ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 листопада 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №30000022 від 12.09.2020 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_7 , поданих на вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 16 серпня 2021 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Балин Дунаївецького району Хмельницької області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, розлученого, непрацюючого, раніше судимого:
1)вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 05.12.2019 року, який частково скасовано вироком Чернівецького апеляційного суду від 10.03.2020 року за ч.1 ст.122 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі зі звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік;
2) вироком Новодністровського міського суду Чернівецької області від 01.10.2020 року за ч.1 ст.185, ст.ст.71, 72 КК України до 1 (одного) року 3 (трьох) місяців позбавлення волі,
ЄУНСС: 719/509/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8
Номер провадження: 11-кп/822/368/21 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: за ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання:
-за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців;
-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Новодністровського міського суду Чернівецької області від 01.10.2020 року, остаточно до відбування призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено відраховувати з дня проголошення вироку, тобто з 16.08.2021 року.
Зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання за даним вироком частину відбутого ним покарання за вироком Новодністровського міського суду Чернівецької області від 01.10.2020 року, а саме, період з 14.01.2021 року по 15.08.2021 року включно.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку районного суду, 04.09.2020 року, у другій половині дня, точний час органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи в квартирі ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи з корисливих мотивів, зі столу, який знаходився в спальній кімнаті зазначеної квартири, умисно таємно викрав належну ОСОБА_9 банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» НОМЕР_1 (основний рахунок НОМЕР_2 , додатковий рахунок SAMDNWFC5), яка згідно положень ст.1 Закону України «Про інформацію», ст.14 Закону України «Про платіжні системи та перекази коштів в Україні», п.1 ст.5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», є офіційним документом, на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 1727,29 грн., чим отримав реальну можливість розпоряджатися викраденим на власний розсуд.
Крім цього, 04.09.2020 року, у другій половині дня, точний час органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи в квартирі ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, зі столу, який знаходився в спальній кімнаті зазначеної квартири, умисно, таємно викрав грошові кошти в сумі 900 грн., якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 на вказану суму матеріальної шкоди.
Крім цього, 05.09.2020 року о 06 год. 44 хв. ОСОБА_6 , з метою таємного викрадення грошових коштів з банківської картки АТ КБ «ПриватБанк» НОМЕР_1 (основний рахунок НОМЕР_2 , додатковий рахунок SAMDNWFC5), яка належала ОСОБА_9 та яку він 04.09.2020 року таємно викрав з квартири останнього, діючи повторно, підійшов до банкомату №7039, що знаходиться за адресою: м.Новодністровськ, квартал 4, буд.27, де зустрів незнайомого йому раніше ОСОБА_10 та повідомив останньому, що йому потрібна допомога при знятті коштів з банківської картки, на що ОСОБА_10 погодився. Після цього, ОСОБА_6 надав ОСОБА_10 викрадену банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» НОМЕР_1 , з якої ОСОБА_10 , не усвідомлюючи, що банківська картка не належить ОСОБА_6 , а іншій особі, зняв у зазначеному банкоматі грошові кошти в сумі 1500 грн. та разом із вказаною карткою передав їх ОСОБА_6 , який в подальшому розпорядився викраденими грошовими коштами на власний розсуд, чим спричинив матеріальної шкоди ОСОБА_9 на вказану суму.
Крім цього, 05.09.2020 року о 08 год. 18 хв. ОСОБА_6 , з метою таємного викрадення грошових коштів з банківської картки АТ КБ «ПриватБанк» НОМЕР_1 (основний рахунок НОМЕР_2 , додатковий рахунок SAMDNWFC5), яка належала ОСОБА_9 та яку він 04.09.2020 року таємно викрав з квартири останнього, діючи повторно, підійшов до банкомату №2352, що знаходиться за адресою: м.Новодністровськ, мікрорайон «Сонячний»,24А, де зустрів незнайомого йому раніше ОСОБА_11 та повідомив про те, що йому потрібна допомога при знятті коштів з банківської картки, на що ОСОБА_11 погодився. Після цього, ОСОБА_6 надав ОСОБА_11 викрадену банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» НОМЕР_1 , з якої ОСОБА_11 , не усвідомлюючи, що банківська картка не належить ОСОБА_6 , а іншій особі, зняв у зазначеному банкоматі грошові кошти в сумі 200 грн. та разом із вказаною карткою передав їх ОСОБА_6 , який в подальшому розпорядився викраденими грошовими коштами на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 1700 грн.
На вказаний вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 16 серпня 2021 року щодо його обвинувачення за ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України - скасувати.
При цьому останній в апеляційній скарзі, свою винуватість у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України, не визнав. Зазначав, що він, виконуючи роботу по розпису храмів, іноді зупинявся у ОСОБА_9 вдома. На прохання потерпілого ОСОБА_9 , він допомагав йому, через його безпорадний стан отримувати кошти з відділень банків. Зокрема, 05.09.2020 року, перебуваючи за місцем проживання останнього, який в той час перебував у стані похмілля, за проханням ОСОБА_9 , було знято з картки останнього грошові кошти в сумі 1500 грн. Вказану суму грошей йому допоміг зняти його знайомий. Крім цього, грошові кошти в сумі 200 грн. на прохання потерпілого також були зняті і йому в цьому допомагав незнайомий йому чоловік.
Безпідставним апелянт вважає твердження суду в оскаржуваному рішенні про те, що він є непрацюючим та зазначав водночас, що він виконував постійно оздоблювальні роботи по розпису храмів та іншу роботу по найму, за що отримував кошти та продукти харчування.
На вказаний вирок суду першої інстанції, заступником керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_7 також було подано апеляційну скаргу, в якій останній просив вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 16 серпня 2021року щодо засудженого ОСОБА_6 , за ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України змінити, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України до 2- років позбавлення волі, за ч.1 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі 50-ти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Новодністровського міського суду Чернівецької області від 01.10.2020 року, остаточно до відбування просив призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
Покарання за ч.1 ст. 357 КК України у вигляді штрафу 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень просив виконувати самостійно.
В решті вирок суду просив залишити без змін.
Зокрема зазначав, що відповідно до ч.3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Відповідно до ст.26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років.
Вказував, що на момент постановлення вироку суду від 16.08.2021 року, обвинуваченому виповнилося 65 років.
Відтак, апелянт вважає, що при призначенні ОСОБА_6 покарання, судом першої інстанції не вірно було тлумачено норму ст. 61 КК України, що призвело до призначення останньому судом неправильного виду покарання.
У зв`язку з цим сторона обвинувачення, просила вирок суду в цій частині щодо обвинуваченого змінити.
В судове засідання суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_12 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце розгляду справи, не з`явився.
Будь-яких клопотань щодо поважності причин свого неприбуття та про відкладення розгляду справи, не подавав.
Крім, цього, обвинувачений ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції не заперечував, щодо подальшого розгляду справи у відсутності його захисника.
Згідно ст. 404 КПК України, неприбуття сторін, або інших учасників кримінального провадження участь яких не є обов`язковою, не перешкоджає подальшому проведенню розгляду справи.
Відтак, колегія суддів вважає за можливе розпочати апеляційний розгляд справи за відсутності останнього.

Заслухавши головуючого, суддю, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду та вимоги апеляційних скарг, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, однак в частині вимог щодо самостійного виконання покарання за ч.1 ст. 357 КК України у виді штрафу, яку сторона обвинувачення просила призначити за вказаною статтею, заперечувала і посилалась на можливість застосування при призначенні обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу з підстав наведених в ній, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо фактичних обставин справи та доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених за ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України є правильними.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції за ч.1 ст.357, тобто у викраденні офіційного документа, вчиненому з корисливих мотивів та за ч.2 ст.185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, кваліфіковані вірно.
Так, колегія суддів вважає, що районний суд повно, об`єктивно і всебічно дослідивши обставини справи, прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України і навів у вироку мотиви прийняття такого рішення, що було підтверджено відповідними доказами.
Зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_9 було підтверджено те, що восени 2020 року з квартири останнього зникла пластикова картка AT КБ «ПриватБанк», а також гроші в сумі 900 грн.. Згодом із вказаної грошової картки невідомою йому особою знято грошові кошти в сумі 1700 грн. В той час в квартирі проживав ОСОБА_6 , який знав, де він зберігає гроші та картку. Також підтверджено те, що останній надавав дозвіл ОСОБА_6 знімати гроші з банківського рахунку, передаючи ОСОБА_6 картку особисто, однак останнього разу, коли з картки почали знімати грошові кошти, він відповідного дозволу нікому не надавав.
Показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 було підтверджено те, що 05.09.2020 року в м.Новодністровськ, на прохання ОСОБА_6 вони допомагали останньому зняти кошти із наданої ним банківської картки (пін-код ОСОБА_6 в першому випадку повідомляв свідку ( ОСОБА_11 ), а в другому випадку (свідок ОСОБА_10 )набирав його самостійно). Тобто ОСОБА_11 зняв йому 200 грн., а ОСОБА_10 - 1500 грн., після чого гроші із карткою останні передавали ОСОБА_6 .
Крім цього, із протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 12.09.2020 року, вбачається, що ОСОБА_9 було повідомлено органи поліції про те, що в період часу з 04.09.2020 року по 12.09.2020 року невідома особа, шляхом вільного доступу, викрала банківську картку та гроші в сумі 1000 грн. Тобто усього майнової шкоди завдано останньому на суму 2700 грн. (а.п. 130).
Випискою по банківській картці АТ КБ «ПриватБанк» НОМЕР_1 (основний рахунок НОМЕР_2 , додатковий рахунок SAMDNWFC5) було підтверджено те, що за період з 01 по 07.09.2020 року, а саме, 05.09.2020 року з банкоматів, які розташовані у м.Новодністровськ двічі були зняті грошові кошти в сумі 1500 грн. та 200 грн. (а.п.,а.п. 132, 140);
Поряд з цим, протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 08.10.2020 року, було підтверджено те, що від АТ КБ «ПриватБанк» було отримано виписку з банківського рахунку та фотокартки особи, яка 05.09.2020 року знімала грошові кошти. На одній із фотокарток, ОСОБА_6 у суді першої інстанції підтвердив своє зображення (а.п. 135-140).
Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.10.2020 року, підтверджується те, що свідок ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_6 , який зображений на фото №3, як особу, яка 05.09.2020 року просила його зняти грошові кошти з банківської картки (а.п. 144-147).
Доводи обвинуваченого про те, що вказані злочини він не вчиняв є надуманими і спростовуються вищезазначеними доказами.
Що стосується посилань обвинуваченого в апеляційній скарзі про безпідставність тверджень суду в оскаржуваному рішенні про те, що він є непрацюючим, то вони колегією суддів не беруться до уваги, оскільки доказів, які б підтверджували вказані обставини у матеріалах провадження відсутні.
Таким чином, враховуючи в сукупності наведені вище досліджені в судовому засіданні докази, суд приходить до висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень в ході судового розгляду кримінального провадження доведена в повному об`ємі.
Невизнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, як у суді першої, так і в апеляційній інстанції, колегія суддів оцінює критично і розцінює як спосіб його захисту з метою уникнення відповідальності за вчинені ним суспільно небезпечні діяння.
Що стосується доводів прокурора в апеляції про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо ОСОБА_6 , то вони на думку колегії суддів, заслуговують на увагу, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Відповідно до ст.26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років.
Оскільки відбування покарання у виді обмеження волі пов`язане з обов`язковим залученням засудженого до праці, закон обмежує можливість його застосування, встановлюючи, що воно не може бути призначене, зокрема, особам, що досягли пенсійного віку.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , є особою, що досягла пенсійного віку. Отже, такий вид покарання, як обмеження волі, не може бути застосовано до нього при обранні покарання.
Так, санкцією ч.1 ст.357 КК України. передбачено покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років.
Суд першої інстанції, в порушення вищевказаних вимог Закону, призначив покарання ОСОБА_6 у виді обмеження волі, що призвело до неправильного застосування Закону.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 4 ч.1 ст.413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні.
Що стосується посилань прокурора на те, щоб покарання за ч.1 ст. 357 КК України у вигляді штрафу 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, виконувати самостійно, то колегія суддів звертає увагу при цьому на роз`яснення викладенні в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р. №3, а саме на те, що при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст. 72 КК України. Коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні
покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф,
позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною
діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого
покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного
виконання.
Відтак, колегія суддів вважає за можливе застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
При призначенні нового покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за вищезгаданою статтею, колегія суддів відповідно до статей 50, 65 КК України враховує також ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, його особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора задовольнити частково, вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 змінити, оскільки доводи прокурора є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню, а вирок зміні, з визначенням обвинуваченому покарання у виді штрафу за ч.1 ст. 357 КК України.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376 ч.2, 404,405,407,408,409, 413 ,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 16 серпня 2021 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України, в частині призначення покарання - змінити.
Призначити ОСОБА_6 покарання:
- за ч.1 ст.357 КК України у виді штрафу 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Новодністровського міського суду Чернівецької області від 01.10.2020 року, остаточно до відбування призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3