ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 624/52/18 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/74/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора області ОСОБА_9 на вирок Кегичівського районного суду Харківської області від 21 березня 2018 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Чапаєве Кегичівського району Харківської області, українець, громадянин України, освіта середня, не військовозобов`язаний, одружений, утриманців не має, не працює, проживає АДРЕСА_1 , раніше засуджений Кегичівським районним судом Харківської області: 1). 24 грудня 1997 року за ст.94 КК України до 9 років позбавлення волі, 2). 07 травня 2010 року за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з встановленням іспитового строку на 1 рік, 3). 09 листопада 2010 року за ч.2 ст.121 КК України, із застосуванням ст.71 КК України до 8 років позбавлення волі, 24 листопада 2017 року звільнений по відбуттю покарання
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 місяців.
Відповідно до ст.75 КК України, звільнено його від відбування цього покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки 3 місяці.
Згідно п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти його про зміну місця проживання, роботи.
Умовою звільнення від відбування покарання є не вчинення протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення і виконання покладених обов`язків.
Іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку.
Згідно вироку 26 листопада 2017 року, близько 15 год., більш точний час в ході досудового слідства не встановлений, ОСОБА_8 , переліз через паркан та проник на територію домоволодіння потерпілої ОСОБА_10 , що розташована за адресою АДРЕСА_2 , де маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, умисно, таємно та протиправно, з корисливих мотивів, знаючи, що його дії не помічені сторонніми особами, обома руками витягнув з землі 2 металеві труби, що слугували опорою паркану, загальною вагою 39 кг 188 г. Сукупна вартість викраденого майна, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №5478 від 15 грудня 2017 року становить 195 грн. 94 коп. Після чого ОСОБА_8 зник з місця скоєння злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 195 грн. 94 коп.
Дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням на територію домоволодіння.
27 листопада 2017 року у період часу з 21 год. по 09:00 год. 28 листопада 2017 року, ОСОБА_8 , більш точний час в ході досудового слідства не встановлений, переліз через паркан та проник на територію домоволодіння потерпілої ОСОБА_10 , що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , де маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, умисно, таємно та протиправно, з корисливих мотивів, знаючи, що його дії не помічені сторонніми особами, обома руками витягнув з землі 2 металеві труби, що слугують опорою паркану, загальною вагою 40 кг 250 г. Сукупна вартість викраденого майна, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №5477 від 20 грудня 2017 року становить 201 грн. 25 коп. Після чого ОСОБА_8 зник з місця скоєння злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням на територію домоволодіння.
Заступник прокурора області, не погоджуючись з вироком суду подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Прокурор вважає, що судом необгрунтовано застосовано вимоги ст. 75 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Судом не враховано особу обвинуваченого, який раніше відбував покарання. До нього вже застосовувалося звільнення від відбування покарання, проте обвинувачений на шлях виправлення не став. Одружений, не працює, згідно досудової доповіді органу пробації ризик вчинення повторного злочину дуже високий.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у скоєнні злочину та правильності кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Призначаючи розмір покарання суд першої інстанції врахував що наслідки кримінального правопорушення усунені, викрадене майно повернуто потерпілій, претензій вона не має, обвинувачений у вчиненому щиро розкаявся, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, проте має судимість, не працює, характеризується посередньо. Окрім зазначеного, судом встановлено обставину, що пом`якшує покарання, відповідно до п.1 ч.1 ст.66 КК України, - щире каяття, що підтверджується поведінкою обвинуваченого під час цього кримінального провадження. Обставиною, що його обтяжує, згідно п.1 ч.1 ст.67 КК України є рецидив злочинів.
Судом першої інстанції також було враховано висновки досудової доповіді, відповідно до якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства обвинуваченого оцінені як дуже високі.
Міра покарання, призначена судом першої інстанції, є справедливою, пропорційною і співрозмірноюм ступеню тяжкості вчиненого злочину, що прокурором не заперечується.
Переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, колегія суддів не встановила підстав для його скасування та призначення обвинуваченому реальної міри покарання. Доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_8 раніше притягався до кримінальної відповідальності та будучи 24.11.2017 року звільненим за відбуттям строку покарання 26 та 27.11.2017 року вчинив нові корисливі злочини, а також про тяжкість корисливого злочину колегія суддів приймає до уваги. Разом з тим, ОСОБА_8 притягався до відповідальності за злочини про життя та здоров`я особи та за злочин, пов`язаний із незаконним обігом наркотичних засобів. На даний час обвинувачується у вчиненні злочинів проти власності. Згідно вироку вартість викраденого майна за першим епізодом 195 грн 94 коп, за другим 201 грн. 25 коп, потерпіла підтвердила, що майно їй повернуто та претензій до обвинуваченого вона не має. Обвинувачений визнав себе винним, підтвердив обставини вчинення кримінальних правопорушень, погодився на спрощений порядок судового розгляду. Потерпіла ОСОБА_10 подала до апеляційного суду заяву, в якій просила апеляційний розгляд проводити за її відсутності та заперечує проти задоволення апеляційних вимог прокурора. Приймаючи до уваги позицію потерпілої, відсутність для неї негативних наслідків, вартість викраденого, поведінку обвинуваченого під час судового розгляду, апеляційний суд не вбачає підстав для призначення обвинуваченому реальної міри покарання.
Крім того, оскаржуваний вирок постановлено 21.03.2018 року, іспитовий строк був визначений 2 роки 3 місяці. Враховуючи, що іспитовий строк відповідно до ст. 165 КВК України обчислюється з моменту проголошення вироку суду, на час апеляційного розгляду вказаний строк вже сплив. Стороною обвинувачення не надано доказів того, що протягом вказаного строку обвинувачений вчинив адміністративне чи кримінальне правопорушення, або ж порушував покладені на нього обов`язки та не доведено, що виправлення обвинуваченого неможливе без реального відбування покарання.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Оскільки іспитовий строк фактично вже сплив, неможливо стверджувати про неправильне застосування ст. 75 КК України та вважати, що звільнення від відбування покарання буде недостатнім для досягнення мети покарання. З урахуванням наведених обставин апеляційний суд не вбачає достатніх підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Кегичівського районного суду Харківської області від 21 березня 2018 року у відношенні ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: