Справа № 754/1462/21 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2401/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
___________________________________________________________________
У Х В А Л А
іменем України
02 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 16.02.2021 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Магадан Російської Федерації, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК України та призначенойому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено його від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_8 у невстановлений час та місці, при невстановлених обставинах, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, масою не менше 5,167 г, що є великим розміром, яку почав зберігати за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 . В подальшому, 13.10.2020 року в період часу з 17 год. 30 хв. до 18 год. 20 хв. під час проведення обшуку частини будинку АДРЕСА_1 , в якій фактично мешкає ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено психотропну речовину амфетамін, масою 5,167 г, що є великим розміром, яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав без мети збуту для власного вживання.
Не погодившись з вироком суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; в решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом неправильно застосовано до обвинуваченого ст. 75 КК України, так як положення чатини 3 цієї статті визнають однією із умов звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням не вчинення нових кримінальних правопорушень протягом іспитового строку, однак місцевий суд в оскаржуваному вироку незаконно звільнив обвинуваченого від відбування покарання з умовою не вчинення протягом іспитового строку виключно злочинів. При цьому вказує, що поняття кримінальне правопорушення є ширшим за злочин, оскільки включає також і кримінальні проступки. У зв`язку з викладеним, вважає, що становище обвинуваченого було незаконно покращено, тобто неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчиненого кримінального правопорушення, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинуваченого, який свою вину визнав повністю та підтвердив обставини вчинення ним кримінального правопорушення.
Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в межах доведеного обвинувачення суд першої інстанції враховував: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та призначивши ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, звільнив його на підставі статті 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Посилання прокурора у своїй апеляційній скарзі на ту обставину, що судом першої інстанції незаконно звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання з умовою не вчинення протягом іспитового строку виключно злочинів, колегія суддів визнає слушними з огляду на наступне.
Відповідно норми ч. 3 ст 75 КК України, у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.
Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набув чинності 01 липня 2020 року змінена стаття 12 Кримінального кодексу і введено поняття «кримінальні правопорушення».
Положеннями ст. 12 КК Українивизначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, відтак поняття кримінального правопорушення є ширшим ніж злочин.
Однак, як вбачається із вироку, суд звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно зазначив у вироку «злочину», замість «кримінального правопорушення».
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становише обвинуваченого.
Отже, доводи прокурора, викладені ним в апеляційній скарзі колегія суддів вважає обґрунтованими та приймає їх до уваги.
Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок Деснянського районного суду міста Києва від 16.02.2021 року щодо ОСОБА_8 - зміні в частині невідповідності рішення суду чинній редакції ст. 75 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 16.02.2021 року щодо ОСОБА_8 , змінити в частині застосування ст. 75 КК України, з урахуванням чинної редакції, виклавши наступним чином: на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК Україн, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та протягом трьох місяців з дня проголошення може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду.

Головуючий

Судді: