Номер провадження: 11-кп/813/656/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 26.11.2020 року у кримінальному проваджені, внесеному до ЄРДР за №0002536 від 07.10.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, -
встановив:

оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, з базовою середньою освітою, офіційно не працевлаштований, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей 2005 та 2011 років народження, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 19.03.2007 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ч.3 ст.185, із застосуванням ст.ст.69, 104 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік;
- 08.05.2008 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців. Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 19.03.2007 року у виді 1 (одного) року позбавлення волі, остаточно до відбуття 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі, звільнився 08.02.2013 року по відбуттю строку покарання;
- 13.10.2015 року Роздільнянським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, на підставі ст.ст.75 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки;
- 07.11.2017 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене Роздільнянським районним судом Одеської області від 13.10.2015 у виді 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, остаточно до відбуття 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі, 16.08.2019 звільнився по відбуттю строку покарання;
- 26.08.2020 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробування, з іспитовим строком на 2 (два) роки;
визнаний винуватим у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 2 (двох) місяців арешту.
У відповідності до ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 26.08.2020 року у виді 2 (двох) місяців обмеження волі, перевівши на підставі п.«а» ч.2 ст.72 КК України менш суворий вид покарання в більш суворий вид, виходячи з їх співвідношення: одному дню арешту відповідають два дні обмеження волі, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання за сукупності вироків у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислюється з моменту обрання щодо нього запобіжного заходу, а саме з 20.10.2020 року.
В строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано час перебування його під вартою в період з 20.10.2020 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день арешту.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишений без змін.
Цивільний позов «Одеського відділення Повного Товариства «Ломбард «Гроші Тут №52» задоволено в повному обсязі та стягнуто з ОСОБА_7 на користь «Одеського відділення Повного Товариства «Ломбард «Гроші Тут №52» матеріальну шкоду в сумі 4666 (чотири тисячі шістсот шістдесят шість) грн. 60 коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 653 (шістсот п`ятдесят три) грн. 80 коп.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним за те, що він, повторно, 07.10.2020 року, приблизно о 09:00 год., знаходячись по місцю свого мешкання в квартирі АДРЕСА_3 , визначив предметом злочинного посягання майно, яке належить його дружині потерпілій ОСОБА_9 . З метою особистої наживи, маючи корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись сприятливою обстановкою та тим, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, він таємно викрав особисто належне його дружині майно: ноутбук марки «HP Pavil Lion Silver» з серійним номером: 5CD7402683 та блок живлення для ноутбуку HP-CT:WFTKU0EVKBDBDL 0E, загальною вартістю 8225 грн. З викраденим майном ОСОБА_7 зник з місця злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій не оскаржуючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини в інкримінованому злочині, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 , із застосуванням вимог ст.71 КК України, остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки та 6 (шість) місяців. Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги прокурор вказує на неправильне застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зокрема, прокурор посилається на те, що призначене ОСОБА_7 остаточне покарання за новим вироком не відповідає вимогам ст.71 КК України, оскільки воно фактично за розміром є меншим невідбутої частини покарання за попереднім вироком, з огляду на те, що частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком, суд повинен був призначити ОСОБА_7 остаточне покарання, яке мало бути більшим, як від покарання призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Ці обставини прокурором не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийняті оскаржуваного рішення районним судом дотримані не були.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71,72 цього Кодексу.

Згідно вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 4 вказаної статті визначено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст.71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.26 вищевказаної Постанови Пленуму ВСУ, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Разом з цим, як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, наведених вище вимог кримінального закону, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України №7, при ухваленні стосовно ОСОБА_7 вироку, суд першої інстанції не дотримався.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Київського районного суду м. Одеси від 26.08.2020 року за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки, та на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Оскаржуваним вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним за ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 2 (двох) місяців арешту.
У відповідності до ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання, судом частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 26.08.2020 року у виді 2 (двох) місяців обмеження волі, та з урахуванням вимог ст.72 КК України, за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді арешту строком на 4 (чотири) місяці.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції обґрунтовано застосував положення ч.1 ст.71 КК України, призначивши покарання за сукупністю вироків, оскільки ОСОБА_7 скоїв злочин в період іспитового строку за попереднім вироком Київського районного суду м. Одеси від 26.08.2020 року.

Разом з тим, оскаржуваний вирок суду в частині призначення покарання, апеляційний суд не може визнати законним та обґрунтованим, з огляду у на таке.

Апеляційний суд також визнає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону в частині визначення виду та розміру призначеного покарання, з огляду на його м`якість в частині засудження за ч.2 ст.185 КК України, а також неправильного застосування судом при призначенні покарання положень ст.71 КК України.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Вказані вимоги кримінального закону судом першої інстанції не дотримані, оскільки судом недостатньо врахована ступінь тяжкості злочину, вчиненого обвинуваченим, а також дані про його особу, зокрема той факт, що останній раніше неодноразово був засуджений за скоєння злочинів проти власності і протягом короткого проміжку часу після постановлення попереднього вироку знов вчинив корисливий злочин. Даний факт, на переконання апеляційного суду, свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення.

Наявність обставин пом`якшуючих покарання ОСОБА_7 , а саме: щире каяття, повне визнання вини, явка із зізнанням та активне сприяння у розкритті злочину, про що зазначено в оскаржуваному вироку, на думку апеляційного суду не може слугувати визначальним фактором при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, оскільки таке покарання не можна вважати необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, з огляду на те, що останній раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, але знов вчинив корисливий злочин.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України є занадто м`яким та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, а тому вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Скасовуючи вирок в частині призначеного покарання та ухвалюючи в цій частині новий вирок, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі, яке не є найсуворішим видом покарання за даною нормою кримінального закону.

Також, апеляційним судом встановлено, що остаточне покарання за оскаржуваним вироком не відповідає вимогам ст.71 КК України, оскільки воно фактично за розміром є меншим невідбутої частини покарання за попереднім вироком, з огляду на те, що частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком, районний суд повинен був призначити ОСОБА_7 остаточне покарання, яке мало бути більшим, як від покарання призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

За наведених вище обставин, оскаржуваний вирок суду не можна вважати законним та обґрунтованим.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що окрім наведених в апеляційній скарзі прокурора порушень вимог закону при призначені покарання, які є підставою для скасування вироку, судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання невірно застосовано положення ст.72 КК України, зокрема невірно складено покарання за вироком у даному кримінальному провадженні та попереднім вироком від 26.08.2020 року.

Так, з резолютивної частини оскаржуваного вироку вбачається, що до 2 (двох) місяців арешту, призначених ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, суд, у відповідності до вимог ст.71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 26.08.2020 року у виді 2 (двох) місяців обмеження волі, та з урахуванням вимог ст.72 КК України, за сукупністю вироків остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 4 (чотири) місяці.

Разом з цим, поза увагою суду першої інстанції залишилися положення п.п.«а» п.1 ч.1 ст.72 КК України, у відповідності до якого одному дню арешту відповідають два дні обмеження волі.

З огляду на викладене, слід констатувати, що оскільки суд частково приєднав ОСОБА_7 невідбуту частину покарання за вироком від 26.08.2020 року у виді 2 (двох) місяців обмеження волі, то з урахуванням положень п.п.«а» п.1 ч.1 ст.72 КК України, 2 (два) місяці обмеження волі відповідають 1 (одному) місяцю арешту, а тому при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст.ст. 71, 72 КК України, суд мав призначити обвинуваченому покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.

Наведені обставини також є підставою для скасування оскаржуваного вироку суду.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст.420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання за сукупністю вироків, на підставі ч.1 ст.71 КК України.

Згідно з вимогами ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

За таких обставин апеляційний суд визнає вирок районного суду в частині призначеного покарання таким, що не відповідає вимогам закону, а тому він підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом за правилами ст.420 КПК України нового вироку.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 26.11.2020 року, у кримінальному проваджені, внесеному до ЄРДР за №0002536 від 07.10.2020 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст.185 КК України скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Київського районного суду м. Одеси від 26.08.2020 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4