Справа № 461/9997/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/473/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2022 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження про обвинувачення:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок судді Галицького районного суду м. Львова від 30 березня 2021 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

вироком судді Галицького районного суду м. Львова від 30 березня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України.
Призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у виді одного року обмеження волі.
Визнано ОСОБА_6 винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.
Призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі.
Визнано ОСОБА_6 винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі.
Призначено ОСОБА_6 остаточне покарання відповідно до ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вищезазначених кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання у виді двох років позбавлення волі, якщо він протягом двохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 18 вересня 2020 року приблизно о 00 год. 00 хв., перебуваючи поблизу нічного клубу «Малевич», який знаходиться за адресою: м. Львів, вул. В.Чорновола, буд.2 привласнив офіційний документ, а саме: банківську карточку Universal Bank «Monobank» № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_9 .
Крім цього, 18 вересня 2020 року у період з 00 год. 18 хв. по 09 год. 12 хв. ОСОБА_6 перебуваючи у центральній частині м. Львова, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, таємно викрав з банківської картки Universal Bank «Monobank» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 3570 грн. 88 коп., зокрема: розрахувавшись за товар у магазині «Світ Напоїв», що на пр. Свободи, 25 у м. Львові, на суму 54 грн., розрахувавшись за замовлення у закладі «Львівські круасани», що по вул. Князя Романа, 18 у м. Львові на суму158 грн., розрахувавшись за товар в аптеці «Краса та медицина», що на пл. Галицькій, 14а у м. Львові, на суму 212 грн. 70 коп., розрахувавшись за товар в аптеці «Краса та медицина», що на пл. Галицькій,14а у м. Львові на суму 258 грн. 99 коп., розрахувавшись за замовлення у закладі «Франсуа», що по вул. Личаківській, 1/3 у м. Львові на суму 56 грн., розрахувавшись за замовлення у закладі «Франсуа», що по вул. Личаківській, 1/3 у м. Львові на суму 200 грн., розрахувавшись за замовлення у закладі «Франсуа», що по вул. Личаківській, 1/3 у м. Львові на суму 200 грн., розрахувавшись за товар у магазині «Продукти», що по вул. Личаківській, 5 у м. Львові на суму 128 грн., розрахувавшись за замовлення у закладі «Франсуа», що по вул. Личаківській, 1/3 у м. Львові на суму 200 грн., розрахувавшись за товар у магазині «Продукти», що по вул. Личаківській, 5 у м. Львові на суму 124 грн., розрахувавшись за замовлення у закладі «Франсуа», що по вул. Личаківській, 1/3 у м. Львові на суму 200 грн., розрахувавшись за товар у магазині «Алкомаркет», що по вул. Руставелі,14 у м. Львові на суму 101 грн., розрахувавшись за товар у магазині «Міні Маркет», що по вул. Руставелі, 10 у м. Львові на суму 125 грн., розрахувавшись за товар в аптеці «Подорожник», що по вул. Зеленій,1 у м. Львові на суму 342 грн. 99 коп., розрахувшись за товар у магазині «Міні Маркет», що по вул. Руставелі,10 у м. Львові на суму 189 грн., розрахувавшись за товар у магазині «Продукти», що по вул. Личаківській, 5 у м. Львові на суму 329 грн., розрахувавшись за товар у магазині «Теодоровскі», що по вул. Личаківській, 17 у м. Львові на суму 364 грн. 50 коп.; розрахувавшись за товар у магазині «Теодоровські», що по вул. Личаківській, 17 у м. Львові на суму 327 грн. 70 коп., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім цього, 24 листопада 2020 року в період часу з 13:49 год. по 13:53 год. ОСОБА_6 перебуваючи у приміщенні магазину «Рукавичка», ТзОВ «ТВК «Львівхолод» що на пл. Соборна, 3 у м. Львові, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав з прилавку у вказаному магазині дві упаковки кави «Мелена Crema E Gusto Lavazza» 250 г., вартістю 116,25 грн. кожна, чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на суму 232,50 грн.
Крім цього, 25 листопада 2020 року близько 13:07 год. ОСОБА_6 перебуваючи у приміщенні магазину «Близенько», ПП «Мережа-Сервіс Львів» що на пр. Чорновола, 7а, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав з прилавку у вказаному магазині дві упаковки кави «Карт Нуар мелена» вартістю 100,10 грн. кожна та одну упаковку кави «Лавацакремо густо мелена». по ціні 64,00 грн., чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на суму 264,20 грн.
Крім цього, 11 березня 2021 року близько 13:30 год. ОСОБА_6 перебуваючи у приміщенні магазину «Рукавичка», ТзОВ «ТВК «Львівхолод» що на пл. Соборна, 3 у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав із прилавку вказаного магазину лікер «Бейліз» 0,5л. вартістю 373 грн. 98 коп., чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 373 грн. 98 коп.
Не погоджуючись з вироком судді Галицького районного суду м. Львова від 30 березня 2021 року заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити покарання за ч. 1 ст. 357 КК України - 1 рік обмеження волі, за ч. 1 ст. 185 КК України 1 рік 6 місяців обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Виключити з обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , щире каяття.
Подану апеляційну скаргу мотивує тим, що у вироку суду не зазначено підстав та мотивів з яких суд дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, не враховано у повній мірі ступінь тяжкості, обставини вчинення кримінального правопорушення і дані про особу обвинуваченого.
Зазначає, що судом не надано оцінки обставинам які свідчать про стійке небажання ОСОБА_6 виправлятися та про відсутність підстав для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Звертає увагу, що суд врахувавши щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, проте не мотивував належним чином, у яких саме діях виражається відповідне ставлення ОСОБА_6 до скоєного.
Наголошує, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України
Звертає увагу, що покарання у виді позбавлення волі новою редакцією ст. 75 КК України не передбачено.
Повідомляє, що кримінальне правопорушення , передбачене ч. 1 ст. 185 КК України ОСОБА_6 вчинене 18 вересня 2020 року тобто після вступу в законну силу нової редакції ч. 1 ст. 185 КК України.
Заслухавши доповідача, позицію прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечив доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 357, ч.1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.
Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст. 357, ч.1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 України.
Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційних скарг.
Колегія суддів погоджується із доводами прокурора, що призначаючи покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Так, з 01.07.2020 року набрав чинності ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22.11.2018.
Вказаним законом внесено зміни до санкції ч. 1 ст. 185 КК України «Крадіжка» та передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років. Покарання у виді позбавлення волі новою редакцією ч. 1 ст. 185 КК України не передбачено.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, вчинене ОСОБА_6 18.09.2020 року, тобто після вступу в законну силу нової редакції ч. 1 ст. 185 КК України, відтак суд, призначивши останньому покарання у виді позбавлення волі, яке не передбачене санкцією цієї статті, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував, який не підлягає застосуванню та призначив більш суворе покарання, ніж передбачено відповідною статтею.
Що ж до доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то колегія суддів вважає їх такими, що не заслуговують на увагу з огляду на таке.
Як зазначено в ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до положень ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Згідно із вимогами ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більш п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення ст.75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.
Такі правові позиції Верховного Суду щодо призначення покарання за ч.2 ст. 286 КК України із застосуванням ст.75 КК України викладені у постановах від 26.05.2020 року у справі №523/12810/15-к, від 06.08.2020 року у справі №155/1064/18.
Під особою обвинуваченого, у контексті ст.414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Зі змісту апеляційної скарги випливає, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
З матеріалів кримінального провадження випливає, що, призначаючи ОСОБА_6 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, наявність пом`якшуючої покарання обставини. ОСОБА_6 раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та психолога не перебуває. Пом`якшуючою покарання обставиною є щире каяття. Обтяжуючючих судом покарання обставин не встановлено.
Колегія суддів взявши до уваги дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, однак з цього часу пройшло більше 4 років, обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, виходячи з того, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення та запобігання вчинення нових злочинів, реалізуючи принципи законності, справедливості та індивідуалізації покарання, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства з призначенням покарання у виді позбавлення волі та звільнити його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
З огляду на викладене вище, висновок суду першої інстанції про можливість застосування положень ст.75 КК України до ОСОБА_6 , є обґрунтованим і вмотивованим, а доводи, наведені прокурором в апеляційній скарзі, зворотне не доводять.
Отже, висновок суду першої інстанції про можливість застосування положень ст. 75 КК до ОСОБА_6 колегія суддів вважає обґрунтованим і вмотивованим, а доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок м`якості - непереконливими.
Що стосується вимог апеляційної скарги в частині скасування обставини, що пом`якшує покарання щирого каяття, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в обвинувальному акті щодо ОСОБА_6 вказано пом`якшуючу обставину - щире каяття. Під час розгляду справи в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень визнав, у вчиненому щиро розкаявся. В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 у вчинену ним кримінальному правопорушенні вину визнав та висловлював осуд своєї поведінки, у вчиненому щиро розкаявся. У зв`язку з цим колегія суддів не вбачає підстав для виключення з вироку суду такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття.
Таким чином колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання.
Керуючись ст. 404, ст. 407, ст. 409, ст. 420 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задоволити частково.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 30 березня 2021 року в частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 - змінити.
В цій частині ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у пред`явленому обвинуваченні та призначити ОСОБА_6 покарання:
- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді одного року обмеження волі;
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді одного року шести місяців обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання у виді двох років позбавлення волі, якщо він протягом двохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, а саме:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
В іншій частині вирок Галицького районного суду м. Львова від 30.03.2021 року, залишити без зміни.
Ухвала Львівського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня її проголошення, а особою, яка знаходиться під вартою в той самий термін з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4