ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/338/20 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1334/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції - обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 04 грудня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-17.06.1994 р. Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.81 КК України (1960 р.) до 5 років позбавлення волі, звільнився 09.10.1998 р. за відбуттям строку покарання;

-20.08.2007 р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.121 КК України до 8 років позбавлення волі, звільнився 03.11.2014 р. за відбуттям строку покарання;

-10.12.2019 р. Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,

визнано винним та засуджено ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він 05.12.2019 р. в денний час доби, точний час встановити не виявилось можливим, знаходячись в квартирі свого знайомого ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , під час спільного вживання алкогольних напоїв, на фоні раптово виниклого конфлікту з останнім, маючи умисел на заподіяння шкоди здоров`ю ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи умисно, підійшов до потерпілого ОСОБА_10 , який сидів на дивані в кімнаті та наніс йому два удари долонею правої руки по обличчю, після чого наніс не менше 10 ударів кулаком правої руки по обличчю в область лівого ока, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді синця на голові, що за ступенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначення покарання останньому у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - незастосуванням закону, який підлягав застосуванню, - ч.4 ст.70 КК України, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.125 КК України у виді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 10.12.2019 року, остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
В обґрунтування посилається на те, що судом першої інстанції не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме ч.4 ст.70 КК України, оскільки ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому проступок 05.12.2019, в період не знятої та не погашеної судимості за попереднім вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20.08.2007 за ч.2 ст.121 КК України, та пізніше - 10.12.2019 засуджений за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, яке зараз відбуває.
В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.125 КК України - скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосуванням кримінального закону який підлягає застосуванню - вимог ч.4 ст.70 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.125 КК України та призначити покарання у виді 200 годин громадських робіт, що відповідно до ст.72 КК України відповідає 25 дням позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом повного складання покарань за цим вироком та вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 10.12.2019 призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця та 25 днів позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування посилається на те, що за попереднім вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 10.12.2019 року ОСОБА_7 було визнано винним та засуджено до покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На даний час вказаний вирок суду набув законної сили. За таких обставин покарання ОСОБА_7 має бути призначеним за правилами ч.4 ст.70 КК України, чим неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.
Також вказує, що судом при призначенні покарання не враховано особу ОСОБА_7 , що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняті і не погашені у встановленому законом порядку судимості у тому числі і за скоєння тяжких злочинів, за які відбував реальне покарання. За відсутності місця роботи останнього, можливо прийти до висновку про антисоціальний спосіб життя ОСОБА_7 .
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури та часткового підтримання апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, думку обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.
Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Апеляційні вимоги прокурорів щодо незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, є вмотивованими.
З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 10.12.2019 року за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На даний час вказаний вирок суду набув законної сили.
Кримінальний проступок, за яким ОСОБА_7 визнаний винним оскаржуваним вироком, було вчинене 05.12.2019 року, тобто до постановлення вироку Червонозаводського районного суду м.Харкова від 10.12.2019 року.
З урахуванням зазначеного при призначенні покарання за новим вироком суд мав керуватися ч.4 ст.70 КК України.
Крім того, згідно з положеннями ч.6 п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що за правилами ч.4 ст.70 КК України призначається покарання коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку.
Тобто при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції мав призначити покарання за ч.1 ст.125 КК України, після чого призначити покарання за ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Червонозаводського районного суду м.Харкова від 10.12.2019 року.
Таким чином, суд призначив покарання ОСОБА_7 без урахування наведених обставин.
За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 04 грудня 2020 року в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню, а саме положень ч.4 ст.70 КК України.
Поряд з цим належить врахувати, що п.2 ч.1 ст.420 КПК України передбачає у разі необхідності застосування більш суворого покарання - ухвалення вироку судом апеляційної інстанції. З урахуванням обґрунтованості вищенаведених апеляційних доводів прокурора, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, які згідно із ст.12 КК України наразі є кримінальним проступкам, особу обвинуваченого, який раніше судимий; має постійне місце проживання, де характеризується посередньо, не працює.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 відповідно до ст.66 КК України є щире каяття.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено.

Колегія суддів вважає, що за ч.1 ст.125 КК України ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді штрафу в межах санкції даної статті, про що просить прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі, а остаточне покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч.4 ст.70 КК України необхідно визначити шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 10.12.2019 року.
Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
За наведених вище обставин апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, апеляційна скарга першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури підлягає частковому задоволенню, а вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 04 грудня 2020 року відповідно до вимог ст.420 КПК України скасуванню в частині призначення покарання.
Керуючись ст.ст. 373, 374, 404, 405, 407, 409, 420, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити, апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 04 грудня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання скасувати.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 10.12.2019 року, остаточно призначити покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання за цим вироком, строк частково відбутого покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 10.12.2019 року.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з 07 вересня 2021 року.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий -

Судді: