КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретар ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , -

в с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 28 липня 2020 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 24 червня 2008 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; 23 липня 2010 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ст. 69, ст. 70 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, 22 січня 2016 року звільнений з виправної колонії по відбуттю строку покарання; 31 серпня 2017 року вироком Подільського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі; звільнений 26 квітня 2019 р. по відбуттю строку покарання;
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 засуджений за те, що 04 липня 2019 року приблизно о 15 год. 10 хв., знаходячись біля входу до під`їзду №3, житлового будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , зайшов до середини будинку, підійшов до квартири АДРЕСА_4 та натиснув на дверний дзвінок. Коли з квартири АДРЕСА_4 вийшла потерпіла ОСОБА_8 , яка відізвалась на прохання дати грошей та дістала з власного гаманця гроші в розмірі 20 грн. В цей момент, ОСОБА_6 звернув свою увагу на те, що в гаманці ще знаходяться грошові кошти, а саме 300 грн. та 50 дол. США, які станом на 04 липня 2019 року згідно курсу НБУ становлять 1 302 грн. 24 коп., після чого в останнього виник раптовий умисел на відкрите викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та з метою обернення чужого майна на свою користь, скориставшись відсутністю людей та похилим віком потерпілої, ОСОБА_6 шляхом ривка, вихопив гаманець потерпілої ОСОБА_8 та вибіг з вищевказаного будинку в невідомому напрямку, завдавши потерпілій ОСОБА_8 матеріального збитку на загальну суму 1 602 грн. 24 коп.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить вирок щодо ОСОБА_6 скасувати, посилаючись на незаконність і необґрунтованість вироку у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а обвинуваченого виправдати з підстав не доведення його вини.
Обґрунтовуючи свої вимоги апелянт вказав, що вирок ґрунтується на припущеннях та одноособових суперечливих доказах потерпілої ОСОБА_8 , яка є літньою людиною 1936 року народження.
Так, апелянт зазначає, що з об`єктивної сторони грабіж відноситься до злочинів з матеріальним складом, однак точний розмір матеріальної шкоди судовим слідством не встановлений.Сума завданих матеріальних збитків потерпілій в розмірі 1 602 грн. 24 коп. судом встановлена зі слів тільки самої потерпілої ОСОБА_9 , якій за віком - 84 роки і за станом здоров`я остання могла добросовісно помилитися про дійсну наявність (кількість) у неїгрошових коштів в гаманці, що доволі часто трапляється з літніми людьми у такому віці, а будь - яких доказів для підтвердження вартості завданих збитків, стороною обвинувачення, не надано.

Також апелянт зазначив, що не встановлення судом дійсної матеріальної шкоди потерпілій, не проведення допиту свідка ОСОБА_10 , не проведення слідчого експерименту, відсутності дактилоскопічної експертизи по гаманцю на предмет наявності відбитків пальців обвинуваченого - є не повним проведенням судового слідства та істотним порушенням вимог процесуального закону, а саме ст. 84, ч. 1 ст. 91 КПК України.
Крім того, на думку апелянта, суд, ґрунтуючись на припущеннях та показаннях тільки потерпілої зробив висновок, що оскільки обвинувачений нібито побіг в бік сходинкового майданчику, то саме ОСОБА_6 залишив гаманець на 7-8 поверсі, однак судом належним чином не досліджено, як гаманець з 7-8 поверхів пов`язаний з квартирою потерпілою, яка розташованана 13 поверсі.

Захисник також зазначає, що протокол пред`явлення особи для впізнання, на який посилається суд, складений та долучений до матеріалів справи всупереч вимогам ч.6, 7 ст. 228 КПК України, оскільки такої процесуальної форми, як впізнання за ксерокопіями фотознімківч. 6 ст. 228 КПК України не містить. При цьому, всі особи, що зображені на ксерокопіяхфотознімків мають особливу відмінність від обвинуваченого, ксерокопії фотознімків неякісні, наявні великі тіні, відсутнє чітке зображення, а ракурс облич інших осіб занадто збільшений, що є різкою відмінністю з обвинуваченим ОСОБА_6 .

Впізнання було проведено без повідомлення обвинуваченого та за відсутності захисника, при цьому обвинувачений ОСОБА_6 згоду на проведення цієї процесуальної дії не надавав, що засвідчено відсутністю письмового запису та підпису обвинуваченого в протоколі. Порушення вимог закону щодо участі захисника при проведені процесуальних дій в даному випадку впізнання особи є підставою для визнання цього джерела доказу недопустимим за положеннями ч.1, та п.3 ч.2 ст.87 КПК України. Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 був затриманий, що не заважало провести впізнання.
Також, на думку апелянта, відеозапис з камер відео нагляду, на який посилається суд в якості доказу винуватості обвинуваченого, не містить інформацію про назву вулиці, номер будинку, що унеможливлює встановити та ідентифікувати перебування саме обвинуваченого ОСОБА_6 , саме за вказаною адресою.
Крім того, апелянт зазначає, що протокол огляду місця є недопустимим доказом, оскільки ця процесуальна дія проводилась до внесення відомостей в ЄРДР, витяг з ЄРДР від 05 липня 2019 року за номером кримінального провадження0005018 в справі відсутній, а до справи долучений витяг з іншого кримінального провадження (а.с.67), отже заява сторони захисту, про незаконність проведення огляду місця події, як процесуальної дії та визнання цього доказу та інших недопустимими за різновидом доктрини «плодів отруєного дерева», судом залишена без уваги.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник зазначив, що суд першої інстанції при ухваленні вироку безпідставно застосував положення п. 6 ч. 1 ст. 67 КК України застосувавши обставину, яка обтяжує покарання: вчинення злочину відносно особи похилого віку, чим призвів до погіршення становища обвинуваченого та порушення його права на захист.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника обвинуваченого та його обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши дані щодо особи обвинуваченого, заслухавши виступи сторін у судових дебатах і останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджений розглянутими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами: показаннями потерпілої ОСОБА_8 , протоколом прийняття заяви про злочин від 04 липня 2019 року, протоколом огляду місця події від 04 липня 2019 року, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10 липня 2019 року, відеозаписом з камер відео нагляду за адресою: АДРЕСА_3 від 15 липня 2019 року.
Так, потерпіла ОСОБА_8 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що 04 липня 2019 року приблизно о 15-00 год. до неї у квартиру АДРЕСА_4 подзвонив обвинувачений ОСОБА_6 та попросив грошові кошти в сумі 20 грн., пояснивши, що він збирає гроші, необхідні на поховання його матері. Вона відгукнулась на прохання обвинуваченого, дістала з гаманця 20 гривень та надала їх обвинуваченому, проте обвинувачений в подальшому відкрито заволодів її гаманцем, в якому находились гроші в сумі 300 грн. та 50 доларів США, вихопивши гаманець з її рук, після чого втік. Вона почала його наздоганяти, але обвинувачений вибіг на сходинковий майданчик та побіг вниз.
Згідно з протоколом прийняття заяви про злочин від 04 липня 2019 року вбачається, що в цей день приблизно о 15 год. 10 хв. за адресою: АДРЕСА_5 на загальному коридорі невідома особа чоловічої статі відкрито заволоділа гаманцем потерпілої ОСОБА_8 , в якому знаходились грошові кошти.
З протоколу огляду місця події від 04 липня 2019 року вбачається, що об`єктом огляду є вхід до квартири АДРЕСА_6 . За вхідними дверима через дерев`яну арку розміщені ще одні вхідні дерев`яні двері. Зліва від входу до вказаної квартири розташована кв. АДРЕСА_7 , праворуч кв. АДРЕСА_8 . Навпроти входу до кв. АДРЕСА_4 знаходиться вихід на сходову клітину будинку. Пройшовши по сходам вниз між восьмим та сьомим поверхом на східцях виявлений гаманець шкіряний темно-коричневого кольору всередині з банківською карткою та монетами, який, як пояснила потерпіла ОСОБА_8 , належить їй та був вирваний у неї з рук невстановленою особою чоловічої статі. Даний гаманець був вилучений.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10 липня 2019 р. вбачається, що потерпіла ОСОБА_8 за характерними ознаками зовнішності впізнала ОСОБА_6 як особу, яка 04 липня 2019 року відкрито заволоділа гаманцем з грошовими коштами.

На відеозаписах з камер відео нагляду за адресою: АДРЕСА_3 від 15 липня 2019 року зафіксовано, як ОСОБА_6 приблизно о 14-10 год. заходить до під`їзду № 3 вказаного будинку, а через деякий час вибігає з під`їзду та зникає в невідомому напрямку.

Наведеними доказами в сукупності підтверджується висновок суду про винність ОСОБА_6 у вчиненні відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_8 та спростовуються доводи апеляційної скарги захисника про те, що вирок ґрунтується лише на припущеннях та одноособових суперечливих доказах потерпілої ОСОБА_8 .
Доводи апелянта про не встановлення точного розміру матеріальної шкоди є необґрунтованими, оскільки потерпіла ОСОБА_8 в судовому засіданні суду І інстанції підтвердила, що 04 липня 2019 року приблизно о 15-00 год. до неї у квартиру АДРЕСА_4 подзвонив обвинувачений ОСОБА_6 та попросив грошові кошти в сумі 20 грн., а коли вона відгукнулась на прохання обвинуваченого, дістала з гаманця 20 гривень та надала їх обвинуваченому, ОСОБА_6 відкрито заволодів її гаманцем, в якому находились гроші в сумі 300 грн. та 50 доларів США. При цьому, як зазначено у вироку, 50 доларів США станом на 04 липня 2019 року, згідно курсу НБУ становлять 1 302 грн. 24 коп., отже загальний розмір завданого потерпілій збитку склав 1 602 грн. 24 коп.

Посилання захисника, що потерпіла ОСОБА_9 , якій за віком - 84 роки і за станом здоров`я могла добросовісно помилитися про дійсну наявність (кількість) у неї грошових коштів в гаманці, є лише припущеннями захисника та нічим не спростовані.
Що стосується тверджень захисника, що гаманець був знайдений між восьмим та сьомим поверхами, тоді як потерпіла проживає на 13 поверсі, то колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано врахував, що обвинувачений після вчинення грабежу побіг в бік сходинкового майданчику та почав тікати, залишивши гаманець у вказаному місці.

Доводи сторони захисту про недопустимість даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10 липня 2019 року, оскільки вказану слідчу дію було проведено з порушеннями норм процесуального, то суд першої інстанції правильно вказав, що зміст протоколу цієї слідчої дії свідчить про дотримання вимог статей 228, 231 КПК України.
Так, у своїй апеляційній скарзі захисник зазначає, що слідчий всупереч вимогам ч. 6 ст. 228 КПК України належним чином не аргументував проведення пред`явлення особи для впізнання саме за фотознімками, а не безпосередньо самої особи.
Однак такі доводи сторони захисту колегія визнає необґрунтованими, з огляду на таке.
За статтею 228 КПК України передбачено порядок пред`явлення особи для впізнання.
Зокрема, згідно з ч. 6 ст. 228 КПК України за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.
З викладеного вбачається, що жодних імперативних вимог щодо пред`явлення для впізнання виключно безпосередньо самої особи, а не її фотознімків законодавством не передбачено., так само й обов`язковість обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками.
При проведенні пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілій ОСОБА_11 було пред`явлено для впізнання разом з фотознімком, де був зображений ОСОБА_6 , ще три фотознімки, при цьому всі особи, зображені на них, а також самі фотознімки не мали різких відмінностей між собою та інших особливостей, що могли би суттєво вплинути на сприйняття зображення особою, яка впізнає.
Також доводи апеляційної скарги про те, що для пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілої не було залучено захисника, що обумовило порушення права на захист, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки сам ОСОБА_6 для впізнання не пред`являвся, тобто участі в проведенні цієї слідчої (розшукової) дії він не брав, жодних показань не давав і, відповідно, не був джерелом особистісної інформації у розумінні кримінального процесуального доказування з огляду на мету її проведення.
Таким чином, суд обґрунтовано визнав фактичні дані, отримані за результатами проведення особи для впізнання за фотознімками, допустимими доказами у справі, а тому доводи скаржника про протилежне є необґрунтованими.
Доводи апелянта, що відеозапис з камер відео нагляду, на який посилається суд в якості доказу винуватості обвинуваченого, не містить інформацію про назву вулиці, номер будинку, що унеможливлює встановити та ідентифікувати перебування саме обвинуваченого ОСОБА_6 , саме за вказаною адресою є необґрунтованим, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що даний відеозапис був направлений ОСББ "Бажана 24/1" на запит Дарницького УП ГУНП в м. Києві.
При цьому в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував, що приходив до квартири потерпілої у вказаний час, спілкувався з нею у коридорі та заволодів гаманцем.
Щодо доводів про недопустимість даних протоколу огляду місця події як доказу, колегія суддів вважає їх необґрунтованими.
Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів.
За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження.
У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення.
Із матеріалів провадження вбачається, що підставою для проведення огляду місця події став протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію, відповідно до якої 04 липня 2019 року о 16:45 оперуповноважений ВКП Дарницького УП прийняв усну заяву ОСОБА_8 про те, що близько 15:00 невідомий чоловік у загальному коридорі біля її квартири відкрито заволодів її грошовими коштами
З метою з`ясування події, що відбулася, слідчим, у присутності понятих, із 17:00 до 17:15 04 липня 2019 року було здійснено огляд місця події за вищевказаною адресою. Ураховуючи те, що зазначена слідча дія була невідкладною, вона здійснювалася одразу після вчинення злочину, а тому до внесення відомостей до ЄРДР.
Протокол огляду місця події підписаний без зауважень понятими, складений відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
При призначенні покарання ОСОБА_6 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та злочину особу обвинуваченого, який є раніше неодноразово судимим за злочини проти власності, за місцем проживання характеризується негативно, на обліках не перебуває, хворіє на туберкульоз, також суд врахував обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку та відсутність обставин які пом`якшують покарання, і обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 2 ст. 186 КК України.
Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України, призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а відтак підстав для пом`якшення призначеного покарання немає.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника про безпідставність визнання судом обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, - вчинення злочину щодо особи похилого віку, оскільки ця обставина не була зазначена в обвинувальному акті, у зав`язку з чим суд вийшов за межі обвинувачення, то вони на думку суду апеляційної інстанції не є слушними за таких підстав.
Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду щодо встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному акті обставин. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.
Громадянами похилого віку визнаються особи, які досягли пенсійного віку, встановленого ст. 26 Закону України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування", а також особи, яким до досягнення зазначеного пенсійного віку залишилося не більш як півтора року. Статтею 26 вказаного вище закону пенсійний вік для встановлений осіб після досягнення ними віку 60 років.
Оскільки потерпіла ОСОБА_8 1936 р.н. на час вчинення злочину, яким їй було завдано матеріальну шкоду, досягла 82 роки, то вона є особою похилого віку відповідно до вимог ст. 67 КК України, оскільки є особою, яка досягла пенсійного віку.
Таким чином, колегія суддів, вважаючи законним і обґрунтованим вирок Дарницькогорайонного суду м. Києва від 28 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 , не вбачає підстав для його зміни чи скасування.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 - без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа №753/14858/19
Провадження № 11-кп/796/143/2021 Категорія КК: ч. 2 ст. 186
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_12
Доповідач ОСОБА_1