1Справа № 335/514/21 1-кс/335/1638/2021
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2021 рокум. Запоріжжя

Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя
у складі: головуючого суддіОСОБА_1
за участю секретаря судового засіданняОСОБА_2
прокурораОСОБА_3
слідчогоОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду заяву прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_3 про відвід слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_5 від розгляду скарги адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні № 0000004 від 11.01.2021,

ВСТАНОВИВ:
У слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_5 на розгляді перебуває подана в ході досудового розслідування в кримінальному провадженні № 0000004 від 11.01.2021 скарга адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , на бездіяльність слідчого СУ ГУ ДФС в Запорізькій області ОСОБА_4 , яка полягає у неповерненні майна, тимчасово вилученого 26.01.2021 в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .
15.03.2021 прокурор у зазначеному кримінальному проваджені прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_3 звернувся до суду із заявою про відвід слідчого судді ОСОБА_5 .
За ч. 1 ст. 81 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді його розглядає інший суддя цього ж суду.
З цих підстав в порядку ст. 35 КПК України, згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.03.2021 для розгляду заяви про відвід визначено суддю ОСОБА_1 .
Під час судового розгляду прокурор та слідчий підтримали доводи, наведені у заяві про відвід слідчого судді ОСОБА_5 , та просили задовольнити заяву.
Слідчий суддя ОСОБА_5 , якій заявлено відвід, у судове засідання не прибула, правом надати пояснення не скористалась.
У своїй заяві прокурор зазначає, що підставою для подання заяви про відвід у відповідності з вимогами п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України є істотні порушення слідчим суддею ОСОБА_5 вимог процесуального законодавства, які викликають сумнів у її неупередженості.
На переконання заявника, слідчий суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_5 , ухвалюючи 09.03.2021 у кримінальному провадженні № 0000004 від 11.01.2021, за ч. 1 ст. 201, ч. 2 ст. 204 КК України рішення про задоволення скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 та зобов`язуючи слідчого повернути вилучене в ході обшуку 26.01.2021 майно за адресою: АДРЕСА_2 , вже висловила свою правову позицію щодо розгляду інших клопотань та скарг по поверненню вилученого в ході обшуків майна, а тому виникає сумнів щодо у неупередженості слідчого судді ОСОБА_5 і щодо розгляду скарги про повернення вилученого майна в ході обшуку 26.01.2021 року за адресою: АДРЕСА_1
Крім того, перед призначенням судового засідання щодо розгляду скарги адвоката ОСОБА_8 слідчий суддя не вжив передбачених законодавством заходів щодо ознайомлення зі скаргою слідчого та прокурора, якій здійснює процесуальне керівництво у вказаному кримінальному провадженні, а виклик прокурора здійснив лише на останній день засідання, тобто на 09.03.2021, коли суддею було винесено ухвалу про задоволення скарги сторони захисту, що викликає сумніви у її неупередженості при розгляді інших клопотань та скарг, які заявлені чи/та можуть бути заявлені по вказаному кримінальному провадженню.
Суддею встановлено, що СУ ГУ ДФС у Запорізькій області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 0000004, відомості за яким внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.01.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК України, за фактом незаконного виготовлення, зберігання, транспортування з метою збуту та збуту тютюнових виробів та суміші без марок акцизного податку України встановленого зразка.
Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_5 (справі №335/514/21, провадження №1-кс/335/937/2021) від 09.03.2021 задоволено скаргу адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_9 , на бездіяльність слідчого СУ ГУ ДФС в Запорізькій області ОСОБА_4 , яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна; зобов`язано слідчого СУ ГУ ДФС в Запорізькій області ОСОБА_4 повернути ОСОБА_9 майно, вулучене в ході проведення обшуку у приміщеннях, що розташовані за адресою: м. Запоріжжя, вул. Виробнича буд. 13.
У судовому засіданні з розгляду заяви про відвід слідчого судді ОСОБА_5 прокурор та слідчий пояснили суду, що підставою заявлення відводу слідчому судді є незгода з вищезазначеним рішенням слідчого судді ОСОБА_5 .
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України слідчий суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Однак вичерпного переліку цих обставин процесуальний закон не містить. Отже особа, яка заявляє відвід судді, має навести конкретні обставини, які можуть викликати сумнів у неупередженості судді.
Відповідно до частини 3-5 статті 80 КПК України заява про відвід може бути заявлена як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заява про відвід під час досудового розслідування подається одразу ж після встановлення підстав для такого відводу. Відвід повинен бути вмотивованим.
Оскільки кримінальне процесуальне законодавство містить загальні вимоги до вмотивованості відводу, суд в оцінці вмотивованості відводу звертається до практики Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права.
Так Європейським судом з прав людини у п. 66 у рішенні по справі «Мироненко і Мартенко проти України» зазначено, що згідно з усталеною практикою Суду наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), рішення від 24.02.1993, серія A, N 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява N 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» (Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10.06.1996, Reports 1996-III, с. 794, п. 38).
Стосовно об`єктивної неупередженості у справі «Фей проти Австрії» Європейський суд з прав людини зауважив, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості.
У справі «Хаушильд проти Данії» Європейський суд з прав людини зазначив про необхідність доказів фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного.
Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (рішення Європейського суду з прав людини у справі Веттштайн проти Швейцарії, п. 43).
Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки.
Доводи заявника про невжиття слідчим суддею заходів щодо ознайомлення зі скаргою адвоката ОСОБА_8 слідчого та прокурора, порушення встановленого законом порядку виклику у кримінальному проваджені, є необґрунтованими, оскільки з пояснень прокурора та слідчого, наданих суду під час розгляду заяви про відвід, вбачається, що їх було повідомлено про час та місце розгляду скарги захисника ОСОБА_8 телефоном.
Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. Частиною 8 зазначеної статті передбачено, що особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов`язана прибути за викликом. У випадку встановлення цим Кодексом строків здійснення процесуальних дій, які не дозволяють здійснити виклик у зазначений строк, особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом якнайшвидше, але в будь-якому разі з наданням їй необхідного часу для підготовки та прибуття за викликом.
Порядок розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора під час досудового розслідування визначений статтею 306 КПК України, в силу якої скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування розглядаються не пізніше сімдесяти двох годин з моменту надходження відповідної скарги, крім скарг на рішення про закриття кримінального провадження, які розглядаються не пізніше п`яти днів з моменту надходження скарги. Розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування здійснюється за обов`язкової участі особи, яка подала скаргу, чи її захисника, представника та слідчого, дізнавача чи прокурора, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржується. Відсутність слідчого, дізнавача чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.
Отже, повідомлення слідчого та прокурора телефоном про розгляд скарги адвоката ОСОБА_8 на бездіяльність слідчого менше ніж за три дні до дня розгляду скарги слідчим суддею не є порушенням приписів процесуального закону.
Також суддя не може погодитись з висновками заявника щодо сформованої позиції слідчого судді ОСОБА_5 щодо розгляду інших клопотань та скарг по поверненню вилученого в ході обшуків майна.
З ухвали слідчого судді від 09.03.2021 вбачається, що обшук, проведений у період з 26.01.2021 27.01.2021, та вилучення у ході його проведення речей та документів, здійснено з порушенням норм КПК України, арешт на вилучене майно слідчим суддею не накладався, а тому усе вилучене в ході вказаного обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , майно, перелік якого зазначено у протоколі обшуку від 26 січня 2021 року, підлягає поверненню.
Задоволення скарги власника майна, вилученого в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , не має автоматичним наслідком задоволення скарг інших осіб, майно яких було вилучено під час проведення інших обшуків.
За наведених вище обставин, підстави для задоволення заяви про відвід слідчого судді ОСОБА_5 від розгляду скарги адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , на бездіяльність слідчого СУ ГУ ДФС в Запорізькій області ОСОБА_4 , яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, відсутні.
Керуючись ст. ст. 75, 81 КПК України, суддя, -

УХВАЛИВ:
Заяву прокурора ОСОБА_3 про відвід слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_5 від розгляду скарги щодо повернення вилученого в ході обшуку 26.01.2021 майна у кримінальному провадженні № 0000004 від 11.01.2021 - залишити без задоволення.
Ухвала окремо оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали виготовлено 24.03.2021.

Суддя ОСОБА_1