КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/2100/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

29 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 14 січня 2021 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 21.04.2016 року вироком Подільського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; 30.06.2016 вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст.ст. 71, 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 міс.; 19.07.2017 року вироком Броварського міськрайонного суду Київської обл. за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці; 22.02.2018 вироком Солом`янського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік позбавлення волі, вирок змінений Апеляційним судом м. Києва, призначене покарання у вигляді 4 міс. 22 днів арешту; 19.09.2018 вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

В с т а н о в и л а:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 14 січня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, і призначити йому покарання:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк два роки
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою - залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано обчислювати з 03.08.2019, зараховано у період відбування покарання строк попереднього утримання з 25.07.2019 по 26.07.2019 включно.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи раніше судимим, 28.06.2018, приблизно о 09.20 год., перебуваючи в приміщені магазину «Новус» по вул. Г.Кірпи, 5 у м. Києві, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ТОВ «Новус Україна», а саме, 28 пачок жувальних гумок «Orbit White Bubblemint», які знаходились у коробці, вартістю 249,48 грн. Після чого, ОСОБА_6 , сховавши викрадене у передні кишені своїх джинсів, пройшовши касову зону, направився до виходу з магазину, проте, не довів свої дії до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками магазину, викрадене було вилучено.
Крім того, ОСОБА_6 , 22.07.2019, приблизно о 13.35 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Новус» по вул. Г. Кірпи, 5 у м. Києві, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ТОВ «Новус Україна», а саме: гумку жувальну «Orbit соковитий кавун», вартістю 8,63 грн.; гумку жувальну «Orbit білосніжний», в кількості 29 шт., кожна вартістю 11,99 грн., загальною вартістю 278,16 грн.; гумку жувальну «Orbit яблуко», в кількості 28 шт., кожна вартістю 9,99 грн., загальною вартістю 223,77 грн.; гумку жувальну «Orbit суниця», в кількості 3 шт., кожна вартістю 11,99 грн., загальною вартістю 28,77 грн., а всього, на загальну суму 539,33 грн. Після чого, ОСОБА_6 , сховавши викрадене у кишені і за пояс джинсів, пройшовши касову зону, направився до виходу з магазину, проте, не довів свої дії до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений охороною магазину, викрадене було вилучено.
Крім того, ОСОБА_6 , 25.07.2019, приблизно о 14.40 год., перебуваючи в приміщенні магазину «СІЛЬПО» по бул. Чоколівському, 6 у м. Києві, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ТОВ «СІЛЬПО-ФУД», а саме: упаковку з жувальними гумками «Orbit Bubblemint», в кількості 26 шт., кожна вартістю 8,71 грн., загальною вартістю 226,51 грн., серветки «Салф15ДСнятМAKNOVMиц», вартістю 19,59 грн., а всього, на загальну суму 246, 01 грн. Після чого, ОСОБА_6 , сховавши викрадене у кишені своїх джинсів, пройшовши касову зону, направився до виходу з магазину, проте, не довів свої дії до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений охороною магазину, викрадене було вилучено.
Крім того, ОСОБА_6 , 28.07.2019, приблизно о 19.05 год., перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ-Маркет» по вул. В. Липківського, 25 у м. Києві, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ТОВ «АТБ-Маркет», а саме: упаковку жувальної гумки марки «Wrigley's Orbit Солодка м`ята» в кількості 30 шт., кожна вартістю 8,75 грн., упаковку жувальної гумки марки «Wrigley's Orbit Солодка м`ята», в кількості 30 шт., кожна вартістю 8,75 грн., на загальну суму 525 грн. Після чого, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальної шкоди в сумі 525 грн.
Крім того, ОСОБА_6 , 29.07.2019, приблизно о 06 год., перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ-Маркет» по вул. В. Липківського, 25 у м. Києві, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ТОВ «АТБ-Маркет», а саме: два блоки жувальних гумок, на загальну суму 474,60 грн. Після чого, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальної шкоди в сумі 474,60 грн.
Крім того, ОСОБА_6 , 30.07.2019, приблизно о 09.35 год., перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «Релайз компані» по вул. Сурікова, 3 у м. Києві, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ТОВ «Релайз компані», а саме: упаковку масла «President Кисловершкове Несолоне 82% 125 г.», в кількості 4 шт., кожне вартістю 62,83 грн., на загальну суму 251,32 грн. Після чого, ОСОБА_6 , сховавши викрадене у кишені своїх джинсів, пройшовши касову зону, направився до виходу з магазину, проте, не довів свої дії до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений охороною, викрадене було вилучено.
Крім того, ОСОБА_6 , 03.08.2019, приблизно о 14.20 год., перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ-Маркет» по вул. Героїв Севастополя, 10 у м. Києві, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ТОВ «АТБ-Маркет», а саме: упаковку жувальної гумки марки «Wrigley's Orbit Солодка м`ята» в кількості 30 шт., загальною вартістю 228 грн., упаковку жувальної гумки марки «Wrigley's Orbit Солодка м`ята», в кількості 29 шт., загальною вартістю 220,40 грн., а всього, на загальну суму 448,40 грн. Після чого, ОСОБА_6 , сховавши викрадене за пояс своїх шортів, пройшовши касову зону, направився до виходу з магазину, проте, не довів свої дії до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений охороною, викрадене було вилучено.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в яких просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 14 січня 2021 року змінити правову кваліфікацію його дій по епізоду від 29.07.2019 року та змінити в частині призначеного покарання, пом`якшивши його до 1 року 10 місяців позбавлення волі.
За доводами обвинуваченого, вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, призначене йому покарання є несправедливим внаслідок суворості та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та фактичним обставинам справи.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі було взято до уваги обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, визнання вини по 6 епізодам за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, активне сприяння розкриттю злочинів, наявність інтересу у забезпеченні швидкого досудового розслідування і судового розгляду, в тому числі по одному епізоду із 5 по обвинуваченню за ч. 2 ст. 185 КК України (епізод від 28.07.2019 року), ступінь та характер сприяння у проведенні судового розгляду кожного провадження, малозначність вартості викраденого, що на думку апелянта, свідчить про можливість застосування щодо нього більш м`якого виду покарання.

Крім цього, апелянт вказує на те, що злочини, вчинені ним, відповідно до ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості, по епізоду від 28.07.2019 року шкода, заподіяна потерпілому складає 525 грн., інші епізоди кваліфікуються як замах на викладення майна, предметом яких були жувальні гумки.

Апелянт вказує на те, що після його затримання він був доставлений до суду для обрання йому запобіжного заходу через шістдесят дев`ять годин, що є порушенням вимог ст. 211 КПК України, а відтак, на переконання обвинуваченого, ухвала слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 06.08.2019 року про обрання щодо нього запобіжного заходу постановлена з порушенням вимог КПК України.

Крім цього обвинувачений вказує на те, що з початку судового розгляду і до постановлення вироку пройшло 17 місяців, і в проміжок цього часу, на думку апелянта, судом першої інстанції неодноразово було порушено вимоги ч. 1 ст. 197 КПК України щодо строку ухвали про продовження строку тримання під вартою.

Щодо епізоду крадіжки від 29.07.2019 року, дії обвинуваченого за яким кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, обвинувачений зазначає, що він дійсно свою вину визнав часткового, оскільки таємно викравши в магазині «АТБ» по вул. Липківського у м. Києві жувальні гумки, він був затриманий охоронцями на вулиці біля входу в магазин, таким чином не зміг розпорядитися викраденим на власний розсуд, а відтак, відповідно по ч. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року, його дії по даному епізоду слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

В доповненнях до апеляційної скарги апелянт просить змінити вирок в частині призначеного йому покарання та призначити покарання у виді 1 року 10 місяців позбавлення волі.

На думку обвинуваченого, саме таке покарання буде справедливим, законним, обґрунтованим.

Представники потерпілих, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися, будь-яких клопотань про відкладення судового засідання до суду не подавали. Враховуючи наведене та вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність потерпілих та їх представників.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу з доповненнями та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, а також у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, тобто у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку по епізодам від 28.06.2018, 22.07.2019, 25.07.2019, 28.07.2019 та 30.07.2019, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами і обвинуваченим в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про невірну кваліфікацію його дій по епізоду від 29.07.2019 року та необхідності кваліфікувати його дії як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна вчинене повторно, тобто за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, то слід зазначити наступне.

Згідно ст. 15 КК Українизамахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Крадіжка визнається закінченою з моменту протиправного вилучення майна, коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним (заховати, передати іншим особам).
Визначення того, чи мала особа можливість розпорядитися чи користуватися викраденим майном, вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням характеру майна, місця, з якого воно було вилучено та інших обставин, які дають змогу констатувати факт розпорядження, користування майном на власний розсуд.
Пленум Верховного Суду України у постанові №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності»роз`яснив, що крадіжка вважається закінченою з моменту, коли винна особа вилучила майно і отримала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення крадіжки.

Як в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції по епізоду від 29.07.2019 року, обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що 29.07.2019 року приблизно о 06 год. він зайшов до приміщення магазину «АТБ» по вул. В. Липківського у м. Києві, звідки таємно викрав жувальні гумки, які заховав до своїх джинсів, та пройшовши повз каси, вийшов з приміщення магазину, де був зупинений охоронцями.

Таким чином, з показань обвинуваченого вбачається, що пройшовши зону кас та рухаючись до виходу з приміщення магазину, та виходячи з нього, він мав реальну можливість розпорядитися викраденим чужим майном (передати, викинути та ін.), а тому колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_6 по епізоду від 29.07.2019 року судом вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про безпідставне неврахування судом першої інстанції обставиною, що пом`якшує покарання його щире каяття, що стало наслідком призначення йому занадто суворого покарання, то колегія суддів вважає їх слушними, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 65 КК України та роз`яснень п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Так, при призначенні ОСОБА_6 покарання, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії нетяжких, багатоепізодність кримінальних правопорушень, вчинення першого епізоду після звільнення з-під варти Апеляційним судом м. Києва при пом`якшенні покарання, призначеного за аналогічний злочин, ту обставину, що обвинувачений продовжив злочинну діяльність після відбуття покарання у вигляді позбавлення волі, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва за вчинення злочинів проти власності. Крім того, судом першої інстанції враховано дані про особу винного, який раніше судимий, на обліках лікарів нарколога і психіатра не перебуває, до затримання не працював.
З урахуванням зазначених обставин суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення та перевиховання ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства та необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції Закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з тим, на переконання колегії судів, судом першої інстанції безпідставно не визнано обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття.

Так, щире каяття - це певний психічний стан винної особи, яка, окрім визнання факту вчинення нею злочину, ще й дійсно, відверто, а не уявно визнає свою провину у вчиненому злочині, дає відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнає ті обставини, які ставляться в провину, висловлює щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки. Незгода засудженої з кваліфікацією її дій є правом особи та не впливає на щирість розкаяння, осуд своєї поведінки та відчуття жалю щодо вчинених протиправних дій.
З пояснень обвинуваченого, наданих як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду вбачається, що він повністю визнав вину у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, активно сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся та неодноразово пожалкував про скоєні ним злочини, а не погоджувався лише з кваліфікацією своїх дій по епізоду від 29.07.2019 року, а тому, на переконання колегії суддів, часткове визнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини в частині кваліфікації його діянь по епізоду від 29.07.2019 року, не може свідчити про відсутність з його боку щирого каяття.
Таким, чином, колегія суддів, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 визнає щире каяття.
За таких обставин, з урахуванням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , з врахуванням незначного розміру викраденого майна, а також враховуючи обставину, що пом`якшує покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає за можливе пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі, і покарання, призначене на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з визначенням йому остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому до 1 року 10 місяців, як він про те просив у доповненнях до апеляційної скарги.

Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу порушення судом вимог КПК України при застосуванні до нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою, та при кожному продовженні строку тримання під вартою, то ці обставини були предметами апеляційного розгляду при оскарженні обвинуваченим відповідних ухвал місцевого суду про продовження йому строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку про часткове задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та зміни вироку суду лише в частині покарання.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 14 січня 2021 рокущодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України - змінити в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та покарання, призначеного на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Пом`якшити ОСОБА_6 покарання, призначене за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до остаточного покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

____________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4