ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/583/20 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/943/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 07 вересня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, не працюючого, не одруженого, освіта середня спеціальна, раніше судимого 25.04.2018 Київським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України строком на 1 рік, зареєстрованого: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 25.04.2018 року у виді шести місяців позбавлення волі і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Строк покарання ОСОБА_8 рахується з 26.12.2018 року. Зараховано ОСОБА_8 до покарання строк тримання під вартою з 26.12.2018 року.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до набрання законної сили вироком, залишено раніше обрану тримання під вартою у Державній установі «Харківський слідчий ізолятор».
Згідно вироку, ОСОБА_8 09.12.2018 приблизно о 07.00 год., проходив вздовж кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де здійснює свою підприємницьку діяльність приватний підприємець ОСОБА_9 . У цей час у ОСОБА_8 раптово виник прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з даного кіоску. Далі, ОСОБА_8 впевнився, що за його діями ніхто не спостерігає, та, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, діючи повторно, з корисливих мотивів, підійшов до вхідних дверей кіоску та, взявшись руками за дверну ручку, ривком відчинив їх, таким чином, шляхом злому проник до нього, звідки таємно викрав майно ОСОБА_9 , а саме: магнітофон «Saturn» модель ST-1359 вартістю 200 грн., електрочайник «Aurora» модель AU015 вартістю 190 грн. 20 коп., електроконвектор «Ergo» модель HC-1715 вартістю 833 грн., шлевочну промислову швейну машину 3076-1кл «Подольск» вартістю 3500 грн., 23 бабіни ниток «Евростиль» вартістю 644 грн., а всього на загальну суму 5367 грн. 20 коп., які став виносити та складати біля кіоску.
Після вчинення вказаних дій ОСОБА_8 повернувся до кіоску, з метою продовження реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна приватного підприємця ОСОБА_9 , поєднане з проникненням у інше приміщення, однак не вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як був виявлений прибувшими працівниками поліції під час знаходження у вищевказаному кіоску, які зупинили його, а викрадене майно виявлено та вилучено неподалік від місця вчинення кримінального правопорушення.
Таким чином, ОСОБА_8 , вчинив незакінчений замах на відкрите викрадення майна, що належить ОСОБА_9 , загальною вартістю 5367 грн. 20 коп.
На вирок суду обвинувачений, його захисник та прокурор у кримінальному провадженні подали апеляційні скарги.
Обвинувачений просить вирок суду скасувати та направити справу на новий розгляд суду першої інстанції іншій судді. Зазначає, що вирок винесено не зважаючи на обставини, які свідчать про його непричетність до крадіжки. Вважає, що суддя відкрито надавала накази свідку як відповідати на питання обвинуваченого. Навмисно приховано факт зникнення з матеріалів справи висновків експертів. До його батька приїжджав слідчий з метою отримання хабаря, однак суддя не прийняла вказану скаргу, відмовила у виклику слідчого до суду в якості свідка по справі, оскільки він вимушений був би зізнатися чому зникли висновки експертів та як з`явилися його підписи на паперах в той період часу, коли він був в іншому місці. Злочин скоїла інша людина, відбитки якої залишені на місці вчинення злочину приховує слідчий. Суддя постійно забороняла робити заяви та клопотання, на клопотання про ознайомлення з матеріалами справи йому відмовляли.
Захисник обвинуваченого просить вирок суду скасувати, закрити кримінальне провадження за п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, скасувати запобіжний захід та звільнити з-під варти в залі суду, речові докази залишити у власності потерпілої, судові витрати покласти на рахунок держави, дослідити повторно докази в повному обсязі. Зазначає, що потерпіла претензій не має, свідок обвинувачення підтвердити чи спростувати винуватість чи невинуватість обвинуваченого не змогла, оскільки взимку о 7 ранку неможливо побачити обличчя людини, але суд оцінив її покази та впізнання за фотознімками як належні та допустимі. При цьому не надав оцінку доводам сторони захисту про те, що у обвинуваченого не було підстав чекати 2 години на приїзд поліції, він мав можливість вільно пересуватися та ніхто його не затримував. Версію обвинуваченого про те, що це вчинили інші не перевірено, на численні звернення органи поліції та прокуратури не реагували. Будь-яких доказів сторона обвинувачення не надала.
Стороною обвинувачення не надано первинний протокол допиту ОСОБА_8 , дані в якому були сфальсифіковані, оскільки час, коли обвинувачений був у відділі поліції не збігається з часом в журналі відвідувачів. На даний час слідчий з органів поліції звільнений. Суд першої інстанції відмовив в його допиті. Поліцейські ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 не бачили хто вкрав чи виносив речі із кіоску, вони бачили ОСОБА_13 , який стояв та охороняв речі біля кіоску.
Протокол огляду місця події не було в повному обсязі надано суду, оскільки проведена на місці дактилоскопія предметів не виявила відбитків пальців ОСОБА_13 . Зникли відеозаписи з нагрудних камер поліцейських, що приїхали на місце. Підставою оговорювати ОСОБА_13 свідками є тиск зі сторони обвинувачення на них перед судовим допитом.
ОСОБА_13 має на утриманні батька пенсіонера, який має ряд захворювань та потребує стороннього догляду. Дані у вироку про те, що обвинувачений не працює не відповідають дійсності, оскільки він працював, що підтверджують записи в трудовій книжці.
Вважає протокол огляду місця події від 09.12.2018 року, вилучені в ході його проведення предмети, отриманий висновок експерта товарознавця недопустимими доказами, оскільки вони отримані без дозволу суду. В даному випадку органом досудового розслідування було проведено обшук приміщення, належного на праві оренди потерпілій ОСОБА_9 без подальшого дозволу слідчого судді. За наявності суперечливих доказів суд не вказав, чому взяв до уваги одні, а інші відкинув, тому вирок підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків фактичним обставинам справи.
Прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, призначивши за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Прокурор до початку апеляційного розгляду від поданої апеляційної скарги відмовився, про що до суду надав письмову заяву.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку своїх апеляційних скарг, пояснення прокурора, який заперечував проти їх задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

В апеляційній скарзі захисник порушує питання щодо повторного дослідження доказів у кримінальному провадженні в повному обсязі.

З огляду на вимоги ч.3 ст.404 КПК України, підстави для задоволення такого клопотання про повторне дослідження доказів та обставин, відсутні. Положення ч.3 ст. 404 КПК України визначають умови за яких суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та може дослідити докази. На думку колегії суддів, клопотання захисника обумовлене незгодою з прийнятим судовим рішенням і висновками суду, викладеними в цьому рішенні, що, у розумінні положень ч.3 ст.404 КПК України, само по собі не є підставою для повторного дослідження обставин провадження і наявних у провадженні доказів при апеляційному розгляді.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Судом першої інстанції допитано обвинуваченого, який повідомив свою версію подій, потерпілу, свідків. Досліджено та надано оцінку письмовим доказами, а саме: протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.12.2018 року за участю свідка ОСОБА_14 , протоколи огляду місця події від 09.12.2018, під час проведення яких було оглянуто викрадені речі біля кіоску ремонту одягу, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , та, зі згоди потерпілої ОСОБА_9 - безпосередньо приміщення кіоску; протокол огляду речей від 10.12.2018 року та постанова про визнання речовими доказами; висновок судової товарознавчої експертизи № 28264 від 19.12.2018. На переконання колегії суддів суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого у повній відповідності до норм КПК України та слушно дійшов висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Сторона захисту вказує, що свідок ОСОБА_15 не могла фізично бачити на відстані хто міг заходити до кіоску. Проте згідно вироку свідок ОСОБА_14 чітко вказала, що бачила як ОСОБА_8 почав виносити швейне обладнання з кіоску та кидати на сніг, вона пішла додому, зателефонувала в поліцію та повідомила про скоєння крадіжки. Крім ОСОБА_8 біля кіоску нікого не було. Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками ОСОБА_14 впізнала на фотознімку ОСОБА_8 , як особу, яка вчинила замах на крадіжку з кіоску ремонт одягу 09.12.2018. Підстав сумніватися в показаннях вказаного свідка не вбачається, об`єктивна можливість ОСОБА_14 бачити на відстані особу, яка вчиняє кримінальне правопорушення, стороною захисту не спростована.
Крім того, захисник вказує, що сторона обвинувачення не надала первинний протокол допиту ОСОБА_8 , дані в якому були сфальсифіковані, оскільки час, коли ОСОБА_8 нібито був у відділі поліції не збігається з даними реєстрації в журналі відвідувачів, що свідчить про фальсифікацію доказів сторони обвинувачення. Суд першої інстанції відмовив в допиті слідчого, який складав цей протокол. З приводу зазначеного колегія суддів відмічає, що відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Крім того, сторона обвинувачення надає до суду ті докази, які вважає необхідними та достатніми для доведення винуватості обвинуваченого. Сторона захисту в свою чергу має такі ж права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. У випадку наявності сумнівів щодо достовірності процесуального документу обвинувачений як і його захисник не були позбавлені можливості звернутися із заявою про вчинення кримінального правопорушення до відповідного органу. Письмовий протокол первинного допиту ОСОБА_8 в обгрунтування його винуватості не покладено, тому підстави для допиту слідчого ОСОБА_16 відсутні та судом обгрунтовано відмовлено в задоволенні такого клопотання. На підставі викладеного доводи сторони захисту з цього питання є безпідставними та в цілому не впливають на остаточні висновки суду. В апеляційній скарзі захисника зазначається, що протокол огляду місця події, який було складено на місці, не було в повному обсязі з додатком надано до суду, оскільки проведена на місці дактилоскопія предметів не виявила відбитків пальців обвинуваченого. Відповідно до матеріалів справи стороною обвинувачення було надано суду протоколи огляду місця події від 09.12.2018 року. За змістом протоколу огляду місця події (Т. 1 а.с. 206) в ході огляду проводилася фотозйомка, вказані в протоколі предмети вилучені, зауважень та доповнень не надійшло. Згідно протоколу огляду місця події (Т. 1 а.с. 216) в ході огляду здійснювалася фотозйомка, нічого не вилучено, зауважень не надійшло. Будь-яких інших додатків, окрім фототаблиць, вказані протоколи не містять.
Щодо доводів з приводу зникнення відеозаписів з нагрудних камер поліцейських, то відповідно до фотокопії відповіді т.в.о. начальника Департаменту ПП УПП в Харківській області, наданої на запит адвоката, запитувані відеозаписи із нагрудних камер відеореєстраторів поліцейських були видалені на підставі «Акту знищення медіа файлів» № 319 від 13.03.2019 року. У зв`язку із зазначеним голослівними є твердження адвоката про те, що відеозаписи зникли в невідомому напрямку. Свідки були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання. Підстави оговорювати свідками обвинуваченого не встановлені, враховуючи, що останні раніше з ним не були знайомі. Здійснення тиску на свідків з боку сторони обвинувачення з метою закрити матеріал на особу є припущенням адвоката, що є непідтвердженим. Свідки про здійснення на них будь-якого тиску не заявляли. Щодо зазначення у вироку про те, що обвинувачений не працює, то відповідно до фотокопії трудової книжки 27.06.2018 року він був звільнений, а кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується, вчинив 09.12.2018 року. (Т. 1 а.с. 132)
Сторона захисту вважає недопустимим протокол огляду місця події від 09.12.2018 року, вилучені в ході його проведення речі, а також висновок експерта-товарознавця, оскільки фактично було проведено обшук приміщення без подальшого дозволу слідчого судді.
Проте такі твердження захисника є помилковими та з ними неможливо погодитися, виходячи з наступного. Зі змісту протоколу огляду місця події від 09.12.2018 року вбачається, що огляд було проведено на відкритій ділянці місцевості біля кіоску та вилучені речі вже знаходилися на вулиці на бордюрному камені та на снігу.
Враховуючи, що речі фактично були викрадені з приміщення кіоску, то вказане приміщення є місцем події, проти огляду якого не заперечувала сама потерпіла, з приміщення під час його огляду нічого не було вилучено, а тому підстави вважати зазначені докази та похідні від них докази недопустимим відсутні. Згідно ч. 3 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених цією частиною, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).
З огляду на зазначене висновки суду є вмотивованими, доводи як захисника так і обвинуваченого не спростовують їх обгрунтованості. Сукупність наданих суду доказів є достатньою для визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення. Версія про те, що він залишився охороняти майно, яке намагалися викрасти інші особи, не узгоджується та суперечить показанням свідка ОСОБА_14 , яка чітко вказала, що саме ОСОБА_8 виносив обладнання з кіоску, у зв`язку із чим вона і викликала поліцію. Обвинувачений вказує, що слідчий приїздив до його батька з метою отримання неправомірної вигоди, але з приводу вказаної обставини обвинувачений як і його батько не позбавлені самостійно у встановленому законом порядку звертатися до правоохоронних органів із заявою про вчинення кримінального правопорушення. Суд не зобов`язаний надавати оцінку вказаним обставинам, враховуючи, що обвинувачений під час судового розгляду дотримувався своєї версії подій та заперечував свою причетність до вчинення злочину.
Щодо висновків експертиз, які нібито зникли за версією обвинуваченого, то вказані доводи є неспроможними, враховуючи, що сторона захисту не конкретизувала, які саме висновки експертів на його думку зникли, з якого питання проведені експертизи, хто саме та коли надавали ці висновки, якщо такі дійсно були. Крім того, згідно реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні призначалася тільки судово-товарознавча експертиза. У вироку суд не надавав оцінку іншим письмовим доказам, окрім тих, що були надані суду. Під час апеляційного розгляду вищевказані доводи також не знайшли свого підтвердження.
Порушень прав обвинуваченого не вбачається, оскільки його інтереси під час судового розгляду представляв спочатку адвокат ОСОБА_17 , а потім адвокат ОСОБА_7 , який 29.08.2019 року був ознайомлений із матеріалами справи. (Т. 1 а.с. 79) Апеляційним судом було надано можливість обвинуваченому ознайомитися з матеріалами справи. При цьому останній зазначив, що нібито видалена частина звукозапису судового засідання з показаннями свідка за 10.09.2019 року. Проте, при перевірці вказаного звукозапису встановлено, що допит свідка ОСОБА_14 наявний та вона надала чіткі і послідовні показання про те, що ОСОБА_8 виносив речі з кіоску, про що також вказано у вироку суду.
Таким чином наведені захисником та обвинуваченим доводи не спростовують правильності висновку суду щодо винуватості ОСОБА_8 .
Перевіряючи вирок суду в частині призначеного покарання колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, який був вироком суду від 25.04.2018 року засуджений за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі та звільнений із застосуванням ст. 75 КК України. Судом встановлено, що обвинувачений не працює, не одружений, має непрацездатного батька ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який страждає рядом захворювань, у зв`язку з чим потребує лікування, обвинувачений раніше судимий, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, з 24.09.2013 по 25.09.2013 перебував на стаціонарному лікуванні в КНП ХОР «ОКПЛ №3», згідно висновку судово-психіатричного експерта № 277 від 06.07.2020 обвинувачений на теперішній час страждає на хронічне психічне захворювання у формі дисоціального розладу особистості. Відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період часу, якому відповідає правопорушення, ОСОБА_8 перебував у стані вищевказаного хронічного психічного захворювання, поза тимчасового розладу психічної діяльності. Міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час ОСОБА_8 відповідно до свого психічного стану застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.
Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджениха також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. У відповідності до ст. 65 КК України та розяснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобовязані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що помякшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Враховуючи обставини кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого призначене судом покарання відповідає меті, визначеній ст. 50 КК України, є справедливим та достатнім.
Керуючись ст.ст.405,407 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Московського районного суду м.Харкова від 07 вересня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: