справа № 563/1663/18
провадження № 1-кп/563/6/21
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.04.2021 року м. Корець

Корецький районний суд Рівненської області

в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
секретар судового засідання ОСОБА_2
з участю прокурора ОСОБА_3
захисника ОСОБА_4
розглянувши в приміщенні суду кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українки, громадянки України, уродженки м. Корець Рівненської обл., зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, одруженої, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, непрацюючої, раніше несудимої
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України, -

встановив:

У травні 2017 року ОСОБА_5 , діючи в порушення Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги і прекурсори», маючи на меті умисел на незаконне придбання та зберіганні наркотичної речовини без мети збуту, у невстановлений органом досудового розслідування час, на території нежилого господарства її покійного діда, що знаходиться в м. Корець, посадила рослини маку, які у липні-серпні 2017 року зірвала та перевезла до свого житла, що знаходиться в АДРЕСА_1 , де в подальшому висушила їх та зберігала для власних потреб без мети збуту, до моменту проведення обшуку 26.09.2018 в період часу з 10 год. 16 хв. по 10 год. 34 хв., в ході якого в житлі ОСОБА_5 , вилучено особливо небезпечний наркотичнийзасіб, обіг якого заборонено - макову солому загальною масою 886 г (в перерахунку на висушену речовину).
Дії ОСОБА_5 кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК України, тобто незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Згідно формулювання обвинувачення, пред`явленого органом досудового розслідування ОСОБА_5 ,грубо порушуючи вимоги ст.ст. 1,4,6,7,17,25,26,27 Закону України №61/95 ВР від 15.02.1995 «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та контролю за їх обігом», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03 червня 2009 року, при невстановлених слідством обставинах, діючи умисно та протиправно, придбала невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу - макову солому, яку зберігала за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 .
18 квітня 2018 року близько 12:00 год., ОСОБА_5 ,реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут наркотичного засобу -макової соломи, яка, згідно Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» та Постанови Кабінету Міністрів України від 12 грудня 2002 року №1890 «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», віднесений до таблиці №1 списку №1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено», перебуваючи на території подвір`я власного господарства, усвідомлюючи протиправність і незаконність своїх дій, переслідуючи мету на незаконне збагачення, за грошову винагороду у сумі 1000 грн. збула легендованій особі під псевдонімом ОСОБА_6 подрібнену суміш рослинного походження коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 2.1-423/18 від 15.05.2018 являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, масою 172,3 г (в перерахунку на суху речовину).
Дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України як незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також в незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.
Обвинувачена ОСОБА_5 в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні передбаченому ч. 1 ст. 309 КК України вину визнала повністю та показала суду, що дійсно, за встановлених судом обставин, незаконно виготовила та зберігала у власному господарстві наркотичний засіб, а саме рослини маку без мети збуту. Щиро розкаюється у скоєному.
Щодо обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України ОСОБА_5 вину не визнала і показала, що продажем макової соломи вона не займалася, ОСОБА_6 провокував її на вчинення кримінального правопорушення.
Свідок ОСОБА_6 , анкетні дані якого змінено показав що раніше не був знайомим з ОСОБА_5 . Інформації про те, що в неї можна придбати макову солому в нього попередньо не було. Працівники поліції запросили до себе та запропонували придбати у неї макову солому за кошти, які надали. Свідок показав, що телефонував обвинуваченій саме за пропозицією працівників поліції.
Оцінюючи та перевіривши зібрані стороною обвинувачення та надані суду докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, суд приходить до такого висновку:
Крім визнання вини обвинуваченою за ч.1 ст. 309 КК України її вина повністю доведена зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами, які суд вважає належними та допустимими:
- як вбачається з витягу ЄРДР, 27.09.2018 року внесено відомості щодо зберігання наркотичних засобів ОСОБА_5 за ст. 309 КК України (а.п. 1-2);
- протоколом обшуку від 26.09.2018 року, під час якого на горищі будинку в АДРЕСА_1 виявлено поліетиленовий пакет з рослинами маку, в літній кухні виявлено відро з рослинами маку та біла клітчаста сумка в рослинами маку (а.п.78-80);
- висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № 2.1-979/18 від 26.10.2018 року, згідно якого надана на експертизу у пакеті з полімерного матеріалу чорного кольору речовина рослинного походження коричневого кольору, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - макову солому. Маса макової соломи становить 714 г (в перерахунку на висушену речовину). Надана на експертизу у картонній коробці речовина рослинного походження коричневого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою. Маса становить 172 г (в перерахунку на висушену речовину)-( а.п.89-92);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 26.10.2018 року в ході якого обвинувачена ОСОБА_5 розповіла та показала обставини незаконного виготовлення та зберігання наркотичного засобу (а.п.121-123).
Речовими доказами по справі: картонна коробка та чорний поліетиленовий пакет, всередині яких знаходиться наркотична речовина - макова солома, визнано речовим доказом та передано на зберігання Корецькому ВП (а.п.93).
В той же час суду не доведено, що в діях ОСОБА_5 є склад кримінального правопорушення (злочину) передбаченого ч.2 ст. 307 КК України з огляду на таке.
На підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України стороною обвинувачення подано такі докази:
- витяг з ЄРДР 0000115 з якого вбачається, що 19.04.2018 року внесено відомості за ч.2 ст.307 КК України щодо ОСОБА_5 (а.п.1);
- постанова про проведення оперативної закупки від 05.04.2018 (а.п.17-18),
- заява ОСОБА_6 (а.п.19),
- протокол огляду покупця від 18.04.2018 (а.п.20),
- протокол огляду(помітки) грошей від 18.04.2018 (а.п. 21-23),
- протокол оперативної закупівлі від 18.04.2018 (а.п.24),
-протокол вилучення товару від 18.04.2018 (а.п.25), висновок судової експертизи наркотичних засобів № 2.1- 423/18 від 15.05.2018 ( а.п.33-37),
- постанова про визнання предметів речовими доказами (а.п. 38)
- протокол за результатами проведення оперативно-технічного аудіо-, відеоконтролю особи від 16.05.2018 (а.п.41-43),
- протокол за результатами проведення оперативно технічного заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 16.05.2018 (а.п. 44-48).
Також, в ході судового розгляду стороною обвинувачення, були відкриті матеріали стороні захисту та досліджені в судовому засіданні: клопотання про надання дозволу на проведення оперативно-розшукового заходу - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 07.03.2018, клопотання про надання дозволу на проведення ОРЗ аудіо-, відео контроль особи від 26.03.2018 року, лист про надання інформації, згідно якого Корецьке ВП повідомляє прокурору ОСОБА_3 , що 08.07.2020 року за вхідним № 62т до відділення надійшли ухвали Рівненського апеляційного суду № 505т, 606т, 837т, (гриф без змін), акт перегляду Рівненського апеляційного суду № 933 дск від 12.06.2020 року.
Захисником ОСОБА_4 подано до суду клопотання про визнання поданих прокурором доказів вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення за ч.2 ст.307 КК України недопустимими, оскільки що всі ці докази були здобуті з порушенням процесуальної процедури в рамках проведення оперативно розшукової справи яка була заведена відносно ОСОБА_5 без реєстрації відповідного кримінального провадження, рішення про проведення оперативної закупки приймалося неуповноваженою особою, а при прийнятті процесуального рішення про проведення вищезазначеної негласної слідчої (розшукової) дії не було виконано вимоги п.1 ч.7 ст. 271 КПК України, зокрема, не було вказано обставини які б свідчили про відсутність провокування на скоєння злочину ОСОБА_5 , у справі відсутні докази підтвердження видачі працівникам поліції грошових коштів для проведення оперативної закупки, стороною обвинувачення не доведено наявності того, що у оперативних підрозділів поліції були наявні підстави для проведення оперативно розшукових заходів відносно ОСОБА_7 ..
Оцінюючи досліджені по справі докази, суд приходить до такого.
Згідно з частиною першою статті 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина перша статті 84 КПК).
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (частина друга статті 84 КПК).
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20.10.2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог КПК України. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину, не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135-ХІІ від 18.02.1992 «Про оперативно-розшукову діяльність», особою не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом № 2135-XII, який є складовою кримінального процесуального законодавства.
Водночас, відповідно до положень частини третьої статті 9 КПК, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.
Статтею 8 Закону № 2135-XII встановлено права підрозділів, які крім іншого, здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Такі підрозділи мають право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 КПК України.
Відповідно до вимог частини другої статті 99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України " Про оперативно - розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.
Порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій. Першим кроком, спрямованим на проведення контрольованої і оперативної закупки товарів, предметів та речовин, є прийняття відповідного рішення прокурором.
Пунктом 1 частини сьомої статті 271 КПК на прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину. Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) при вирішенні питання справедливості судового розгляду вцілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів. Не виключаючи можливості використання особливих слідчих методів агентурних методів, що само по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд, ЄСПЛ висловив позицію, що у зв`язку з ризиком підбурювання з боку поліції при використанні таких методів, їх використання має бути обмежено чіткими рамками (справа «Раманаускас проти Литви»).
Так, відповідно до виписаних у ст.ст.6,9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» вимог, підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про кримінальні правопорушеня, що готуються та про осіб, які готують вчинення кримінального правопорушення; забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у цій статті (ч.ч.1, 3 ст.6); без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється; про заведення оперативно-розшукової справи виноситься постанова (ч.3 ст.9).
Згідно витягу з кримінального провадження № 0000115 з датою внесення в ЄРДР 19.04.2018, підставою внесення відомостей за ч. 2 ст. 307 КК України щодо ОСОБА_5 були матеріали правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.
Під час судового розгляду встановлено, що 18.04.2018 року була проведена оперативна закупка наркотичного засобу. Відповідно до протоколу оперативної закупки від 18.04.2018 (а.п. 24) та протоколу вилучення товару від 18.04.2018 року (а.п.25) начальник СКП Корецького ВП майор поліції ОСОБА_8 та старший оперуповноважений СКП Корецького ВП старший лейтенант поліції ОСОБА_9 , вилучили пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зовні схожою на макову соломку у ОСОБА_6 , останній повідомив, що даний наркотичний засіб він придбав у ОСОБА_5 за 1000 грн.
Проте, рішення про оперативну закупку наркотичного засобу особою зі зміненими анкетними даними ОСОБА_6 18.04.2018 прокурором не приймалось, і вона проводилась не під час досудового розслідування, а в межах оперативно-розшукової справи до внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань і без такого внесення, що прямо заборонено в ч.3 ст.214 КПК України, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Згідно висновку ВССУ з розгляду цивільних та кримінальних справ від 20.05.2016 р. у справі № 553/1018/15-к, щодо визнання недопустимими доказів, отриманих під час проведення оперативних закупок: оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до ЄРДР, за постановою прокурора, слідчим чи оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.
За змістом ч.1 ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватись у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: контрольована поставка; контрольована та оперативна закупка; спеціальний слідчий експеримент; імітування обстановки злочину.
Обвинувачення ОСОБА_5 за ч.2 ст.307 КК України основане на результатах проведення оперативної закупки 18.04.2018 р., в ході якої приймав участь громадянин під легендованим прізвищем ОСОБА_6 ..
Що стосується відомостей про збут наркотичних засобів ОСОБА_5 іншим особам, то такі дані в матеріалах кримінального провадження відсутні, тобто матеріали справи не містять доказів збуту наркотичних засобів не легендованій особі, що опосередковано вказує на провокацію злочину зі сторони працівників поліції, що є неприпустимим. Докази ж, отримані шляхом провокації, є недопустимими і не можуть бути використані в судочинстві.
Відповідно до вимог ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Таке рішення відповідно до вимог ст.251 КПК України приймається у формі постанови. Одним з обов`язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, як це передбачено п.1 ч.1 ст.251 КПК України.
Водночас ч.6 ст.246 КПК України визначено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи. Тобто, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитися лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.
Стосовно можливої провокації злочину висловився ЄСПЛ (рішення Банніков проти Російської федерації, Веселов та інші проти Російської федерації), застосування особливих методів ведення слідства зокрема агентурних методів саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу особи до вчинення злочину.
Для визначення провокації злочину Європейський суд установив, зокрема, такі критерії: як вагомість причин проведення оперативної закупівлі; наявність у правоохоронних органів об`єктивних даних про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і що ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою; чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.
В даному випадку була проведена негласна слідча дія у формі - оперативної закупки, згідно ст.271 КПК України. Постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, в якій викладені обставини проведення оперативної закупки, з урахуванням вимог ч.3 ст.271 КПК України, в матеріалах кримінального провадження відсутня. Натомість, наявна постанова про проведення оперативної закупки від 05.04.2018 року винесена начальником Корецького ВП ГУНП В Рівненській області ОСОБА_10 , тобто, рішення про проведення оперативної закупки в даному випадку було прийнято особою, яка не мала права та повноважень на прийняття такого рішення відповідно до ст. 251 КПК України. Крім того, зі змісту такої постанови вбачається, що жодних обставин, які б свідчили про відсутність провокування на скоєння злочину ОСОБА_5 , в такій постанові не зазначено.
Як вбачається з протоколу огляду покупця, час початку 11 год. 30 хв. закінчення 11 год. 40 хв., огляд проведено начальником СКП Корецького ВП Костопільського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_8 .. При огляді ОСОБА_6 передано грошові кошти: 5 купюр по 200 грн., які призначені для проведення оперативної закупки в присутності оперуповноваженого СКП Корецького ВП Костопільського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_9 , даний протокол складено без залучення понятих, жодного посилання на технічні засоби фіксації, що були використані та первинні носії інформації, протокол не містить.
Згідно протоколу огляду та помітки грошей від 18.04.2018 року складеного начальником СКП Корецького ВП Костопільського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_8 в присутності оперуповноваженого СКП Корецького ВП Костопільського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_9 , час початку 11 год. 10 хв. закінчення 11 год. 25 хв., проведено огляд та помітку грошових коштів, а саме 5 купюр номіналом по 200 грн., до даного протоколу долучено фототаблицю грошових купюр, дана фототаблиця не завірена будь-якими підписами та містить зображення семи купюр номіналом 200 грн. та шести купюр номіналом 100 грн., інформації про те якими засобами здійснювалась помітка грошових купюр не зазначено, даний протокол складено без залучення понятих.
Як видно з протоколу оперативної закупівлі від 18.04.2018 року складеного начальником СКП Корецького ВП Костопільського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_8 в присутності оперуповноваженого СКП Корецького ВП Костопільського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_9 , огляд розпочато о 13 год. 20 хв. - закінчено о 13 год. 35 хв.. Складено даний протокол про те, що 18.04.2018 року о 11 год. 45 хв. ОСОБА_8 вилучив поліетиленовий пакет з вмістом сухої подрібненої речовини рослинного погодження. Під час вилучення ОСОБА_6 заявив, що купив дану речовину у ОСОБА_5 ..
Згідно протоколу вилучення товару від 18.04.2018 року начальник СКП Корецького ВП Костопільського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_8 в присутності оперуповноваженого СКП Корецького ВП Костопільського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_9 о 12 год. 40 хв. 18.04.2018 року провів вилучення та огляд придбаного у ОСОБА_5 товару - макової соломи.
В протоколах оперативної закупівлі та вилучення товару від 18.04.2018 року не зазначено місце складання протоколів.
В кримінальному провадженні наявна заява ОСОБА_6 на здійснення оперативної закупівлі, яка адресована начальнику Корецького ВП Костопільського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_10 , однак без дати, без реєстрації у відповідному журналі відділення поліції, а тому не зрозуміло з яких мотивів ОСОБА_6 вирішив співпрацювати з правоохоронними органами, у зв`язку з чим вказана заява викликає сумнів і суд не приймає її як доказ.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи вручення покупцю спеціальної техніки, згідно якого ОСОБА_6 було видано для проведення оперативної закупки спеціальні технічні засоби для фіксації оперативної закупки наркотичного засобу, а саме: аудіо та відео-фіксації.
Також, в матеріалах кримінального провадження, в частині обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України, відсутнє підтвердження походження грошових коштів спеціального призначення та заходи по документуванню злочинної діяльності обвинуваченої працівниками поліції. Прокурором не надано жодних допустимих доказів, стосовно даних щодо походження грошових коштів для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, які виділяються з фондів спеціального призначення поліції. Відсутній корінець платіжного доручення, про отримання коштів виданих фінвідділом УМВС України в Рівненській області по даному кримінальному провадженню.
Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
В ході судового розгляду встановлено відсутність будь-яких інших доказів щодо неодноразового і систематичного на постійній основі збування обвинуваченою ОСОБА_5 наркотичних засобів.
Контрольна закупка, яка виконується інформатором, повинна бути здійснена у суворій відповідності до встановленої процедури і за умови її належного документування. При цьому стороною обвинуваченням не надано суду відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_5 , хоча сторона обвинувачення зобов`язана це зробити, оскільки відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 12.10.2012 у справі «Веселов та інші проти Російської Федерації», якщо доказ є результатом негласної операції, такої, як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям.
Таким чином, хоча і допускається посилання на інформацію, отриману від анонімного інформатора, але тільки на стадії досудового розслідування, коли цього вимагає характер злочинної діяльності та необхідність її викриття, однак не може бути використана судом, як підстави для визнання винуватості.
Інформація, отримана в результаті проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення.
Європейський суд з прав людини в рішенні у справі (Тейксейра де Кастро проти Португалії від 09.07.1988р.), зазначив, що «… використання агентів під прикриттям повинно бути обмежено, а також повинні бути надані гарантії навіть у справах, що стосуються боротьби із обігом наркотиків. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку працівників поліції. Враховуючи викладене, а також обов`язковість застосування судової практики Європейського суду з прав людини при проведення досудового слідства, необхідно перевіряти чи не було з боку працівників поліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичних засобів…».
Також, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про наявність підстав для зміни анкетних даних закупника ОСОБА_6 та обрання вигаданих анкетних даних.
Як вбачається з доручення про проведення слідчих (розшукових) дій від 22.04.2018 року № 71214-2018 наданого заступником начальника Корецького ВП ОСОБА_11 , в даному дорученні наявне посилання на висновок експерта № 2.1-423/18 від 15.05.2018 року, тобто не зрозуміло яким чином могла бути отримана дана інформація.
Таким чином, незаконні дії працівників поліції по закупці наркотичних засобів 18.04.2018 року ставлять під сумнів і сам факт та законність проведення оперативної закупки легендованою особою зі всіма наслідками.
Докази, подані прокурором на підтвердження винуватості ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: витяг з ЄРДР про внесення відомостей за ч. 2 ст. 307 КК України щодо ОСОБА_5 від 19.04.2018(а.п.1), постанова про проведення оперативної закупки від 05.04.2018 (а.п.17-18), заява ОСОБА_6 (а.п.19), протокол огляду покупця від 18.04.2018 (а.п.20), протокол огляду(помітки) грошей від 18.04.2018 (а.п. 21-23), протокол оперативної закупівлі від 18.04.2018 (а.п.24), протокол вилучення товару від 18.04.2018 (а.п.25) - були отримані не під час досудового розслідування, а в межах оперативно-розшукової справи під час оперативно-розшукової діяльності. Вищевказані докази, які отримані в порушення порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом, відповідно до ч.2 ст.86 КПК України є недопустимими і не могли були бути використані при прийнятті процесуальних рішень під час досудового розслідування, і в даному випадку, суд не може посилатися на них при ухваленні вироку.
В рішенні від 30.06.2008 року у справі № 22978/05 «Гефген проти Німеччини» Європейський суд для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.
Отже, предмет злочину, який після проведеної оперативної закупки був підданий експертному дослідженню, було отримано з порушенням норм КПК України. Тому суд визнає недопустимим доказом висновок експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № 2.1- 423/18 від 15.05.2018 року, постанову про визнання речовими доказами від 16.05.2018 року.
З аналогічних міркувань суд визнає недопустимими доказами: протокол за результатами проведення оперативно-технічного аудіо-, відеоконтролю особи від 16.05.2018 , протокол за результатами проведення оперативно технічного заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 16.05.2018.
Клопотання про надання дозволу на проведення оперативно-розшукового заходу - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 07.03.2018, клопотання про надання дозволу на проведення ОРЗ аудіо-, відео контроль особи від 26.03.2018 року, лист про надання інформації, згідно якого Корецьке ВП повідомляє прокурору ОСОБА_3 , що 08.07.2020 року за вхідним № 62т до відділення надійшли ухвали Рівненського апеляційного суду № 505т, 606т, 837т, (гриф без змін), акт перегляду Рівненського апеляційного суду № 933 дск від 12.06.2020 року суд не приймає як докази, оскільки відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази..
Крім того, судом в судовому засіданні досліджено протокол за результатами проведення оперативно-технічного аудіо-, відеоконтролю особи від 16.05.2018, та протокол за результатами проведення оперативно технічного заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 16.05.2018 року. Суд звертає увагу на те, що протоколи виготовлено через місяць після проведення відповідних заходів.
Так, з відеозапису, що фіксує проведення оперативної закупки від 18.04.2018 вбачається, що на відео не зафіксовано момент передачі коштів закупником ОСОБА_6 . ОСОБА_5 , також не зафіксовано наркотичний засіб який нібито ОСОБА_5 передає легендованій особі, як і неможливо встановити хто саме вийшов з автомобіля та пішов до господарства ОСОБА_5 .. Через відсутність такої інформації на додатку до протоколу за результатами проведення оперативно-технічного аудіо-, відеоконтролю особи від 16.05.2018, суду не зрозуміло, з чого виходив оперуповноважений ОСОБА_8 при зазначенні в змісті відповідного протоколу інформації про час та місце передачі коштів та наркотичного засобу.
Протокол за результатами проведення оперативно-технічного аудіо-, відеоконтролю особи від 16.05.2018 року не містить в своєму змісті жодного посилання на застосування технічних засобів, не містить відомостей про осіб, залучених до його проведення, адже зі змісту протоколу не зрозуміло, хто проводить аудіо та відео фіксацію, протокол не містить даних про те кому, ким та в чиїй присутності технічні засоби вручалися та вилучалися, в присутності кого було створено вторинний носій інформації, що долучений до справи, а саме DVD-диск з відеозаписом, .
Відповідно до вимог норм КПК України, суд повинен безпосередньо дослідити наявні у справі докази, у тому числі матеріали оперативно-розшукової справи, за виключенням лише відомостей про особу взяту під захист відповідно до КПК України та Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві». В даному випадку матеріали оперативно-розшукової справи прокурором суду не подано.
Відповідно ж до вимог ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику суду.
Таким чином, докази отримані шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням п.1 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Якщо у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім закупника, то у органів досудового слідства та суду є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація. Інформація, отримана від закупника в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок.
На думку ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності на те підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину.
Сучасні технічні засоби, які є у розпорядженні оперативних підрозділів, дозволяють без будь-якої провокації у спосіб проведення контрольної закупки наркотичних засобів, виявляти осіб, що займаються обігом наркотиків та наркотичних речовин.
Необхідно зазначити, що за змістом ст.19 Конвенції суд контролює дотримання державами-сторонами Конвенції взятих на себе зобов`язань. Питання щодо допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (рішення від 23 квітня 1997 року у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів»).
Хоча зростання рівня організованої злочинності й потребує адекватного реагування, право на справедливий судовий розгляд справи, зокрема на належне здійснення правосуддя, поширюється на всіх осіб незалежно від тяжкості вчинених ними злочинів. Гарантування права на справедливе здійснення правосуддя є однією з правових основ демократичного суспільства; ігнорування цього права не може виправдати поставлену мету (рішення від 17 січня 1970 року у справі «Делькур проти Бельгії»).
Наведене вище дає підстави дійти висновку про те, що ЄСПЛ чітко розмежував межі дозволеного під час проведення правоохоронними органами негласних слідчих дій. Тобто, якщо вказані працівники, з метою штучного збільшення показників боротьби зі злочинністю, спеціально залучають для цього підготовлену особу, яка в подальшому під їхнім контролем активними діями провокує особу до вчинення кримінального правопорушення, то докази на підтвердження винуватості, здобуті в ході такої провокації суд зобов`язаний визнати недопустимими, а особу обвинуваченого - виправдати.
Виходячи з наявних доказів, суд приходить до переконання, про сумнівний характер вчинення обвинуваченою ОСОБА_5 інкримінованого їй кримінального правопорушення, який не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який також знайшов свій вияв і в практиці Європейського суду в рішенні від 21.07.2011 у справі «Коробов проти України»), з якого слідує, що суд при оцінці, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може впливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.
Крім того, Європейський суд у справі від 6 грудня 1988 року «Барбера, Мессере і Хабардо проти Іспанії» зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, що будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного).
Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського суду , зокрема у параграфі 39 рішення Страсбурзького суду « Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року.
За правилами ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (п. 3 ч. 1), обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення (ч. 3).
Згідно з ч. 7 ст. 284 КПК України, якщо обставина, передбачена пунктом 2 частини першої цієї статті (встановлена відсутність у діянні складу кримінального правопорушення), виявляється під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.
Таким чином, оцінюючи та аналізуючи подані сторонами кримінального провадження докази в їх сукупності, слід дійти висновку, що представлені стороною обвинувачення та досліджені і перевірені судом докази не дають підстав для обґрунтованого, вмотивованого, переконливого висновку про доведеність, що в діянні ОСОБА_5 , є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Отже, ОСОБА_5 за даною статтею слід визнати невинуватою та виправдати з цих підстав.
Органами досудового слідства правильно кваліфіковані дії обвинуваченої за ч.1 ст. 309 КК України, тобто незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
При призначені покарання обвинуваченій за вчинення даного кримінального правопорушення, суд враховує ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу обвинуваченої, характеристику, обставини справи..
Кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_5 передбачене ч.1 ст.309 КК України, згідно ст.12 КК України відноситься до кримінального проступку.
Обвинувачена ОСОБА_5 раніше не судима, за місцем проживання характеризуються позитивно, на утриманні має двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої судом не встановлено.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченої ОСОБА_5 є щире каяття та активне сприяння розкриттю правопорушення.
Враховуючи, що санкцією ч.1 ст.309 КК України, в редакції Закону № 2617- VIII посилена відповідальність обвинувачених щодо покарання у вигляді штрафу, порівняно з редакцією що діяла до 01.07.2020 року, то застосуванню в даному випадку підлягає санкція ч.1 ст.309 КК України в редакції закону, який діяв до 01.07.2020 року (щодо штрафу), як такого, що поліпшує становище обвинувачених.
Витрати на проведення експертиз відповідно до ст. 15 Закону України «Про судову експертизу», ст. 124 КПК України за даним кримінальним провадженням віднести на рахунок держави (щодо витрат на проведення експертизи 15.05.2018 р.), щодо витрат на проведення експертизи від 26.10.2018 р. - покласти на обвинувачену ОСОБА_5 .
Долю речових доказів у кримінальному провадженні суд вирішує відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Керуючись ст.ст. 368, 371, 373, 374, КПК України, суд -

ЗАСУДИВ:

ОСОБА_5 у пред`явленому їй обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України, визнати невинуватою та виправдати у зв`язку з тим, що не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.
ОСОБА_5 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, і призначити покарання штраф в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п"ятдесят) грн.
Процесуальні витрати на залучення експертів у сумі 1430 (одна тисяча чотириста тридцять) грн. стягнути з ОСОБА_5 в дохід держави.
Процесуальні витрати на залучення експертів у сумі 1144 грн. віднести на рахунок держави.
Речові докази по провадженню: картонна коробка та чорний поліетиленовий пакет всередині яких знаходиться наркотична речовина - макова солома, які поміщені у прозорий пакет з биркою № НОМЕР_1 та макова солома , яка знаходиться у спеціальному пакеті № 1795694 та передані на зберігання Корецькому ВП - знищити.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Вирок може бути оскаржено до Рівненського апеляційного суду через Корецький районний суд Рівненської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя: