Номер провадження: 11-сс/813/288/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі секретарів судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
слідчого ОСОБА_8 ,
представника власника майна ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 25.01.2021 р. про відмову у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна у кримінальному провадженні №0000439 від 16.04.2020 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді було відмовлено в задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС 2 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 про накладення арешту на документи, виявлені та вилучені в ході проведення обшуку в офісних, складських та виробничих приміщеннях, які використовуються для здійснення фінансово-господарської діяльності ТОВ «Паритет» () за адресою: м. Одеса, вул. Мельницька, буд. 30В та офісних приміщень за адресою: м. Одеса, пров. Успенський, буд.23.

Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчий суддя дійшов цього висновку з тих підстав, що вилучені в ході обшуку документи та чорнові записи щодо діяльності підприємства та «ОМР» не мають жодного відношення до взаємовідносин між ТОВ «Паритет» та Департаментом міського господарства Одеської міської ради, а стосуються внутрішньої діяльності ТОВ «Паритет», а саме - відділу монтажних робіт, назва якого позначена як «ОМР1, «ОМР2». З витягу зі штатного розпису вбачається, що у в структурі ТОВ «Паритет» функціонує відділ монтажних робіт, тому вказані документи не можуть слугувати доказами протиправному привласненню бюджетних коштів службовими особами ТОВ «Паритет» та департаменту міського господарства ОМР, за сприяння службових осіб ГУ ДПС в Одеській області.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 просить скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого про арешт майна.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтував тим, що ухвала слідчого судді є незаконною, у зв`язку з невідповідністю висновків слідчого судді фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального-процесуального закону, оскільки слідчим суддею не прийнято до уваги, що вилучені в ході обшуку документи є первинними фінансово-господарськими документами ТОВ «Паритет» та департаментом міського господарства Одеської міської ради.
-слідчим суддею не враховано, що вказані документи підтверджують взаємовідносини ТОВ «Паритет» та департаментом міського господарства Одеської міської ради, та це вбачається з детального опису у протоколі обшуку за адресою АДРЕСА_1 ;
-в порушення вимог процесуального закону слідчим суддею не зазначено перелік майна, в арешті якого відмовлено;
- слідчим суддею не прийнято до уваги, що у разі не накладення арешту на вказане майно докази в подальшому можуть бути знищені або спотворені, що завадить встановити істину у справі.
Також, прокурор вказав на те, що не накладення арешту на зазначене майно негативно вплине на хід розслідування та порушуватиме основні засади кримінального провадження, а також може вплинути на подальший хід розслідування.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурораОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги, представника власника майна - адвоката ОСОБА_9 , який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно статей 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Положеннями ст. 41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.
При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.
Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.
В свою чергу викладені доводи також знайшли своє підтвердження в рішеннях Європейського Суду з прав людини (далі, ЄСПЛ), в тому числі в рішеннях «Бакланов проти Росії» (від 09 червня 2005 року) та «Фрізен проти Росії» (від 24 березня 2005 року), де ЄСПЛ зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що: «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:
1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
З клопотання слідчого вбачається, що в період з квітня 2017 року по листопад 2019 року Департаментом міського господарства Одеської міської ради () укладено 424 договори з ТОВ «Паритет» (), згідно яких ТОВ «Паритет» () здійснює капітальний ремонт з заміни віконних блоків в парадних житлових будинків, розташованих на території м. Одеси та інших об`єктах комунальної власності на загальну суму 58 794 216,01 грн.
Проведеним досудовим розслідуванням встановлено, що службовими особами та засновниками ТОВ «Паритет» для здійснення фінансово-господарської діяльності підприємства використовуються офісні, складські та виробничі приміщення, розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Мельницька, буд. 30В.
Одним з доказів протиправних дій службових осіб ТОВ «Паритет», які потребують доказуванню згідно ст. 91 КПК України являються первинні, бухгалтерські, облікові, податкові та інші документи, чорнові записи, носії електронної інформації, які відображають об`єми, хронологію та інші дані про фактичні фінансово - господарські операції ТОВ «Паритет», що є об`єктами оподаткування.
Досудове слідство вважало за необхідне виявити та вилучити вищезазначені документи та предмети шляхом проведення слідчої розшукової дії - обшуку, з метою попередження можливості їх знищення або зміни змісту та цілісності щодо відображеної інформації, підписів та відбитків печаток.
На підставі вище викладеного, СУ ГУ ДФС в Одеській області звернулось до Приморського районного суду з клопотанням щодо надання дозволу на проведення обшуку.
09.12.2020 СУ ГУ ДФС в Одеській області з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукування знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення в порядку ст. 236 КПК України проведено обшук в офісних, складських та виробничих приміщеннях, які використовуються для здійснення фінансово-господарської діяльності ТОВ «Паритет», а також службовими особами та засновниками вказаного підприємства за адресою: м. Одеса, вул. Мельницька, буд. 30В.
Як зазначено у клопотанні, проведеним обшуком було виявлено та вилучено чорнові записи, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюється під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші та інші цінності, набуті кримінально протиправним шляхом, що також підтверджуються постановою про визнання речей та документів речовими доказами та вирішення суті про них від 10.12.2020.
Крім того, проведеним досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи та засновники ТОВ «Паритет» для здійснення фінансово-господарської діяльності використовують офісні приміщення та приміщення торговельно-виставкового салону, які використовуються для здійснення фінансово-господарської діяльності ТОВ «Паритет», а також службовими особами та засновниками вказаного підприємства, які знаходяться у будівлі, яка фактично розташована на перетині вулиці Велика Арнаутська та провулку Успенського, яка на місцевості співпадає з адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 та АДРЕСА_2 та розташована на земельній ділянці місце розташування якої визначено камерально, та співпадає на місцевості з поворотними точками, які мають наступні географічні координати: поворотна точка №1: 46°28'23.7"N 30°43'56.6"E (46.473259, 30.732396); поворотна точка №2: 46°28'24.3"N 30°43'56.7"E (46.473418, 30.732412); поворотна точка №3: 46°28'24.2"N 30°43'58.2"E (46.473383, 30.732842); поворотна точка №4: 46°28'23.6"N 30°43'58.1"E ( 46.473232, 30.732817)
Досудове слідство вважало за необхідне виявити та вилучити вищезазначені документи та предмети шляхом проведення слідчої розшукової дії - обшуку, з метою попередження можливості їх знищення або зміни змісту та цілісності щодо відображеної інформації, підписів та відбитків печаток. Вказані документи та джерела інформації, що характеризують фактичну діяльність ТОВ «Паритет» () за оперативною інформацією УСБУ в Одеській області знаходяться в офісних, приміщеннях та приміщеннях торговельно-виставочного салону, які розташовані у будівлі, яка знаходиться на перетині вулиці Велика Арнаутська та провулку Успенського, яка на місцевості співпадає з адресами: м. Одеса, провулок Успенський, буд.23, м. Одеса, вул. Велика Арнаутська, буд.78 та м. Одеса, вул. Велика Арнаутська, буд.78.
Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчий суддя виходив з того, що вилучені в ході обшуку документи та чорнові записи щодо діяльності підприємства та «ОМР» не мають жодного відношення до взаємовідносин між ТОВ «Паритет» та Департаментом міського господарства Одеської міської ради, а стосуються внутрішньої діяльності ТОВ «Паритет», а саме - відділу монтажних робіт, назва якого позначена як «ОМР1, «ОМР2». З витягу зі штатного розпису вбачається, що у в структурі ТОВ «Паритет» функціонує відділ монтажних робіт, тому вказані документи не можуть слугувати доказами протиправному привласненню бюджетних коштів службовими особами ТОВ «Паритет» та департаменту міського господарства ОМР, за сприяння службових осіб ГУ ДПС в Одеській області.

Проте, апеляційний суд вважає, що клопотання старшого слідчого з ОВС 2 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 є таким, що не відповідає вимогам ст. 171 КПК України, оскільки окрім загального посилання на ст. 98 КПК України, витягу з ЄРДР, рапорту, протоколу обшуку та загальних фраз щодо можливості використання перелічених документів як доказу, що встановлюються органом досудового розслідування, не зазначено обґрунтування такої підстави та до матеріалів провадження не додано.
Так, додатками до клопотання ст. слідчого ОСОБА_8 є Витяг з ЄРДР №00439 від 16.04.2021, рапорт ст. о/у з ОВС 1 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_11 , ухвала слідчого судді від 28.07.2020 про надання дозволу на проведення обшуків, протокол обшуку від 09.12.2020 р., постанова про визнання речовими доказами від 10.12.2020.
Інших доказів на підтвердження фактів та обставин, викладених у клопотанні, та які на думку слідчого можуть вказувати на наявність ознак відповідності майна вимогам ст. 98 КПК України, матеріали провадження не містять.
Водночас, відповідно до змісту клопотання слідчого та рапорту ст. о/у з ОВС 1 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_11 зазначено про можливу злочинну схему, спрямовану на розтрати та привласнення коштів місцевого бюджету, внаслідок чого скоєно кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України. При цьому, клопотання недостатньо мотивоване, на обґрунтування клопотання не наведено жодного доказу, окрім зазначеного рапорту.
У витягу ЄРДР №00439 від 16.04.2021 не відображено, та з інших додатків не вбачається, коли саме було скоєно кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України, а також не міститься періоду, за який, по версії органу досудового розслідування здійснення фінансово-господарської діяльностіТОВ «Паритет», спрямованої на злочинну діяльність (а.п. 42-222).
Враховуючи відсутність зазначених даних, апеляційний суд позбавлений можливості дійти висновку, що у разі не накладення арешту на вказане майно докази в подальшому можуть бути знищені або спотворені, що завадить встановити істину у справі.
Одночасно доводам апеляційної скарги прокурора, що вилучені документи підтверджують взаємовідносини ТОВ «Паритет» та департаментом міського господарства Одеської міської ради, а також що слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі не зазначено перелік майна, в арешті якого відмовлено, апеляційний суд позбавлений надати оцінку з огляду на їх передчасність.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Аналіз змісту ухвали слідчого судді свідчить про те, що вона не містить докладних мотивів на обґрунтування судового рішення (ст. 98, 170 КПК України), при цьому слідчий суддя посилається в ухвалі на необхідність накладення арешту на частину вилученого майна, однак матеріали клопотань навіть не містять доказів на підтвердження доводів слідчого.
Частиною третьою статті 172 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.
Таким чином, апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя при прийнятті до розгляду клопотань слідчого про накладення арешту на майно не звернув уваги на їх невідповідність вимогам ст. 171 КПК України та не виконав приписів ч. 3 ст. 172 КПК України, згідно яких встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, своєю ухвалою повертає клопотання прокурору з встановленням строку в 72 години для усунення недоліків.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
При цьому п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Отже, колегія суддів вважає, що при розгляді клопотань старшого слідчого з ОВС 2 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 про накладення арешту на документи, виявлені та вилучені в ході проведення обшуку в офісних, складських та виробничих приміщеннях, які використовуються для здійснення фінансово-господарської діяльності ТОВ «Паритет» () за адресою: м. Одеса, вул. Мельницька, буд. 30 В та офісних приміщень за адресою: м. Одеса, пров. Успенський, буд. 23 слідчим суддею були допущені перелічені вище істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи встановлене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарги прокурора підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали, якою клопотання слідчих необхідно повернути прокурору для усунення недоліків протягом сімдесяти двох годин з моменту їх отримання.

Керуючись статтями 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 25.01.2021 р. про відмову у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна у кримінальному провадженні №0000439 від 16.04.2020 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого з ОВС 2 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 про накладення арешту на документи, виявлені та вилучені в ході проведення обшуку в офісних, складських та виробничих приміщеннях, які використовуються для здійснення фінансово-господарської діяльності ТОВ «Паритет» () за адресою: м. Одеса, вул. Мельницька, буд. 30В та офісних приміщень за адресою: м. Одеса, пров. Успенський, буд.23.повернути прокурору процесуальному керівнику у зазначеному кримінальному провадженні, для усунення недоліків, зазначених в мотивувальній частині ухвали, протягом 72 годин з моменту отримання повного тексту ухвали.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4