КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 на ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 11 вересня 2019 року, якою відмовлено в застосуванні примусових заходів виховного характеру щодо малолітньої ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , оскільки не доведено, що вона вчинила суспільно-небезпечне діяння, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та кримінальне провадження закрито,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
законного представника ОСОБА_9 ,
особи, стосовно якої вирішується питання про застосування
примусових заходів виховного характеру, - ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 11 вересня 2019 року відмовлено в застосуванні примусових заходів виховного характеру щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
оскільки не доведено, що вона вчинила суспільно небезпечне діяння, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та кримінальне провадження закрито.
Досудовим розслідуванням встановлено, що 05 листопада 2018 року, близько 15.30 у малолітньої ОСОБА_6 , яка перебувала в приміщенні гіпермаркету "Фоззі", що на вул. Академіка Заболотнього, 37 в м. Києві, виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи злочинний умисел, діючи таємно, умисно, протиправно, з корисливих мотивів, ОСОБА_6 , користуючись тим, що за нею ніхто не спостерігає, взяла 7 іграшок "Pikmi Popc Single S1 75150" та шоколадку "Рошен" на загальну суму 1451 гривня 69 копійок, які заховала в наплічнику та направилася до виходу.
Пройшовши касову зону, за товар не заплатила, однак не довела свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна до кінця, оскільки була затримана працівниками охорони.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 11 вересня 2019 року скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначила, що суд першої інстанції, в порушення ст. 372 КПК України, у мотивувальній частині безпідставно прийшов до висновку, що працівниками охорони магазину проведено затримання малолітньої особи та її обшук.
При цьому, суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які зазначали, що лише запропонували пройти ОСОБА_6 до кімнати охорони для уточнення наявності викраденого товару та під час телефонної розмови з законним представником (матір`ю) ОСОБА_9 повідомили останню щодо викрадення товару її донькою, але ОСОБА_9 повідомила працівникам охорони про необхідність викликати поліцію для вирішення даного питання.
Крім того, суд без встановлення достовірних обставин безпідставно зазначив, що протокол огляду місця події від 05.11.2018 отримано внаслідок порушення ст. 87 КПК України, не врахувавши, що вказаний процесуальний документ відповідає вимогам ст. 223 КПК України, проведений за участі понятих і зафіксований працівниками поліції після їх прибуття на місце вчинення злочину. При цьому, в даному протоколі жодним чином не відображається, що співробітниками поліції або іншими особами було проведено обшук ОСОБА_6 , а чітко зазначено про добровільну видачу товару, який намагалась викрасти ОСОБА_6 на загальну суму 1 451грн. 69 коп.
Також суд, посилаючись у своєму рішенні на твердження адвоката про порушення права на захист малолітньої, не взяв до уваги, що захисник малолітньої ОСОБА_6 , в порушення обов`язків, передбачених ст.47 КПК України, жодного разу не звернувся до слідчого чи процесуального керівника у даному кримінальному провадженні щодо можливого порушення таких прав.
Окрім того, судом, в порушення норм, передбачених ст.100 КПК України, не вирішено доля речових доказів у вказаному кримінальному провадженні.
Також суд, безпідставно у своєму рішенні посилається на ст. 502 КПК України, яка регламентує дострокове звільнення від примусових заходів виховного характеру, оскільки вона не стосується порушеного у провадженні питання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурораОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення ОСОБА_6 , законного представника ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, виходячи з таких підстав.

Висновок, викладений в ухвалі Голосіївського районного суду м. Києва від 11 вересня 2019 року про відсутність підстав для застосування щодо малолітньої ОСОБА_6 примусових заходів виховного характеру та необхідність закриття кримінального провадження, ґрунтується на матеріалах провадження, відповідає вимогам закону та є вмотивованим.
Відповідно до ст. 498 КПК України, кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів виховного характеру, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, здійснюється внаслідок вчинення особою, яка після досягнення одинадцятирічного віку до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
Голосіївський районний суд м. Києва від 11 вересня 2019 року, відмовляючи у застосуванні примусових заходів виховного характеру до малолітньої ОСОБА_6 , та закриваючи кримінальне провадження, вважав, що прокурор не довів факт вчинення суспільно небезпечного діяння малолітньою ОСОБА_6 .
Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу змісту показань малолітньої ОСОБА_6 , її законного представника ОСОБА_9 , а також показань свідків обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , та наданих стороною обвинувачення письмових доказів, досліджених у судовому засіданні, і детально викладених в ухвалі.
При цьому суд визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 05 листопада 2018 року, у якому зазначено, що 05 листопада 2018 року в період з 17.35 до 18.00 в кімнаті охорони гіпермаркету "Фоззі" перебувала ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка на запитання чи має вона неоплачений товар, дала позитивну відповідь та добровільно дістала з рюкзака 7 іграшок та шоколадку "Рошен" і повідомила, що зазначений товар вона мала на меті викрасти, однак була затримана працівниками охорони.
Вказаний протокол огляду місця події був визнаний судом недопустимим доказом тому, що при вчиненні цієї процесуальної дії було допущено істотне порушення прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права на захист малолітньої особи та здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу.
Так, малолітня ОСОБА_6 та її законний представник ОСОБА_9 в судовому засіданні стверджували про те, що після затримання працівниками охорони малолітня ОСОБА_6 була доставлена в кімнату охорони, де один з охоронників дістав з її сумки іграшки, як вважає суд, по суті провів обшук особи.
За твердженням законного представника ОСОБА_9 , коли вона приїхала до супермаркету на виклик працівників охорони, то їй поставили вимогу оплатити товар, а оскільки вона не мала коштів, то дитину майже дві години не відпускали з кімнати охорони, де примусово утримували, і тоді вона вимушена була сама викликати поліцію.
Такі пояснення малолітньої ОСОБА_6 та її законного представника ОСОБА_9 підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що працівник охорони ОСОБА_11 відкривав рюкзак і дитина діставала іграшки, та ОСОБА_11 завів дитину в кімнату охорони; показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що поліція була викликана за ініціативою матері дитини.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 відмітив, що біля каси відкривали рюкзак малолітньої і вона діставала іграшки, а пізніше він провів дитину в кімнату охорони для "огляду", де вона сама виклала іграшки на стіл ще до приїзду поліції і матері. Коли приїхала мати, то відмовилась платити за товар, тому викликали працівників поліції. Дитина перебувала в кімнаті біля 20-30 хвилин. Дитину не затримував, а зупинив. При цьому свідок визнав, що не мав повноважень утримувати неповнолітню в окремій кімнаті, також на свій розсуд ставив вимогу матері забрати товар та його оплатити, а не залишити товар.
Проте показання свідка ОСОБА_11 про те, що він не утримував малолітню ОСОБА_6 та у кімнаті охорони дитина перебувала протягом 20-30 хвилин спростовуються даними, зазначеними у клопотанні прокурора про застосування примусових заходів виховного характеру та протоколі огляду місця події від 05 листопада 2018 року.
Так, згідно з клопотанням прокурора про застосування примусових заходів виховного характеру досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_6 намагалася вчинити крадіжку 05 листопада 2018 року о 15.30, однак не довела свій умисел до кінця, оскільки була затримана працівниками охорони гіпермаркету.
Протоколом огляду місця події від 05 листопада 2018 року підтверджується, що огляд почато о 17.35 та закінчено о 18.00.
Отже, пояснення ОСОБА_6 та її законного представника ОСОБА_9 про затримання малолітньої протягом тривалого часу, принаймні з 15.30 до 18.00 години, підтверджуються наявними провадженні документами.
Виходячи з наведеного суд першої інстанції дійшов до висновку про те, що працівниками охорони магазину було проведено затримання малолітньої особи та її обшук, однак необхідні процесуальні документи з цього приводу, зокрема, протокол затримання та обшуку не складались, обшук малолітньої був проведений за відсутності батьків та захисника, який (згідно з реєстром матеріалів досудового розслідування) був залучений до участі в провадженні лише 27 листопада 2018 року.
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону суд обґрунтовано визнав істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод та на підставі ст. 87 КПК України визнав недопустимими докази, отримані у такий спосіб.
Таким чином, доводи апеляції прокурора про те, що суд без встановлення достовірних обставин безпідставно зазначив, що протокол огляду місця події від 05.11.2018 отримано внаслідок порушення ст. 87 КПК України, є необґрунтованими.
Показання свідків - працівників охорони магазину, суд не взяв до уваги, оскільки ці особи проводили затримання та обшук малолітньої ОСОБА_6 , що судом визнано як порушення прав людини.
Також в ухвалі суду зазначено, що без наявності інших належних та допустимих доказів, лише на одних свідченнях малолітньої особи суд позбавлений можливості встановити чи мало місце суспільно небезпечне діяння, відтак не встановлено підстав для застосування до малолітньої ОСОБА_6 примусових заходів виховного характеру.
Доводи апелянта про те, що захисник малолітньої ОСОБА_6 , в порушення обов`язків, передбачених ст. 47 КПК України, жодного разу не звернувся до слідчого чи процесуального керівника у даному кримінальному провадженні щодо можливого порушення таких прав, не спростовують підстав щодо визнання недопустимими доказами протоколу огляду та відсутність належних і допустимих доказів на підтвердження того, що малолітня ОСОБА_6 вчинила суспільно-небезпечне діяння.
Посилання апелянта на порушення судом вимог ст. 100 КПК України є неспроможним, оскільки доля речових доказів у кримінальному провадженні може бути вирішена як при ухваленні судового рішення, так в апеляційній інстанції, за наявності певних вимог в апеляційній скарзі, а також під час виконання судового рішення.
В усякому разі не вирішення долі речових доказів не може бути підставою для скасування ухвали суду у провадженні про застосування примусових заходів виховного характеру
Доводи прокурора про безпідставне посилання суду на вимоги ст. 502 КПК України не спростовуються висновків, викладених в ухвалі суду, про відсутність підстав для застосування заході виховного характеру щодо ОСОБА_6 .
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність належних та допустимих доказів які б давали можливість встановити чи мало місце суспільно небезпечне діяння, а тому правильно відмовив у застосуванні примусових заходів виховного характеру до малолітньої ОСОБА_6 та закрив кримінальне провадження.

Враховуючи викладене та керуючись ст. 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 11 вересня 2019 року, якою відмовлено в застосуванні примусових заходів виховного характеру щодо малолітньої ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , оскільки не доведено, що вона вчинила суспільно-небезпечне діяння, та кримінальне провадження закрито залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 - без задоволення.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до касаційного суду протягом трьох місяців.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3