБА_8 ; супровідному лист суду від 15.05.2015 року про скерування копії ухвали суду від 15 травня 2015 року про забезпечення позову до Франківського відділу державної виконавчої служби Львівського міського управління юстиції з відміткою, що така ухвала прийнята до виконання 18.05.2015 року; заяві ОСОБА_8 до Франківського районного суду м. Львова від 12 червня 2015 року про видачу їй копії ухвали про забезпечення позову від 15 травня 2015 року з підписом заявника про отримання копії такої ухвали 15 червня 2015 року; ухвалі апеляційного суду Львівської області про залишення без руху апеляційної скарги ОСОБА_8 від 17 липня 2015 року; про відкриття провадження за апеляційною скаргою на ухвалу суду першої інстанції про забезпечення позову у цивільній справі 465/3127/15 від 03 серпня 2015 року; про призначення справи до апеляційного розгляду від 07 серпня 2015 року; про скасування ухвали суду першої інстанції про забезпечення позову у цивільній справі 465/3127/15 та передачі питання на новий розгляд до суду першої інстанції; повторній заяві позивача ОСОБА_12 від 15 жовтня 2015 року про забезпечення позову у цивільній справі № 465//3127/15, яка подана у порядку, передбаченому ст.152 ЦПК України (в діючій на той час редакції) про забезпечення позову шляхом накладення арешту на квартири АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 та паркомісця № НОМЕР_1 , № VІ № НОМЕР_5 , АДРЕСА_8 та належали на праві власності ОСОБА_8 , які вона, за твердженням сторони обвинувачення, незаконно привласнила; апеляційній скарзі ОСОБА_8 від 09.11.2015 року на ухвалу суду першої інстанції від 30 жовтня 2015 року про забезпечення позову у цивільній справі № 465/3127/15; апеляційній скарзі від 23 грудня 2015 року, подану відповідачем ОСОБА_13 на ухвалу суду першої інстанції від 30 жовтня 2015 року про забезпечення позову у цивільній справі № 465/3127/15; ухвалі апеляційного суду Львівської області від 22 березня 2016 року про відхилення апеляційної скарги апелянта ОСОБА_13 та залишення без змін ухвали суду першої інстанції від 30 жовтня 2015 року про забезпечення позову у цивільній справі № 465/3127/15.

Так, судом першої інстанції встановлено, що арешт на майно, незаконне відчуження якого, ставиться у вину ОСОБА_8 був накладений ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 30.10. 2015 року, у порядку ст.. 152 ЦПК України (в редакції чинній на той час) для забезпечення позову у цивільній справі № 465/3127/15, що підтверджується дослідженими в судовому засіданні місцевого суду матеріалами кримінального провадження та матеріалами цивільної справи № 465/3127/15.

Обвинувачена ОСОБА_8 у вказаній цивільній справі мала статус відповідача та була власником майна на яке, відповідно до ухвали Франківського районного суду м. Львова від 30.10.2015 року накладався арешт, що сторонами визнавалося.

Мотивуючи своє рішення про виправдання ОСОБА_8 , суд першої інстанції зазначив, що вирішуючи питання про наявність чи відсутність кваліфікуючих ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 388 КК України у діях обвинуваченої ОСОБА_8 при відчуженні нею нерухомого майна за правочинами укладеними 18, 20 та 22 січня 2016 року, суд вважає такі відсутніми, оскільки за відсутності обтяжень у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, Держаного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, давали їй право передбачене ст. 316 317 ЦК України, щодо володіння, користування та розпорядження таким майном, не залежно від волі інших осіб.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено під час апеляційного розгляду, із досліджених Інформаційних довідок з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, Держаного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна № 51688064 від 16.01.2016 року; № 51641105 від 14.01.2016 року; № 51689142 від 16.01. 2016 року; № 51716506 від17.01 2016 року; № 51687589 від 16.012016 року; № 51686733 від 16.01 2016 року, та пояснень наданих у суді першої інстанції свідка ОСОБА_20 , вбачається, що станом на 18, 20 та 22 січня 2016 року, всі обтяження на відчужуване ОСОБА_8 майно, припинено, відтак, обвинувачена з даного часу перестала бути суб`єктом кримінальної відповідальності за вчинення нею дій по відношенню до нерухомого майна, що належало їй на праві власності, тобто перестала у даному випадку бути суб`єктом відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 388 КК України ( т. 1 ас. 221 241).

Не заслуговують на увагу доводи прокурора про відмову судом у задоволенні клопотання про виклик свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , оскільки судом першої інстанції вживалися заходи для всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи, зокрема суд першої інстанції приймаючи дане рішення, з урахуванням результатів судового розгляду, суд першої інстанції визнав їх допит недоцільним, а також взяв до уваги, що покази даних свідків стосуються безпосередньо їх діяльності, як реєстраторів, котрими вносилися відомості в реєстр про припинення обтяження на відчужуване обвинуваченою ОСОБА_8 нерухоме майно.

Окрім цього, судом першої інстанції було враховано те, що свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , двічі викликалися та прибували в судове засідання, однак не були допитані з підстав перенесення судових засідань у зв`язку із неявкою прокурорів, що входили у склад групи та які у подальшому не виконали обов`язку, передбаченого ст. 23 КПК України.

На переконання апеляційного суду, перевіривши покази свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , на їх узгодженість з іншими дослідженими судом доказами, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що в обвинуваченої не було підстав для перестороги про наявність арешту майна, яке вона відчужувала, оскільки перед тим, як відчужити майно, ОСОБА_8 переконалась у нотаріусів про відсутність на ньому арешту, і, тільки отримавши ствердну відповідь про відсутність арешту, вчинила дії. Крім цього, підстав для недовіри посадовим особам, на яких покладено обов`язок перевіряти факт наявності обтяжень перед посвідченням правочину про відчуження, у обвинуваченої не було.

Не заслуговують на увагу твердження прокурора про те, що суд безпідставно визнав недопустимими доказами копію постанови державного виконавця від 02.11.2015 № ВП49187417 про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження з підстав неможливості встановлення процесуального походження даної постанови та за відсутністю підпису державного виконавця, а також у зв`язку із засвідченням копії постанови слідчим.

Колегія суддів погоджується з оцінкою судом першої інстанції копії постанови державного виконавця ОСОБА_24 про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 02.11.2015 року, яка за твердженням прокурора, постановлена відповідно до ухвали Франківського районного суду м. Львова від 30.10.2015 року у цивільній справі (т. 1 ас. 149).

Так, суд першої інстанції правильно встановив, що підпис посадової особи що прийняла постанову відсутній, та копія такої посвідчена слідчим, а не відповідальною особою у якої така вилучалась, а також неможливо встановити процесуальне походження даної постанови, та вказані висновки суду першої інстанції стороною обвинувачення не спростовані.

У зв`язку з наведеним суд першої інстанції, керуючись статями 86-89 КПК України, обґрунтовано визнав вказану постанову недопустимим доказом.

Як вбачається із мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_8 , місцевий суд належним чином дослідив всі докази, надані стороною обвинувачення. Клопотання учасників судового провадження, в тому числі прокурора, були розглянуті, обвинувачена та свідки допитані, документи та інші докази досліджені згідно з положеннями кримінального процесуального закону.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що укладаючи правочини, що посвідчуються визначеними державою спеціальними інституціями, ОСОБА_8 сприймала, що діє законно, а тому у її діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 388 КК України.

Таким чином, на підставі аналізу вищезазначених положень законодавства, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є безпідставними та такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції.

Ураховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції судовий розгляд у дані справі провів повно, дослідив усі обставини, які мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, у тому числі доводи сторони обвинувачення щодо таких обставин, вірно встановив фактичні обставини справи та прийшов до обґрунтованого переконання про відсутність в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 388 КК України, належним чином вмотивувавши свої висновки.

Посилання прокурора як на підставу для скасування вироку на те, що у матеріалах технічного запису судового засідання від 02.05.2019 року, на якому здійснювався допит свідка ОСОБА_20 , що надано судом прокурору, відсутні матеріали аудіофіксації вказаного допиту, а на наявних відеоматеріалах зафіксовано лише частина допиту без аудіо доріжки колегія суддів вважає безпідставними.

Системно-структурний аналіз ст. 107, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що на технічних носіях інформації містяться запис судового засідання, який вказаний в апеляційній скарзі, судове засідання в якому проводився допит свідка ОСОБА_20 придатне для відтворення та в якості достатній для його прослуховування, а тому це не є тим істотним порушенням, яке б вплинуло на законність вироку.

Журнал судового засідання від 05.02.2019 року наявний у матеріалах провадження (т. 2 а.с. 3-11).

На переконання колегії суддів апелянт не довів наявність порушень при фіксуванні провадження судом, які б вплинули на законність вироку та відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК та стали б безумовною підставою для скасування вироку.

Щодо неповноти судового розгляду та покликання на це як на підставу скасування вироку й призначення нового розгляду в суді першої інстанції, на увагу не заслуговують.

Передбачених ст. 412 КПК України істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення й тягли б за собою скасування виправдувального вироку, судом першої інстанції допущено не було.

Вирок перевірений апеляційним судом в межах апеляційної скарги відповідно до ст. 404 КПК України.

У ході апеляційного провадження не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора не містить правових підстав для скасування не містять правових підстав для скасування виправдувального вироку.

З огляду на викладене колегія суддів визнає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою, а вирок суду першої інстанції ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Франківського районного суду м. Львова 18 вересня 2020 року відносно ОСОБА_8 , залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

Головуючий:

Судді: