ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 597/90/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/204/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.156 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 листопада 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Заліщицького районного суду Тернопільської області від 13 квітня 2021 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 156 ч.2 КК України та призначено йому покарання за даною статтею у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Згідно вироку, 23 травня 2019 року близько 11 години 30 хвилин, ОСОБА_8 , з метою задоволення статевої пристрасті, запросив малолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у свій житловий будинок, що в АДРЕСА_1 . Коли малолітня ОСОБА_10 зайшла в будинок, ОСОБА_8 зачинив з середини вхідні двері і коли потерпіла зайшла в одну з кімнат обвинувачений штовхнув її на ліжко. Продовжуючи свої неправомірні дії, спрямовані на вчинення фізичних розпусних дій, в присутності малолітньої потерпілої, ОСОБА_8 оголив свої статеві органи та в подальшому оголив статеві органи малолітньої ОСОБА_10 .. Далі ОСОБА_8 ліг біля неї на ліжко та почав непристойно торкатися своєю рукою до статевих органів малолітньої потерпілої і схиляти її до вчинення з ним певних сексуальних дій.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник - адвокат ОСОБА_9 просять вирок Заліщицького районного суду Тернопільської області від 13 квітня 2021 року скасувати, а кримінальне провадження закрити. Свої вимоги мотивують тим, що суд першої інстанції обґрунтовує винуватість ОСОБА_8 , посилаючись на показання потерпілої, свідків та письмові докази, не зробив їх оцінки через призму допустимості та належності. Зазначають, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що є безумовною підставою для скасування вироку, а також не повно здійснив судовий розгляд, оскільки відмовив у допиті у судовому засіданні експертів, які проводили судово-психіатричну експертизу, а також свідків ОСОБА_11 ; ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . В доповненні до апеляційної скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 наводить аналогічні підстави для скасування оскарженого вироку та просить розгляд апеляційних скарг на вирок Заліщицького районного суду Тернопільської області від 13 квітня 2021 року проводити без участі обвинуваченого ОСОБА_8 . Наведені в апеляційних скаргах вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції аналізуючи показання потерпілої ОСОБА_10 , свідків: ОСОБА_14 , та ОСОБА_15 не надав належної правової оцінки їх показанням, які містять розбіжності, зокрема в частині тривалості кримінального правопорушення, його початку та закінчення, яке згідно обвинувального акту тривало одну хвилину. Наявні розбіжності щодо часу вчинення правопорушення та неконкретність обвинувачення в цій частині не були усунуті в ході судового розгляду. Зазначає, що суд першої інстанції не надав належної правової оцінки протоколу огляду місця події від 23 травня 2019 року відповідно до якого вікна у приміщенні будинку ОСОБА_8 були закриті, а відтак, потерпіла ОСОБА_10 та її сестра ОСОБА_14 не могли бачити та чути одна одну, як вони це стверджують у своїх показаннях. Вважає, що судом першої інстанції незаконно було відхилено клопотання захисника про допит експертів: ОСОБА_16 - психолог; ОСОБА_17 - лікар-психіатр та ОСОБА_18 - лікар-психіатр, оскільки у висновку комісійної експертизи відсутні відповіді на усі поставлені перед експертами питання. Вважає, що висновки експертиз №106 і №356 не відповідають вимогам чинного законодавства України, оскільки експертами не було дотримано вимог ч.1 ст.101, п.п.4,7 ч.1 ст.102 КПК України. Також, судом першої інстанції не було взято до уваги та не надано належну правову оцінку висновкам судово-медичної експертизи №262 від 25 червня 2019 року; №109 від 05 липня 2019 року; №241 від 31 травня 2019 року.

В запереченні на апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника прокурор просить апеляційні скарги залишити без задоволення, вирок Заліщицького районного суду Тернопільської області від 13 квітня 2021 року змінити шляхом доповнення, яким включити інформацію про обвинувачення ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до ЄРО, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, а врешті вирок залишити без змін. Зазначає, що при винесенні вироку судом першої інстанції не враховано положення ч.4 ст. 374 КПК України, згідно якого, суд при ухваленні вироку приймає рішення про включення інформації про обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до ЄРО, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи. Вважає, що включення вищевказаної інформації, не погіршує становище обвинуваченого, оскільки не впиває на міру покарання та на кваліфікацію вчиненого.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,

доводи захисника, який підтримав доводи апеляційних скарг, просив їх розглянути у відсутності обвинуваченого та іншого захисника, вирок скасувати і закрити кримінальне провадження за недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, клопотань в порядку ч.3 ст.404 КПК України не заявив і просив при перевірці вироку дати належну правову оцінку наявним у справі доказам і доводам сторони захисту.

думку прокурора, який заперечив проти доводів апеляційних скарг сторони захисту і просив вирок змінити шляхом доповнення, яким включити інформацію про обвинувачення ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до ЄРО, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, а в решті вирок залишити без змін,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів з`ясувала наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що оскаржений вирок повністю відповідає вказаним вимогам закону, а висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено і кваліфікація його дій за ч.2 ст.156 КК України є правильними.

Так, висновок щодо доведеності вини обвинуваченого суд першої інстанції обґрунтував показаннями:

малолітньої потерпілої ОСОБА_19 про те, що обвинувачений ОСОБА_8 покликав її до свого будинку, зачинив за нею замок у вхідних дверях, після чого в одній з кімнат штовхнув її на ліжко, оголив її та свої статеві органи, казав, що зробить їй дитину. Після того, як її почала шукати сестра, то ОСОБА_8 їй наказав заховатися і нічого мамі не розказувати. Вона пішла в кладовку, де її згодом знайшов її брат ОСОБА_20 ;

свідка ОСОБА_21 , яка підтвердила показання малолітньої потерпілої та вказала, що була очевидцем події злочину, а саме після того як ОСОБА_8 закрився у своєму будинку з її сестрою ОСОБА_19 , то через одне з вікон бачила як вона лежала роздягнена в кімнаті на ліжку і поряд стояв ОСОБА_8 без штанів. Коли вона покликала сестру, то чула як ОСОБА_8 сказав їй іти в кладовку. Тоді вона побігла за матір`ю;

законного представника (матері) потерпілої ОСОБА_22 про те, що 23 травня 2019 року додому прибігла дочка ОСОБА_23 і повідомила, що ОСОБА_8 закрився з її меншою дочкою ОСОБА_24 в своєму будинку. Коли вона туди прийшла, то ОСОБА_8 знаходився на подвір`ї і сказав, що ОСОБА_24 побігла на вулицю, але вона її там не знайшла і повернулась, але ОСОБА_8 стверджував, що не знає де дитина. Тоді її син ОСОБА_20 пішов у будинок і вивів дочку Настю, яка вдома розповіла як ОСОБА_8 її роздягнув, оголився сам і вчинив розпусні дії;

свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_25 про те, що потерпіла їм також розповідала як ОСОБА_8 у своєму будинку її роздягав і вчиняв розпусні дії.

Повідомлені свідками і потерпілою обставини суд правильно оцінив, як такі, що доводять вину обвинуваченого, оскільки вони об`єктивно узгоджуються з даними письмових доказів, а саме:

письмовою заявою від 23.05.2019 року в поліцію ОСОБА_22 , про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 за розбещення її малолітньої дочки ОСОБА_10 ;

висновком судової медичної експертизи №106 від 05.07.2019 року, відповідно до якого при дослідженні піднігтьового вмісту правої руки ОСОБА_8 знайдено епітеліальні клітини особи, статеву належність якої визначити не вдалося через деструктивні зміни в ядрах, однак виявлено не властивий ОСОБА_8 антиген А, який може належати малолітній ОСОБА_10 або іншій особі - носію цього антигену.

Суд належним чином дослідив ці та інші докази по справі, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою за хронологією подій і не викликають сумнівів у їх достовірності, а тому суд правильно обґрунтував ними свої висновки, з якими погоджується колегія суддів, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої особи.

Доводи апеляційних скарг про неконкретність висновків судово-медичних експертиз, в тому числі відсутність категоричного висновку про походження виявлених на руці ОСОБА_8 епітеліальних клітин саме від малолітньої ОСОБА_10 , не спростовують висновків суду першої інстанції про доведеність його вини, оскільки такі висновки обґрунтовані не лише даними окремих експертиз, а сукупністю зібраних у кримінальному провадженні взаємопов`язаних доказів, які в сукупності підтверджують обставини вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину.

Доводи апеляційної скарги про неправдивість показань потерпілої і свідків через наявність між ними розбіжностей щодо окремих обставин не є істотними, оскільки в ході судового розгляду потерпіла та свідки, в тому числі очевидець події ОСОБА_21 , категорично стверджували про вчинення обвинуваченим дій, які утворюють склад інкримінованого йому злочину. Їх показання не містять таких суперечностей, які би ставили під сумнів достовірність повідомлених ними обставин щодо події злочину.

Доводи сторони захисту про надання малолітньою потерпілою показань під впливом дорослих членів її сім`ї колегія суддів оцінює критично, так як об`єктивних підстав для сумніву в достовірності показань потерпілої в ході судового і апеляційного розгляду не встановлено. Згідно висновку судово-психіатричної експертизи №356 від 22.08.2019 року, малолітня ОСОБА_10 в момент скоєння щодо неї протиправних дій в тимчасовому хворобливому стані не перебувала, могла усвідомлювати свої дії та керувати ними. Показання малолітньої відповідають її віку та інтелектуальному розвитку.

Крім того, в судовому засіданні потерпіла була допитана за участю сторони захисту в повній відповідності з вимогами кримінального процесуального закону. При цьому, відповідаючи на запитання, в тому числі поставлені стороною захисту, потерпіла категорично підтвердила, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив відносно неї розпусні дії. Присутня в судовому засіданні педагог у відповідь на запитання суду першої інстанції вказала про відсутність будь-яких ознак тиску на малолітню потерпілу під час її допиту.

Доводи сторони захисту про невідповідність висновків проведених у цьому провадженні експертиз вимогам ч.1 ст. 101, п.п. 4, 7 ч.1 ст. 102 КПК України є безпідставними, оскільки зі змісту цих висновків видно, що вони містять докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на поставлені запитання.

Доводи сторони захисту про неповноту судового розгляду через нез`ясування судом питання про ступінь навіюваності малолітньої ОСОБА_10 не спростовують достовірності її показань і викладених у вироку висновків, оскільки в ході судово-психіатричної експертизи №356 від 22.08.2019 року також було встановлено, що малолітня ОСОБА_10 здатна правильно сприймати події, що мають значення у справі та давати з цього приводу правильні покази. Виходячи з результатів психологічного обстеження вона здатна правильно розуміти характер та значення скоюваних з нею дій та чинити опір.

Крім того, в основу обвинувального вироку покладено не самі лише повідомлені малолітньою потерпілою обставини, а також і показання свідків, одна з яких була очевидцем події злочину. Ці показання не містять істотних розбіжностей щодо обставин вчинення інкримінованого обвинуваченому злочину.

Більше того, наведені у вироку показання потерпілої і свідків повністю спростовують повідомлену обвинуваченим версію подій.

Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 стверджував, що 23.05.2019 року косив траву біля будинку, за яким доглядає. Виявивши гніздо з курячими яйцями, покликав дітей ОСОБА_26 , щоб вони їх забрали. Вони прийшли, забрали їх і побігли в сторону його хати. Він пішов за ними, бо хата була не замкнена і він боявся, що вони щось звідти вкрадуть. В одній з кімнат була ОСОБА_10 , яку він виганяв, але вона не хотіла йти. Решта дітей були під вікном і кликали її, але ОСОБА_10 побігла на горище, де заховалася і зійшла вниз коли прийшла її мама. Жодних розпусних дій щодо малолітньої він не вчиняв, а сім`я ОСОБА_26 його обмовила з метою отримання від нього грошових коштів.

Такі показання обвинуваченого повністю спростовуються встановленими в цьому провадженні обставинами. Так, потерпіла і свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні категорично ствердили, що збирати курячі яйці обвинувачений ОСОБА_8 їх кликав у інший день, а 23 травня 2019 року покликав лише малолітню потерпілу. Двері в будинок, де вони разом перебували, були замкнені. Коли ця свідок кликала потерпілу, то обвинувачений наказав потерпілій заховатися. Після цього, згідно показань свідка ОСОБА_21 і законного представника ОСОБА_22 , на запитання останньої де ОСОБА_24 ? обвинувачений приховав, що вона в його будинку. Цивільного позову в цьому кримінальному провадженні представники потерпілої не заявляли, просили призначити покарання згідно закону, на суворому покаранні не наполягали, заперечень на апеляційні скарги сторони захисту не подали.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що показання потерпілої і свідків дійсно узгоджуються між собою і повністю спростовують версію обвинуваченого, однак немає жодних об`єктивних даних вважати, що вони надані з метою обмовити його у вчиненні злочину.

За таких обставин, зазначену версію обвинуваченого і доводи його апеляційної скарги колегія суддів оцінює критично, як такі, що спрямовані на уникнення кримінальної відповідальності.

Таким чином, підстав вважати ОСОБА_8 необґрунтовано засудженим за ч.2 ст.156 КК України колегія суддів не знаходить.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України та в мінімальному розмірі згідно санкції інкримінованої статті. За своїм видом і розміром воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування чи зміну вироку в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Виходячи з наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту.

Оцінюючи наведені в запереченнях прокурора доводи про наявність підстав для зміни вироку шляхом доповнення і включення інформації про обвинуваченого до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки за змістом ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і може вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

В цьому провадженні сторона обвинувачення апеляційної скарги не подавала, а тому апеляційний суд не вправі доповнити вирок шляхом визначення для обвинуваченого додаткових кримінально-правових наслідків вчинення злочину. Твердження прокурора, що включення інформації про особу до вказаного Реєстру не впливає на міру покарання та на кваліфікацію вчиненого, жодним чином не спростовують вимог ст.404 КПК України про неможливість погіршення становища обвинуваченого з ініціативи апеляційного суду. Крім того, вказане питання може бути вирішене судом першої інстанції в порядку п.14 ч.1 ст.537, п.4 ч.2 ст.539 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 405, 419, 426 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Заліщицького районного суду Тернопільської області від 13 квітня 2021 року відносно ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді