Житомирський апеляційний суд
Справа №276/1932/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.162, ч.2 ст.125, ч.2 ст.186 України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №276/1932/20 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 31травня 2021 року відносно
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162, ч.2 ст.125, ч.2 ст.186 КК України,
в с т а н о в и в:
зазначеним вироком Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 31 травня 2021 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст.125, ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 162 КК України у виді 1 (одного) року 6 місяців обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 125 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обраховано з дня приведення вироку до виконання після набрання ним законної сили.
Зараховано у строк відбутого ОСОБА_8 покарання, строк попереднього ув`язнення з 02.12.2020 до 04.01.2021 включно, виходячи з положень ч.5 ст.72 КК України, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 домашній арешт у період доби з 21 години до 7 години наступного дня за адресою: АДРЕСА_1 , залишено без змін до набуття вироком законної сили, але не довше ніж на два місяці з дати проголошення вироку.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції,01.11.2020 року близько 07 год. 30 хв. ОСОБА_8 перебував поблизу будинку за АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 . Саме в цей день та час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на порушення права на недоторканість житла останньої за вказаною адресою.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на порушення конституційного права на недоторканість житла особи, що передбачене ст.30 Конституції України, яка гарантує кожному недоторканість житла та не допускає проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку не інакше як за вмотивованим рішенням суду, всупереч волі, без дозволу та відома власника житла і відсутності визначених законом підстав, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність своїх дій, застосовуючи фізичну силу, за допомогою сили рук відчинив двері до дровітника, через який проник до приватного будинку за АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 , чим порушив недоторканість житла потерпілої як власника.
У подальшому, 01.11.2020 близько 07 год. 30 хв. ОСОБА_8 , який знаходився всередині будинку по АДРЕСА_2 , належному ОСОБА_9 , діючи з непрямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та свідомо припускаючи їх настання, за допомогою предмета, принесеного з собою, який за своїми зовнішніми ознаками схожий на ніж, махаючи ним перед потерпілою в районі її голови, спричинив ОСОБА_9 , яка захищаючись, схватилась за лезо предмета, схожого на ніж, тілесне ушкодження у вигляді різаної рани лівої китиці з пошкодженням згинача 1-го пальця китиці, яке відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.
Крім того, 01.11.2020 близько 07 год. 35 хв. у ОСОБА_8 , який знаходився всередині будинку по АДРЕСА_2 , належному ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення мобільного телефону, який належить ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, у вищевказаний день, час та місці, ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, тримаючи в руках предмет, схожий на ніж, відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Nокіа» моделі «1616-2», вартістю 275 грн. та сім-карткою ПАТ «Київстар», вартістю 50 грн., які належали ОСОБА_9 , після чого залишив місце вчинення злочину.
Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 325 грн.
Також, 06.11.2020 року близько 01 год. 40 хв. ОСОБА_8 перебував поблизу будинку за АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_10 . Саме в цей день та час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на порушення права на недоторканість житла останньої за вказаною адресою.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на порушення конституційного права на недоторканість житла особи, що передбачене ст.30 Конституції України, яка гарантує кожному недоторканість житла та не допускає проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку не інакше як за вмотивованим рішенням суду, всупереч волі, без дозволу та відома власника житла і відсутності визначених законом підстав, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність своїх дій, застосовуючи фізичну силу, шляхом відчинення вікна спальної кімнати будинку, проник до середини приватного будинку за АДРЕСА_4 , який належить ОСОБА_10 , чим порушив недоторканість житла потерпілої як власника.
Надалі, незаконно перебуваючи в будинку потерпілої, ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на порушення недоторканості житла, підійшов до ліжка в кімнаті, де відпочивала ОСОБА_11 , яка від шуму прокинулася. Також в цей час на шум з іншої кімнати вийшла потерпіла ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_12 через вікно залишив місце вчинення кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження. В обґрунтування своїх вимог посилається на невідповідність оскаржуваного вироку вимогам закону щодо його змісту і форми з підстав віднесення судом процесуального статусу ОСОБА_8 до «обвинуваченого», тоді як повинно бути «підсудний», складання вироку у місці Володарсько-Волинський районний суд Житомирської області, яке на теперішній час не існує у зв`язку із перейменуванням на м.Хорошів та відповідно Хорошівський район, та зазначення судом у вироку при переході із мотивувальної частини до резолютивної «ухвалив», а не «засудив» відповідно до вимог узагальнення Верховного суду України «Про оформлення судового рішення» від 01.08.2004 року. Вказує, що ОСОБА_8 було змінено обвинувачення під час судового провадження в суді, але всупереч таким вимогам в оскаржуваному вироку на початку мотивувальної частини вироку відсутні будь-які формулювання зміненого обвинувачення. Зазначає, що обвинувальний акт, на підставі якого винесено оскаржуваний вирок, не відповідає статусу офіційного документу, оскільки на ньому відсутній такий реквізит офіційного документу, як скріплення його печаткою, а суд на стадії підготовчого судового засідання не перевірив його за критеріями прийнятності, викладеними в ст.291 КПК України. Мотивує свої вимоги тим, що суд допустився помилки при кваліфікації дій ОСОБА_8 , оскільки він не намагався викрасти майно, що підтверджує відсутність у нього наміру утримувати викрадене та свідчить про відсутність умислу на користування належного потерпілій ОСОБА_9 майном. Захисник зазначає, що суд за обставинами вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.162 КК України взагалі не з`ясував жодної з ознак складу вказаного злочину, зокрема щодо місця, часу, мети, способу, наслідків, сутності вчиненого діяння, не звернув увагу на те, що в обвинувальному акті при формулюванні вказаного обвинувачення не зазначено предмет злочину, а так само хто є власником цього «іншого володіння особи», що органом досудового розслідування не встановлено. Вказує, що насильницькі дії, вчинені в процесі грабежу повністю охоплюються ч.2 ст.186 КК і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК не потребують, так як і не потребує додаткової кваліфікації за ст.162 КК вчинення крадіжки, грабежу або розбою шляхом проникнення у житло, інше приміщення чи сховище. Також зазначає, що всупереч вимогам ч.5 ст.208 КПК України не було складено протокол затримання, не було роз`яснено процесуальні права ОСОБА_8 , в матеріалах справи відсутні повідомлення про підозру та докази її отримання, та за відсутності протоколу обшуку затриманої особи слугує підставою для постановлення під сумнів законності двох протоколів огляду місця події та інших процесуальних документів, що є недопустимими доказами сторони обвинувачення, які є похідними від підозри та згаданих протоколів огляду місця події. Захисник також ставить питання про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що пов`язане з недоліками в оцінці судом доказів, а також відсутністю належного мотивування судового рішення. Крім того, вказує, що призначене судом покарання є надто суворим, таким що не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів і особі винного.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор вказує, що вирок суду є законним, а подана апеляційна скарга безпідставна. Вказує, що в оскаржуваному вироку у мотивувальній частині зазначено формулювання саме зміненого обвинувачення, та судом уточнено викладений в сформульованому обвинуваченні вид умислу при заподіянні ОСОБА_9 тілесних ушкоджень. Зазначає, що у вступній частині вироку вказано місце складання вироку Хорошів, у відповідності до постанови Верховної Ради України від 04.02.2016 року. Вказує, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст.291 КПК України, будь-яких інших вимог, яким повинен відповідати обвинувальний акт законодавцем не визначено. Вважає, що судом детально безпосередньо з`ясовано всі ознаки вчинених обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, в тому числі кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162 КК України як під час допитів учасників провадження так і під час дослідження доказів, які є достовірними та достатніми, оскільки не протирічать один одному та у своїй сукупності надають можливість суду зробити висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні поза розумним сумнівом. Також зазначає, що в обвинувальному акті чітко зазначено предмет кримінального правопорушення житло потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , зазначено місце знаходження цього житла, та беззаперечно, зазначено, кому належить з потерпілих це житло. Крім того, вказує, що ОСОБА_8 в порядку ст.208 КПК України не затримувався, відповідно протокол затримання не складався, повідомлення про підозру були вручені під час досудового розслідування, при цьому останньому були роз`ясненні його права, вручена пам`ятка про процесуальні права та обов`язки підозрюваного, роз`яснено право на захист, а також допитано як підозрюваного.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу останнього задовольнити, заперечення прокурора щодо задоволення поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, а також вирок суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст.2 КПК України).
Відповідно до п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно зі ст.2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Зі змісту ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.
За змістом ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, окрім іншого, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині обвинувального вироку мають бути зазначені, серед іншого: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Неухильне дотримання передбачених законом вимог є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення.
В той же час, в порушення вказаних вимог закону, при формулюванні обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.125 КК України, яке суд визнав доведеним, не зазначено конкретного мотиву та мети заподіяння обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_13 , що має підтверджуватися дослідженими доказами, зміст яких викладається у вироку суду, тобто судом першої інстанції не розкрито суб`єктивну сторону злочину передбаченого ч.2 ст.125 КК України.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції свою вину в інкримінованих йому злочинах визнав частково, а саме визнав епізоди порушення недоторканості житла ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також спричинення потерпілій ОСОБА_9 легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я. Вину у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 186 КК України не визнав.

Незважаючи на визнання вини в суді першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_8 за епізодом спричинення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_9 , в даному випадку без встановлення конкретних мотивів та мети дій обвинуваченого, та з урахуванням показань як обвинуваченого, так і самої потерпілої, неможливо встановити доведеність пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за ч.2 ст.125 КК України.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що не встановленим дане питання є і у складеному прокурором обвинувальному акті, що вказує на відсутність належним чином сформульованого обвинувачення за ч.2 ст.125 КК України (а.232-239 т.1).
Згідно з ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.
При вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Європейський суд з прав людини також вказав «…межі гарантій, передбачених підпунктом «а» пункту 3 статті 6 Конвенції, мають оцінюватись, зокрема, у світлі більш загального права на справедливий судовий розгляд, гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції. У кримінальних справах надання повної та докладної інформації щодо висунутих особі обвинувачень, які в подальшому можуть бути сприйняті судом як юридична кваліфікація діяння, є неодмінною передумовою забезпечення справедливості провадження.» (рішення: від 9 березня 2011 року у справі «Жупнік проти України», від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції»).
Відповідно до висновку Верховного Суду, викладеному в постанові від 15 вересня 2020 року у справі № 725/3043/19, неконкретність обвинувачення порушує право засудженого на захист та позбавляє можливості перевірити правильність застосування кримінального закону при кваліфікації його дій.
Апеляційний суд зазначає, що конкретне обвинувачення, фактичні обставини по справі та визначена правова кваліфікація злочину є важливішим елементом кримінального переслідування, оскільки не тільки впливає на право обвинуваченого захищатись від обвинувачення, але і на весь визначений КПК України порядок судового розгляду.
Що стосується кваліфікації дій обвинуваченого судом першої інстанції за ч.1 ст.162 КК України, як умисних дій, які виразились в незаконному проникненні до житла чи до іншого володіння особи, то апеляційний суд зазначає наступне.

Стаття 162 КК України встановлює кримінальну відповідальність за незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, незаконне проведення в них огляду чи обшуку, а так само незаконне виселення чи інші дії, що порушують недоторканість житла громадян.

Так, згідно з частиною другою статті 233 КПК України під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Одночасно слід зазначити, що відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як убачається з обвинувального акта, дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.162 КК України органом досудового розслідування кваліфіковано як умисні дії, які виразились у порушенні недоторканості житла, тобто в незаконному проникненню до житла.

Місцевий суд, ухвалюючи вирок, у формулюванні обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст.162 КК України зазначив, що обвинувачений, порушуючи недоторканність житла ОСОБА_9 як власника, за допомогою сили рук відчинив двері до дровітника, через який проник до приватного будинку за АДРЕСА_2 та застосовуючи фізичну силу, шляхом відчинення вікна спальної кімнати будинку, проник до середини приватного будинку за АДРЕСА_4 , який належить ОСОБА_10 , чим порушив недоторканість житла потерпілої як власника.
Однак, як слідує з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, встановивши фактичні обставини справи та виклавши у вироку формулювання обвинувачення, що визнано судом першої інстанції доведеним, кваліфікував дії ОСОБА_8 як умисні дії, які виразились в незаконному проникненні до житла чи до іншого володіння особи, таким чином вийшовши за межі пред`явленого обвинувачення.
Як передбачено п.п.2, 3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичних обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції. оскільки апеляційні вимоги та сутність допущених судом першої інстанції порушень вимог КПК України позбавляють суд апеляційної інстанції можливості постановити своє рішення у даному провадженні і є безумовною підставою для скасування вироку.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, усунути вказані порушення закону, встановити усі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне й обґрунтоване та справедливе судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 31 травня 2021 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст.125, ч.2 ст.186 КК України, - скасувати.
Кримінальне провадження №276/1932/20 по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.1 ст.162, ч.2 ст.125, ч.2 ст.186 КК України призначити до нового розгляду в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.
Судді :