ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/5598/20 Номер провадження 11-кп/814/933/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,.
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
представника потерпілої ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтаві кримінальне провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000790 від 21.03.2020 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Хвощівка Хорольського району Полтавської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, студента Полтавського університету економіки і торгівлі, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Лутовинівка Козельщинського району Полтавської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, студента Полтавського університету економіки і торгівлі, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше несудимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 на вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 03 червня 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією усього майна, яке є його власністю кожному.

Початок строку відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вказано рахувати з 3 червня 2021 року.

Зараховано в строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 час їхнього затримання та перебування під вартою в цьому кримінальному провадженні із 26 березня 2020 року по 3 червня 2021 року кожному.

Цивільний позов ТОВ «24 Онлайн» до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням задоволений повністю.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ТОВ «24 Онлайн» в солідарному порядку в рахунок відшкодування майнової шкоди грошові кошти в розмірі 6107, 23 ( шість тисяч сто сім ) доларів США 23 центи, що в еквіваленті становить 166971 (сто шістдесят шість тисяч дев`ятсот сімдесят одна) гривня 67 коп., відповідно до розпорядження НБУ від 03.06.2021 року, виходячи з того, що 1 долар США відповідає 27,3449 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в дохід держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 4544 (чотири тисячі п`ятсот сорок чотири) гривні 40 копійок, з кожного.

На підставі ст. 100 КПК України вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду, у березні 2020 року ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, увійшов у попередню змову з ОСОБА_8 , для вчинення розбійного нападу на обмінний пункт валюти ТОВ «24 Онлайн», що по вул. Європейській, 225 у м. Полтаві.

Обговоривши деталі запланованого злочину та узгодивши спільні дії, ОСОБА_7 з ОСОБА_8 для більш успішної реалізації корисливого мотиву, домовилися про вчинення такого нападу з використанням пістолета «Stalker», який потерпілі могли б сприйняти за вогнепальну зброю, що створило б реальну загрозу життю та здоров`я в разі невиконання ними вимог про передачу грошей. Надалі, готуючись до вчинення злочину, скориставшись запровадженням карантинних обмежень в Україні, для приховування обличчя та слідів рук, вони придбали медичні маски та рукавички, а ОСОБА_7 замінив на автомобілі марки «Geely CK», сірого кольору, номерний знак НОМЕР_1 на номерний знак НОМЕР_2 , який заздалегідь придбав через мережу Інтернет.

Закінчивши підготовчі дії, 21 березня 2020 року, приблизно о 06 год 15 хв., ОСОБА_7 з ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами, прибули автомобілем марки «Geely CK», сірого кольору з заміненим номерним знаком д.н.з. НОМЕР_2 до обмінного пункту валюти ТОВ «24 Онлайн» за адресою вказаною вище, де протягом дня вели спостереження, чекаючи слушного моменту для вчинення розбійного нападу.

Того ж дня, о 17 год 33 хв. вони, діючи спільно та узгоджено між собою, переконавшись у відсутності в приміщенні обмінного пункту відвідувачів та інших осіб, використали для проникнення всередину відчинені касиром ОСОБА_12 двері, яка виносила сміття. У приміщенні пункту обміну валют ТОВ «24 Онлайн», вони пройшли до службового відділення, знаючи, що там можуть зберігатися грошові кошти та туди доступ стороннім особам обмежено. Далі ОСОБА_7 , у присутності ОСОБА_8 , з метою залякування продемонстрував перед потерпілою ОСОБА_12 пістолет «Stalker», який вона сприйняла за вогнепальну бойову зброю та наказав їй відчинити сейф, де на той час зберігалися грошові кошти у вигляді 3980 Євро, 3850 польських злотих, 365 фунтів стерлінгів, 50600 російських рублів, 100 чеських крон.

Однак через страх та хвилювання потерпіла ОСОБА_12 не змогла відчинити сейф, через що ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами, які лежали на столі в розмірі 37010 гривень та 9016 доларами США та передав їх ОСОБА_8 , який поклав ці гроші в пакет.

Після вчиненого ОСОБА_7 з ОСОБА_8 покинули приміщення обмінного пункту валюти ТОВ «24 Онлайн», грошовими коштами розпорядилися на власний розсуд, завдавши цьому товариству збитку в розмірі 287677,34 грн., що є великим розміром, з урахуванням даних розпорядження НБУ від 17.04.2020 року, відповідно до якого станом на 21.03.2020 року 1 долар США відповідав 27,8025 грн.

Не оскаржуючи фактичні обставини та правильність кваліфікації дій, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_9 в поданих ними апеляційних скаргах, які є тотожними за змістом, просять вирок суду в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, призначивши покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням статі 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, строком на 3,5 роки.

Зазначають, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано обставини за яких був вчинений злочин, не було застосовано будь-якого фізичного насилля, відсутності тяжких наслідків для потерпілих та суспільства, пістолет, який використовувався не відноситься до вогнепальної зброї, не містив набоїв, що вказує на відсутність наміру обвинуваченого використовувати його як зброю.

Не враховано судом того, що злочин обвинуваченим вчинено через збіг тяжких особистих та майнових обставин, пов`язаних з виниклою значною кредиторською заборгованістю та тиском на нього з боку кредиторів.

В апеляційній скарзі поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 захисник ОСОБА_10 також просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості.

На переконання сторони захисту, суд належним чином не звернув увагу та ту обставину, що ОСОБА_8 , злочин вчинив вперше, навчається у Полтавському університеті економіки і права, є особою молодого віку, має тісні позитивні соціальні зв`язки, проживає разом з матір`ю та батьком, який потребує постійного лікування, злочин вчинений під впливом протиправних вимог колекторів щодо витребування боргів, не був направлений на спричинення ушкоджень потерпілій.

Обвинувачений ОСОБА_8 щиро розкаявся, добровільно відшкодував більшу частину матеріальних збитків потерпілій.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та їхніх захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які підтримали подані апеляційні скарги, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційних скарг та вказував на законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши обґрунтування поданих апеляційних скарг та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, з матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченими злочину. Висновок суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України, при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтується на зібраних у справі доказах, через що такі досліджувалися в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників процесу не оскаржуються.

Згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Як передбачено ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Щодо доводів викладених в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 про незастосування судом першої інстанції положень ст.69 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Разом з тим, згідно ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

При цьому, відповідно до п.8 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Отже, обов`язковими умовами для правомірного застосування ст. 69 КК України законодавець передбачив наявність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості злочину та особу винного в їх сукупності та єдності. Якщо судом встановлені тільки обставини, що пом`якшують покарання, хоча і такі, що істотно знижують ступінь тяжкості злочину, але разом з тим у справі відсутні дані, які позитивно характеризують особу винного, застосування ст. 69 КК України недопустимо, як і неможливо її застосування при наявності лише даних, що позитивно характеризують особу винного, але відсутні обставини, що пом`якшують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, дані про особу обвинувачених та інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності.

Так, обставинами, які пом`якшують покарання обвинувачених місцевим судом визнано повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та згідно ст.67 КК України не встановлено обставин, що обтяжують покарання обвинувачених.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, врахував відповідно до ст.65 КК України, тяжкість вчиненого ними, дані про їхню особу, а саме те, що вони раніше несудимі, мають молодий вік, є студентами Полтавського університету економіки і торгівлі, за місцем навчання характеризуються посередньо, а також їхню поведінку як під час скоєння злочину, так і після, наявність пом`якшуючих, відсутність обтяжуючих обставин.

Також місцевим судом враховано, що обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_8 частково відшкодували заподіяну шкоду, вину визнали повністю, потерпілі при призначенні покарання покладалися на розсуд суду.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд належним чином обґрунтувавши своє рішення, дійшов правильного висновку про призначення обвинуваченим мінімального покарання, яке пов`язане із позбавлення волі в межах санкцій статті 187 КК України без застосування положень ст.69 КК України.

За змістом частини першої статті 69 КПК України рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, суд може прийняти лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, умотивувавши своє рішення.

Пленум Верховного Суду України в п.8 постанови від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснив, що у такому випадку необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи поданих апеляційних скарг про необхідність призначення обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, зважаючи на наявність корисливих мотивів при вчиненні кримінальних правопорушень проти власності, попередню змову, ведення активних підготовчих та узгоджених між собою дій спрямованих на вчинення злочину, пов`язаних з заміною номерних знаків на автомобілі, який заздалегідь був придбаний через мережу Інтернет, придбання маскувальних предметів, використання пістолета «Сталкер» для залякування потерпілої, підшукування слушного моменту для проникнення в приміщення для вчинення розбою, великий розмір викрадених грошових коштів, якими вони заволоділи та відразу ж витратили на придбання мотоцикла, дороговартісних мобільних телефонів та на інші потреби.

При цьому після вчинення кримінального правопорушення їхня поведінка була направлена на приховування слідів вчинення злочину, знищення речових доказів та вони були викриті в злочинній діяльності шляхом проведення оперативно розшукових заходів, а не за власною ініціативою.

Така поведінка обвинувачених свідчить про їхню підвищену суспільну небезпечність та явне небажання вести законослухняний спосіб життя, а тому, на думку апеляційного суду виправлення і перевиховання обвинувачених можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

З огляду на конкретні обставини справи, колегія суддів не вбачає обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів та можуть слугувати підставою для призначення більш м`якого покарання відповідно до ст.69 КК України.

Посилання апелянтів на збіг тяжких особистих та майнових обставин, пов`язаних з виниклою значною кредиторською заборгованістю, як на обставину, яка пом`якшує покарання, колегія суддів до уваги не приймає з огляду на те, що наявна кредиторська заборгованість виникла внаслідок несумлінного суб`єктивного ставлення обвинуваченого, як позичальника, за кредитним договором до своїх обов`язків в частині належного виконання усіх умов такого договору та своєчасного і належного здійснення погашення грошових зобов`язань. Більше того, кредиторська заборгованість жодним чином не може слугувати підставою виправдання вчинення обвинуваченими особливо тяжкого злочину проти власності.

Крім того, судом першої інстанції правильно зазначено, що обвинувачені заволодівши грошовими коштами, витратили їх не лише на погашення такої заборгованості, а й на купівлю мотоциклів, дороговартісних мобільних телефонів.

Інші доводи апелянтів щодо незастосування будь-якого фізичного насилля, відсутності тяжких наслідків для потерпілих та суспільства не впливають на правильність прийнятого місцевим судом рішення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах провадження не встановлено.

Враховуючи викладене, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування не вбачається, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника-адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника-адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 03 червня 2021 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - -без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4