ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/272/22 Справа № 202/793/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001965 від 02 листопада 2020 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 вересня 2021 року, щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Новомосковську, громадянин України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_5 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 вересня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за таких обставин.
Так, у невстановлений час та місці, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та носіння вибухових речовин та вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу, знайшов, тим самим придбав гранату «Ф-1» з маркуванням «23», запал УЗРГМ-2 з маркуванням 583, 6-83 та почав носити при собі.
В подальшому, 02.11.2020 року, в період з 15:59 до 16:46 години, слідчим СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області спільно зі співробітниками ВКП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, в ході затримання ОСОБА_6 в порядку ст.208 КПК України, за повідомленням невстановленого громадянина, про те, що близько 14:52 години, на зупинці невідомий чоловік погрожував йому гранатою, був проведений особистий обшук ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , під час якого в сумці, яка знаходилась через плече у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено предмет, схожий на корпус гранати «Ф-1» з маркуванням «23», який відповідно до висновку експерта №19/104-11/1/345 від 03.11.2020 року є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини, а саме спорядженим корпусом осколкової оборонної ручної гранати Ф-1, промислового виготовлення, який відноситься до категорії вибухових речовин та придатний для здійснення вибуху та предмет, схожий на запал УЗРГМ-2, який відповідно до висновку експерта №19/104-11/1/345 від 03.11.2020 року, є уніфікованим запалом ручних гранат модернізований типу УЗРГМ-2, промислового виготовлення, який відноситься до категорії вибухових пристроїв та придатний для здійснення вибуху.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати та кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити, у зв`язку з недоведенністю того, що ним було вчинено злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги, захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та допущенні судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Так, захисник вказує, що суд безпідставно, в супереч вимогам закону та позиціям Верховного Суду, не дивлячись на заявлене клопотання сторони захисту, визнав протокол затримання/особистого обшуку ОСОБА_6 допустимим доказом у провадженні, в той час вказаний протокол не містить відомостей про всіх учасників цієї слідчої дії, що підтверджується і переглянутим відеозаписом, а також не містить посилання на послідовність всіх дій та характеристики технічного засобу фіксування вказаної дії, та, враховуючи недопустимість цього доказу та всіх похідних від нього, й позицію обвинуваченого, який вину не визнав, кримінальне провадження підлягає закриттю, через недоведенність, що ОСОБА_6 було вчинено інкримінований злочин.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, яка заперечувала проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданої апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованими.
Так, обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав, вказував, що дійсно 02.11.2020 перебував на зупинці, де чекав свого товариша, однак заперечував приналежність вилученої гранати йому, та вважає, що її йому було підкинуто працівниками поліції під час затримання, через його громадську діяльність.
Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_6 , його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показами свідків.
З показів свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були присутніми під час затримання та особистого обшуку обвинуваченого, в якості понятих, видно, що 02.11.2020 під час особистого обшуку ОСОБА_6 , у нього було виявлено телефони, ніж, та граната із запалом. Також свідок ОСОБА_10 зазначив, в його присутності у обвинуваченого брали відбитки пальців.
Окрім того, винуватість обвинуваченого у вчиненому злочині підтверджується й дослідженими письмовими доказами у провадженні.
З витягу з ЄРДР за №0001965 від 02.11.2020, видно, що 02.11.2020 до Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшло повідомлення про те, що 02.11.2020 о 14:52 годині невідомий чоловік, знаходячись на зупинці громадського транспорту за адресою: пр. Слобожанський у м. Дніпро, погрожує громадянам гранатою.
Згідно з проколом затримання ОСОБА_6 від 02.11.2020 з відеозаписом до нього, 02.11.2020 ОСОБА_6 перебував на зупинці міського транспорту по пр. Слобожанському у м. Дніпро з предметом, схожим на гранату Ф-1 в руках. Під час затримання та особистого обшуку ОСОБА_6 , в передній правій кишені його куртки виявлений мобільний телефон «Xiaomi Redmi 5 note», складний ніж Cold Steel 2014 та в сумці через плече, яка була на ОСОБА_6 виявлено мобільний телефон «iPhone 7+», 2 пари ключів, 2 медалі з жовтого та білого металу, пластинка з 4-ма пігулками, блокнот з чорновими записами; 82 гривні, 1 ключ без зв`язки, дрібні гроші, предмет, схожий на запал: Б-83, УЗРГМ-2 583, предмет, схожий на корпус гранати Ф-1 з позначками «23». Корпус гранати було оброблено спеціальним порошком «Малахіт» та вилучено3 папілярних візерунки на 3 л/с., після чого поміщено до спец. пакету разом з іншими речами.
Відповідно до висновку судової трасологічної експертизи №19/104-7/3/1609 від 04.11.2020, слід пальця руки, вилучений під час затримання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , придатний для ідентифікації за ним особи, та залишений вказівним пальцем правої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_6 .
Висновком вибухово-технічної експертизи №19/104-11/1/345 від 03.11.2020 разом з ілюстрованою таблицею до нього, встановлено, що наданий на дослідження предмет, що поміщений до спеціального пакету № SUD1138413, є конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, а саме споряджений корпус осколкової оборонної ручної гранати Ф-1, промислового виготовлення, який відноситься до категорії вибухових речовин та придатний для здійснення вибуху. Наданий на дослідження предмет, що поміщений до спеціального пакету № SUD1138414, є уніфікований запал ручних гранат модернізований типу УЗРГМ-2, промислового виготовлення, який відноситься до категорії вибухових пристроїв та придатний для здійснення вибуху.
Згідно з Актом знищення (знешкодження) вибухових матеріалів або таких, що їх нагадують №277 від 03.11.2020, знищення (знешкодження) проведено за адресою: Дніпропетровська область, м. Підгороднє, полігон УСБУ. За результатами огляду залишків вибухових матеріалів після їх знищення (знешкодження) попередньо встановлено Корпус гранати Ф-1 в кількості 1 шт., та запал типу УЗРГМ в кількості 1 шт., придатні для виробництва вибуху.
Надаючи оцінку цим доказам у сукупності, колегія суддів вважає їх належними, допустимими і достовірними, й достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Щодо доводів захисника про недопустимість протоколу затримання ОСОБА_6 , через незазначення в ньому всіх учасників затримання, зокрема оперативних працівників, які приймали в ньому участь, то суд першої інстанції надав їм обгрунтовану оцінку, з якою погоджується і апеляційний суд.
Разом з цим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно до ч. 1 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин; якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України; якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого статтями 255, 255-1, 255-2 Кримінального кодексу України.
Відповідно до частини 5 статті 208 КПК України про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. У разі якщо на момент затримання прізвище, ім`я, по батькові затриманої особи не відомі, у протоколі зазначається докладний опис такої особи та долучається її фотознімок. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому та надсилається прокурору.
Апеляційним судом встановлено, що протокол затримання ОСОБА_6 містить інформацію про найменування документу, дату та час його складання, відомості про особу, яка його склала, зміст заходу, час та назву дії, особу яка її проводить, застосування носія інформації, осіб, які присутні під час проведення та їхні підписи, в його змісті зафіксовано також хід і результати проведення таких слідчих дій, як особистий обшук та освідування особи, в описовій частині зазначено послідовність дій при зазначеній події та безпосередньо викладено її зміст. Водночас, протокол містить посилання на слідчого СВ Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 , який склав протокол, та оперативного працівника ВПК ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 , який проводив обшук затриманого, понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , в ньому вказано затриманого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_13 .
При цьому, в матеріалах провадження наявний відеозапис із затримання та особистим обшуком ОСОБА_6 .
Отже, на переконання апеляційного суду, протокол затримання ОСОБА_6 від 02.11.2020 складено, у відповідності вимог ч. 3 ст. 104 КПК України, із дотриманням загальних правил фіксації кримінального провадження, тому підстав для визнання цього доказу недопустимим у суду не має.
Разом з цим, апеляційний суд наголошує на тому, що у випадку фактичного використання технічних засобів та не відображення в протоколі їх характеристик не є безумовною підставою для визнання доказів, отриманих під час такої дії, недопустимими, оскільки підстави визнання фактичних даних недопустимими як докази, можуть бути «переборені» консенсусом сторін кримінального провадження (так звані, умовно-консенсуальні підстави визнання фактичних даних допустимими як докази).
З приводу проведеного особистого обшуку засудженого під час затримання колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Відповідно до ч. 3 ст. 208 КПК уповноважена особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223, ст. 236 КПК України.
Згідно з ч. 7 ст. 223 КПК слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.
Отже, з протоколу затримання ОСОБА_6 від 02.11.2020 видно, що особистий обшук затриманого відбувався у відповідності з вищевказаними кримінальними процесуальними вимогами, про що вказує його зміст та присутність двох понятих, що було предметом оцінки суду першої інстанції.
Колегія суддів окремо звертає увагу на те, що здійснення обшуку особи (який фактично не є окремою слідчою дією), унормовано положеннями ч. 8 ст. 208, ч. 7 ст. 223, ч. 5 ст. 236, ч. 2 ст. 520 КПК України. Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор за приписами ч. 3 ст. 208 КПК України може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу, проте закон не вимагає звернення до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку затриманої особи чи легалізації проведеного обшуку на підставі рішення слідчого судді.
Обставини, викладені у протоколі затримання, свідчать про те, що в його змісті зафіксовано також хід і результати проведення особистого обшуку особи, що не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і не є підставою до визнання вказаного протоколу недопустимим доказом з огляду на обставини цього провадження.
При цьому, апеляційний суд критично ставиться до доводів захисту з приводу того, що вказані вибухові речовини та пристрої йому було підкинуто працівниками поліції, оскільки вони спростовуються матеріалами провадження, зокрема, як і показами свідків, які були присутні під час особистого обшуку ОСОБА_6 , так і письмовими доказами, тому такі твердження сторони захисту є такими, що спрямовані на уникнення обвинуваченого відповідальності за вчинений злочин.
Отже, на думку колегії суддів, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011), та підстав для задоволення апеляційної скарги захисника за обставин, викладених у ній, не має.
Окрім того, колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_6 призначене у виді позбавлення волі, в межах санкції кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України без його реального відбування, із застосуванням положень ст. 75 КК України, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги захисника є необгрунтованими та не підлягають задоволенню, а вирок суду є законним, обґрунтованим, належним чином вмотивованим і справедливим та призначене покарання відповідає його меті.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4