ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/17/22 Справа № 216/6173/21 Суддя у 1-й інстанції - Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора (в режимі відеоконференції) ОСОБА_5
третьої особи, щодо майна якої
вирішується питання про арешт ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою прокурора Криворізької центральної окружної прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 жовтня 2021 року про відмову в задоволенні клопотання про арешт майна у кримінальному провадженні №0000349,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 жовтня 2021 року у задоволенні клопотання дізнавача СД Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 , погодженого з прокурором Криворізької центральної окружної прокуратури ОСОБА_7 , про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000349 від 25.09.2021 року за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 188-1 КК України, було відмовлено.
Зобов`язано посадових осіб Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області повернути ОСОБА_6 тимчасово вилучене майно, що було виявлено та вилучено в ході обшуку 25.09.2021 року за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: «криптоферму», що складається з 31 відео-карти виробництва «Asus», 19 відео-карт «Aorus», 20 відео-карт «Sapphire», 10 материнських плат «Asrock Н81 pro btc», 1 материнської плати «Gigabyte GA-970F-DS3P», 1 материнської плати «Dell», 2 материнських плат «Asus N5A97», материнської плати «Sapphire», блоків живлення «Chieftec Smart Series» у кількості 18 шт., блоку живлення «Kenweiipc» у кількості 1 шт,, блоків живлення «Zalman Wattbit 600 W» у кількості 2 шт.: блоків живлення «Deepcooi Do 650» у кількості 2 шт., блоків живлення «Deepcool Dn 500» у кількості 2 шт.
Рішення суду обґрунтовано тим, що під час розгляду даного клопотання слідчим суддею було встановлено, що вилучене у ході обшуку майно, зокрема те, на яке згідно з клопотанням дізнавача необхідно накласти арешт, не є речовим доказом в рамках досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-1 КК України, з наданих до клопотання матеріалів, не убачається жодного доказу, який би вказував, що за допомогою зазначеного майна можливо здійснити викрадення електричної енергії, не наведено жодного доказу, що вилучене майно було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-1 КК України, зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, тобто зазначене майно не має ознак речового доказу, у розумінні положень ст. 98 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 26 жовтня 2021 року скасувати. Постановити нову ухвалу, якою клопотання дізнавача СД Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 , погоджене прокурором Криворізької центральної окружної прокуратури ОСОБА_7 , про арешт майна у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000349 від 25.09.2021 року, розпочатого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-1 КК України задовольнити.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що вказана ухвала винесена незаконно, оскільки суперечить фактичним обставинам справи, зокрема не в повній мірі вирішує суть заявленого клопотання та подальшу долю тимчасово вилученого майна, щодо арешту якого звернулась сторона обвинувачення. Даною ухвалою не охоплюється вирішення питання щодо долі іншої частини тимчасово вилученого майна, що зазначене у змісті клопотання, а саме предмету, схожого за властивостями на магніт, та електролічильника «НІК 2102-02» з серійним номером № 0349369, опломбованого пломбою №19167939.
На думку сторони обвинувачення, фактичні обставини справи, що були наведені у змісті даного клопотання, за результатами розгляду якого слідчим суддею було постановлено оскаржувану ухвалу, повністю підтверджуються долученими та дослідженими в судовому засіданні доказами та дають усі підстави стверджувати про існування підстав для його задоволення та застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, однак слідчий суддя надав їм невірну оцінку, як наслідок прийняв незаконне рішення, що суперечить фактичним обставинам справи, зокрема не в повній мірі вирішує суть заявленого клопотання та подальшу долю тимчасово вилученого майна, щодо арешту якого звернулась сторона обвинувачення.
На апеляційну скаргу прокурора від третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - ОСОБА_6 надійшли заперечення, в яких останній просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, а ухвалу слідчого судді Центрально Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 жовтня 2021 року залишити без змін.
Посилається на те, що обшук приміщення та вилучення комп`ютерного обладнання було проведено з грубим порушенням вимог КПК України та Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність, оскільки обшук проводився без представника Ради адвокатів Дніпропетровської області, ухвала про обшук не передбачала відшукування та вилучення комп`ютерної техніки, крім того, було вилучено носії інформації, на яких зберігається адвокатська таємниця.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора ОСОБА_5 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_6 , дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Згідно ч.1 ст.170 КПК арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
З метою забезпечення збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Частиною 10 статті 170 КПК України заборонено застосування арешту майна, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 4 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.
Згідно ч.2 ст.171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Так, з наданих матеріалів убачається, що дізнавачем СД Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 здійснюється досудове розслідування (дізнання) у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000349 від 25.09.2021 року, розпочатого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-1 КК України.
Досудовим розслідуванням у вказаному кримінальному провадженні встановлено, що 25.09.2021 року до Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області надійшов рапорт слідчого СВ Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 щодо факту виявлення кримінального правопорушення, що полягає у наступному.
Так, 25.09.2021 року, в період часу з 08:12 год. по 13:20 год. в ході проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді, в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001655 від 13.10.2020, розпочатого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за місцем мешкання ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за місцем мешкання останнього, що за адресою: АДРЕСА_1 , серед іншого, що визначено ухвалою слідчого судді, проведеного із залученням в якості спеціаліста представник АТ ДТЕК «Дніпровські електромережі» ОСОБА_10 , було виявлено факт втручання ОСОБА_6 у роботу приладів обліку електричної енергії, шляхом блокування роботи приладу обліку магнітом з метою самовільного використання електричної енергії (крадіжки) без приладів обліку, результати вимірювання яких використовуються для здійснення комерційних розрахунків, для безоплатної роботи від елетромережі обладнання для «майнінгу» криптовалют - так званої «криптоферми», що являє собою під`єднане до електромережі комп`ютерне обладнання, а саме відео-карти, материнські плати, блоки живлення, що встановлені на дерев`яному каркасі.
За результатами проведеного обшуку було виявлено та вилучено предмет, що схожий за властивостями на магніт, електролічильник «НІК 2102-02» з серійним номером №0349369, опломбований пломбою №19167939, що на місці були передані представнику AT ДТЕК «Дніпровські електромережі» для проведення відповідного дослідження, а також вищезгадана «криптоферма».
В ході проведення додаткового огляду раніше виявлено та вилученої за вищезгаданих обставин «криптоферми», що мав місце того ж дня, тобто 25.09.2021, із залученням фахівця - начальника 4 сектору Управління кіберполіції в Дніпропетровській області ДКП ОСОБА_11 , було встановлено, що остання складається з 31 відео-карти виробництва «Asus», 19 відео-карт «Aorus», 20 відео-карт «Sapphire», 10 материнських плат «Asrock Н81 pro btc», 1 материнської плати «Gicabyte GA-970F-DS3P», 1 материнської плати «Dell», 2 материнських плат «Asus N5A97», 1 материнської плати «Sapphire», блоків живлення «Chieftec Smart Series» у кількості 18 шт., блоків живлення «Kenweiipc» у кількості 1 шт., блоків живлення «Zalman Wattbit 600 W» у кількості 2 шт.; блоків живлення «Deepcool Dn 650» у кількості 2 шт., блоків живлення «Deepcool Dn 500» у кількості 2 шт.
Постановою дізнавача СД Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 від 25 вересня 2021 року 31 відео-карти виробництва «Asus», 19 відео-карт «Aorus», 20 відео-карт «Sapphire», 10 материнських плат «Asrock Н81 pro btc», 1 материнської плати «Gicabyte GA-970F-DS3P», 1 материнської плати «Dell», 2 материнських плат «Asus N5A97», 1 материнської плати «Sapphire», блоків живлення «Chieftec Smart Series» у кількості 18 шт., блоків живлення «Kenweiipc» у кількості 1 шт., блоків живлення «Zalman Wattbit 600 W» у кількості 2 шт.; блоків живлення «Deepcool Dn 650» у кількості 2 шт., блоків живлення «Deepcool Dn 500» у кількості 2 шт. , а також предмет, що схожий за властивостями на магніт, та електролічильник «НІК 2102-02» з серійним номером №0349369, опломбований пломбою №19167939, визнані речовими доказами у кримінальному провадженні №0000349.
27 вересня 2021 року дізнавач СД Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 звернулася до слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області з клопотанням про арешт вищезазначеного майна з метою уникнення можливості приховати, пошкодити або передачі майна, що суттєво впливатиме на повне та об`єктивне проведення досудового розслідування по вказаному кримінальному провадженню.
При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Апеляційним переглядом встановлено, що при постановленні оскаржуваної ухвали слідчим суддею вказані вимоги кримінального процесуального закону було дотримано в повному обсязі.
Як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 28.10.2004 р. у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно рішення Європейського суду з прав людини від 30.08.1998 р. у справі «Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства» наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 р. у справі «Смирнов проти Росії» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.
Відмовляючи у задоволенні клопотання дізнавача слідчий суддя дійшов висновку, з яким повністю погоджується і суд апеляційної інстанції, про те, що вилучене у ході обшуку майно не є речовим доказом в рамках досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-1 КК України, і взагалі з наданих до клопотання матеріалів не вбачається жодного доказу, який би вказував, що за допомогою зазначеного майна можливо здійснити викрадення електричної енергії, не наведено жодного доказу того, що вилучене майно було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-1 КК України, зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, тобто зазначене майно не має ознак речового доказу, у розумінні положень ст. 98 КПК України.
Крім того, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для висновку про наявність у даному кримінальному провадженні підозри у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 188-1 КК України, достатньо обґрунтованої для вжиття за клопотанням дізнавача заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна. Крім того, згідно ч. 1 ст. 276 КПК України, повідомлення про підозру підлягає обов`язковому здійсненню зокрема у випадку наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення. На думку колегії суддів, з урахуванням того, що на даний час у цьому кримінальному провадженні будь-якій особі не повідомлено про підозру, беззаперечно свідчить про відсутність у сторони обвинувачення обґрунтування такої підозри, достатньої для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження. А посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що зазначене у клопотанні майно було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі його сліди та містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, мають характер нічим не підтверджених припущень.
Також матеріали клопотання, на думку колегії суддів, не містять належних та беззаперечних доказів того, що майно, на яке дізнавач просив накласти арешт, повною мірою відповідає критеріям, визначеним ст. 98 КПК України, і прокурором під час апеляційного розгляду не доведено причетність цього майна до вчиненого кримінального проступку та правову підставу для арешту вказаного у клопотанні майна, можливість використання цього майна як доказу у кримінальному провадженні, розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, що ставить під сумнів правомірність проведення слідчих дій відносно даних подій і наявність правової підстави для арешту зазначеного майна.
Крім того, апеляційний суд вважає, що органом досудового розслідування не доведено й існування ризиків, визначених у абзаці другому ч.1 ст.170 КПК України, а саме приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення чи відчуження, або достатність підстав вважати, що такі ризики можуть мати місце у даному кримінальному провадженні. Не містять надані матеріали і будь-яких відомостей на обґрунтування того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання в права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні прокурора, завдяки чому може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звернувся до суду із клопотанням про накладення арешту на дане конкретне майно.
До того ж, під час апеляційного розгляду була встановлена наявність порушень вимог КПК України та Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», оскільки перед обшуком квартири АДРЕСА_2 , в якій фактично мешкає адвокат ОСОБА_6 , а також особистим обшуком адвоката орган досудового розслідування повинен був завчасно повідомити Раду адвокатів Дніпропетровської області, аби Рада адвокатів мала змогу забезпечити явку та присутність свого представника. При цьому, всупереч вимогам чинного законодавства, обшук житла адвоката та особистий обшук адвоката проводився без представника Ради адвокатів Дніпропетровської області.
Також ухвалою слідчого судді Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22.09.2021 року було надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , де фактично мешкає без реєстрації ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , слідчому слідчого відділу Криворізького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області капітану поліції ОСОБА_12 , слідчим слідчої групи, прокурорам групи прокурорів у кримінальному провадженні №0001655 з метою відшукання та вилучення особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, обіг якого заборонено на території України; мобільних терміналів, які використовують для отримання замовлень на купівлю наркотичних засобів; документів, в яких ОСОБА_6 фіксує відомості щодо надходження, розподілу та збуту наркотичних засобів, отримання та руху грошових коштів, здобутих від збуту наркотичних засобів, та фіксації відомостей про обставини вчинення даного кримінального правопорушення.
Зазначеним судовим рішенням не дозволялося відшукання то вилучення будь-яких комп`ютерів та їх складових, зокрема: материнських плат, процесорів, оперативної пам`яті, носіїв інформації, блоків живлення чи відеокарт. Проте, 25 вересня 2021 року, в ході обшуку було вилучено комп`ютери, які мали носії інформації (флеш карти чи жорсткі диски), на яких зберігалися файли (фотографія, відеозаписи та документи клієнтів), і як показав в судовому засіданні апелянт, вони містять адвокатську таємницю, що не підлягає розголошенню та не може бути використана як доказ у кримінальному провадженні.
Відповідно до вимог ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Отже, переглядаючи оскаржене судове рішення в межах апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, а тому підлягають залишенню без задоволення.
Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької центральної окружної прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 жовтня 2021 року про відмову в задоволенні клопотання про арешт майна у кримінальному провадженні №0000349 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ______________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3