Справа № 351/1861/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/334/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
судового засідання

08 квітня 2021 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглядаючи кримінальне провадження № 351/1861/16-к про обвинувачення
ОСОБА_6

за ч.3 ст. 357, ч.2 ст. 289 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 , прокурора в режимі відеоконференції на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 08 листопада 2017 року,

встановила:

Вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 08 листопада 2017 року ОСОБА_6 засуджений за ч.3 ст. 357 КК України на два місяці; за ч.2 ст. 289 КК України на п`ять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання п`ять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з часу затримання з 26.09.2016.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, у редакції чинній на час обрання запобіжного заходу, зараховано обвинуваченому в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення до 20.06.2017р. включно, що становить вісім місяців двадцять чотири дні, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою, але на строк не більше 60 днів.

Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.3 ст. 357 КК України у виді 3 років обмеження волі; за ч.2 ст. 289 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 остаточне покарання - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати та повернути справу на розгляд до суду першої інстанції.

08.04.2021 р. адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні заявив відвід колегії суддів, головуючому судді ОСОБА_2 , суддям ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , у зв`язку з тим, що даною колегією суддів не прийнято до уваги всі обставини при винесенні ухвали щодо відмови в задоволенні заяви про відвід прокурору, вказав на наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості колегії суддів.
Заслухавши доповідача, перевіривши доводи заяви про відвід, заслухавши думку учасників кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Статтею 75 КПК України регламентовано обставини, що виключають участь судді у кримінальному провадженні, зокрема: якщо суддя є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Як визначено в рішенні Європейського суду з прав людини від 9 листопада 2006 р. у справі «Білуха проти України», наявність безсторонності відповідно до п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто те, чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у конкретній справі. Згідно з об`єктивним критерієм визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад умови, за яких були б неможливі будь-які сумніви в його безсторонності. У кожній окремій справі слід вирішувати чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, які свідчать про відсутність безсторонності суду.
На переконання колегії суддів перелічені в заяві про відвід обставини не відносяться до обставин, передбачених ст. 75 КПК України, для відводу колегії суддів, враховуючи наведені обставини, суд вважає за необхідне в задоволенні заяви про відвід колегії суддів, головуючому судді ОСОБА_2 , суддям ОСОБА_3 , ОСОБА_4 відмовити за безпідставністю.
Керуючись ст. ст. 75, 80, 81 КПК України, колегія суддів
постановила:

в задоволенні заяви захисника ОСОБА_8 про відвід колегії суддів, головуючому судді ОСОБА_2 , суддям ОСОБА_3 , ОСОБА_4 відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4