ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 648/3998/19
Єдиний унікальний номер справи: 648/3998/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/452/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
ВИРОК
іменем України

17 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
з участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провдаження№0001087 за апеляційними скаргами першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 12.02.2021 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 2 КК України і призначено покарання у виді 3 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
На підставі ст.76 ч.1 п. 1, 2, ч. 3 п. 2 КК України покладено на ОСОБА_7 в період іспитового строку обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. На підставі ст. ст. 70 ч. 4, 72 ч. 3 КК України вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 10.12.2019 року ухвалено виконувати самостійно. Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Суд встановив, що ОСОБА_7 , 01.10.2019 року, близько 12 год. 25 хв., керуючись корисними мотивом, таємно, умисно, повторно, перебуваючи неподалік будівельного магазину розташованого за адресою: АДРЕСА_2 таємно заволодів велосипедом торгової марки «Zoom, що належить ОСОБА_10 , вартістю 2766 гривень 67 копійок, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 продовжуючи свою злочинну діяльність, 10.10.2019 року, близько 10 години, шляхом вільного доступу зайшов на територію дитячого садку, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , де керуючись корисними мотивом, таємно, умисно, повторно, з території неподалік входу до вищевказаного дитячого садку викрав належний ОСОБА_11 велосипед «Pegasus» моделі «Free» вартістю 2000 гривень, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, в період часу з 13. год. 00 хв. до 13 год. 30 хв. 06.11.2019 року, маючи вільний доступ до території Білозерської ЦРЛ, розташованої за адресою: Херсонська область, Білозерський район, смт. Білозерка, вул. Свободи, 192, керуючись корисними мотивом, таємно, умисно, повторно, з території неподалік приміщення лабораторії, викрав належний ОСОБА_12 велосипед «Chaser» моделі «BikeDesign» вартістю 1702,35 грн., чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_13 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання в зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 2 статті 185 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, оскільки ОСОБА_7 вчинив ряд умисних кориснихкримінальних правопорушень проти власності, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак це не призвело до виправлення засудженого, який продовжує злочинну діяльність.Кримінальні правопорушення припинено через втручання правоохоронного органу, будь-яких дій, спрямованих на сприяння у розкритті злочину ОСОБА_7 не вчиняв, тому посилання на його активне сприяння у розкритті злочинів, як обставину, що пом`якшує покарання є безпідставним. Формальним є посилання у вироку на щире каяття обвинуваченого у вчиненні злочинів з огляду на їх кількість та систематичну злочинну поведінку останнього. Окрім цього, судом недостатньо враховані відомості, які свідчать про негативну репутацію обвинуваченого, зокрема відсутність законного джерела доходу, посередню характеристику.На цей час у провадженні суді перебуває 4 кримінальні провадження, в яких триває судове слідство за обвинуваченням ОСОБА_7 у 15 кримінальних правопорушеннях за ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України. Крім того вказує, що суд неправильно застосував положення ст. 70 ч. 4 КК України, оскільки судимість ОСОБА_7 за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 10.12.2019 року на час ухвалення оскаржуваного вироку, погашена тому призначення покарання за сукупністю злочинів за таких обставин виключається.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок змінити, пом`якшити ОСОБА_7 покарання до 1 року обмеження волі та зменшити тривалість іспитового строку до 1 року.В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що судом недостатньо враховано відомості про особу винного, який щиро розкаявся, активно сприяв слідству, завдані збитки відшкодовано у повному обсязі, потерпілі не мають претензій до обвинуваченого, загальна вартість викраденого майна на суму 6469,02 грн. є незначною, ОСОБА_7 відшкодував витрати на проведення судових експертиз, у вчиненому злочині щиро розкаявся, має певні вади здоров`я.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, яке належить відбувати реально. Проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечувала.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, підтримали апеляційну скаргу захисника, просили пом`якшити призначене обвинуваченому покарання.
Кримінальне провадження розглядається в апеляційному порядку за відсутності потерпілих, неявка яких з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При цьому, враховується, що вказані особи належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційних скарг, а також те, що від них не надходили заяви чи клопотання про відкладення розгляду судового провадження на інший термін та відомості про поважність причин їх неявки.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Вирок суду в частині доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених судом обставин та кваліфікації його дій за частиною 2 статті 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, повторно, в апеляційних скаргах не оспорюється, тому апеляційним судом в силу ч. 2 ст. 404 КПК України в цій частині не перевіряється.
Оцінюючи доводи апеляційних скарг прокурора та захисника щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого як внаслідок м`якості, так і внаслідок суворості, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Висновок суду про доцільність застосування положень ст. 75 КК України має бути належним чином вмотивований у вироку.
Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414 КПК, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Суд апеляційної інстанції, ретельно перевіривши доводи сторони обвинувачення про неправильне застосування судом ст. 75 КК України, дійшов висновку про неможливість досягти мети заходу примусу без ізоляції обвинуваченого від суспільства і вважає рішення суду першої інстанції про застосування ст. 75 КК неправильним, а призначене ОСОБА_7 покарання м`яким.
Мотивуючи свої висновки щодо доцільності звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, суд послався на те, що ОСОБА_7 вчинив нетяжкі злочини, раніше судимим не був, офіційно не працює, неодружений, утриманців не має, шкоду потерпілим відшкодував в повному обсязі, встановив пом`якшуючі покарання обставини активне сприяння у розкритті злочинів та щире каяття, враховував висновок органу пробації про можливість виправлення особи без ізоляції від суспільства.
Разом із тим, ці висновки не в повній мірі відповідають фактичним обставинам справи.
Суд не звернув належної уваги на те, що ОСОБА_7 вчинив декілька злочинів, які є умисними корисними, викриття злочинної діяльності стало можливим виключно через вручання працівників правоохоронного органу.
Суд залишив поза увагою негативу репутацію обвинуваченого, який схильний до скоєння корисних злочинів.
Суд не приділив достатню увагу висновку органу пробації, згідно із яким виправлення ОСОБА_7 без реального відбування призначеного покарання становить високий ризик повторного вчинення злочину та середній ризик небезпеки для суспільства. Виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства.
Крім того, суд не врахував, що ОСОБА_7 не має законних джерел доходів, що може зумовити продовження ним злочинної діяльності у разі призначення покарання, не пов`язаного з триманням засудженого в умовах ізоляції.
Посилання у вироку на те, що заповідна злочинами шкода відшкодована обвинуваченим у повному обсязі не відповідає дійсності, оскільки викрадене майно було відшукано в ході досудового розслідування та повернуто потерпілим працівниками поліції, що не свідчить про зменшення ступеня тяжкості вчинених злочинів та суспільної небезпечності особи, що їх вчинила та вказаний факт не пов`язаний з діями самого обвинуваченого.
Погашення попередніх судимостей, посередня характеристика, наявність родини, не перебування ОСОБА_7 на обліку у нарколога не є тими чинниками, які б свідчили про зменшення суспільної небезпечності його особи та вчинених злочинів та беззаперечно б давали підстави для висновку про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Виходячи з наведеного, звільнення ОСОБА_7 від відбування покаранняз випробуванням слід вважати явно несправедливим унаслідок м`якості, оскільки не забезпечить мету кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових злочинів.
Крім того, як обґрунтовано вказано в апеляційній скарзі прокурора, суд неправильно застосував положення ст. 70 ч. 4 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, оскільки судимість ОСОБА_7 за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 10.12.2019 року на час ухвалення оскаржуваного вироку, погашена, що виключає призначення покарання за сукупністю злочинів.
Відповідно до п. 2, 4 ч. 1 ст. 420, ч. 1 ст. 421 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, необхідністю застосувати більш суворе покарання.
На підставі вказаних норм кримінального процесуального закону, зважаючи на тяжкість вчинених злочинів, вище викладені відомості про особу винного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із ухваленням нового вироку.
При цьому наявність обставин, що пом`якшують покарання щирого каяття та активного сприяння у розкритті злочинів дає підстави для призначення покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК на строк, встановлений судом першої інстанції, який не є максимальним, що буде необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів.
З наведених підстав, апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню.
Враховуючи, що апеляційний суд визнав обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, протилежні доводи апеляційної скарги захисника щодо надмірної суворості призначеного покарання, колегія суддів визнає такими, що задоволенню не підлягають з підстав, зазначених у мотивувальній частині вироку.
Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 12.02.2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 2 статті 185 КК України у виді обмеження волі на строк три роки .
Строк відбування покарання обчислювати з дня прибуття ОСОБА_7 до виправного центру для відбування покарання.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: три підписи
Згідно з оригіналом:
Секретар судового засідання ОСОБА_5
Вирок набрав законної сили 17.06.2021 року