Справа №:755/1740/20
Провадження №: 1-кп/755/193/21
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"23" листопада 2021 р. м.Київ

Дніпровський районний суд міста Києва у складі суду присяжних:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
судді ОСОБА_2 ,
присяжних ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
ОСОБА_5 ,
при секретарі ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі Дніпровського районного суду м.Києва, клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про визнання очевидно недопустимими доказами у кримінальному провадженні №0010422 відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за обвинуваченням в скоєнні злочинів, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.1 ст.14 ч.5 ст.185, ч.4 ст.187, ст.257, ч.1 ст.263 КК України, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за обвинуваченням в скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.14 ч.5 ст.185, ч.4 ст.187, ст.257 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_11 ,
представника потерпілої адвоката ОСОБА_12 ,
захисників адвокатів ОСОБА_13 ,
ОСОБА_14 ,
ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В:
В провадженні Дніпровського районного суду м.Києва на стадії судового розгляду (дослідження доказів відповідно до визначеного судом обсягу та встановленого порядку) знаходиться кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 за обвинуваченням в скоєнні злочинів, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.1 ст.14 ч.5 ст.185, ч.4 ст.187, ст.257, ч.1 ст.263 КК України, ОСОБА_10 за обвинуваченням в скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.14 ч.5 ст.185, ч.4 ст.187, ст.257 КК України, ОСОБА_7 за обвинуваченням в скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.14 ч.5 ст.185, ч.4 ст.187, ст.257 КК України.
Під час дослідження доказів сторони обвинувачення в судовому засіданні захисником обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_8 було подано клопотання про визнання очевидно недопустимими доказами протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 27.08.2019 року №6570т/125/14/2-19, від 27.08.2019 року №6572т/125/14/2-19, від 27.08.2019 року №6571т/125/14/2-19, від 14.06.2019 року №5015т/125/14/2-19 та від 14.06.2019 року №5016т/125/14/2-19, щодо кожного окремо, як такі, що, на думку захисника, отримані всупереч порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом та з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.
Зокрема, захисник посилається на те, що у вступній частині протоколу за результатами проведення НСРД (втручання у приватне спілкування шляхом аудіо-, відео контролю підозрюваного ОСОБА_9 ) від 27 серпня 2019 року №6570т/125/14/2-19 зафіксоване спілкування підозрюваного ОСОБА_9 із прокурором ОСОБА_15 , заступником начальника УКР ГУНП у м.Києві та начальником відділу УКР ГУНП у м.Києві, в приміщенні ІТТ ГУНП у м.Києві без участі захисника 23 квітня 2019 року. Таким чином, на думку захисника, зазначений протокол НСРД містить ознаки, визначені п.п.1-4 ч.2 ст.87 КПК України.
Також, як вбачається із вступної частини протоколу за результатами проведення НСРД (втручання у приватне спілкування шляхом аудіо-, відеоконтролю підозрюваного ОСОБА_7 ) від 27 серпня 2019 року №6571т/125/14/2-19, в ньому зафіксоване спілкування підозрюваного ОСОБА_7 із прокурором ОСОБА_15 в приміщенні ІТТ ГУНП у м.Києві 23 квітня 2019 року. Відповідний протокол зазначеного спілкування не складався, підозрюваному не роз?яснювались його права, не було забезпечено участь захисника.

23 грудня 2019 року, з ІТТ ГУНП у м.Києві, за №197-АЗ/125/32/04-2019, отримано відповідь на адвокатський запит, у відповідності до якої: «У період перебування в ІТТ ГУНП у місті Києві, відповідно до «Журналу реєстрації виведення затриманих і взятих під варту осіб з камер», громадянина ОСОБА_7 відвідували 23 квітня 2019 року з дозволу №190/125/23/5-19 заступника начальника СУ ГУ у місті Києві ОСОБА_16 : заступник начальника УКР ОСОБА_17 , заступник начальника УКР ОСОБА_18 , прокурор міста Києва ОСОБА_15 з 14:01 по 14:10, слідчі дії в умовах ІТТ. Також інформую, що письмові дані щодо присутності захисника на цих слідчих діях відсутні».

В судовому засіданні 4 грудня 2019 року, ОСОБА_7 повідомив слідчого суддю про погрози застосування до нього та його дружини насильства під час його перебування в ІТТ ГУНП у м.Києві заступниками начальника УКР ГУНП у м.Києві ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . За результатом розгляду зазначеної заяви, слідчий суддя ухвалив доручити Територіальному управлінню ДБР, розташованому у місті Києві провести розслідування фактів, викладених ОСОБА_7 . Таким чином, на думку захисника, зазначений протокол НСРД містить ознаки, визначені п.п.1-4 ч.2 ст.87 КПК України та являється очевидно недопустимим доказом.

Крім того, як вбачається з протоколу за результатами проведення НСРД (аудіо-, відео контроль місця, а саме приміщення службового кабінету № НОМЕР_1 , що розташований на третьому поверсі будинку №114 по вулиці Антоновича в м.Києві, під час перебування в ньому ОСОБА_7 , з використанням аудіо-, відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження) від 27 серпня 2019 року №6572т/125/14/2-19, в ньому не зазначено, коли і в який час відбувалась фіксація, з ким у кабінеті слідчого спілкувався ОСОБА_7 та чи був присутній при цьому захисник. Таким чином, на думку захисника, зазначений протокол НСРД містить ознаки, визначені п.п.1-4 ч.2 ст.87 КПК України та являється очевидно недопустимим доказом.

Крім того, як вбачається з вступної частини протоколу за результатами проведення НСРД від 14 червня 2019 року №5015т/125/14/2-19, старший оперуповноважений УКР ГУНП у місті Києві ОСОБА_19 , з дотриманням вимог ст.ст.104-107, 246, 274 КПК України, які регламентують фіксування кримінального провадження, підстави проведення негласних слідчих (розшукових) дій та негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження, на підставі ухвали слідчого судді Київського апеляційного суду від 29 березня 2019 року №01-45/824/7198/2019 та за дорученням слідчого ОСОБА_20 , здійснив негласну слідчу (розшукову) дію - аудіо-, відеоконтроль особи за фігурантом ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який пересувається на автомобілі «ГАЗ 2410», д.н.з. НОМЕР_2 .
Вказану ухвалу було постановлено за результатами розгляду клопотання слідчого ОСОБА_20 , про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 28 березня 2019 року, в якому він просив суд надати йому дозвіл на проведення НСРД обстеження публічно недоступного володіння особи, а саме автомобіля «ГАЗ-2410», білого кольору, реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , шляхом таємного проникнення в нього, у тому числі з використанням технічних засобів, яким користується ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та який належить його батьку - ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , з метою встановлення технічних засобів аудіо-, відео контролю ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , інших осіб, які контактують з вищевказаним фігурантом всередині автомобіля «ГАЗ-2410» та в інших публічно доступних місцях.
Також, згідно описової частини протоколу за результатами проведення НСРД від 14 червня 2019 року №5016т/125/14/2-19, старшим оперуповноваженим УКР ГУНП у місті Києві ОСОБА_19 , з дотриманням вимог ст.ст.104107, 246, 274 КПК України, які регламентують фіксування кримінального провадження, підстави проведення негласних слідчих (розшукових) дій та негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження, на підставі ухвали слідчого судді Київського апеляційного суду від 21 березня 2019 року №01-45/824/6703/2019 та за дорученням слідчого ОСОБА_20 здійснив негласну слідчу (розшукову) дію - аудіо-, відеоконтроль особи за фігурантом ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , який пересувається на автомобілі «Renault Laguna», н.з. НОМЕР_3 .
Вказану ухвалу було постановлено за результатами розгляду клопотання слідчого ОСОБА_20 , про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 15 березня 2019 року, в якому він просив суд надати йому дозвіл на проведення НСРД обстеження публічно недоступного володіння особи, а саме автомобіля «Рено Лагуна», реєстраційний номерний знак НОМЕР_3 (Литва), шляхом таємного проникнення у нього, у тому числі з використанням технічних засобів, який, згідно даних ПАТ «УПСК» страхував та використовував ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , з метою встановлення технічних засобів аудіо-, відео контролю ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , інших осіб, які контактують з вищевказаним фігурантом всередині автомобіля «Рено Лагуна» та в інших публічно доступних місцях.
Отже, зазначеними вище ухвалами слідчого судді Київського апеляційного суду було задоволено клопотання слідчого ОСОБА_20 та було надано йому дозвіл на проведення НСРД обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи, шляхом таємного проникнення в них, у тому числі з використанням технічних засобів, з метою встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи, проведення яких передбачено п.5 ч.1 ст. 67 КПК України. Натомість, на виконання зазначених ухвал слідчого судді, суду надані протоколи за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи, при здійсненні яких оперативний працівник керувався ст. 274 КПК України, проведення яких передбачено ст. 260 КПК України.
Таким чином, на думку захисника, НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи, за результатами яких складено надані суду протоколи №5015т/125/14/2-19 та №5016т/125/14/2-19, проведені без дозволу слідчого судді, тобто з істотним порушенням вимог КПК України та повинні бути визнані судом очевидно недопустимими доказами.
Обвинувачений ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_22 , а також їхні захисники підтримали подані захисником клопотання, просили їх задовольнити.
Прокурор заперечував щодо задоволення даних клопотань, вважаючи доводи, викладені захисником необгрунтованими, надав письмові заперечення.
Представник потерпілих адвокат ОСОБА_12 підтримала думку прокурора.
Вислухавши думки учасників судового провадження, дослідивши клопотання та подані прокурором заперечення, сд присяжних приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Частиною 1 ст.87 КПК України закріплено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованихКонституцієюта законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Частинами 2, 3 ст.87 КПК України передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит.
Тобто, ст.87 КПК України визначений вичерпний перелік з яких підстав внаслідок істотного порушення прав та свобод людини може бути визнаний недопустимим доказ.
Згідно з ч.2 ст.89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Ознака очевидності чи неочевидності допустимості певного доказу є оціночним поняттям і вирішення даного питання відноситься виключно до дискреційних повноважень суду.
При цьому системний аналіз ст.89 КПК України дозволяє дійти висновку, що законодавець ознаки недопустимості доказів поділяє на очевидні та неочевидні. Залежно від цього визначається момент прийняття рішення щодо недопустимості доказів, який окреслений межами судового розгляду. Очевидно недопустимими є ті докази, про недопустимість яких прямо вказується в КПК України. Це означає, що очевидно недопустимим є доказ, будь-яке порушення процедури отримання якого згідно положень КПК України є безумовною підставою визнання його недопустимим.
Існують також умовно недопустимі докази, допустимість чи недопустимість яких визначається судом у кожному конкретному випадку в залежності від встановлених обставин кримінального провадження. Саме тому, процесуальну конструкцію "очевидна недопустимість доказу", слід розглядати крізь призму положень інституту доказового права у його нерозривному зв`язку з кримінально-процесуальними правовідносинами.
Відомості, матеріали та інші фактичні дані, отримані органом досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку чи з його порушенням, є очевидно недопустимими, а це, відповідно до ч.2 ст.89 КПК України, тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Зазначене правило застосовується і щодо доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст.87 КПК України) за умови підтвердження сторонами кримінального провадження їх очевидної недопустимості. В іншому випадку суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення .
Правила оцінки доказів, особливо вимога дотримуватися передбаченого законом порядку при отриманні доказів, мають за мету запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів (постанова ККС ВС від 29.09.2020 року у справі №601/1143/16).
У контексті такого елементу допустимості доказів як належний процесуальний порядок отримання доказів, суд присяжних додатково звертає увагу, що метою встановлення та дотримання такого порядку є насамперед унеможливлення істотного порушення прав і свобод людини в ході збирання (отримання) доказів та забезпечення достовірності отриманих фактичних даних.
У зв`язку із цим, при наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: 1) прямо та істотно порушують права і свободи людини; чи 2) зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.
Проводячи аналіз законодавчо закріплених норм щодо порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій та як результат надання належної оцінки допустимості отриманим в результаті проведення таких дій доказам, потрібно врахувати прямі вимоги глави 21 КПК України щодо підстав проведення даних негласних, слідчих (розшукових) дій, тобто перевірки і надання оцінки допустимості результатів, а саме рішення суду, яким надано дозвіл на проведення відповідних негласних, слідчих (розшукових) дій та протоколу за результатами проведення, тобто процесуального джерела даних доказів.

Крім того, щодо невідповідності доводів сторони захисту щодо, начебто, очевидної недопустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій свідчать правові висновки, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду України від 16.01.2019 року (справа №751/7557/15-к), в яких зазначено, що документи, які стали правовою підставою для проведення негласних, слідчих (розшукових) дій (навіть якщо вони не розсекречені до моменту направлення обвинувального акту до суду), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою для проведення негласних, слідчих (розшукових) дій з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки цих доказів.

Також, згідно постанови від 16.10.2019 року, справа №640/6847/15-к, Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення негласних, слідчих (розшукових) дій не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення негласних, слідчих (розшукових) дій, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб. Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення негласних, слідчих (розшукових) дій (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті негласних слідчих (розшукових) дій.

Постановою Верховного Суду від 25.03.2021 року, справа №344/11557/16-к, встановлено, що стаття 87 КПК України чітко визначає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. Суд касаційної інстанції наголосив, що правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій є постанови прокурора та ухвали слідчого судді про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, у них зазначається уся наявна інформація, одержана в установленому законом порядку, що потребує перевірки. Тобто, саме з цих процесуальних документів суд може дійти висновку, чи були в органу досудового розслідування наявні законні підстави для проведення таких заходів, результати яких виступають доказами у кримінальному провадженні.

Резюмуючи викладене, доводи сторони захисту щодо визнання вказаних протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, на думку суду присяжних, є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій в рамках розглядуваного кримінального провадження слугувало направлення слідчим за погодженням з процесуальним прокурором у провадженні до слідчого судді Київського апеляційного суду відповідних клопотань, які за результатами розгляду задоволено та судом постановлено ухвали про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст.260, ст.267 КПК України (ухвали слідчого судді Київського апеляційного суду №01-45/824/7198/2019 від 29.03.2019 року та №01-45/824/6703/2019 від 21.03.2019 року).

За результатами проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій складено протоколи з додатками у виді першоджерела інформації даних негласних, слідчих (розшукових) дій, які містять як посилання на ухвалу суду, якою надано дозвіл на проведення відповідних негласних, слідчих (розшукових) дій та зміст встановлених в ході їх проведення фактичних обставин, що прямо відповідає визначеним підставам та порядку глави 21 КПК України, тобто є допустимим процесуальним джерелом доказів у виді результатів негласних слідчих (розшукових) дій.
Крім того, згідно загальних норм глави 21 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадку, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках передбачених цим кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або слідчого за погодженням з прокурором. У рішенні про проведення негласних слідчих (розшукових) дій зазначається строк її проведення, який може бути продовженим. Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням у повноважені оперативні підрозділи. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Згідно розділу 1 глави 21 КПК України, нормативної заборони щодо надання дозволу на проведення декількох негласних слідчих (розшукових) дій відносно однієї особи в одному кримінальному провадженні не встановлено, а тому, суд присяжних вважає, що доводи сторони захисту щодо незаконності ухвал слідчого судді Київського апеляційного суду №01-45/824/7198/2019 від 29.03.2019 року та №01-45/824/6703/2019 від 21.03.2019 року є необґрунтованими та такими, що не відповідають нормам кримінального процесуального законодавства.

Також, за нормами п.5 ч.1 ст.267 КПК України, проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи, здійснюється з метою встановлення технічних засобів аудіо,- відео контролю.

Відповідно ст.260 КПК України аудіо,-відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді.

Враховуючи, що автомобіль є публічно недоступним місцем та здійснення аудіо,-відеоконтролю осіб, які в ньому перебувають, а саме ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та інших осіб, з якими вони контактують, неможливо без проведення обстеження вказаних автомобілів, які є публічно недоступними місцями, з метою встановлення технічних засобів аудіо,-відеоконтролю особи, слідчим за погодженням з процесуальним прокурором у провадженні до слідчого судді Київського апеляційного суду направлено клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій передбачених ст.260, ст.267 КПК України, оскільки проникнення до такого публічно недоступного місця, як у даному випадку автомобіль, на якому пересувалися ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , без відповідного дозволу суду тягне за собою незаконність проведення будь яких слідчих, негласних слідчих (розшукових) дій та недопустимість результатів отриманих в ході їх проведення.

Беручи до уваги наведені вимоги кримінального процесуального закону, висновки, закріплені в практиці Верховного Суду, з яких слідує наступне, що доказом у кримінальному процесі є інформація отримана в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо,-відеоконтролю ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та інших осіб, які з ними контактують, перебуваючи у салоні автомобілів останніх, та те, що відомості про факт і методи проведення негласних слідчих (розшукових) дій не підлягають розголошенню та самі собою не містять доказового значення в рамках кримінального провадження, тому у відповідних протоколах аудіо,-відеоконтролю особи дані про факт і методи обстеження публічно недоступних місць і встановлення технічних засобів аудіо,-відеоконтролю особи не зазначались.
Згідно постанови Верховного Суду від 29.09.2020 року, справа №234/3501/17, Касаційний кримінальний суд дійшов висновків, що твердження захисника щодо відсутності відомостей у протоколі про розміщення на свідку спеціальної апаратури для здійснення аудіо-, відеоконтролю особи, є також недоречним, зважаючи на те, що відомості про таку апаратуру є інформацією з обмеженим доступом і не підлягають розголошенню, а зауваження про технічні описки в протоколі щодо року його складання і посилання на інший протокол огляду в цьому випадку не спростовує його якості.

Окрім цього, у постанові від 20.05.2020 року, справа №585/1899/17, Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду прийшов висновку, що не зазначення в протоколі негласних слідчих (розшукових) дій технічних характеристик пристрою, на який велася аудіофіксація телефонних розмов, не ставить під сумнів належність та допустимість як доказу протоколу негласних слідчих (розшукових) дій та СD-диску - додатку до нього, з огляду на положення статей 85 - 87 КПК України, адже їх збирання й закріплення відбулося без порушення гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку, із належного процесуального джерела, належним суб`єктом; у належному процесуальному порядку з належним оформленням джерела фактичних даних.

Враховуючи наведене, негласні слідчі (розшукові) дії у виді аудіо,-відеоконтролю ОСОБА_9 та інших осіб, з якими останній контактує в салоні автомобіля «ГАЗ-2410», д.н.з. НОМЕР_2 , та інших публічно доступних місцях, і ОСОБА_10 та інших осіб, з якими останній контактує в салоні автомобіля «Renault Laguna», д.н.з. НОМЕР_3 , та інших публічно доступних місцях, проведені на підставі конкретної ухвали слідчого судді з зазначенням відповідних фігурантів та видів НСРД, на проведення яких надано дозвіл, за результатами яких складені відповідні протоколи, які за своїм змістом відповідають проведеним негласним слідчим (розшуковим) діям з посиланням на відповідні ухвали суду.
Окремо, щодо недопустимості, на думку сторони захисту, результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді протоколів від 27.08.2019 року №6570т/125/14/2-19; протоколу від 27.08.2019 року №6572т/125/14/2-19; протоколу від 27.08.2019 року №6571т/125/14/2-19 за результатами аудіо,-відеоконтролю ОСОБА_9 в приміщенні ІТТ ГУ НП у м. Києва та Павленка в ІТТ ГУ НУП у м.Києві і службовому кабінеті СУ ГУ НП у м.Києві, оскільки дані негласні слідчі (розшукові) дії є фактично допитом, правила якого порушені і тим самим порушені права людини і основоположні свободи, гарантовані Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, саме спілкування не відповідає поняттю «приватного» та проводиться без участі захисника з службовими особами ГУ НП у м.Києві та процесуального прокурора у провадженні, суд присяжних зазначає наступне.
Згідно ч.5 ст.258 КПК України, втручання у приватне спілкування захисника, священнослужителя з підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, виправданим заборонено, тобто встановлено вичерпний перелік осіб, з яким заборонено втручання у приватне спілкування, де серед останніх відсутні нормативні заборони щодо втручання у приватне спілкування між слідчим, прокурором з підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, виправданим.

Вимоги ч.3 ст.258 КПК України встановлюють зміст поняття приватного спілкування, а саме, що спілкуванням є передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв`язку будь-якого типу. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних умов чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб.

Норми ст.103 КПК України передбачають виключні форми фіксування кримінального провадження, а саме у протоколі, на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та у журналі судового засідання.

Тобто учасники такого спілкування, а саме ОСОБА_9 та ОСОБА_7 мали достатні підстави розраховувати на захист інформації, наданої останніми під час спілкування з співробітниками ГУ НП у м. Києві та процесуальним прокурором у провадженні, оскільки таке спілкування проводилось без відкритого використання будь-яких форм фіксування кримінального провадження.

Також, про дану обставину, а саме наявність дійсних та реальних підстав у ОСОБА_9 та ОСОБА_7 розраховувати на захист інформації, наданої останніми, та вважати спілкування приватним, свідчить та обставина, що в ході проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій особи перебували у приміщенні ІТТ ГУ НП у м.Києві та у іншому випадку ОСОБА_7 у службовому кабінеті СУ ГУ НП у м.Києві, де обмежено доступ сторонніх осіб і заборонено пронесення на територію закритої установи електронних пристроїв, тощо.

Одним із змістовних елементів конституційної засади незалежності суддів і підкорення їх тільки закону є право і обов`язок судді бути незалежним у процесі ухвалення рішень, вільності у своєму волевиявленні та обґрунтування власних висновків на внутрішньому переконанні, яке не пов`язано з думками учасників кримінального провадження, формальними приписами закону про значення того чи іншого доказу, що прямо знаходить відображення як в нормах національного законодавства так і практики Європейського суду з прав людини.

Так, відповідно до ч.2 ст.94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК України.

Також, згідно рішення Європейського суду з прав людини у справі «Мокеґн проти Азербайджану» (суть справи полягала в тому, що національний суд, діючи за власним переконанням, поклав в обґрунтування вироку досудові покази свідків, надавши їм належну оцінку більшої достовірності, ніж безпосереднім показам у суді) Європейський суд одноголосно встановив відсутність порушення статті 6 (право на справедливий судовий розгляд) Європейської конвенції з прав людини та зазначив, що оцінювання доказів це найважливіше питання, яке повинні вирішувати національні суди. Він не повинен діяти як орган четвертої інстанції і не ставити під сумнів оцінювання національних судів за винятком, якщо їх висновки не можуть розглядатися як свавільні або явно необґрунтовані.

Враховуючи викладене, суд присяжних приходить до висновку про необхідність відмовити у задоволенні клопотань сторони захисту про визнання зазначених доказів очевидно недопустимим та продовжити їх дослідження у судовому засіданні.
В той же час, суд присяжних вважає за необхідне зазначити, що доводи, викладені захисниками, безумовно підлягають оцінці при наданні судом аналізу доказів під час ухвалення остаточного рішення суду за наслідками розгляду кримінального провадження, так як можуть впливати на визнання належності та допустимості зазначених в ньому доказів.
Керуючись ст.ст.22, 84, 87, 89, 94, 369-372 КПК України, суд присяжних, -
П О С Т А Н О В И В :
В задоволенні клопотань захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про визнання очевидно недопустимими доказами у кримінальному провадженні №0010422 відмовити.
Повний текст ухвали оголосити учасникам судового провадження у судовому засіданні о 14-00 годині 26 листопада 2021 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Дніпровського районного суду
м.Києва ОСОБА_1

Суддя Дніпровського районного суду
м.Києва ОСОБА_2

ОСОБА_23
ОСОБА_4
ОСОБА_5