Справа № 738/909/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/210/21
Категорія - ч.2 ст. 307 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 травня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000003 від 03 січня 2020 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 23 грудня 2020 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївка Донецької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310, ч. 2 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений:

- за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 4 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 310 КК України до 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, за сукупністю злочинів остаточно визначено - 4 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

У строк відбуття покарання ОСОБА_6 зарахований строк його затримання з 07 по 08 травня 2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 8 787 грн. 66 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Питання про долю речових доказів і документів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як установив суд

1) У 2019 році, точний час органом досудового розслідування не встановлений, ОСОБА_6 на околиці села Стольне Менського району Чернігівської області зірвав верхівки рослин роду «Коноплі», чим вчинив придбання наркотичного засобу, які переніс їх за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , де висушив, частково подрібнив, чим виготовив наркотичний засіб та зберігав на горищі сараю для власного вживання та з метою збуту.

2) 25 березня 2020 року, близько 15 години, ОСОБА_6 на вулиці Миру в селі Стольне Менського району Чернігівської області, під час оперативної закупки, яку здійснював в якості покупця ОСОБА_9 , незаконно збув останньому особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, масою 6,121 г., за що отримав 150 грн., які раніше були оглянуті та передані останньому працівниками поліції.

У цей же день, о 16 годині 14 хвилин, після проведення оперативної закупки, ОСОБА_9 , перебуваючи на вулиці Чернігівській шлях в місті Мена Чернігівської області, добровільно видав працівникам поліції придбану у ОСОБА_6 наркотичну речовину, яка знаходилася у паперовому згортку та згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №261 (х) від 26 березня 2020 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом вагою в перерахунку на суху речовину - 6,121 г.

3) Продовжуючи свою злочинну діяльність, 07 травня 2020 року близько 12 години 20 хвилин, ОСОБА_6 , повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу каннабісу, на вулиці Миру в селі Стольне Менського району Чернігівської області, у ході оперативної закупки, яку здійснював в якості покупця ОСОБА_9 , незаконно збув останньому особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс масою 3,7616 г, за що отримав грошові кошти в сумі 100 гривень, які раніше були оглянуті та передані покупцю працівниками поліції для здійснення оперативної закупки.

У той же день, о 13 годині 40 хвилин, після проведення оперативної закупки, ОСОБА_9 , перебуваючи на вулиці Чернігівській шлях в місті Мена Чернігівської області, добровільно видав працівникам поліції придбану у ОСОБА_6 наркотичну речовину, яка знаходилася у паперовому згортку та згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №384 (х) від 08 травня 2020 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом масою 3,7616 г.

4) Крім того, навесні 2020 року, точного часу органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , на території господарства здійснив посів рослин коноплі, за якими доглядав шляхом їх поливання та прополювання.

На підставі ухвали слідчого судді Менського районного суду Чернігівської області від 30 квітня 2020року, працівниками поліції Менського ВП ГУНП в Чернігівській області 07 травня 2020 року був проведений обшук в господарстві по АДРЕСА_2 , під час якого на присадибній ділянці виявлено та вилучено 200 рослин, які відповідно до висновку експерта №407 (х) від 15 травня 2020 року містять психоактивний компонент каннабісу тетрагідроканнабінол і належать до рослин роду Коноплі.

Виявлено та вилучено: фрагменти рослин та частково подрібнену речовину рослинного походження, які відповідно до висновку експерта № 440 (х) від 09 червня 2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом масою 0,7342 г, 18,509 г, 110,2 г, 27, 243 г; пристрій для вживання наркотичних засобів шляхом паління, на поверхнях якого виявлено нашарування речовини, яка відповідно до вищевказаного висновку експерта, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом масою 0,953 г; металеве сито, на поверхні якого виявлено нашарування речовини рослинного походження, яке відповідно до вищевказаного висновку експерта, є особливо небезпечним наркотичним засобом,обіг якого заборонено каннабісом масою 0,0361 г; м`ясорубку, на поверхні робочої частини якої, було виявлено нашарування речовини, яка відповідно до вказаного висновку експерта, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом масою 0,1439 г та 0,0564 г.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, каннабіс, екстракт каннабісу та смола каннабісу віднесені до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, як такий що постановлений з грубим порушенням його права на захист, а матеріали кримінального провадження повернути до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Мотивує тим, що під час досудового розслідування його переконали у тому, що у разі коли він буде визнавати провину, то суд призначить йому умовний термін покарання і адвокат йому не потрібен. У суді прокурор також переконав його у тому, що захисник йому не потрібен, чим було порушено його право на захист, адже він не розуміє української мови, а перекладач не був присутній ні у судовому засіданні, ні під час досудового розслідування.

Вказує про те, що зазначені судом обставини, не відповідають дійсності щодо часу посіву росин коноплі. Так, судом зазначено, що насіння коноплі ним було висіяне 07 травня 2020 року, але це не може відповідати дійсності, адже в цей час на території регіону де він проживає, в силу природних умов, сільськогосподарські роботи не проводяться.

Більш того, огляд та вилучення рослин правоохоронними органами проводився на території, яка розташована біля належного йому городу, де багато років в дикому стані ці рослини росли та самі сіялися.

Не заперечує, що один єдиний раз він був змушений розрахуватись каннабісом за поїздку з Києва додому, але це було пов`язано із скрутним матеріальним становищем його родини та браком грошових коштів.

Просить врахувати, що його родина в силу обставин, що склалися у країні, була змушена переїхати з м. Макіївки Донецької області. За місцем нового проживання він створив родину, у нього народилось троє дітей НОМЕР_1 , 2013 та 2018 року народження. На утримання дітей потрібна значна сума грошових коштів, а за місцем проживання дуже важко влаштуватися на роботу та отримувати законний і стабільний прибуток, тому він змушений підробляти випадковими заробітками.

Вважає, що він та його родина стали жертвою дій правоохоронних органів, оскільки він погодився на їх умови, надав зізнання у тому, чого не вчиняв, відмовився від адвоката, що призвело до ухвалення незаконного та несправедливого судового рішення.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, вважали порушеним право на захист, через відсутність перекладача та захисника під час досудового слідства та у суді першої інстанції, прокурора, яка заперечувала проти доводів сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Кримінально-процесуальним законом перелічені випадки, коли участь захисника у кримінальному провадженні є обов`язковою. До цих випадків громадяни України, які проживають в Україні з народження, і заявляють, що вони не володіють українською мовою, не віднесені. Місто Макіївка Донецької області є територією України, так само як і с. Стольне Менського району Чернігівської області, куди обвинувачений переїхав задовго до тих подій, які відбуваються на сході країни, на що вказують роки народження його дітей. ОСОБА_6 має середню спеціальну освіту добре обізнаний у тих обставинах, які є предметом дослідження у цьому кримінальному провадженні. Таку заяву колегія суддів розцінює як зловживання наданими процесуальними правами.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_6 був затриманий як підозрюваний 07 травня 2020 року у присутності захисника адвоката ОСОБА_10 , а 08 травня 2020 року вже звільнений з-під варти у зв`язку з обранням йому запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, після чого обвинувачений відмовився від послуг захисника.

Під час досудового слідства ОСОБА_6 багаторазово роз`яснювалося право мати захисника, зокрема 14 травня, 01 червня та 18 червня 2020 року, про що наявні протоколи про роз`яснення права на захист та записи в них на той час підозрюваного ОСОБА_6 , що мати захисника він не бажає.

Після надходження матеріалів кримінального провадження на судовий розгляд, 17 вересня 2020 року ОСОБА_6 було вручено пам`ятку про права та обов`язки обвинуваченого, де у пункті 3 зазначено, що він має право мати захисника за рахунок держави або ж за його вибором. Під час судового засідання судом з`ясовувалося, чи бажає він мати захисника, на що обвинувачений виявив бажання здійснювати захист самостійно.

Перебуваючи на волі під домашнім арештом, ОСОБА_6 відмовився від послуг не скористався своїм правом на правову допомогу та відмовився від того захисника, який був йому призначений за рахунок держави. Про призначення іншого безоплатного захисника клопотання не заявив, а тому аргументи про порушення його права на захист, так само як і нерозуміння державної мови є способами ухилення від кримінальної відповідальності.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи в частині того, що він висіяв насіння коноплі 07 травня 2020 року, у той період, коли сільськогосподарські роботи не проводяться через погодні умови в регіоні, не відповідають змісту пред`явленого обвинувачення та встановленим фактичним обставинам справи.

Так, з протоколу обшуку від 07 травня 2020 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді, вбачається, що в присутності ОСОБА_11 , яка є співмешканкою ОСОБА_6 та проживає за вказаною в ухвалі суду адресою, та двох понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , був проведений обшук господарства АДРЕСА_2 , де проживає і сам обвинувачений.

До початку проведення обшуку ОСОБА_11 було запропоновано видати наркотичні засоби та інші заборонені в обігу речі, на що остання повідомила, що окрім пристрою для вживання наркотичних засобів шляхом паління бульбулятора, в її господарстві такі речі відсутні.

Під час проведення обшуку ОСОБА_11 добровільно видала працівникам поліції предмет, який складається із двох фрагментів пластикових пляшок ємністю 2,5 та 1 л та металевого наперстка, виготовленого з металу жовтого кольору бульбулятор, який, як повідомила остання належить її співмешканцю ОСОБА_14 .. Вказаний пристрій було упаковано до спеціального пакету та вилучено.

Під час обшуку також було виявлено та вилучено з будинку, а саме з веранди - 1 суху гілку речовини рослинного походження, з тумби на кухні: м`ясорубку, металевий предмет, який складається з трьох частин циліндричної форми гріндер, металеве сито, в середині якого знаходилася суха речовина, зеленого кольору, рослинного походження, з мікрохвильової печі зі скляної тарілки - суху, зелену речовину рослинного походження; на підлозі з металевої кружки - поліетиленовий пакет прозорого кольору із чорною речовиною з характерним запахом; з комори - з дерев`яної скрині скляні ампули із надписами «Дімедрол» в кількості 37 штук, «Натрія-хлорид» - 3 штуки; на сусідній скрині - суху речовину зеленого кольору рослинного походження; із сараю, а саме з першого приміщення - суху зелену речовину рослинного походження, у середині синьої куртки - суху зелену речовину рослинного походження, з другого приміщення сараю з полімерного пакету жовтого кольору - суху речовину зеленого кольору рослинного походження; з горища сараю та горища будинку - суху речовину зеленого кольору рослинного походження; з присадибної земельної ділянки вирощувані рослини зеленого кольору в кількості 200 штук, які зовні були схожі на рослини роду коноплі, які були упаковані у спеціальні пакети. (т. 1 а.с. 250-252)

Погодні умови не тільки дозволяли посіяти насіння, а й до цього часу виростити рослини, що спростовує версію обвинуваченого про те, що він на час проведення обшуку ще не міг вчинити кримінальне правопорушення, яке йому ставиться у провину.

Проведення обшуку супроводжувалося відео зйомкою, що виключає аргументи обвинуваченого, що інкриміновані йому злочини є провокацією з боку правоохоронних органів.

Вилучені під час проведення обшуку 07 травня 2020 року рослини коноплі у кількості 200 штук, як зазначено у висновку експерта, мали вигляд рослин зеленого кольору у вигляді стебел з корінням, бічними гілками та листям, усі анатомічно морфологічні ознаки рослин роду Коноплі, містили в собі психоактивний компонент каннабісу тетрагідроканнабінол та віднесені до наркотичних засобів обіг яких заборонений канна бісу.

Данні протоколу обшуку від 07 травня 2020 року та відеозапис до нього повністю спростовують аргументи ОСОБА_6 , що рослини коноплі були дикоростучими та росли за межами території його домогосподарства.

Під час проведення слідчого експерименту 18 червня 2020 року ОСОБА_6 на пропозицію слідчого показав, як у вересні 2019 року на околиці с. Стольне він назбирав рослини коноплі, переніс їх за місцем свого проживання, висушив, подрібнив та зберігав для власного вжитку.

У березні та травні 2020 року вказану речовину він продав за гроші в сумі 150 та 100 гривень. Навесні 2020 року на території господарства за місцем свого проживання він посіяв рослини коноплі для власного вжитку, за якими в подальшому доглядав, поливав та прополював.

Під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_6 показав місця, де зірвав рослини коноплі, де їх після цього зберігав, та місце, де посіяв та вирощував рослини коноплі. Зауважень до протоколу слідчого експерименту обвинувачений не подавав. (т. 1 а.с.255-256)

Повідомлені ОСОБА_6 обставини підтверджуються відеозаписом до протоколу слідчого експерименту та узгоджуються з іншими зібраними та перевіреним у судовому засідання доказами.

Згідно з висновками експерта № 328 від 23 червня 2020 року, на час обстеження ОСОБА_6 клінічних ознак психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання наркотичних речовин із синдромом залежності не виявлено, разом з тим у висновку записано, що обвинувачений вживає коноплю шляхом паління з 17 років, у нього проблеми , пов`язані із способом життя у формі вживання наркотиків, каннабіноїдів ( том1 а. с. 199-202).

Проведені негласні слідчі дії вказують на те, що ОСОБА_6 , починаючи із 13 січня по 10 травня 2020 року спілкувався з різними особами з приводу збуту їм наркотичного засобу, за гроші, можливості пригоститися безкоштовно, шляхом спільного вживання. Такі розмови ним велися і з майбутнім оперативним покупцем - свідком ОСОБА_9 .

Після відтворення аудиозаписів в ході судового засідання в суді першої інстанції ОСОБА_6 підтвердив, що такі розмови мали місці і визнав обставини обох епізодів збуту наркотичної речовини.

Колегія суддів, під час апеляційного перегляду вироку суду, особливу увагу звернула на порядок отримання доказів слідчим та прокурором під час досудового розслідування та прийшла до переконання, що вони були отримані в порядку, передбаченому положеннями КПК України.

Тому посилання апелянта на те, що органом досудового розслідування та судом було порушене його право на захист, є безпідставним, захисник адвокат безкоштовно ОСОБА_6 був призначений відразу, в день його затримання, його відмова від адвоката була добровільною та в присутності адвоката.

Той факт, що саме через умовляння працівників поліції він відмовився від послуг захисника нічим не підтверджений і не заслуговує на довіру. ОСОБА_6 лише один день перебував під вартою і під домашнім арештом мав усі можливості зателефонувати та повідомити про тиск на нього.

Аудіозапис судового розгляду в суді першої інстанції свідчить про те, що ні прокурор, ні суд тиску на ОСОБА_6 не здійснювали, він заявив про те, що права йому зрозумілі і послуг захисника він не потребує.

Більш того саме зізнання, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, позитивні характеристики та наявність трьох неповнолітніх дітей, стали підставами для застосуванням вимог ст. 69 КК України, і призначення покарання, нижчого від найнижчої, межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 заявив про фізичний тиск на нього з боку працівників поліції та подав рентгенівське дослідження, про виявлення у нього 20.05.2020 року перелому лівого ребра в передньому відділі без зміщення, зліва. Відповідаючи на питання, за яких обставин його побили, ОСОБА_6 повідомив, що після другої продажі свідку ОСОБА_9 наркотичного засобу, його стали затримувати працівники поліції, він тікав, а тому працівник поліції, його наздогнав та рукою ударив в грудну клітку, після чого затримав - був застосований силовий прийом з метою затримання особи після збуту наркотичного засобу, а не фізичний тиск для одержання зізнання у кримінальних правопорушеннях, які як вказує, апелянт, він не вчиняв.

Затримання ОСОБА_6 відбувалося 07 травня 2020 року, в той час як перелом лівого ребра був виявлений у нього 20.05.2020 року, через два тижні, що викликає розумну недовіру до його заяви, щодо обставин одержання травми та з урахуванням того, що про травмування ребра, він до слухання справи в апеляційній інстанції мовчав, є одним і способів пом`якшення свого становища та добитися затягування судового розгляду.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року, у справі «Смірнов проти України» зазначено, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки, чого в поведінці обвинуваченого ОСОБА_6 не вбачається.

Усі заперечення проти обвинувачення ОСОБА_6 спростовуються зібраними доказами у кримінальному провадженні, які поза розумним сумнівом доводять його винуватість в інкримінованих кримінальних правопорушення, покарання призначене з урахуванням позиції обвинуваченого, яка кардинально була відмінною в суді першої інстанції, в порівнянні із позицією в суді апеляційної інстанції.

Законних підстав для зміни чи скасування судового рішення, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Менського районного суду Чернігівської області від 23 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17