Справа № 454/2370/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/115/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2021 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000055 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Сокальського районного суду Львівської області від 13 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Львів та жителя АДРЕСА_1 , не одруженого, освіта середня-спеціальна, військовослужбовця посада інспектора (сапера) прикордонної служби 2 категорії інструктора інженерно-саперного відділення відділу ресурсного забезпечення прикордонної комендатури швидкого реагування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,

за участю:

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

встановила:
Обвинувачений подав апеляційну скаргу на вирок Сокальського районного суду Львівської області від 13.10.2020, яким ОСОБА_6 визнано винуватим в учиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі терміном на 6 років з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рахується після вступу вироку в законну силу з часу його фактичного затримання.

Зараховано в строк покарання обвинуваченому ОСОБА_6 попереднє ув`язнення строк затримання в період з 29.06.2017 року по 30.06.2017 року включно з розрахунку згідно ч.5 ст. 72 КК України, тобто день за день.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 в дохід держави витрати на проведення експертиз на загальну суму 2 223 грн. 66 коп.

Речові докази - наркотичні засоби канабіс (марихуана) масою 46,588 г та 42,738 г , амфетамін масою 0,223 г. та плоди з насінням рослин Коноплі «Cannabis» масою 10,525 г, які перебувають на зберіганні в Управлінні логістики та матеріального забезпечення ГУ НП у Львівській області знищено; поліетиленову пляшку та кольоровий пакет - знищено.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким виправдати його повністю. Вважає вирок незаконним, оскільки не встановлено ні одного допустимого доказу у справі вчинення ним кримінального правопорушення за ч.2 вст. 307 КК України.

Апелянти покликаються на те, що вказаний вирок суду першої інстанції є необґрунтованим, висновки якого не відповідають фактичним обставинам справи. Судом першої інстанції було необґрунтовано відкинуто доводи його та захисника щодо фактичних обставин справи по питанню його засудження за ч.2 ст. 307 КК України.
Апелянт покликається, що особу свідка ОСОБА_11 належним чином не було встановлено, з посиланням на легендованість та державну таємницю, але це суперечить чинному законодавству. Покази такого свідка не можуть вважатися допустимими доказами.
Апелянт наполягає на «провокації злочину» події по епізоду інкримінованому йому за 19.03.2017, оскільки суд першої інстанції повністю відкинув факт провокації. У справі відсутнє відповідне процесуальне рішення суду на проведення негласних слідчих дій про залучення особи яка здійснює оперативну закупку.
Апелянт звертає увагу, що у справі відсутні постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, так як такі підлягають ретельній перевірці, оскільки це має істотне значення для визнання чи не визнання за ст. 94 КПК допустимість чи недостимість доказів, які покладенні в основу вироку.
Крім того не можна брати до уваги покази свідка ОСОБА_12 , який користуючись своїм службовим становищем, схиляв інших свідків до дачі неправдивих показів про те, що ОСОБА_6 являється особою, яка здійснює збут наркотичних засобів. Поняті ОСОБА_13 , ОСОБА_14 були запрошені у даному статусі 29.06.2017 о 07:30 год. для затримання ОСОБА_6 яке мало відбутися о 10:00 год. тобто ОСОБА_12 володіє екстрасенсорними здібностями, що знає коли і що відбудеться?
Використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку правоохоронних органів, не можна виправдовувати суспільними інтересами, оскільки в такому разі обвинувачений з самого початку був позбавлений права на справедливий судовий розгляд. Суд безпідставно вказує на суму 10 000 гривень, що нібито за цю ціну він, ОСОБА_6 , мав намір продати наркотичні засоби, але такої суми він ніколи не називав, це припущення суду.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 обвинувачується в тому , що 19.03.2017 року близько 17.30 год., ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем правоохоронного органу, перебуваючи на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії інструктора інженерно-саперного відділення відділу ресурсного забезпечення прикордонної комендатури швидкого реагування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 діючи з прямим умислом спрямованим на збут наркотичних засобів та психотропних речовин, усвідомлюючи, що його дії є незаконними, за попередньою домовленістю перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 реалізував гр. ОСОБА_11 наркотичний засіб «Канабіс», який згідно висновку експерта № 2.1-0337/17 від 24.03.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений в перерахунку на суху речовину становить 10,525 грам, а також амфетамін, масою 0,118 грам, який згідно висновку експерта № 2.1-0336/17 від 24.03.2017 року є психотропною речовиною обіг якої обмежено, за що отримав від гр. ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 1500 грн.

У подальшому, 29.06.2017 року близько 12:45 год. ОСОБА_6 перебуваючи у м. Великі Мости, по вул. Б. Хмельницького неподалік церкви, придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб, який згідно висновку експерта № 19/109-5910 від 26.07.2017 року містить психоактивну речовину тетрагідрокарбінол і є наркотичним засобом обіг, якого заборонений канабіс у перерахунку на суху речовину становить 46, 588 та 42, 738 грама, яку зберігав при собі та мав на меті збути за грошові кошти.

Заслухавши доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 про задоволення апеляційної скарги, міркування прокурора про залишення без задоволення апеляційні скарги, а вироку суду - без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Сталою практикою Верховного Суду під час оцінки доказів слід керуватися критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом. Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

У достовірності факту (винуватості особи) не повинно залишитися розумних сумнівів. Це не означає, що в його достовірності взагалі немає сумнівів, а означає, що всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними.

За правилами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Колегією суддів з`ясовано, що покликання сторони захисту є обгрунтованим про те, що у супереч вимогам п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у вироку суд першої інстанції зазначив обставини в яких ОСОБА_6 обвинувачувався органами досудового розслідування, а не обставини які встановлені та доведені під час судового засідання. Таким чином суд першої інстанції не встановив фактичні обставини справи, що є суттєвим порушенням вимог кримінального законодавства.

Однією з підстав для скасування або зміни судового рішення є неповнота судового розгляду згідно п.1, ч.1 ст. 409 КПК України, а також невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні,факи=тичним обставинам кримінального провадження.

Суду першої інстанції необхідно було звернути увагу на практику Європейського Суду, який визначив такі критерії провокації злочину: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Вирішуючи питання провокації суди мають брати до уваги більш широке коло обставин, ніж поведінка та висловлювання учасників безпосередньо під час події, яку захист вважає наслідком провокації, а обвинувачення - допустимим методом розслідування. Характер тиску або іншого способу підбурити особу до вчинення злочину є лише одним з факторів, який має значення в цьому контексті.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

У суді апеляційної інстанції знайшли підтвердження апеляційні вимоги обвинуваченого про те, що в матеріалах справи відсутні належні процесуальні рішення щодо перевірки наявності провокації до вчинення злочину у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 .

Згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим задля свого захисту («процесуальний критерій провокації») (пункти 37, 51 рішення у справі «Банніков проти Росії» від 04 листопада 2010 року, заява № 18757/06).

У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності «покупця» [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».

Так, у справі відсутні дані щодо захисту легендованої особи, оскільки такої людини, як ОСОБА_11 не існує, а гр. ОСОБА_15 допитаний в суді першої інстанції не був. Крім того немає процесуального документу стосовно слідчого Коциби чи був він уповноваженою особою на вчинення ряду дій у даному кримінальному провадженні, оскільки він не значиться особою, яка у встановленому порядку приймала участь у досудовому розслідуванні ( п.4 ч.2 ст.291КПК України). Також з`ясовано, що по першому епізоду придбання товару було здійснено у м. Великі Мости Львівської області, а вилучення товару відбулося вже у м. Львові.

Враховуючи зазначене вище, колегію суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції під час якого повно та всебічно дослідити докази у кримінальному провадженні в їх сукупності з врахуванням доводів зазначених в апеляційній скарзі та прийняти обгрунтоване, вмотивоване рішення по справі, що відповідає положенням ст. 370 КПК України.

При цьому відповідно до ч.2 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Сокальського районного суду Львівської області від 13 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_6 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суд і першої інстанції.

Ухвала остаточна та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: