Житомирський апеляційний суд
Справа №274/2941/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст.407 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю: прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №274/2941/20 за апеляційною скаргою прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_7 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 19 травня 2020 року відносно

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.
На підставі ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_10 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до командира військової частини; 2) повідомляти командира військової частини про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Зараховано обвинуваченому у строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 14.04.2020 по 19.05.2020.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 28 лютого 2019 року, солдат ОСОБА_10 уклав контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб солдатського складу, строком на три роки. Цього ж дня, наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 41-рс, солдата ОСОБА_10 зараховано до списків особового складу вказаної військової частини, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду номера обслуги мінометного взводу мінометної батареї механізованого батальйону.
Згідно розпорядку дня військової частини НОМЕР_1 , службові обов`язки військовослужбовці частини виконують упродовж робочих днів з понеділка по п`ятницю у період часу із 08 год. 00 хв. по 17 год. 00 хв.
Відповідно до вимог ст.ст. 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військова дисципліна досягається шляхом особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів, а також зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів та накази командирів.
Однак, солдат ОСОБА_10 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст.ст. 11, 16, 49, 128, 200 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитись від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, 04 вересня 2019 року о 08 год. 00 хв., не з`явився вчасно на службу до місця служби - 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , що дислокувався у АДРЕСА_2 та проводив час на власний розсуд за місцем свого проживання у с. Старий Солотвин Бердичівського району Житомирської області, не пов`язуючи його із виконанням службових обов`язків до 26 вересня 2019 року, коли прибув до військової частини НОМЕР_1 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_3 та приступив до виконання службових обов`язків.
Він же, солдат ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні дії, в порушення вимог ст.ст. 11, 16, 49, 128, 200 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, повторно, з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитись від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, 30 вересня 2019 року о 08 год. 00 хв., не з`явився вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_3 та проводив час на власний розсуд за місцем свого проживання у с. Старий Солотвин Бердичівського району Житомирської області, не пов`язуючи його із виконанням службових обов`язків до 17 грудня 2019 року, коли його затримано правоохоронними органами в порядку ст.208 КПК України.
18 грудня 2019 року, відповідно до ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області у справі № 686/34035/19, до солдата ОСОБА_10 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_4 , строком до 14 лютого 2020 року включно.
Однак, солдат ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні дії, в порушення вимог ст.ст.11, 16, 49, 128, 200 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ігноруючи вимоги вищевказаної ухвали суду про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, з метою переховування від правоохоронних органів, прибув до місця своєї реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 .
Після закінчення 14 лютого 2020 року строку запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, 15 лютого 2020 року солдат ОСОБА_10 повинен був прибути до військової частини НОМЕР_1 для подальшого проходження військової служби за контрактом.
Однак, солдат ОСОБА_10 , в порушення вимог ст.ст. 11, 16, 49, 128, 200 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, повторно, з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитись від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, 15 лютого 2020 року о 08 год. 00 хв., не з`явився вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_3 та проводив час на власний розсуд за місцем своєї реєстрації у с. Малі Дмитровичі Обухівського району Київської області, не пов`язуючи його із виконанням службових обов`язків до 14 квітня 2020 року, коли його було затримано правоохоронними органами, чим припинено злочинну діяльність.
За час відсутності у військовій частині НОМЕР_1 солдат ОСОБА_10 обов`язки військової служби не виконував, перебуваючи поза межами військової частини, правоохоронні органи або органи державної влади про свою належність до військової служби, про вчинене ним нез`явлення вчасно на службу та його причини не повідомляв та проводив час на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, як не відповідний ступеню тяжкості кримінального правопорушення, обставин, що обтяжують покарання і особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
При цьому, зазначає, що суд не звернув увагу на те що, відповідно до вимог ст.ст.17, 65, 68 Конституції України визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України та кожен повинен додержуватися вимог Конституції України та законів України, ст.ст.1. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» згідно якого визначено, що військовий обов`язок встановлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення Збройних Сил України військовослужбовцями, відповідно до вимог ст.ст. 1 - 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна досягається шляхом особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів, а також зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги.
Також, судом першої інстанції взагалі не враховано негативний приклад, який ОСОБА_11 , будучи військовослужбовцем за контрактом Збройних Сил України, подав для інших військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом в тій же військовій частині, чим здійснив підрив військової дисципліни. Після вказаних незаконних дій, солдат ОСОБА_10 наслідки вчиненого не усвідомив, та двічі повторно вчинив таке ж тяжке кримінальне правопорушення, яке переслідується відповідно до закону, та покарання за кожне з яких передбачено до 7 років позбавлення волі. Солдат ОСОБА_10 своїми умисними діями, що виразились у небажанні виконувати обов`язки згідно контракту, поставив під сумнів авторитет всіх Збройних Сил України.
Звертає увагу, що відповідно до службової характеристики за місцем проходження військової служби солдат ОСОБА_10 характеризується із негативної сторони.
Крім того, солдат ОСОБА_10 , в силу ст.89 КК України, вважається раніше не судимим.
Звертає увагу, що обставина, що обтяжує покарання, згідно до ст.67 КК України, а саме вчинення злочину особою повторно, не врахована в повному обсязі, при призначенні виду та міри покарання.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_9 просить залишити її без задоволення, в вирок суду відносно ОСОБА_10 без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити свою апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволенню з таких підстав.
З висновками суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, про доведеність вини та кваліфікацію дій останнього, погоджуються автор апеляційної скарги та ніким з можливих учасників процесу не оспорюються, а тому не перевіряються апеляційним судом. Провадження розглянуто судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Положення ст.2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
У відповідності до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з приписами ст.50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст.65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Окрім наведеного, відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції дотримався.
Кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести та з іншої сторони такі заходи примусу мають та повинні бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 дотримався вище наведених вимог закону та правильно керувався не лише ступенем тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, але й даними про особу обвинуваченого, наявністю обставин, що пом`якшують покарання та його обтяжують, таким чином, керувався не лише принципами законності, але й принципом індивідуалізації покарання.
Так, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_10 прийняв до належної уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, фактичні обставини його вчинення, як і об`єктивну відсутність тяжких наслідків від вчиненого, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.
Зокрема, обвинувачений ОСОБА_10 брав участь у відсічі та стримуванні збройної агресії РФ в Донецькій та Луганській областях, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває (а.п.88, 89, 104), раніше не судимий, характеризується по місцю служби негативно (а.п.115), по місцю проживання характеризується посередньо (а.п.90,116), має малолітню дитину (а.п.117), на час апеляційного розгляду не є військовослужбовцем.
Встановлено судом першої інстанції і належно враховано за обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину повторно.
Судом першої інстанції було встановлено обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття. Зазначена обставина знайшла своє підтвердження і в суді апеляційної інстанції, оскільки ОСОБА_10 знову ж таки, повністю визнав себе винним у пред`явленому йому обвинуваченні та щиро розкаявся у вчиненому. Крім того, в суді апеляційної інстанції встановлено і той факт, що протягом досудового розслідування обвинувачений активно сприяв розкриттю вчиненого правопорушення.
За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов до правильного та обґрунтованого висновку, що в даному випадку наявні правові підстави для застосування положень ст.75 КК України, якою регламентовано, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Тобто, судом першої інстанції правильно враховано конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, встановлено ряд обставин, які пом`якшують його покарання та обтяжуючої обставини, у зв`язку з чим апеляційний суд переконаний, що суд дійшов до обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання з урахуванням положень ст.75 КК України, тобто, звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.
Суд апеляційної інстанції вважає, що всі наведені судом першої інстанції дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що останній воював в Донецькій та Луганській областях, тобто виконував свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, та обставини, що пом`якшують покарання, які були належно враховані судом при призначенні покарання, у даному конкретному випадку переконливо є такими, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.
Саме такий захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.
Апеляційний суд вважає, що з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеру суспільної небезпечності, особи обвинуваченого, призначене судом першої інстанції покарання із застосуванням ст.75 КК України є спрямованим на досягнення цілей та завдань покарання визначених ст.50 КК України, а отже належно забезпечить виправлення і перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення нових правопорушень.
Крім того, щире каяття, жаль обвинуваченого за скоєне, критична оцінка своїх дій, готовність нести відповідальність, не викликають в апеляційного суду будь-яких сумнівів.
Окрім того, апеляційний суд зважає і на ту обставину, що обвинувачений вимушений був змінити місце проживання та на час апеляційного провадження був оголошений у розшук, проте коли був затриманий працівниками поліції надав відповідне письмове зобов`язання про свою добровільну явку до суду апеляційної інстанції. Виконав своє зобов`язання самостійно з`явився до зали суду на призначений судовий розгляд. Як вважає апеляційний суд вище зазначені факти свідчать про переконливу готовність обвинуваченого нести відповідальність за вчинене.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора про невиправдану м`якість призначеного покарання із застосуванням ст.75 КК України обвинуваченому ОСОБА_10 є безпідставними.
Ухвалений судом першої інстанції вирок в частині призначення покарання обвинуваченому є законним, обґрунтованим і справедливим. Підстави для його скасування чи зміни з мотивів викладених в апеляційній скарзі прокурора - відсутні.
Керуючись ст.ст.376 ч.2, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 19 травня 2020 року відносно ОСОБА_10 без змін.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді :