ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 688/1151/18

Провадження № 11-кп/4820/49/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження №0000002, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 січня 2018 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ізяславського районного суду від 19 березня 2021 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Ізяславського районного суду від 19 березня 2021 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця с. Коськів Шепетівського району Хмельницької області, проживаючого по АДРЕСА_1 , з вищою освітою, раніше не судимого, раніше працюючого начальником ДУ «Шепетівська виправна колонія (№98)» Центрально- Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції (м.Вінниця),

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що ним вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, українця, уродженця м. Шепетівка Хмельницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого по АДРЕСА_3 , раніше не судимого, раніше працюючого заступником начальника ДУ «Шепетівська виправна колонія (№98)» з інтендантського і господарського забезпечення Центрально-Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції (м.Вінниця),

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що ним вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України.

Запобіжний захід у вигляді застави, застосований до ОСОБА_7 скасований.

Повернуто заставодавцю ОСОБА_13 , податковий номер НОМЕР_1 , внесену нею згідно квитанції №1 від 26 лютого 2018 року за обвинуваченого ОСОБА_7 заставу в розмірі 140960 (сто сорок тисяч дев`ятсот шістдесят) гривень 00 копійок.

Витрати на залучення експерта в кримінальному провадженні в сумі 1144,00 грн віднесено на рахунок держави.

Арешт, накладений ухвалами слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24.02.2018 року на автомобіль «Фольксваген», кузов № НОМЕР_2 , н.з. НОМЕР_3 ; автомобіль Audi A6, чорного кольору 2006 року випуску, шасі НОМЕР_4 , реєстраційний номер НОМЕР_5 ; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу № НОМЕР_6 ; на 1/3 квартири АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_7 ; грошові кошти в сумі 11785 грн; мобільний телефон Samsung Galaxy J1, в якому містяться дві сім-карти № НОМЕР_7 та № НОМЕР_8 ; мобільний телефон «Samsung Galaxy A5», серійний номер НОМЕР_9 з сім-картою оператора з абонентським номером НОМЕР_10 ; житловий будинок зі складовими його частинами №45 по вул. Шухевича Генерала в м. Шепетівка; квартиру АДРЕСА_5 , скасовано.

Речові докази:

-грошові кошти в сумі 3000 доларів США купюрами по 100 доларів США: HC06666376B, HF89673588C, HB74686699R, AB59831285A, KB40212407E, KL97121018A, HF29622104F, KJ47495983A, KB59269125I, HD17117594B, KG63710252A, KB08944327B, CB89254957A, FB60956500C, KL93395796B, LA03819035, LK04189023G, LK04189022G, LK04189021G, JB11270825B, LB32757595H, LB23296592E, LF46728763H, LF88097315D, MB63638553E, MB63638554E, LB70080477C, LK90808103E, LL39428342D, LB67081052W, передані на зберігання до АТ «Державний експортно-імпортний банк України», м.Хмельницький, повернуто Управлінню СБ України у Хмельницькій області;

-мобільний телефон марки «Samsung Galaxy A5», чорного кольору, серійний номер НОМЕР_9 , ІМЕІ № НОМЕР_11 , ІМЕІ № НОМЕР_12 , у пластиковому футлярі, з сім-картою оператора з абонентським номером НОМЕР_10 , який зберігається в кімнаті зберігання речових доказів СВ Управління СБ України в Хмельницькій області, повернуто ОСОБА_8

-автомобіль «Фольксваген», кузов № НОМЕР_2 , н.з. НОМЕР_3 , чорного кольору, який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_13 належить ОСОБА_14 та передано разом з ключами від нього на відповідальне зберігання до Шепетівського МВ Управління СБ України у Хмельницькій області, повернуто власнику;

-мобільний телефон Samsung Galaxy J1, в якому містяться дві сім-карти № НОМЕР_7 та № НОМЕР_8 , що зберігається в кімнаті зберігання речових доказів СВ Управління СБ України в Хмельницькій області, повернуто ОСОБА_7 ;

- журнал обліку особистого прийому засуджених на 12 аркушах, який зберігається в кімнаті зберігання речових доказів СВ Управління СБ України в Хмельницькій області, повернуто уповноваженій особі ДУ «Шепетівська виправна колонія (№98)»;

-заводський пакувальний матеріал від латексних стерильних рукавичок, в яких в ході обшуку перелічувались грошові кошти в сумі 3000 доларів США; латексні стерильні рукавички, в яких вилучались та перелічувались грошові кошти в сумі 3000 доларів США; заводський пакувальний матеріал від латексних стерильних рукавичок, в яких проводилось освідування ОСОБА_8 ; контрольний зразок марлевого стерильного бинту, з допомогою якого проводились змиви з рук ОСОБА_8 ; марлевий бинт із зразком змиву з долоні правої руки ОСОБА_8 ; марлевий бинт із зразком змиву з долоні лівої руки ОСОБА_8 ; латексні стерильні рукавички, в яких проводилось освідування ОСОБА_8 ; заводський пакувальний матеріал від латексних стерильних рукавичок, в яких проводився огляд, обробка та вручення грошових коштів в сумі 3000 доларів США; латексні стерильні рукавички, в яких проводився огляд, обробка та вручення грошових коштів в сумі 3000 доларів США; зразок із спецзасобом аерозолем «Промінь-1», які зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів СВ Управління СБ України в Хмельницькій області, знищено.

Свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_13 на автомобіль марки «VOLKSWAGEN» марки «PASSAT 1.8», номерний знак НОМЕР_3 , яке знаходиться в матеріалах кримінального провадження, повернуто власнику ОСОБА_14 .

Ухвалою Ізяславського районного суду від 01.04.2021 в абзацах 12, 13, 14, 18, 19, 26, 27 мотивувальної частини вироку Ізяславського районного суду Хмельницької області від 19.03.2021 виправлено описки: замість неправильного « ОСОБА_15 » постановлено зазначити правильне « ОСОБА_7 » у відповідних відмінках.

В абзаці 27 мотивувальної частини вироку Ізяславського районного суду Хмельницької області від 19.03.2021 виправлено описку: замість неправильного « ОСОБА_16 » зазначити правильне « ОСОБА_8 ».

За вироком суду, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що на початку лютого 2017 року, перебуваючи на посаді начальника Державної установи «Шепетівська виправна колонія (№98)», відповідно до наказу Міністерства юстиції України №575/п від 03.02.2017 року, постійно виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, а також здійснюючи функції представника влади, а відтак, відповідно до ч.1 примітки до ст.364 КК України та ч.2 примітки до ст.368 КК України, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з метою особистого незаконного збагачення, діючи з корисливих мотивів та всупереч інтересам служби, у своєму службовому кабінеті в адміністративному приміщенні виправної колонії за адресою: с.Климентовичі Шепетівського району Хмельницької області умисно висунув засудженому ОСОБА_17 вимогу передати неправомірну вигоду в розмірі 3000 доларів США за не перешкоджання у застосуванні до нього пільги та вчинення дій, направлених на створення умов для прийняття судовим органом позитивного рішення з цього питання, запевнивши останнього в тому, що використає свої повноваження начальника ДУ «Шепетівська ВК (№98)» та голови відповідних комісій виправної колонії.

З середини лютого 2017 року ОСОБА_7 , отримавши згоду засудженого ОСОБА_17 та його матері - ОСОБА_18 на надання йому, як начальнику ДУ «Шепетівська ВК (№98)», неправомірної вигоди в розмірі 3000 доларів США, почав створювати у виправній колонії необхідні умови та усувати перешкоди у позитивному вирішенні питання щодо заміни засудженому невідбутої частини покарання більш м`яким.

10.08.2017 року начальник ДУ «Шепетівська ВК (№98)» ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, запевнив засудженого ОСОБА_17 в тому, що він використає свої повноваження начальника установи та голови дисциплінарної комісії виправної колонії і застосує до нього додаткові заохочення та вживе заходи для застосування до нього іншого заохочувального заходу - умовно-дострокового звільнення його від відбування покарання за умови передачі неправомірної вигоди в розмірі 3000 доларів США.

На початку січня 2018 року начальник ДУ «Шепетівська ВК (№98)» ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів та всупереч інтересам служби, бажаючи досягнення своєї злочинної мети на отримання неправомірної вигоди, під час зустрічі із засудженим ОСОБА_17 на території виправної колонії за адресою: с.Климентовичі Шепетівського району Хмельницької області знову запевнив його в тому, що він буде вживати додаткові заходи для застосування до нього заходу заохочувального характеру - умовно-дострокового звільнення від відбування покарання та нагадав про необхідність передачі неправомірної вигоди в розмірі 3000 доларів США за не перешкоджання у застосуванні до нього цієї пільги та вчинення дій, направлених на створення умов для прийняття судовим органом позитивного рішення з цього питання.

19.02.2018 року та 20.02.2018 року, з метою створення умов для отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_7 на території ДУ «Шепетівська ВК (№98)» висловив засудженому ОСОБА_17 вимогу передати йому після відповідного судового засідання неправомірну вигоду в розмірі 3000 доларів США за вчинення дій, направлених на позитивне вирішення вищевказаного питання.

21.02.2018 року з метою створення умов для отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_7 у своєму службовому кабінеті в адміністративному приміщенні ДУ «Шепетівська ВК (№98)» висловив матері засудженого ОСОБА_17 - ОСОБА_18 вимогу передати йому після відповідного судового засідання неправомірну вигоду в розмірі 3000 доларів США за вчинення дій, направлених на позитивне вирішення вищевказаного питання.

23.02.2018 року близько 15 год. 10 хв. начальник ДУ «Шепетівська ВК (№98)» ОСОБА_7 , будучи службовою особою, що займає відповідальне становище, вступивши у попередню змову із заступником начальника ДУ «Шепетівська ВК (№98)» з інтендантського та комунально-побутового забезпечення - начальником відділу інтендантського і господарського забезпечення ОСОБА_8 та діючи спільно з останнім, використавши своє службове становище всупереч інтересам служби, на автовокзалі АДРЕСА_6 , за вчинення та невчинення дій щодо застосування стосовно засудженого ОСОБА_17 заходів заохочувального характеру одержав неправомірну вигоду в сумі 3000 доларів США, яку, відповідно до попередньої домовленості, останній отримав від ОСОБА_18 у салоні автомобіля марки «Фольксваген Пассат», д/н НОМЕР_3 , у вигляді 30 грошових купюр номіналом 100 доларів США кожна, зокрема, купюрами з наступними номерами: НС06666376В, НF89673588С, НВ74686699R, АВ59831285А, КВ40212407Е, КL97121018А, НF29622104F, КJ47495983А, КВ59269125І, HD17117594В, КG63710252А, КВ08944327В, СВ89254957А, FВ60956500С, KL93395796В, LА03819035, LК04189023G, LК04189022G, LK04189021G, JB1270825В, LВ32757595Н, LВ23296592Е, LF46728763Н, LF88097315D, МВ63638553Е, МВ63638554Е, LВ70080477С, LК90808103Е, LL39428342D, LВ67081052W, що станом на 23.02.2018 року за курсом валют НБУ складає 81215,53 грн.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Також, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 23.02.2018 року близько 15 год. 10 хв. він, як заступник начальника ДУ «Шепетівська ВК (№98)» з інтендантського та комунально-побутового забезпечення - начальник відділу інтендантського і господарського забезпечення, діючи за попередньою змовою та спільно з начальником ДУ «Шепетівська ВК (№98)» ОСОБА_7 , будучи службовою особою, що займає відповідальне становище, на автовокзалі АДРЕСА_6 , за вчинення та невчинення дій щодо застосування стосовно засудженого ОСОБА_17 заходів заохочувального характеру одержав неправомірну вигоду в сумі 3000 доларів США, яку, відповідно до попередньої домовленості, отримав від ОСОБА_18 у салоні автомобіля марки «Фольксваген Пассат», д/н НОМЕР_3 , у вигляді 30 грошових купюр номіналом 100 доларів США кожна, зокрема, купюрами з наступними номерами: НС06666376В, НF89673588С, НВ74686699R, АВ59831285А, КВ40212407Е, КL97121018А, НF29622104F, КJ47495983А, КВ59269125І, HD17117594В, КG63710252А, КВ08944327В, СВ89254957А, FВ60956500С, KL93395796В, LА03819035, LК04189023G, LК04189022G, LK04189021G, JB1270825В, LВ32757595Н, LВ23296592Е, LF46728763Н, LF88097315D, МВ63638553Е, МВ63638554Е, LВ70080477С, LК90808103Е, LL39428342D, LВ67081052W, що станом на 23.02.2018 року за курсом валют НБУ складає 81215,53 грн.

Такі дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 19.03.2021 у кримінальному провадженні № 0000002 від 18.01.2018 стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 через невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим:
- ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 (три) роки та конфіскацією майна.
- ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 (три) роки та конфіскацією майна.
Вказує про помилковість висновку суду про те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000002 від 18.01.2018 мало проводитися слідчими органів Державного бюро розслідувань, а не слідчими СВ УСБУ в Хмельницькій області, оскільки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на час інкримінованих їм дій були працівниками правоохоронного органу.

Так, станом на час внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.01.2018 у кримінальному провадженні № 0000002 про вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України Державне бюро розслідувань України свою роботу ще не розпочало.
Лише 27.11.2018 Державне бюро розслідування оголосило про початок роботи, у зв`язку з чим запрацював центральний апарат та всі його територіальні управління, а слідчі прокуратури втратили свої повноваження.
При цьому досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000002 закінчено 17.04.2018, а тому передати матеріали зазначеного кримінального провадження до відповідного підрозділу (органу) Державного бюро розслідувань для продовження провадження у вказаний строк не представлялось за можливе.
Крім того, судом не вірно застосовано норми процесуального закону, оскільки правова позиція Верховного Суду висловлена в постановах від 14.04.2020 у справі №761/34909/17, від 30.09.2020 у справі №564/1118/16-к, від 07.10.2020 у справі №628/3400/15 стосується лише тих випадків, коли прокурор особисто розпочав кримінальне провадження шляхом внесення відомостей до ЄРДР та на підставі ч. 7 ст. 214 КПК зобов`язаний невідкладно, але не пізніше, наступного дня з дотриманням правил підслідності, передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування, та не може бути застосована у даному конкретному випадку.

Викладене кореспондує положенням ч. 2 ст. 216 КПК України, яка стосується не лише питання територіальної підслідності кримінального правопорушення, а й питання здійснення слідчим досудового розслідування кримінального правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції в цілому, тобто і предметної підслідності.
Оскільки, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000002 від 18.01.2018 завершено 17.04.2018 шляхом складання та направлення обвинувального акту до суду (тобто до початку здійснення Державним бюро розслідувань функції досудового розслідування, відповідно до вимог вищевказаної норми законодавства), тому підстави для реалізації повноважень прокурора відповідно до ч. 5 ст. 36 КПК України, відсутні.
Визнавши докази у кримінальному провадженні № 0000002 від 18.01.2018 недопустимими, суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Зібрані під час досудового розслідування та досліджені судом докази у своїй сукупності повністю доводять вину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а висновок суду про недоведеність їх винуватості не відповідають фактичним обставинам справи.
Виправдавши обвинувачених за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, суд допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просять вирок Ізяславського районного суду від 19.03.2021 стосовно ОСОБА_7 залишити без змін, а пеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинувачених та їх захисників, які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, думку прокурора на підтримку доводів поданої ним апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК України визначено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За ч. 3 ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку, вказаних вимог закону дотримався.

Виправдовуючи ОСОБА_7 , ОСОБА_8 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не надано суду належних та допустимих доказів, які підтверджують поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, оскільки самих лише показань свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 недостатньо для доведення винуватості у вчиненні інкримінованого злочину за сформульованим в обвинувальному акті обвинуваченням.

Колегія суддів апеляційного суду з таким висновком суду погоджується, оскільки він зроблений з дотриманням норм матеріального та процесуального права і ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не визнав.

Дав покази, що 23.02.2018 року прийшов на службу приблизно о 8 годині, обійшов ввірені йому об`єкти на території зони, що охороняється. Біля 9 години вийшов через КПП та побачив начальника установи ОСОБА_7 . Підійшовши до нього, попросив дозволу залишити місце служби раніше закінчення робочого часу, так як планував їхати із сім`єю у Львівську область. ОСОБА_15 дозволив, але сказав з`їздити на автовокзал в м.Шепетівку, де зустрітися із матір`ю засудженого ОСОБА_17 та отримати від неї передачу для нього, пояснивши, що сам не має можливості це зробити через занятість по службі. Також ОСОБА_15 повідомив йому, що в передачі має бути 3000 доларів США. Що це за гроші, останній відмовився пояснювати.

Пізніше йому повідомили про прибуття до ДУ «Шепетівська виправна колонія (№98)» представника Уповноваженої з прав людини з перевіркою. Він, перший заступник начальника установи, черговий помічник начальника установи, заступник по соціально-виховній та психологічній роботі супроводжували представника при здійсненні нею моніторингу об`єктів установи. Після 14 години він повернувся до адміністративної будівлі, де займався справами. В цей час до нього підійшов засуджений ОСОБА_17 та повідомив, що його мати вже є на автовокзалі. На його запитання, що це за гроші мають бути передані, ОСОБА_17 відповів, що не знає і це справи його матері та ОСОБА_15 .

Приїхавши на автовокзал в м. Шепетівка, залишив свій автомобіль біля першої платформи, в приміщенні вокзалу знайшов ОСОБА_18 . Разом з нею сіли в його автомобіль та від`їхали, щоб не заважати руху та стоянці автобусів. Вона дала аркуш паперу, в якому було загорнуто гроші, які він перерахував, так як знав суму. На прохання ОСОБА_17 заспокоював матір останнього, щоб вона не переживала, що син ще не звільнений, так як судове рішення про його умовно-дострокове звільнення не набрало законної сили. ОСОБА_18 хотіла особисто зустрітись із ОСОБА_15 , просила, щоб він зателефонував до начальника установи, але це було неможливо, так як зв`язку з ним не було.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України не визнав. Показав, що не давав вказівок ОСОБА_8 зустрітися 23.02.2018 року із матір`ю засудженого ОСОБА_17 - ОСОБА_18 та отримати від неї грошові кошти. ОСОБА_8 вказаного дня до нього не підходив з проханням піти зі служби раніше закінчення робочого часу. З ОСОБА_18 до 23.02.2018 року дійсно зустрічався, роз`яснював їй правила умовно-дострокового звільнення засуджених до позбавлення волі, розповідав про документи, які для цього потрібні. Відповідей на її провокативні питання, що стосувалися неправомірної вигоди в зв`язку із умовно-достроковим звільненням сина, уникав. Коштів як в неї, так і в засудженого ОСОБА_17 не вимагав, останній дійсно заслуговував на умовно-дострокове звільнення від відбування покарання. Вважає, що ОСОБА_8 в своїх показах його обмовив через давнє бажання стати начальником установи.

Згідно вимог ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими,

Згідно приписів ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Тобто здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

З матеріалів кримінального провадження видно, що досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України проводилось слідчими слідчого відділу Управління СБУ в Хмельницькій області після внесення 18.01.2018 року відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000002.

Згідно ч.2 ст.216 КПК України (в редакції, що діяла під час досудового розслідування даного кримінального провадження) слідчі органів безпеки здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 201, 258-258-5, 265-1, 305, 328, 329, 330, 332-1, 333, 334, 359, 422, 436, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 446, 447 Кримінального кодексу України.

Відповідно до положень ч.4 ст.216 КПК України слідчі органів Державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування злочинів, вчинених, у тому числі, працівником правоохоронного органу.

Згідно п.1 Розділу Х «Прикінцеві положення» КПК України визначено, що положення ч.4 ст.216 цього Кодексу вводяться в дію з дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим Кодексом.

Пунктом 1 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції, чинній на час проведення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні) визначено, що до дня введення в дію положень частини четвертої статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, - щодо злочинів, передбачених частиною четвертою статті 216 цього Кодексу.

Після введення в дію положень частини четвертої статті 216 цього Кодексу кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років. Після закінчення дворічного строку кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, у тримісячний строк передаються слідчим органів Державного бюро розслідувань.

На час внесення відомостей про кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачуються ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , та подальшого досудового розслідування кримінального провадження слідчі органів прокуратури втратили свої повноваження щодо здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, віднесених до підслідності Державного бюро розслідувань, а останнє не розпочало свою діяльність.

Таким чином, відповідно до положень ст.36 КПК України саме прокурор мав своєю постановою визначити орган досудового розслідування, який був би уповноважений проводити досудове розслідування в даному кримінальному провадженні.

При цьому прокурором, в порушення ст.36 КПК України, не було визначено орган досудового розслідування, який був би уповноважений проводити досудове розслідування, і в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова прокурора про визначення підслідності.

Крім того, в судовому засіданні прокурор підтвердив, що така постанова не виносилась.

Отже, слідчий відділ Управління СБ України в Хмельницькій області, здійснював досудове розслідування в кримінальному провадженні з порушенням правил підслідності, передбачених ст.216 КПК України, в ході якого отримано докази, якими прокурор обґрунтовує обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що слідчі слідчого відділу Управління СБ України у Хмельницькій області діяли поза межами наданих їм процесуальним законом повноважень, не були уповноважені постановою прокурора проводити досудове розслідування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за ч.3 ст. 368 КК України, а тому суд обґрунтовано визнав на підставіставі ст.87 КПК України недопустимими усі надані стороною обвинувачення докази, як отримані у результаті відповідних слідчих дій, так і похідні від них докази, виходячи з доктрини «плодів отруйного дерева» і такі докази не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

З урахуванням викладеного необгрунтованими є доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність підстав для реалізації повноважень прокурора відповідно до ч. 5 ст. 36 КПК України.

Безпідставними є посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що станом на час внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.01.2018 у кримінальному провадженні № 0000002 про вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України Державне бюро розслідувань України свою роботу ще не розпочало, а тому передати матеріали зазначеного кримінального провадження, у якому досудове розслідування закінчено 17.04.2018, до відповідного підрозділу (органу) Державного бюро розслідувань для продовження провадження у вказаний строк не було можливим.

У даному кримінальному провадженні в порушення ст. 36 КПК України прокурором не виносилася постанова про визначення органу досудового розслідування, який був би уповноважений проводити досудове розслідування.

При цьому колегія суддів зауважує, що прокурор у даному випадку вправі був визначити своєю постановою органом досудового розслідування, який був би уповноважений проводити досудове розслідування у кримінальному провадженні - слідчий відділ Управління СБУ в Хмельницькій області, чого прокурором зроблено не було.
А отже досудове розслідування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 здійснювалося не уповноваженим на це органом, що має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

З урахуванням викладеного не спростовують висновків суду першої інстанції посилання прокурора на приписи ч.2 ст.216 КПК України щодо законності проведення досудового розслідування слідчим слідчого відділу Управління СБ України в Хмельницькій області доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Невизначення прокурором органу досудового розслідування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України, не свідчить про те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні проведене уповноваженим органом.

Враховуючи, що стороною обвинувачення не надано суду належних та допустимих доказів, які підтверджують поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не заслуговують на увагу твердження апеляційної скарги прокурора про те, що зібрані під час досудового розслідування та досліджені судом докази у своїй сукупності повністю доводять вину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а висновок суду про недоведеність їх винуватості не відповідають фактичним обставинам справи.

Вирок суду є законним і підстав для його скасування колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Вирок Ізяславського районного суду від 19 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: