Постанова
іменем України
30 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 640/11363/18
провадження № 51-2389км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Харківського апеляційного суду від 16 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002230, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 6 квітня 2015 року за ч. 1 ст. 205 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Київського районного суду м. Харкова від 9 жовтня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Відповідно до ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК покарання, призначене ОСОБА_6 за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 6 квітня 2015 року за ч. 1 ст. 205 КК у виді штрафу в сумі 8 500 грн, ухвалено виконувати самостійно.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, будучи раніше неодноразово засудженим, у тому числі за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК, маючи не зняту і не погашену судимість, 29 березня 2018 року, більш точний час органом досудового розслідування не встановлено, діючи умисно, перебуваючи за місцем свого постійного проживання у будинку АДРЕСА_1 , достовірно знаючи способи і рецепти їх незаконного виготовлення, використовуючи заздалегідь підготовлені ним прилади, інгредієнти і компоненти, виготовив шляхом виварювання насіння маку, настоювання та хімічних реакцій, особливо небезпечні наркотичні засоби опій ацетильований та концентрат з макової соломи, після чого почав незаконно зберігати вказані наркотичні засоби у шприці та трьох полімерних пляшках, з метою подальшого особистого вживання та використання без мети збуту, приховуючи в особистих речах.
Злочинна діяльність ОСОБА_6 була припинена співробітниками правоохоронних органів, які 20 травня 2018 року в період часу з 17:52 по 18:32, у ході огляду місця події на ділянці місцевості за місцем проживання обвинуваченого, котрі вилучили в нього 1 медичний шприц об`ємом 5 мл із коричневою речовиною, яка згідно з висновком судової експертизи містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований загальною масою у перерахунку на суху речовину 0,2564 гр та 3 полімерні пляшки із коричневою речовиною, які згідно з висновком судової експертизи містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи загальною масою у перерахунку на суху речовину 5,8998 гр.
Апеляційний суд вироком від 16 лютого 2021 року частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, постановив новий вирок, яким призначив йому за ч. 2 ст. 309 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Цим же вироком апеляційний суд виключив з мотивувальної та резолютивної частини вироку місцевого суду посилання щодо застосування вимог ст. 71 КК при призначенні ОСОБА_6 покарання. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить змінити вирок апеляційного суду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК. Вказує про необхідність перекваліфікації дій засудженого з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 цієї статті на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII (далі Закон № 2617-VIII). Водночас з урахуванням норм указаного Закону просить призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді обмеження волі на строк 4 роки.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу, просив вирок суду апеляційної інстанції змінити з наведених у касаційній скарзі підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Що стосується доводів у касаційній скарзі прокурора про неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК та призначення покарання, то вони є обґрунтованими з огляду на нижченаведене.
Як убачається з вироку місцевого суду, ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК, а саме за незаконне виготовлення і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК, та призначено йому покарання за цим Законом у виді позбавлення волі з іспитовим строком.
На вказаний вирок місцевого суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора частково, скасував вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, постановив новий вирок та призначив останньому покарання за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки та виключив із мотивувальної та резолютивної частини вироку суду першої інстанції посилання щодо застосування ч. 1 ст. 71 КК.
Приймаючи таке рішення, поза увагою апеляційного суду залишися положення Закону № 2617-VIII, який набрав чинності 01 липня 2020 року, згідно з якими ч. 2 ст. 309 КК викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».
Отже, на час апеляційного розгляду (16 лютого 2021 року) в ч. 2 ст. 309 КК кваліфікуюча ознака «особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК» була скасована.

Згідно з ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Тобто, відповідно до положень ст. 5 КК, Закон № 2617-VIII має зворотну дію в часі, що залишилося поза увагою апеляційного суду.
Тому дії ОСОБА_6 підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 309 КК як незаконне виготовлення і зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Отже, апеляційним судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, як про це обґрунтовано зазначив прокурор у касаційній скарзі.
При визначенні ОСОБА_6 конкретного виду та розміру покарання, колегія суддів бере до уваги вимоги ст. 65 КК щодо загальних засад призначення покарання, у тому числі конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного (раніше неодноразово судимий, не працює, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, має інвалідність 3-ої групи (туберкульоз та інші захворювання), обставини, що пом`якшують покарання (щире каяття та добровільну видачу працівникам поліції наркотичних засобів), а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, і доходить висновку, що засудженому має бути призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Вирок Харківського апеляційного суду від 16 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК і призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
У решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3