Номер провадження: 11-сс/813/1231/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю представника власника майна ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси від 16.03.2021 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0002827 від 12.10.2020 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання слідчого СВ ВП №3 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 і накладено арешт на речі вилучені в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , тобто за місцем фактичного проживання ОСОБА_9 , а саме на : пристрій для куріння, який запаковано до спеціального пакету SUD1009713; -мобільний телефон марки Samsung SM-A30 imei 1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , який запаковано до спеціального пакету SUD1009718; -мобільний телефон марки Iphone 11 Pro imei 1: НОМЕР_3 , imei 2: НОМЕР_4 , який запаковано до спеціального пакету SUD1009715;-флеш-карту Transcend 16GB, яку запаковано до спеціального пакету INZ 2063277;-верхню частину пристрою для куріння, яку запаковано до спеціального пакету SUD1009714;-пристрій для куріння, який запаковано до спеціального пакету ЕХР0304861;-верхню частину пристрою для куріння, яку запаковано до спеціального пакету INZ 2063276;-секс-іграшку сірого кольору та жіночі труси рожевого кольору, які запаковано до спеціального пакету INZ 2063280;-секс-іграшку рожевого кольору, яку запаковано до спеціального пакету INZ 2063275;-веб-камеру, яку запаковано до спеціального пакету INZ 2063282;-ноутбук HP 255 G7, який запаковано до спеціального пакету ЕХР0304863;-секс-іграшку у вигляді статевого члену, яку запаковано до спеціального пакету ЕХР0304862;-системний блок, який опечатано биркою з підписами учасників обшуку та понятих.
Обґрунтовуючи ухвалу слідчий суддя вказував на те, що необхідність накладення арешту на майно обумовлюється необхідністю збереження предметів, які можливо використані як знаряддя злочину чи містять його сліди.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

На вказану ухвалу представник власника майна адвокат ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що оскаржувана постановлена з порушенням вимог кримінального процесуального закону, вказує на такі обставини

-клопотання про арешт майна було направлено 16.03.2021 старшим слідчим СВ ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_8 та підписано прокурором ОСОБА_10 , тоді як відповідно до витягу з ЄДРД прокурор ОСОБА_10 не входить до групи прокурорів у вказаному провадженні;

-клопотання про арешт майна подано з порушенням строку, передбаченого ст. 171 КПК України;

-з протоколу про проведення обшуку не вбачається, що слідчим у відповідності до ст. 168 КПК України було залучено спеціаліста для встановлення наявності на вилученій комп`ютерній техніці інформації, яка вказувала б на вчинення злочину, крім того, з оскаржуваної не вбачається чому неможливо було скопіювати інформацію з влучених матеріалів та повернути їх власнику;

За таких обставин, представник власника майна ОСОБА_6 просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси, від 16.03.2021 та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна; повернути ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вилучені в ході обшуку речі.

Позиції учасників судового розгляду.

Представник власника майна у судовому засіданні апеляційного суду підтримала свою апеляційну скаргу та просила задовільнити її у повному обсязі.
Прокурор у судове засідання не прибув, був повідомлений про час і місце судового засідання належним чином, із жодними клопотаннями до суду не звертався, у зв`язку з чим апеляційний суд на підставі ч.4 ст. 405 КПК України вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за його відсутності.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши представника власника майна, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.
Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
При цьому,ч.2 вказаної норми встановлює, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2)спеціальної конфіскації; 3)конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Водночас, відповідно до приписів ст. 171 КПК України, з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.
На думку апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про арешт майна зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався в повній мірі з огляду на таке.
Так, відповідно до змісту клопотання слідчого, СВ ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №0002827 внесеного до ЄРДР 12.10.2020 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що 12.10.2020 за адресою: м. Одеса, вул. 6-та Суворовська, 27 виявлено труп ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . На підставі ухвали слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси від 05.03.2021 було проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , тобто за місцем фактичного проживання ОСОБА_9 з метою виявлення та вилучення знарядь скоєння кримінального правопорушення в тому числі наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, сильнодіючих і отруйних лікарських засобів, комп`ютерної техніки, мобільних телефонів, сім-карт, чорнових засобів у будь-якому вигляді, а також електронних носіїв інформації, інших речей і документів, що мають значення для проведення досудового розслідування.
В результаті проведення обшуку за вищевказаною адресою було виявлено та вилучено пристрій для куріння, який запаковано до спеціального пакету SUD1009713; -мобільний телефон марки Samsung SM-A30 imei 1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , який запаковано до спеціального пакету SUD1009718; -мобільний телефон марки Iphone 11 Pro imei 1: НОМЕР_3 , imei 2: НОМЕР_4 , який запаковано до спеціального пакету SUD1009715;-флеш-карту Transcend 16GB, яку запаковано до спеціального пакету INZ 2063277;-верхню частину пристрою для куріння, яку запаковано до спеціального пакету SUD1009714;-пристрій для куріння, який запаковано до спеціального пакету ЕХР0304861;-верхню частину пристрою для куріння, яку запаковано до спеціального пакету INZ 2063276;-секс-іграшку сірого кольору та жіночі труси рожевого кольору, які запаковано до спеціального пакету INZ 2063280;-секс-іграшку рожевого кольору, яку запаковано до спеціального пакету INZ 2063275;-веб-камеру, яку запаковано до спеціального пакету INZ 2063282;-ноутбук HP 255 G7, який запаковано до спеціального пакету ЕХР0304863;-секс-іграшку у вигляді статевого члену, яку запаковано до спеціального пакету ЕХР0304862;-системний блок, який опечатано биркою з підписами учасників обшуку та понятих.

З метою збереження речових доказів, слідчий просив накласти на нього арешт.
Як вбачається з матеріалів справи, клопотання про арешт майна підписане старшим слідчим СВ ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області лейтенантом поліції ОСОБА_8 ( а.п.4).
Орім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що згідно витягу з ЄРДР, який міститься в матеріалах провадження прокурорами, які здійснюють процесуальне керівництво у вказаному провадженні є ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , однак, клопотання про арешт майна не було погоджене жодним із цих прокурорів, а було підписане прокурором ОСОБА_10 , без зазначення відомостей відносно того прокурором якої прокуратури він є.
Водночас, в матеріалах провадження відсутня постанова про призначення групи прокурорів у вказаному кримінальному провадженні.
Чинний КПК у ст. 110 передбачає, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Хоча ст. 37 КПК і не передбачає для керівника органу прокуратури специфічної форми рішення про визначення прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, така процесуальна форма вбачається, із тлумачення положень ст. 110 КПК у взаємозв`язку із положеннями ч. 5 ст. 36 КПК.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду по справі № 754/7061/15 дійшла висновку про те, що за змістом статей 36, 37, 110 КПК України рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні, та в разі необхідності групи прокурорів, що здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень.
Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечуються дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язана із дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження та можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.
Колегія суддів зауважує, що недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) права на справедливий суд.
Викладені обставини залишилися поза увагою слідчого судді, у зв`язку з чим оскаржувана ухвала підлягає скасуванню.
Разом з тим, нова ухвала суду апеляційної інстанції не може бути постановлена по суті клопотання слідчого, оскільки воно не відповідає вимогам ст. 171 КПК України.
Частиною третьою ст. 172 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.У такому разі тимчасово вилучене в особи майно підлягає негайному поверненню після спливу встановленого суддею строку, а у разі звернення в межах встановленого суддею строку з клопотанням після усунення недоліків - після розгляду клопотання та відмови в його задоволенні.
Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що клопотання слідчого ОСОБА_8 про накладення арешту на вказане майно, підлягає поверненню прокурору - для усунення недоліків протягом сімдесяти двох годин з моменту його отримання.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Таким чином, апеляційна скарга представника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню із постановленням нової ухвали.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 98, 170-173, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу представника власника майна - адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси від 16.03.2021 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0002827 від 12.10.2020 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого СВ ВП №3 ОРУП №1ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 про накладення арешту на майно, вилученого в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , повернути прокурору - процесуальному керівнику у кримінальному провадженні № 0002827 від 12.10.2020 для усунення недоліків, викладених у мотивувальній частині ухвали протягом 72 год. з моменту отримання повного тексту ухвали.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4