КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1583/2021 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 27 листопада 2020 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 27 листопада 2020 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Токмак Запорізької області, громадянин України, не одруженого, працює заступником директора ФОП ОСОБА_9 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Дарницького районного суду міста Києва від 16.10.2020 за ч. 1 ст. 309 КК України на один рік обмеження волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на один рік, -
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк один рік і шість місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва 16.10.2020 року і остаточно визначено покарання у виді обмеження волі на строк два роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік і шість місяців.
Згідно п.1 та п. 2 ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 18.08.2020 близько 14:10 год. у вестибюлі станції метро «Харківська» КП «Київський метрополітен» у м. Києві був зупинений та запрошений працівником поліції до кімнати поліції, де в присутності понятих під час проведення особистого обшуку у ОСОБА_8 виявлено та вилучено телескопічну дубинку, яка відноситься до холодної зброї ударно-дробильної дії, виготовленої заводським способом, яку ОСОБА_8 незаконно носив при собі без передбаченого законом дозволу в порушення Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, обліку, перевезення та використання вогнепальної пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями метальними снарядами несмертельної дії та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622від 21.08.1998.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винності обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про зміну вироку Дарницького районного суду міста Києва від 27 листопада 2020 року, просить призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 263 КК України покарання у виді обмеження волі строком 1 рік 6 місяців. На підстаі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 16.12.2020 більш суворим покаранням за даним вироком, ОСОБА_10 призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік і шість місяців.
Згідно п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку зазначив те, що кримінальні правопорушення за даним провадженням та за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 16.12.2020 вчинені ОСОБА_8 в один день та час, а саме 18.08.2020 о 14:10 год., а не після постановлення попереднього вироку суду.
Крім того, звільняючи від відбування покрання з випробуванням за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 27 листопада 2020 року, суд встановив іспитовий строк тривалістю один рік і шість місяців, у той час як за вироком від 16.10.2020 іспитовий строк становив лише 1 рік.

У судове засідання обвинувачений, повідомлений належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явився, не повідомив суду про причини свого неприбуття, згідно з вимогами КПК України участь його не є обов`язковою, а тому колегія суддів відповідно ч. 4 ст. 405 КПК України вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутність обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги зі змінами, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки прокурором вирок суду в цій частині не оскаржується.
Статтею 413 КПК України, серед іншого, передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно призначив остаточне покарання, керуючись положеннями ст. 71 КК України, колегія суддів уважає слушними.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій зазначеної статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.
ОСОБА_8 засуджений вироком Дарницького районного суду міста Києва від 16.10.2020 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на один рік.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 263 КК України, ОСОБА_8 також вчинив 18.08.2020, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Отже у даному випадку, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 , мав керуватися положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, а не положеннями ст. 71 КК України, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні на підставі ст. 409 КПК України в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.
Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 27 листопада 2020 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 263 КК України покарання у виді обмеження волі строком 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 16.10.2020 більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді обмеження волі строком один рік шість місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік шість місяців.
Згідно п.1 та п. 2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
У іншій частині вирок залишити без зміни.
Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: _____________ _____________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4