Номер провадження: 11-сс/813/1544/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 08.10.2021, якою в межах кримінального провадження №0002935 від 26.07.2021 стосовно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Южноукраїнськ Миколаївської обл., громадянина України, студента 3-го курсу МГУ, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, відмовлено у зверненні застави в дохід держави та зміні запобіжного заходу

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0002935 від 26.07.2021 відмовлено в задоволенні клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про звернення застави в дохід держави та зміну запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що прокурором не було доведено наявності необхідності в зміні підозрюваному ОСОБА_7 раніше застосованого стосовно нього запобіжного заходу, оскільки мета такого заходу забезпечення кримінального провадження на теперішній час в повній мірі досягається, при цьому, обставини, зазначені прокурором в якості обґрунтування клопотання про зміну запобіжного заходу щодо порушення підозрюваним покладених на нього обов`язків не знайшли свого підтвердження, натомість, на час здійснення дзвінка 05.08.2021 гр. ОСОБА_9 останній перебував під вартою та гр. ОСОБА_9 набув статусу свідка лише 12.08.2021; підозрюваний не з`явився до слідчого 24.09.2021 у зв`язку із знаходженням в цей день у прокурора, де йому було вручено клопотання про зміну запобіжного заходу; на підозрюваного не покладався обов`язок перебувати за місцем проживання у певний визначений час доби, оскільки стосовно нього не застосовується запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, а долучені до матеріалів провадження пояснення сусідки ОСОБА_10 не доводять того, що підозрюваний не проживає у вказані квартирі, оскільки остання повідомила, що вона не знає, хто саме проживає у квартирі.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 не погодився із оскаржуваною ухвалою, зазначивши, що вона є незаконною та необґрунтованою у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження та порушенням норм КПК України з огляду на наступні обставини:
- поза увагою слідчого судді залишилось те, що підозрюваним ОСОБА_7 , після внесення розміру застави в якості альтернативного запобіжного заходу, порушено покладені на нього ухвалою Одеського апеляційного суду від 04.08.2021 обов`язки, зокрема, останній в телефонній розмові чинив тиск на свідка ОСОБА_9 , змушуючи не надавати показання; заздалегідь не повідомив слідчого, прокурора про зміну місця свого проживання, про що стало відомо лише під час його допиту в якості підозрюваного 19.08.2021, підозрюваний взагалі не мешкає за повідомленою ним адресою, що підтверджується його заявою від 21.08.2021, рапортом оперативних співробітників, поясненнями сусідки та відео-записом зазначеного факту; підозрюваний без поважних причин не з`явився до слідчого на 16 год. 24.09.2021, не зважаючи на наявність фотознімків залишення повістки у дверях за повідомленою підозрюваним адресою проживання;
- слідчий суддя безпідставно відмовилась досліджувати докази на підтвердження обставин, зазначених у клопотанні прокурора про зміну запобіжного заходу, при цьому, висновок слідчого судді про те, що станом на 12.08.2021 гр. ОСОБА_9 не набув статусу свідка в кримінальному провадженні є помилковим та суперечить вимогам ч.1 ст. 65 КПК України, відповідно до яких останній, будучи викликаним в установленому законом порядку до слідчого для дачі показань, 05.08.2021 до початку телефонної розмови з ОСОБА_7 мав статус свідка;
- слідчим суддею не було враховано того, що обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб не може в повній мірі забезпечити виконання завдань кримінального провадження та є недостатнім для запобігання наявним ризикам переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на потерпілих та свідків, знищення, схову або спотворення будь-якої із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином з огляду також на розмір майнової та моральної шкоди, відсутність у підозрюваного стійких соціальних зв`язків, офіційного працевлаштування;
- висновок слідчого судді в резолютивній частині ухвали про те, що вона не підлягає оскарженню є помилковим, оскільки, відповідно до судової практики Верховного Суду, сторони кримінального провадження мають право оскаржувати в апеляційному порядку ухвалу слідчого судді про зміну підозрюваному обраного запобіжного заходу у випадку, якщо застосування такого запобіжного заходу або відмова в його застосуванні підлягають апеляційному оскарженню відповідно до ч. 1 ст. 309 КПК України.
Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою клопотання прокурора задовольнити, звернути в дохід держави внесену за підозрюваного ОСОБА_7 заставу у сумі 181 600 грн., змінити підозрюваному ОСОБА_7 запобіжний захід з застави на тримання під вартою строком на 60 днів із визначенням застави в якості альтернативного запобіжного заходу у розмірі 150 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 356 850 грн. та покладенням на останнього у разі внесення застави наступних обов`язків:
- прибувати за викликом, в тому числі здійсненим за телефоном, до слідчого, прокурора або суду за першою вимогою (доповнення зазначеного обов`язку обґрунтоване прокурором тим, що ОСОБА_7 укриває свій контактний номер телефону від органу досудового розслідування, звужуючи повноваження щодо здійснення його виклику);
- не відлучатися з м. Одеси без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- не виїжджати за межі України без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- заздалегідь письмово повідомляти слідчого, прокурора та суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи, про зміну свого контактного номеру телефону;
- утримуватись від спілкування із потерпілими та свідками у кримінальному провадженні;
- здати на зберігання органу досудового розслідування паспорт (паспорти) громадянина України для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України.

Позиції інших учасників провадження.
В письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 зазначила, що оскаржувана ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, а доводи апеляційної скарги такими, що не відповідають матеріалам провадження, натомість, підозрюваний ОСОБА_7 17.08.2021 письмово повідомив слідчого про зміну місця свого проживання та повторно повідомив нову адресу проживання 19.08.2021 під час його допиту в якості підозрюваного, з`являється за викликом слідчого та прокурора, надісланого йому за новою адресою, не зважаючи на ствердження прокурора про те, що останній не проживає за повідомленою адресою; прокурор плутається в розумінні запобіжного заходу у вигляді застави та запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, оскільки застава не припускає знаходження ОСОБА_7 за визначеною судом адресою місця проживання в певний час; підозрюваний, відповідно до своєї заяви від 03.08.2021, здав на зберігання закордонний паспорт; ОСОБА_7 є громадянином України, раніше не судимий, має місце реєстрації та постійного проживання, за яким позитивно характеризується, навчається в МГУ, проживає разом із батьками, його батько страждає рядом хронічних захворювань, які потребують вартісного лікування.
З огляду на викладене, захисник зауважує, що прокурором в поданому клопотанні не було наведено передбачених законом обставин для зміни запобіжного заходу з застави на тримання під вартою зі збільшенням встановленого раніше розміру застави, на підставі чого захисник просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 та постановити ухвалу, якою залишити без змін ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 08.10.2021.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який вимоги апеляційної скарги підтримав та просив задовольнити, думку підозрюваного та захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вирішуючи питання щодо допуску до апеляційного розгляду апеляційної скарги прокурора на ухвалу слідчого судді про відмову у зверненні застави в дохід держави та зміні запобіжного заходу стосовно підозрюваного ОСОБА_7 з застави на тримання під вартою, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.
Частина 1 ст. 24 КПК України встановлює, що кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Дійсно, ст. 309 КПК України не передбачена можливість оскарження в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову в задоволенні клопотання про зміну запобіжного заходу.
Разом з тим, ст. 8 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст та спрямованість діяльності держави.
При вирішенні питання щодо допуску апеляційної скарги прокурора до розгляду, апеляційний суд керується правовою позицію, викладеною в постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 17.05.2021 (справа №335/9520/19), в мотивувальній частині якої зазначено, що сторони кримінального провадження мають право оскаржувати в апеляційному порядку ухвалу слідчого судді про зміну підозрюваному обраного запобіжного заходу у випадку, якщо застосування такого запобіжного заходу або відмова в його застосуванні підлягають апеляційному оскарженню відповідно до ч. 1 ст. 309 КПК України.
Враховуючи те, що п. 2 ч. 1 ст. 309 КПК України передбачена можливість апеляційного оскарження ухвали слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або відмови в його застосуванні, колегія суддів доходить висновку про те, що оскаржувана ухвала слідчого судді про відмову у зміні стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу з застави на тримання під вартою підлягає оскарженню в апеляційному порядку.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На підставі аналізу мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався з огляду на наступне.

Положеннями ч.ч. 1 та 2 ст. 200 КПК України передбачено, що прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися в порядку, передбаченому ст. 184 КПК України, до слідчого судді, суду із клопотанням про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування, зміну або покладення додаткових обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 цього Кодексу, чи про зміну способу їх виконання.

У клопотанні про зміну запобіжного заходу обов`язково зазначаються обставини, які: 1) виникли після прийняття попереднього рішення про застосування запобіжного заходу; 2) існували під час прийняття попереднього рішення про застосування запобіжного заходу, але про які слідчий, прокурор на той час не знав і не міг знати.

Системний аналіз викладених вище положень кримінального процесуального законодавства дає підстави дійти висновку про те, що розгляд клопотання про зміну запобіжного заходу здійснюється за правилами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

Частиною 1 ст. 183 КПК України передбачено, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
З огляду на те, що в апеляційній скарзі не порушується питання щодо обґрунтованості повідомленої ОСОБА_7 підозри, колегія суддів вважає, що на теперішній час підозра останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України є обґрунтованою та полягає в наступному.

ОСОБА_7 у жовтні 2019 року, більш точна дата в ході досудового розслідування не встановлена, вступивши у попередню змову з ОСОБА_11 , з метою реалізації свого злочинного наміру, направленого на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, після чого за допомогою підключення до всесвітньої мережі «Інтернет» створили інтернет-сайти «e-miui.com.ua», «startsmart.com.ua» та «red-mi.com.ua», на яких в подальшому розміщували оголошення про продаж неіснуючої техніки, без реального наміру продажу товару, із зазначенням контактних номерів телефону та таким чином заволоділи шляхом обману грошовими котами потерпілих ОСОБА_12 у сумі 7099 грн., ОСОБА_13 у сумі 4090 грн., ОСОБА_14 у сумі 10 580 грн. та ОСОБА_15 у сумі 5750 грн.

Обґрунтованість зазначеної підозри підтверджується матеріалами провадження, долученими прокурором до клопотання про зміну запобіжного заходу.

Оцінюючи посилання прокурора на порушення підозрюваним ОСОБА_7 , після внесення розміру застави в якості альтернативного запобіжного заходу, покладених на нього обов`язків, апеляційний суд вважає такі твердження такими, що не узгоджуються із матеріалами провадження з огляду на наступне.

Так, ухвалою Одеського апеляційного суду від 04.08.2021 при застосуванні стосовно підозрюваного ОСОБА_7 в якості альтернативного запобіжного заходу застави у сумі 181 600 грн. на останнього були покладені обов`язки прибувати до органу досудового розслідування або суду за першою вимогою; повідомляти слідчого, прокурора або суд про зміну місця свого проживання; утримуватись від спілкування з потерпілими та свідками, визначеними слідчим у вказаному кримінальному провадженні (т. 1, а.с. 67).

Посилання прокурора, як на обставину, що обґрунтовує зміну запобіжного заходу на те, що підозрюваний ОСОБА_7 , в порушення обов`язку, покладеного зазначеною вище ухвалою апеляційного суду, спілкувався зі свідком ОСОБА_9 , колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки стороною обвинувачення не було доведено того, що на час можливої розмови з ОСОБА_7 (05.08.2021) гр. ОСОБА_9 був викликаний до слідчого для давання показань, натомість, останній був допитаний в якості свідка лише 12.08.2021 (т. 1, а.с. 20-22).

Свідком, відповідно до приписів ч. 1 ст. 65 КПК України, є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду не заперечував той факт, що гр. ОСОБА_9 на день та час можливої розмови із ОСОБА_7 не викликався до слідчого в якості свідка.

При цьому, варто звернути увагу на той факт, що слідчим в зазначеному кримінальному провадженні №0002935, всупереч вимог вищевказаної ухвали апеляційного суду, не було чітко визначено коло свідків, від спілкування з якими повинен був утримуватись підозрюваний ОСОБА_7 .

Водночас, погоджуючись із висновками слідчого судді в цій частині, колегія суддів зауважує, що прокурором не було доведено порушення підозрюваним ОСОБА_7 покладеного на нього ухвалою суду апеляційної інстанції обов`язку повідомляти слідчого, прокурора або суд про зміну місця свого проживання.

Так, в матеріалах провадження наявна заява підозрюваного ОСОБА_7 від 17.08.2021, адресована слідчому ОСОБА_16 , в якій останній повідомляє слідчого про зміну місця свого проживання з адреси: АДРЕСА_3 на адресу: АДРЕСА_2 (т.1, а.с. 28), проти чого не заперечував прокурор в судовому засіданні апеляційного суду.

При цьому, в обґрунтування порушення підозрюваним зазначеного вище обов`язку прокурор посилається на те, що ОСОБА_7 взагалі не мешкає за повідомленою ним адресою, що підтверджується рапортом співробітника поліції та поясненнями сусідки.

Разом із тим, як про це обґрунтовано зазначає слідчий суддя в своїй ухвалі, в своїх поясненнях, долучених до рапорту, гр. ОСОБА_10 зазначила, що їй невідомо, хто проживає в сусідній квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , проте вона знає, що вказана квартира здається (т. 1, а.с. 27).

Окрім того, колегія суддів зауважує, що наявний в матеріалах провадження рапорт ст. інспектора з ОД УПК в Одеській обл. ДКП НПУ ОСОБА_17 також не може слугувати підтвердженням того, що підозрюваний ОСОБА_7 не проживає у вказаній квартирі, оскільки співробітник поліції навідався до квартири в певний визначений час, зокрема 20.09.2021 о 20:55 год. (т. 1, а.с. 25-26).

Натомість, слушними є посилання слідчого судді на те, що на підозрюваного ОСОБА_7 ухвалою Одеського апеляційного суду від 04.08.2021 не покладався обов`язок перебувати за місцем проживання в певний визначений час доби, натомість, такий обов`язок покладається на підозрювану особу в разі застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

Що стосується тверджень прокурора про те, що підозрюваний ОСОБА_7 без поважних причин не з`явився до слідчого 24.09.2021, апеляційний суд такі доводи оцінює критично та наголошує увагу на тому, що підозрюваний ОСОБА_7 разом зі своїм захисником ОСОБА_8 24.09.2021 з`явився до прокурора ОСОБА_6 для отримання копії клопотання про звернення застави в дохід держави та зміни запобіжного заходу, що підтверджується його власноручною розпискою (т. 1, а.с. 7).

При цьому, доказів виклику слідчим підозрюваного ОСОБА_7 на 24.09.2021 саме на 16 год., про що стверджує прокурор, стороною обвинувачення як слідчому судді суду 1-ої інстанції, так і колегії суддів апеляційного суду надано не було.

На додаток, колегія суддів зауважує, що підозрюваний ОСОБА_7 очевидно не порушує покладений на нього ухвалою апеляційного суду обов`язок щодо прибуття до суду за вимогою, оскільки на всі судові засідання апеляційного суду останній за викликом з`являвся.

За таких обставин, оцінюючи все викладене вище в своїй сукупності, апеляційний суд доходить переконання про те, що прокурором, всупереч вимог ч. 2 ст. 200 КПК України, не було доведено обґрунтованих обставин для зміни підозрюваному ОСОБА_7 раніше застосованого стосовно нього запобіжного заходу у вигляді застави, натомість, мета такого запобіжного заходу, зокрема, запобігання наявним в зазначеному провадженні ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного, на теперішній час досягається в повному обсязі та ОСОБА_7 , всупереч твердженням сторони обвинувачення, виконує покладені на нього судом обов`язки.

Колегія суддів приймає до уваги та вважає обґрунтованими посилання прокурора на те, що слідчий суддя в резолютивній частині оскаржуваної ухвали помилково зазначила про те, що ухвала не підлягає апеляційному оскарженню, проте, з урахуванням того, що апеляційна скарга сторони обвинувачення була допущена до розгляду на підставі висновків Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду, викладених в постанові від 17.05.2021, суд апеляційної інстанції доходить переконання про те, що допущена слідчим суддею помилка не може вважатись істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України.

З огляду на це, слідчий суддя в ухвалі та апеляційний суд в судовому засіданні дійшли обґрунтованого висновку про недоведеність прокурором необхідності звернення в дохід держави внесеного розміру застави та зміни застосованого стосовно ОСОБА_7 запобіжного заходу з застави на тримання під вартою.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що слідчий суддя об`єктивно врахував обставини справи, надані сторонами провадження матеріали та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання прокурора про зміну запобіжного заходу, на підставі чого апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а ухвала слідчого судді залишенню без змін як законна, обґрунтована та вмотивована.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 200, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 08.10.2021, якою відмовлено у зверненні застави в дохід держави та зміні запобіжного заходу з застави на тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4