Справа № 363/3952/16-к Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/398/2021 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

22 вересня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретарів - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0000805 від 24.07.2016 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 , представника потерпілої ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 04.03.2019,

в с т а н о в и л а:
Вироком Ірпінського міського суду Київської області від 04.03.2019,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вища Дубечня, Вишгородського району, Київської області, одруженого, раніше не судимого, маючого професійно-технічну освіту, учасника бойових дій, маючого на утриманні малолітню дитину, працюючого оператором в ЦКС «Профіль», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , засуджено:

за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
за п.п. 1, 7 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років;
за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років;
на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_11 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років;

зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_11 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в період з 24.07.2016 по день набрання вироком законної сили включно.

цивільний позов потерпілого ОСОБА_15 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_11 на його користь 25 000 грн. в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди;

цивільний позов потерпілої ОСОБА_16 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_11 на її користь 250 000 грн. в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди;

цивільний позов потерпілої ОСОБА_13 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_11 на її користь 250 000 грн. в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди та 142 315, 00 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди;

вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_11 19 липня 2016 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, перебуваючи на березі річки Десна в с. Вища Дубечня Вишгородського району Київської області, знайшов сумку (чохол), в якій знаходився перероблений саморобним способом револьвер «STALKER» № НОМЕР_1 , Саl. 4mm.4.5, який є вогнепальною зброєю та бойові припаси (патрони) до нього в кількості 94 штук. Діючи умисно, з метою використання для власних потреб, без передбаченого законом дозволу ОСОБА_11 вказаний револьвер та патрони до нього привласнив та в подальшому став носити при собі по 24 липня 2016 року. 24 липня 2016 року, в невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_11 , маючи на меті умисел приховати знаряддя вчинення злочину, діючи умисно, заховав револьвер «STALKER» № НОМЕР_1 , Саl. 4mm.4.5 та патрони в кількості 85 штук на території колишнього радгоспу в с. Вища Дубечня, Вишгородського району, Київської області.

Крім того, ОСОБА_11 , 24 липня 2016 року, приблизно о 01 годині 12 хвилин, перебуваючи у кафі-барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: Київська область, Вишгородський район, с. Вища Дубечня, вул. Леніна, 28/1, де розважався та вживав алкогольні напої. В цей час в барі також перебували ОСОБА_17 та ОСОБА_15 , які не були знайомі з ОСОБА_11 , та зайшли до бару випити каву. Придбавши каву, ОСОБА_17 та ОСОБА_15 вийшли з приміщення бару на подвір`я. Не бажаючи, щоб ОСОБА_17 та ОСОБА_15 зайшли до бару, ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, грубо порушуючи громадянський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, діючи з особливою зухвалістю, нехтуючи загальнолюдськими правилами співжиття з іншими особами та нормами моралі, діючи умисно, використовуючи малозначний привід здійснив спочатку два постріли переробленим саморобним способом револьвером «STALKER» № НОМЕР_1 , Саl. 4mm.4.5 в підлогу перед ногами ОСОБА_17 . В цей час ОСОБА_15 вилив вміст свого стаканчика в бік ОСОБА_11 , а ОСОБА_17 , маючи на меті вибити із рук пістолет, кинувся до ОСОБА_11 та увійшов в приміщення кафе бару. Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_11 , тримаючи в правій руці перероблений саморобним способом револьвер «STALKER» № НОМЕР_1 , Саl. 4mm, скерував його на ОСОБА_17 та здійснив один постріл в область грудної клітини ОСОБА_17 . Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_17 помер на місці події.

Крім того, ОСОБА_11 , 24 липня 2016 року, приблизно о 01 годині 12 хвилин, перебуваючи у кафі-барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: Київська область, Вишгородський район, с. Вища Дубечня, вул. Леніна, 28/1, де розважався та вживав алкогольні напої. В цей час в барі також перебували ОСОБА_17 та ОСОБА_15 , які не були знайомі з ОСОБА_11 , та зайшли до бару випити каву. Придбавши каву, ОСОБА_17 та ОСОБА_15 вийшли з приміщення бару на подвір`я. Не бажаючи, щоб ОСОБА_17 та ОСОБА_15 зайшли до бару, ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, грубо порушуючи громадянський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, діючи з особливою зухвалістю, нехтуючи загальнолюдськими правилами співжиття з іншими особами та нормами моралі, діючи умисно, використовуючи малозначний привід здійснив спочатку два постріли переробленим саморобним способом револьвером «STALKER» № НОМЕР_1 , Саl. 4mm.4.5 в підлогу перед ногами ОСОБА_17 . В цей час ОСОБА_15 вилив вміст свого стаканчика в бік ОСОБА_11 , а ОСОБА_17 , маючи на меті вибити із рук пістолет, кинувся до ОСОБА_11 та ввійшов в приміщення кафе бару. Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_11 , тримаючи в правій руці перероблений саморобним способом револьвер «STALKER» № НОМЕР_1 , Саl. 4mm, скерував його на ОСОБА_17 та здійснив один постріл в область грудної клітини ОСОБА_17 . Відразу після цього ОСОБА_11 , маючи намір поцілити в життєво-важливі органи, скерував револьвер в область грудей ОСОБА_15 , який накинувся на нього щоб вихопити із рук пістолет, та здійснив один постріл, в результаті чого спричинив йому вогнепальне поранення правої руки, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Потім ОСОБА_11 залишив приміщення кафе та зник в невідомому напрямку. Отже, ОСОБА_11 , виконавши усі дії, які вважав необхідними для вбивства ОСОБА_15 , не закінчив злочин з причин, які не залежали від його волі, тобто через промах, у зв?язку із супротивом потерпілого.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_12 указав на незаконність вироку у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що у діях обвинуваченого відсутні, на його переконання обтяжуючі обставини, передбачені п.п. 1,7 ч. 2 ст. 115 КК України, оскільки аналізуючи вирок у частині кваліфікації дій ОСОБА_11 як закінчений замах на умисне вбивство, вбачається, що про умисел на вбивство ОСОБА_15 в ньому не йдеться, а лише одного разу згадується бажання. Однак, на думку апелянта, замах на вбивство може бути здійснений лише при умові прямого умислу на позбавлення життя потерпілого, проте у вироку зазначено лише бажання влучити у життєво-важливі органи. Стороною захисту в оскаржуваному вироку не знайдено підтвердження єдиного умислу на вбивство двох і більше осіб. Крім того, на думку апелянта, твердження про те, що потерпілі не були раніше знайомі спростовується показаннями свідка ОСОБА_18 та показаннями самого обвинуваченого. Таким чином, оскільки обвинувачений перебуваючи у особистих неприязних стосунках з компанією із чотирьох осіб, не хотів, щоб вони заходили в бар, мав на меті лише їх залякати, проте не вбивати. Потерпілий ОСОБА_17 за твердженням сторони захисту знаходився у «сліпій зоні», тобто обвинувачений його не бачив. Захисник вважав, що саме потерпілий ОСОБА_17 кинувся на револьвер, у зв`язку з чим відбувся постріл. Постріл відбувся мимоволі, оскільки палець обвинуваченого був на курку, а ОСОБА_17 намагався вибити револьвер. Вважав, що фактичні обставини спростовують наявність у діях обвинуваченого хуліганського мотиву. Крім цього, захисником також зазначено, що обвинувачений ОСОБА_11 не бажав і свідомо не допускав смерті ОСОБА_17 , оскільки у останнього були відсутні причини і мотиви через які він міг бажати смерті потерпілому, а також він не міг свідомо допустити, що в результаті його дій настане чиясь смерть. За наведених обставин, сторона захисту указала, що дії обвинуваченого ОСОБА_11 повинні бути кваліфіковані за ст. 119 КК України. Окрім того, на думку апелянта, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_11 як незакінчений замах на умисне вбивство двох осіб з хуліганських мотивів є хибною з огляду на наступні обставини. Так, захисником зазначено про те, що обвинувачений не мав наміру на здійснення цілеспрямованого пострілу в область грудей потерпілого ОСОБА_15 та у нього був відсутній прямий умисел на його вбивство. Зауважив, що не куля випадково влучила в руку, а випадково відбувся постріл, оскільки між обвинуваченим та потерпілим ОСОБА_15 відбувалась боротьба. Сторона захисту категорично заперечує проти того, що постріл був здійснений в область грудей, оскільки він був здійснений саме в руку, що стверджується матеріалами кримінального провадження. Фактичні обставини, на переконання апелянта, спростовують висновки місцевого суду в частині вчинення обвинуваченим ОСОБА_11 замаху на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_15 . Враховуючи наведене захисник вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_11 повинні кваліфікуватися за ч. 2 ст. 125 КК України. Поряд з наведеним, апелянтом зазначено про те, що судом не було вжито всіх заходів для допиту потерпілого ОСОБА_15 у судовому засіданні, що свідчить про неповноту судового розгляду. Крім того апелянтом зазначено про те, що як вбачається з дослідженого безпосередньо в суді першої інстанції флеш-накопичувача з відеозаписом з камер спостереження, що знаходились в кафе-барі «Український шинок», слідує, що двоє потерпілих першими нападають на обвинуваченого та відбувається два нецілеспрямованих постріли. На переконання сторони захисту, обвинувачений ОСОБА_11 не цілився під час першого пострілу у грудну клітину потерпілому ОСОБА_17 та у нього не було умислу влучати у груди потерпілому ОСОБА_15 , що свідчить про те, що висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду. Крім того, на думку захисника, судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які підтверджують показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_18 про наявність конфлікту між обвинуваченим та компанією. Сторона захисту вважає, що дані докази могли суттєво вплинути на висновки суду в частині відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_11 обтяжуючої обставини, передбаченої п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України. Поряд з цим, стороною захисту указано про те, що місцевим судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 не в повній мірі враховано характеризуючі дані щодо його особи, а саме те, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має статус учасника бойових дій, до вчинення злочину займався суспільно корисною діяльністю, був працевлаштований, перебуває у шлюбі, має на утриманні малолітню дитину та тяжко хвору матір пенсійного віку. Апелянтом звернуто також увагу на ту обставину, що ОСОБА_11 відбуває покарання вже близько 6 років, і на його переконання, даний строк є необхідним та достатнім для його виправлення та запобіганню вчиненню нових злочинів. Окрім цього, захисник просив відмовити в задоволенні цивільного позову про відшкодування моральної шкоди потерпілій ОСОБА_13 , оскільки остання відмовилась від психолого-психіатричної експертизи та не знаходилась на утриманні брата ОСОБА_17 , та є дієздатною. За наведених обставин просив вирок частково скасувати та ухвалити новий вирок, за яким кваліфікувати дії ОСОБА_11 за ч.1 ст. 263, ст. 119, ч. 2 ст. 125 КК України та призначити покарання, яке за своїм розміром буде фактично відбуте обвинуваченим. Відмовити в задоволенні цивільного позову про відшкодування моральної шкоди потерпілій ОСОБА_13 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 визнав свою вину лише в частині того, що він дістав зброю, однак указав на те, що умислу на здійснення пострілів в потерпілих він не мав. Зазначив, що перший постріл в потерпілого ОСОБА_17 був випадковий, а також у нього був відсутній умисел на вбивство потерпілого ОСОБА_15 . Зауважив, що в ніч подій він просто не хотів щоб потерпілі заходили до кафе, оскільки мав з ними раніше конфлікт. Просив перекваліфікувати його дії за ст. 119 КК України та ч. 2 ст. 125 КК України та відмовити в задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_13 в частині стягнення моральної шкоди.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_14 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, вважала вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість, а також в частині неправильного розв`язання цивільного позову потерпілої ОСОБА_13 . Указала, що зважаючи на відсутність каяття обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненому, спроби останнього штучно зменшити ступінь своєї вини безпідставно звинувативши потерпілих у нападі на нього, від якого він нібито захищався, враховуючи що під час вчинення злочинів ОСОБА_11 перебував у стані алкогольного сп`яніння, потерпілою стороною ставиться питання про призначення максимального виду покарання за санкціями інкримінованих обвинуваченому злочинів. Зазначила, що протягом трьох років з моменту вчинення злочинів, ОСОБА_11 не виявив каяття у вчиненому та не намагався відшкодувати завдану шкоду жодному з потерпілих. Вважала, що суд першої інстанції безпідставно врахував як пом`якшуючі обставини перебування у обвинуваченого на утриманні дитини, а також що останній є учасником бойових дій, адже ці обставини не вплинули жодним чином ані на обставини вчинення злочинів ОСОБА_11 , ані на його відношення до вчиненого на даний час. Зауважила, що місцевим судом не перевірена та обставина, чи дійсно перебуває на утриманні у обвинуваченого ОСОБА_11 малолітня дитина та чи не позбавлений він батьківських прав. Разом з тим, апелянт відмітила про те, що посвідчення учасника бойових дій ОСОБА_11 отримав у мирний час, не бравши участь у захисті України. Поряд з цим, адвокат звернула увагу на невмотивованість рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні вимог потерпілої ОСОБА_13 про стягнення процесуальних витрат, оскільки до позову було додано документальне підтвердження даних витрат. Крім того, зменшуючи суму відшкодування моральної шкоди потерпілій ОСОБА_13 завданої вбивством її рідного брата, суд не обґрунтував це, а лише зазначив, що враховує матеріальний стан обвинуваченого. Просила вирок скасувати в частині призначеного судом покарання та вирішення цивільного позову ОСОБА_13 . Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді довічного позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_11 призначити покарання у виді довічного позбавлення волі. Задовольнити позов ОСОБА_13 повністю, стягнувши з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_13 моральну школу в розмірі 1 000 000 гривень, витрати пов`язані з похованням в сумі 142 315 гривень, а також процесуальні витрати в сумі 23 000 гривень на правову допомогу та 508 гривень 94 копійок на явку до суду. В решті вирок залишити без змін.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - адвокат ОСОБА_14 указала на відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги захисника.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, підтримали доводи цих апеляційних скарг і просили їх задовольнити; обидва заперечували щодо задоволення апеляційної скарги представника потерпілої, вважаючи її не обгрунтованою, просили відмовити у задоволенні цієї скарги;

прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, доводи цих апеляційних скарг вважав не обгрунтованими і просив відмовити у задоволенні цих апеляційних скарг; апеляційну скаргу представника потерпілої вважав не обгрунтованою та заперечував проти її задоволення;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають до часткового задоволення, апеляційна скарга представника потерпілої не підлягає до задоволення з огляду на таке.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України за обставин наведених у вироку, правильності кваліфікації його дій за цим обвинуваченням та в частині призначеного покарання учасниками судового розгляду не оспорюються, а тому колегією суддів, відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України не перевірялися. Підстав для виходу за межі апеляційних скарг у цій частині відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів не знаходить.

Щодо вироку в частині засудження ОСОБА_11 за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України по епізоду умисного вбивства ОСОБА_17 , то він у цій частині, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості.

Так, винність ОСОБА_11 у вчиненні цього злочину стверджується наступними доказами:

- показаннями свідка ОСОБА_19 , за змістом яких в ніч з 23.07.2016 р. на 24.07.2016 р. вона перебувала в кафе-барі в с. Вища Дубечня Вишгородського району Київської області, де проводила час разом із ОСОБА_11 . Коли вони закінчили танцювати, хлопці, що стояли на вході в кафе, почали кликати обвинуваченого. Він підійшов до входу і вистрілив з пістолета в підлогу і сказав, щоб вони не заходили. Вона пішла в підсобку, а коли повернулась, то побачила, що один з хлопців, що кликав ОСОБА_11 , стояв біля барної стійки і тримався за руку. Другого з хлопців і обвинуваченого в кафе не було. На підлозі, біля входу в кафе, вона побачила кров;

- показаннями свідка ОСОБА_20 , яка в судовому засіданні повідомила, що 23.07.2016 р. вона, працюючи продавцем-барменом в кафе, що в с. Вища Дубечня Вишгородського району Київської області бачила, що на порозі стояли ОСОБА_17 і ОСОБА_15 , а ОСОБА_11 стояв навпроти входу в приміщення кафе. Пролунало два постріли, хтось вилив в бік ОСОБА_11 із стаканчика каву. Потім ОСОБА_17 кинувся до ОСОБА_11 , а за ним і ОСОБА_15 ОСОБА_11 разом з ОСОБА_15 , покотились по підлозі, а ОСОБА_17 , який присів, відтягнули двоє інших чоловіків. Біля входу в кафе була кров. ОСОБА_15 та ОСОБА_11 залишились в кафе, при цьому ОСОБА_15 тримався за руку;

- показаннями свідка ОСОБА_18 , відповідно до яких 24.07.2016 р., після 00-00 год., він разом з ОСОБА_15 зайшли в кафе, замовили каву та пиво і вийшли на вулицю. До них підійшов обвинувачений, порозпитував хто вони, а потім почав їх проганяти, дістав пістолет і вистрілив їм під ноги. Вони пішли, за рогом будинку зустрілись з ОСОБА_21 та ОСОБА_22 і повернулись в кафе. Обвинувачений там танцював з якоюсь дівчиною. Вони замовили каву і вийшли на вулицю. Через декілька хвилин він почув, як хтось із кафе щось викрикнув. ОСОБА_17 з ОСОБА_23 пішли в кафе, а він залишився розмовляти по телефону. В цей час почув постріл, хлопці зайшли в кафе і він почув ще два постріли. Коли він підійшов до входу в кафе, побачив, що ОСОБА_17 сидить біля дверей навприсядки, а потім впав без свідомості. Обвинувачений вийшов з кафе, почав кричати що всіх повбиває, вистрелив з пістолета. Пізніше до них приєднався ОСОБА_15 , він тримався за руку, з якої йшла кров. Вони викликали поліцію та медичну допомогу;

- показаннями свідка ОСОБА_24 , відповідно до яких в ніч з 23 на 24.07.2016 р., приблизно о 23-30 год., після вечері ОСОБА_25 , ОСОБА_17 та ОСОБА_26 пішли в кафе, а він відійшов по своїм справам. Коли повертався в кафе почув як ОСОБА_27 кричить: «Допоможи!». Він підбіг і побачив, що ОСОБА_17 лежав на підлозі біля входу в кафе, а в нього на грудях кров. ОСОБА_15 лежав на підлозі правіше. Разом з ОСОБА_27 він витягнув ОСОБА_28 на вулицю. На поріг вийшов обвинувачений який їм погрожував і вистрелив. Пізніше вони зрозуміли, що ОСОБА_17 помер;

- протоколом огляду місця події від 24.07.2016 р. (т. 1 а.с. 9-11) відповідно до якого в кафе-барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АДРЕСА_2 , виявлені сліди, схожі на кров, та вилучено відео реєстратор;

- протоколом огляду місця події від 24.07.2016 р. з додатками (т. 1 а.с. 16-22), яким зафіксовано місце знаходження трупа ОСОБА_17 неподалік кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АДРЕСА_2 ;

- протоколом огляду місця події від 24.07.2016 р. (т. 1 а.с. 23-24), яким зафіксовано місце, де було знайдено та вилучено револьвер з написом «Саl mm 4.5» та набої в кількості 85 штук;

- відеозаписами з камер спостереження, що розташовані в кафе-барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АДРЕСА_1 , по АДРЕСА_2 , які знаходяться на флеш-накопичувачі «Transcend JF150» з яких вбачаються події, які передували вчиненню злочину, на яких зафіксований момент спричинення смерті ОСОБА_17 та завдання поранення ОСОБА_15 , а також події, які відбувалися після вчинення злочинів;

- висновком експерта від 06.10.16 № 239тр (т. 1 а.с. 28-29), згідно якого причиною смерті ОСОБА_17 стало вогнепальне кульове сліпе проникаюче поранення грудної клітини з ушкодженням легенів, серцевої сорочки і висхідної аорти, що супроводжувалось гострою крововтратою;

- висновком експерта від 25.08.16 № 102-мк (т. 1 а.с. 33-35), згідно якого на шкірі ОСОБА_17 виявлено одне наскрізне ушкодження, яке є вхідним вогнепальним і спричинене від дії вогнепального снаряду (кулі) при пострілі з вогнепальної зброї;

- висновком експерта від 12.10.16 № 9/Д (т. 1 а.с. 39-41), з якого вбачається, що на тілі ОСОБА_17 виявлені рана передньої поверхні грудної клітини справа з ознаками вхідного вогнепального поранення з ушкодженнями по ходу ранового каналу обох легенів, серцевої сорочки і висхідного відділу аорти, до 305 мл крові в лівій та правій плевральних порожнинах, що стало причиною смерті. В момент отримання поранення потерпілий був обернений передньою поверхнею тіла до травмуючого предмету і міг знаходитись у вертикальному чи близькому до нього положенні. Найбільш вірогідно, що постріл здійснювався дещо справа наліво та згори донизу відносно тіла потерпілого;

- висновком експерта від 30.08.16 № 19/4-01/370 (т. 1 а.с. 142-144), згідно якого знайдені та вилучені 24.07.2016 р. на території ферми радгоспу в с. Вища Дубечня Вишгородського району Київської області 85 бойових припасів є придатними для стрільби мисливськими патронами калібру 5,6 мм, що застосовуються для стрільби з малокаліберної нарізної зброї калібру 5,6 мм;

- висновком експерта від 15.09.16 № 19/4-01/367 (т. 1 а.с. 151-156), згідно якого знайдений та вилучений 24.07.2016 р. на території ферми радгоспу в с. Вища Дубечня Вишгородського району Київської області предмет, схожий на револьвер, є револьвером «STALKER» № НОМЕР_1 , Саl.4mm.4.5, переробленим саморобним способом, є вогнепальною зброєю, придатною для стрільби патронами кільцевого спалаху калібру 5,6 мм;

- протоколом обшуку від 24.07.2016 р. (т. 1 а.с. 43-46), згідно якого під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_11 , а саме в будинку за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено поясну сумку трьох кольорів: чорного, сірого та червоного;

- висновком експерта від 05.10.16 № 191 (т. 1 а.с. 171-172), згідно якого на поясній сумці, вилученій під час обшуку 24.07.2016 р. за адресою проживання ОСОБА_11 : виявлена кров людини, яка могла походити від ОСОБА_17 ;

- висновком експерта від 05.10.16 № 190 (т. 1 а.с. 177-178), згідно якого у змивах з полу біля кафе виявлена кров людини, яка може належати ОСОБА_17 ;

- іншими доказами.

Дослідивши указані докази та надавши їм належну юридичну оцінку суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні даного злочину. На думку колегії суддів, зазначені вище докази відповідають критеріям належності та допустимості. Так, суд не знаходить підстав піддавати сумніву показання свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_18 щодо обставин, які передували злочину та щодо обставин вчинення злочину. Колегія суддів звертає увагу на те, що у ході судового розгляду не встановлено обставин, які би указували на наявність підстав для обмовляння обвинуваченого цими свідками. Колегія суддів звертає увагу на логічну узгодженість показань цих свідків як між собою, із показаннями інших свідків та фактичними обставинами вчинення злочину, що встановлені із інших джерел? зокрема із зазначених вище відеозаписів. Щодо цих відеозаписів, то колегія суддів враховує те, що ці відеозаписи здійснювались до вчинення обвинуваченим злочинів, за відсутності можливості передбачення їх вчинення і обставини вчинення цих злочинів були зафіксовані випадково. Будь-яких даних про те, що відео фіксація зазначених на відеозаписі подій відбувалася цілеспрямовано із метою саме їх фіксації матеріали кримінального провадження не містять. Із урахуванням цього, а також того, що зазначені вище відеозаписи були здобуті та приєднані до матеріалів кримінального провадження у спосіб, що передбачений КПК України, а за допомогою цих відеозаписів непрямо підтверджується існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а також достовірність та можливість використання показань свідків та неможливість використання показань обвинуваченого, то ці відеозаписи колегією суддів визнаються належними та допустимими доказами.

Кваліфікацію дій обвинуваченого за п.7 ч.2 ст. 115 КК України колегія суддів вважає вірною.

Доводи сторони захисту про те, що вчиненню злочину, передбаченого п.7 ч.2 ст. 115 КК України передував конфлікт між обвинуваченим і потерпілими та особами, які були із ними, при цьому цей конфлікт був як довготривалий, так і безпосередньо перед вчиненням злочину і саме з метою захисту від протиправних на нього зазіхань обвинуваченим була застосована зброя, не ґрунтуються на матеріалах справи. Зокрема, із показань свідка ОСОБА_19 вбачається, що такого конфлікту між обвинуваченим та потерпілими, який би створював небезпеку для обвинуваченого і вимушував би його застосувати зброю не було. Обвинувачений почав здійснювати постріли за відсутності будь-якого посягання на нього, висунувши вимогу про залишення потерпілими приміщення кафе. Про відсутність конфлікту між обвинуваченим, потерпілими та їх супутниками показала суду свідок ОСОБА_30 . Відсутність конфлікту між обвинуваченим та потерпілими такого рівня небезпеки, який би вимушував обвинуваченого застосовувати зброю показала суду і свідок ОСОБА_31 . Те, що після повернення обвинуваченого з вулиці у приміщення кафе він був схвильований, що вбачається із показань цих свідків, не може бути підтвердженням існування конфлікту обвинуваченого із потерпілими, який був викликаний поведінкою потерпілих чи присутніх із ними осіб та викликав у обвинуваченого необхідність застосування зброї, оскільки із зазначених вище відеозаписів вбачається, що до моменту застосування зброї, а саме здійснення пострілів у підлогу, а потім і в сторону ОСОБА_17 , обвинувачений вів себе спокійно, танцював із дівчиною, не проявляв зовнішніх ознак тривоги та схвилювання, а зброю застосував виключно коли потерпілий ОСОБА_17 , намагався зайти у приміщення кафе за відсутності у цей момент будь-якого посягання на нього з боку потерпілих чи присутніх із ними осіб. Та обставина, що перебуваючи у кафе та замовляючи каву потерпілі висували до обвинуваченого вимогу вийти із приміщення кафе спростовується зазначеним вище відеозаписом, відповідно до якого у зазначений вище момент потерпілі із обвинуваченим не спілкувались. Колегія суддів звертає увагу і на те, що у момент коли ОСОБА_17 , ОСОБА_15 та ОСОБА_18 замовляли каву, обвинувачений танцював із дівчиною, спілкування між ним та зазначеними особами не було, будь-яких проявів конфлікту чи неприязних відносин із даного відеозапису у цей момент не вбачається. Зазначені вище доводи сторони захисту спростовуються також і показаннями свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_18 , які як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції визнаються належними та допустимими доказами, відповідно до яких саме обвинувачений був ініціатором конфлікту. Ці показання узгоджуються із іншими доказами, що зібрані у ході даного кримінального провадження в частині послідовності та місця вчинення відповідних дій учасниками конфлікту. Ці показання узгоджуються із фактичними даними, встановленими із переглянутих відеозаписів, про які указано вище, відповідно до яких агресія із сторони обвинуваченого, що призвела до застосування зброї, виникла без будь-яких видимих ознак протиправної поведінки щодо нього з боку потерпілих та інших причин і саме обвинувачений був ініціатором конфлікту, який демонстрував зброю, здійснив два постріли в підлогу, виштовхав із приміщення кафе ОСОБА_17 , а потім здійснив у нього постріл. Наведене указує на необгрунтованість доводів сторони захисту про те, що застосуванню обвинуваченим зброї передував небезпечний для обвинуваченого конфлікт із потерпілими та особами, які були із ними, що стало мотивом застосування зброї, зокрема захисту від їхніх посягань.

Не ґрунтуються на вимогах закону та зібраних доказах доводи сторони захисту про те, що вбивство потерпілого ОСОБА_17 обвинуваченим було вчинене із необережності. За змістом частин другої та третьої ст. 24 КК України злочин визнається таким, що вчинений умисно, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (прямий умисел), або хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання (непрямий умисел). Із зазначених вище відеозаписів вбачається, що обвинувачений здійснив постріл в грудну клітину потерпілого в область серця потерпілого ОСОБА_17 із близької відстані, за умови, коли йому ніхто суттєво не заважав здійснити цей постріл. Колегія суддів звертає увагу на те, що постріл був здійснений у частину тіла потерпілого, де розташовані життєво важливі органи людини. Наведене указує на те, що обвинувачений усвідомлював небезпечний характер свого діяння, передбачав його суспільно небезпечні наслідки у виді смерті потерпілого та бажав їх настання. Оскільки внаслідок протиправних дій обвинуваченого потерпілий ОСОБА_17 помер, то дії обвинуваченого вірно кваліфіковані як умисне вбивство потерпілого ОСОБА_17 . Наведене у свої сукупності указує на не обгрунтованість доводів апеляційної скарги у цій частині.

Колегія суддів вважає, дії обвинуваченого вірно кваліфіковані як такі, що вчинені із хуліганських мотивів. Зокрема, дії обвинуваченого, які призвели до смерті потерпілого ОСОБА_17 були вчинені за відсутності неприязних стосунків між ним, потерпілими та особами, які були із ними присутні, за відсутності конфлікту, який би міг призвести до наслідків у виді смерті потерпілого та будь-якого посягання з боку потерпілих на обвинуваченого. Аналіз характеру та послідовності дій обвинуваченого до вчинення вбивства потерпілого та у момент вчинення цього вбивства дають підстави стверджувати про те, що ці дії були вчинені з мотивів явної неповаги до суспільства, внаслідок нехтування загально людськими нормами моралі та загально встановленими правилами співжиття, поведінки та відношення до оточуючих. Зокрема, обвинувачений у громадському місці, відкритому і доступному для невизначеної кількості громадян безпричинно не допускав у приміщення кафе потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_15 , виштовхнув із приміщення кафе ОСОБА_17 , зухвало та демонстративно дістав зброю, на спроби припинити його дії не відреагував, бажаючи самоствердитись у очах оточуючих здійснив постріли у підлогу, а потім у процесі продовження вчинення цих дій здійснив постріл в потерпілого ОСОБА_17 , завдавши йому тілесні ушкодження, від яких останній помер. Наведене указує на вчинення вбивства потерпілого ОСОБА_17 із хуліганських мотивів, у зв`язку із чим дії обвинуваченого по цьому епізоду за п.7 ч.2 ст. 115 КК України кваліфіковані правильно.

Наведене указує на не обгрунтованість доводів апеляційних скарг сторони захисту у цій частині та відсутність підстав для їх задоволення у зазначеній частині.

Винність обвинуваченого у вчиненні злочину, внаслідок якого були завдані тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_15 , окрім зазначених вище доказів стверджуються наступними доказами:

- протоколом огляду від 08.08.2016 р. (т. 2 а.с. 15-17), яким на спортивній кофті ОСОБА_15 зафіксовано наскрізне пошкодження овальної форми розміром 5 мм;

- висновком експерта від 15.09.16 № 19/4-01/378 (т. 2 а.с. 25-27) згідно якого на спортивній кофті ОСОБА_15 виявлено вхідне наскрізне вогнепальне пошкодження, утворене внаслідок пострілу з вогнепальної зброї, не виключено кулею калібром 5,6 мм;

- висновком експерта від 12.09.16 № 139/Д (т. 2 а.с. 31), згідно якого 24.07.2016 р. у ОСОБА_15 було виявлено вогнепальне поранення в області правого плеча з наявністю дрібних металевих предметів, яке могло бути завдано 24.07.2016 р. і відноситься до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткострокового розладу здоров?я строком більше 6 днів, але не більше 21 дня;

- іншими доказами.

Дії обвинуваченого по цьому епізоду кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, п. 1 і п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, а саме як закінчений замах на умисне вбивство двох осіб, з хуліганських мотивів. Таку кваліфікацію колегія суддів вважає не правильною виходячи із наступного.

Аналіз положень ст. 24 КК України у поєднанні із положеннями п.1 ч.2 ст. 115 КК України дає підстави стверджувати про те, що кваліфікація дій особи за цією нормою закону можлива лише у тому випадку, коли вбивство двох чи більше осіб повинні охоплюватись умислом винної особи. Тобто, до початку вчинення відповідного діяння винна особа, поряд із усвідомленням суспільно небезпечного характеру свого діяння та передбаченням його суспільно небезпечних наслідків бажала або свідомо припускала настання смерті двох чи більше осіб. Між тим, у ході кримінального провадження не здобуто доказів того, що вбивство потерпілого ОСОБА_17 та завдання тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_15 обвинуваченим були вчинені із єдиним умислом. Так, із оглянутих відеозаписів вбачається, що дії, які пов`язані із завданням тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_15 обвинуваченим були розпочаті після здійснення пострілів спочатку у підлогу, а потім і у потерпілого ОСОБА_17 у момент, коли потерпілий ОСОБА_15 вчинив намагання припинити ці дії обвинуваченого. Наведене спростовує доводи як сторони обвинувачення, так і висновки суду першої інстанції про вчинення обвинуваченим закінченого замаху на вбивство двох осіб.

Не грунтуються як на матеріалах справи, так і на вимогах закону висновки суду першої інстанції про кваліфікацію цих дій обвинуваченого як закінченого замаху на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_15 . Відповідно до положень ч.1 ст. 15 КК України замахом на кримінальне правопорушення є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому кримінальне правопорушення не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Наведене дає підстави стверджувати про те, що замах можливий лише на злочин, який вчиняється із прямим умислом. Як передбачено ч.2 ст.24 КК України злочин визнається таким, що вчинений із прямим умислом, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. Оцінюючи обстановку, обставини та послідовність вчинення злочину щодо потерпілого ОСОБА_15 , які встановлені із зазначених вище відеозаписів, колегія суддів звертає увагу на те, що постріл у потерпілого ОСОБА_15 обвинуваченим був вчинений у момент коли потерпілий ОСОБА_15 кинувся на обвинуваченого, намагаючись припинити його протиправні дії. У цей момент потерпілий та обвинувачений знаходились у безпосередньому контакті між собою, перебували у русі, рухи обох учасників цих подій мали хаотичний характер, при яких ОСОБА_15 намагався зашкодити обвинуваченому продовжити його дії. Саме під час таких дій обвинуваченим був здійснений постріл у потерпілого, не прицільно, а навмання, за умови коли рука із зброєю перебувала у русі, що був викликаний діями ОСОБА_15 . За таких умов є підстави стверджувати про те, що обвинувачений, здійснюючи постріл у ОСОБА_15 , свідомо припускав настання наслідків у виді смерті, тобто діяв із не прямим умислом. Ця обставина підтверджується і тим, що після здійснення пострілу у потерпілого ОСОБА_15 обвинувачений, маючи при собі зброю, перебуваючи поблизу ОСОБА_15 , у тому числі і проходячи за його спиною, за умови коли йому ніхто не заважав, не здійснив жодних дій, направлених на доведення до кінця свого умислу на вбивство останнього. Наведене дає безумовні підстави для ствердження про те, що у момент пострілу у потерпілого ОСОБА_15 обвинувачений діяв із не прямим умислом на вбивство останнього, у звязку із чим ці його дії необхідно кваліфікувати за наслідками, що настали. Оскільки цими діями обвинуваченого потерпілому ОСОБА_15 були завдані легкі тілесні ушкодження, що призвели до короткострокового розладу здоров?я, дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч.2 ст. 125 КК України, у зв`язку із чим колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати зазначені дії із ч.2 ст. 15, п.1 і п.7 ч.2 ст. 115 КК України на ч.2 ст. 125 КК України. Оскільки на час розгляду справи судом апеляційної інстанції закінчилися передбачені ч.1 ст. 49 КК України строки давності обвинувачений підлягає звільненню від покарання за цією статтею відповідно до ч.5 ст.74 КК України.

Апеляційна скарга сторони захисту у цій частині підлягає до часткового задоволення.

Щодо доводів апеляційної скарги представника потерпілої про необхідність посилення призначеного ОСОБА_11 покарання за злочин, передбачений п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, то вони не ґрунтуються на вимогах закону. За змістом частин першої та другої ст. 65 КК України покарання призначається у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

На думку колегії суддів, цих вимог закону при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 за злочин, передбачений п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України суд першої інстанції дотримався у повному обсязі. Так, при призначенні цього покарання судом із достатньою повнотою враховані дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання, якими суд визнав наявність малолітньої дитини та наявність статусу учасника бойових дій. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого судом першої інстанції обгрунтовано визнано вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння. Колегією суддів при вирішенні питання про законність покарання призначеного за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України враховуються обставини, які передували вчиненню цього злочину, обставини його вчинення та поведінка обвинуваченого після його вчинення. Суд враховує те, що для конфлікту, який призвів до смерті ОСОБА_32 обвинуваченим був використаний малозначний привід. Аналіз обстановки, яка передувала вчиненню злочину та поведінка обвинуваченого до його вчинення та у момент вчинення указують на те, що метою цього конфлікту було намагання обвинуваченого показати свою зверхність над оточуючими, продемонструвати свідоме ігнорування існуючих у суспільстві норм і правил. Після вчинення пострілу у груди ОСОБА_17 обвинувачений свою протиправну діяльність не припинив, на дії потерпілого ОСОБА_15 , які були направлені виключно на те, щоб забрати у обвинуваченого зброю і така мета дій ОСОБА_15 була очевидною, не відреагував і свідомо допускаючи настання смерті потерпілого, здійснив в нього постріл. Наведене дає підстави стверджувати про високу суспільну небезпечність обвинуваченого та можливість його виправлення виключно в умовах ізоляції від суспільства протягом тривалого терміну. Підстав для пом`якшення покарання, призначеного обвинуваченому за п.7 ч.2 ст. 115 КК України колегія суддів не знаходить.

Водночас колегія суддів не знаходить підстав і для посилення призначеного обвинуваченому покарання за цією статтею. На думку колегії суддів ступінь суспільної небезпечності обвинуваченого не досяг такого рівня, який би указував на те, що покарання у виді позбавлення волі на максимальний строк, передбачений санкцією ч.2 ст. 115 КК України не буде відповідати визначеній законом меті покарання (ч.2 ст. 50 КК України) та визначеним законом умовам призначення покарання та його завданням (ч.2 ст.65 КК України). Наведене дає підстави стверджувати про відсутність підстав для посилення призначеного ОСОБА_11 покарання за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі.

Загалом, на думку колегії суддів, призначене ОСОБА_11 за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України покарання відповідає вимогам закону, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, втручатись у вирок в частині зміни цього покарання як в сторону його пом`якшення, так і в сторону його посилення колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів не знаходить підстав і для втручання у вирок в частині відшкодування завданої потерпілим моральної (немайнової) шкоди, оскільки розмір відшкодування, який визначений судом першої інстанції відповідає ступеню моральних страждань потерпілих. Доказів необґрунтованого зменшення судом першої інстанції цього розміру, а відтак і необхідність його збільшення представником потерпілого не надано. Доводи апеляційної скарги захисника про необхідність відмови в задоволенні цивільного позову про відшкодування моральної шкоди потерпілій ОСОБА_13 колегія суддів вважає не обґрунтованими, оскільки вона визнана у даному кримінальному провадженні потерпілою, її статусу потерпілої протягом досудового розслідування та судового розгляду ніким з учасників не оспорювався, а аналіз ст. 55 КПК України вказує на те, що ОСОБА_13 має право на відшкодування моральної шкоди.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково. Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_14 залишити без задоволення.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 04.03.2019 року щодо ОСОБА_11 змінити в частині злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, п.п. 1, 7 ч.2 ст.115 КК України та в частині призначення покарання за сукупністю злочинів.

Дії обвинуваченого ОСОБА_11 перекваліфікувати із ч.2 ст.15, п.п. 1, 7 ч.2 ст. 115 КК України на ч.2 ст. 125 КК України, визнавши його винним у вчиненні цього злочину. На підставі п.1 ч.1 ст. 49 КК України ОСОБА_11 від відбування даного покарання звільнити у зв`язку із закінченням строку давності.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_11 остаточне покарання за сукупністю злочинів, передбачених п.7 ч.2 ст. 115 КК України та ч.1 ст. 263 КК України визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 15 років.

В решті вирок Ірпінського міського суду Київської області від 04.03.2019 року щодо ОСОБА_11 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту оголошення, засудженим у той же строк із моменту отримання копії ухвали.

СУДДІ

_____________ _____________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4