Справа № 127/8831/19
Провадження №11-кп/801/297/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000029 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 07.01.2019 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18 грудня 2020 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Архангельськ Російської Федереції, громадянина України, з середньою освітою, працюючого вантажником на складі пластикової продукції за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 01.10.2013 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна,
- 19.12.2013 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч.2 ст.185, 70 КК України до покарання у виді на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 18 грудня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 27.02.2019 року по 25.04.2019 року.
Вирішено питання арешту, накладеного ухвалою Вінницького міського суду від 21.01.2019, процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 07.01.2019 о 06.54 год. зайшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться по АДРЕСА_3 , у якому здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_9 , та помітив, що продавець ОСОБА_10 спить. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, останній підійшов до столу продавця та взяв звідти належний ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Huawei» моделі «САМ L 21», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , в корпусі золотистого кольору, вартість якого відповідно до висновку експерта № 1379-1380/19-21 від 21.02.2019 становить 2289 гривень.
В подальшому, через декілька хвилин, ОСОБА_8 підійшов до торгового прилавку в даному магазині, перегнувся через нього та з жіночої сумки ОСОБА_10 вчинив крадіжку належних їй грошових коштів у сумі 1400 гривень.
Після цього ОСОБА_8 підійшов до торгової полиці з алкогольними виробами та взяв до рук одну пляшку коньяку марки «Шабо», вартість якої відповідно до висновку судового експерта № 1379-1380/19-21 від 21.02.2019 становить 168,39 гривень, яка належить ОСОБА_9 , якою в подальшому розпорядився нею на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_8 того ж дня близько 07.07 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Продуктовий дворик», підійшов до столу продавця та взяв з нього до рук картонну коробку з грошовим коштами у сумі 3081 гривня. Однак, у цей час дії ОСОБА_8 помітила продавець ОСОБА_10 , яка почала кричати. Проте, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що його злочинні дії викрито, відкрито продовжив їх, та разом із викраденими грошовими коштами покинув приміщення вищевказаного магазину, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 3081 грн.
В подальшому ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 2289 гривень за викрадений телефон та 1400 грн. викрадених грошових коштів, а ОСОБА_9 в сумі викрадених коштів 3081 грн. та на суму 168,39 грн., за викрадений коньяк марки «Шабо».

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційних скаргах захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 ставляться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 18 грудня 2020 року
Адвокат ОСОБА_7 просить винести своє рішення, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України та пом`якшити призначене йому покарання.
Обвинувачений ОСОБА_8 просить винести своє рішення, яким повернути справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
Апеляційні скарги мотивовані тим, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим, оскільки ОСОБА_8 в ході судового слідства так і у всіх судових засіданнях визнавав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, а не за ч.2 ст.186 КК України, суд першої інстанції не належним чином допитав потерпілу у справі, крім того судом не було враховано всіх пом`якшуючих обставин злочину, та особу обвинуваченого.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_7 підтримали доводи своїх апеляційних скарг з підстав, викладених в них та просили їх задовольнити в повному об`ємі.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого не підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, яким судом надана належна оцінка, а доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого не спростовують висновків суду.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст. 186 КК України є обґрунтованими та відповідають фактичними обставинами справи і підтверджується наявними у справі доказами, в їх сукупності.
Зокрема, показами в судовому засіданні в суді першої інстанції обвинуваченого, який визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, однак не визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 т. 186 КК України, який суду пояснив, що він 07.01.2019 йшов додому, та по дорозі вирішив зайти в магазин за цигарками. Зайшовши в приміщення магазину він виявив, що продавець спить, а поряд на столі лежав мобільний телефон золотистого кольору, ОСОБА_8 взяв його і вийшов. Однак, вирішив повернутися та користуючись тим, що продавець спить, взяти також пляшку коньяку, щоб привітати товариша з днем народження. Зайшовши знову в приміщення магазину, взяв з вітрини пляшку коньяку, після чого помітив, що за прилавком стоїть жіноча сумка, з якої виднілись грошові кошти, які обвинувачений теж взяв. В подальшому обвинувачений вийшов з магазину на вулицю. Однак, вирішив ще раз скористатись тим, що продавець спить і взяти кошти з каси магазину. Обвинувачений зайшов в магазин, перегнувся через прилавок, дістав з шухляди коробку з грошима, яка в цей час випала з його рук, тому він взяв ті кошти які залишились в його руках і вийшов з магазину та пішов додому. ОСОБА_8 зазначив, що він чув позаду якісь голоси, коли востаннє виходив з магазину, але вважав, що вони адресовані не йому, так як він пішов не швидким ходом в напрямку ЗОШ №2, і при цьому його ніхто не наздоганяв.
Судом досліджено та надано оцінку зібраним письмовим доказам:
- протоколу огляду місця події від 07.01.2019 з ілюстрованими таблицями від 07.01.2019 в продуктовому магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 ;
- протоколу проявлення для впізнання за фотознімками від 11.01.2019, згідно якого ОСОБА_10 впізнала особу, зображену на фотознімку №4 та зазначила, що ця невідома їй особа, яка вчинила 07.01.2019 пограбування в магазині, впізнала особу за рисами обличчя (ніс, брови, очі), одяг в якому одягнений на момент пограбування був одягнений, також був поголений і нижня частина обличчя вкрита характерними рубцями. Згідно довідки до протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками на фото №4 зображений ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- судово-товарознавчої експертизи №1379-1380/19-21 від 21.02.2019, згідно якої ринкова вартість мобільного телефону в корпусі золотистого кольору «Huawei» моделі «Y6 II САМ-L 21», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , з урахуванням зносу, станом на 07.01.2019 при незмінності товарного стану, робочого стану та виконанні всіх функцій, що відповідні даній моделі становила 2289,00 грн., ринкова вартість однієї пляшки коньяку бренду «Shabo» 5 зірок, ємністю 0,5 л станом на 07.01.2019 становила 168,39 грн.;
- протоколу огляду місця події від 09.01.2019, згідно якого огляд проводився за адресою: АДРЕСА_4 , де громадянин ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , дістав з правої кишені своєї куртки мобільний телефон золотистого кольору марки «Huawei» моделі «САМ-L 21», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 без сім-карти;
- протоколу огляду предметів від 22.02.2019 з фототаблицями, згідно якого проведено огляд мобільного телефону марки «Huawei» моделі «САМ-L 21», який було вилучено у ОСОБА_8 із зазначенням наявних на ньому пошкоджень;
- протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 21.02.2019, згідно якого в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Соборна, 80, встановлено відеозаписи камер спостереження даного магазину, в період часу з 6.00 год. по 07.30 год. 07.01.2019 записано на оптичний диск та поміщено до білого паперового конверту;
- протоколу огляду документу від 22.02.2019, згідно якого предметом огляду являється оптичний диск із записом камер внутрішнього відеоспостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться по АДРЕСА_3 та диском, відеозапис з якого вбачається як до столу продавця підійшов чоловік (ззовні схожий на обвинуваченого), в подальшому він перехилився через стіл з лівого боку від продавця та дістав мобільний телефон типу «смартфон» в корпусі золотистого кольору, який перебував на підзарядці, від`єднавши його, на файлі «ch02_43»; на файлі «ch01_5651» невідомий чоловік нахилився до столу продавця, в подальшому підійшов до вітрини з алкоголем, взяв звідти одну пляшку, яку заховав у внутрішню кишеню своєї куртки, після чого чоловік підійшов до столу продавця, перетягнувшись через вітрину, дістав з жіночої сумки грошові кошти, які поклав до своєї правої зовнішньої кишені своєї куртки; на файлі «ch01_0503» видно як біля столу знаходиться стілець, на якому спить молода жінка; на файлі «ch01_652» встановлено, як чоловік підійшов з-за спини до продавця, яка спала на стільці, та просувався між столом та кріслом продавця, після чого витягує праву руку, тягнеться до шухляди столу та відкриває її, обійшовши стіл з іншої сторони, лівою рукою дістає коробку з грошима, забирає її та починає виходити з магазину, в цей час прокинулась та побігла за ним, намагаючись його наздогнати;
Що стосується не визнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, суд апеляційної інстанції розцінює як намагання уникнути відповідальності за вчинений злочини, оскільки письмові покази надані потерпілою ОСОБА_10 є чіткими, послідовними та такими, що повністю узгоджуються зі всіма зібраними по справі доказами, зокрема записом з камер відеоспостереження магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", який розташований за адресою: м. Вінниця вул. Соборна 80.
Крім цього, сам обвинувачений в судовому засіданні в суді першої інстанції підтвердив, що коли він востаннє виходив з магазину, заволодівши коштами з каси магазину, він чув якийсь голос, однак подумав, що це не на його адресу. Тому дії обвинуваченого у виді заволодіння грошовими коштами з каси магазину були відкритими та явними для потерпілої, оскільки остання прокинулась та почала кричати до обвинуваченого щоб він зупинився та побігла за ним. Обвинувачений тричі заходив в магазин, однак лише після того як потерпіла прокинулась він швидко почав виходити з приміщення магазину. Потерпіла одразу намагалася наздогнати ОСОБА_8 , однак їй це не вдалося.
Такі дані встановлені і дослідженими файлами з камер внутрішнього відеоспостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де зокрема на файлі «ch01_0652» о 07:07:43 годині видно, що продавець магазину ОСОБА_10 намагається зупинити протиправні дії обвинуваченого, однак останній залишає приміщення магазину з викраденим майном (грошима). Аналогічні дії ОСОБА_8 зафіксовані на файлі «ch02_43» в період часу 07:07:47.
Таким чином судом було установлено, що ОСОБА_8 розпочавши дії, спрямовані на таємне викрадення майна, був викритий продавцем магазину, яка намагалась його зупинити, однак обвинувачений не припинив викрадення майна, а разом з викраденими коштами залишив приміщення торгового закладу. Отже його дії в даному випадку підпадають під ознаки відкритого викрадення майна, що охоплюється складом злочину, передбаченого ст.186 КК України.
Згідно постанови Пленуму Верховного суду України №10 від 06.10.2009, п.3 грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення. Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння). Згідно п. 4 даної Постанови крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування - залежно від характеру насильства чи погрози - як грабіж чи розбій.
Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд має бути переконаний поза межами розумного сумніву, що кожен із суттєвих елементів інкримінованого особі кримінального правопорушення є доведеним (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Дж. Мюррей проти Сполученого Королівства" від 25 січня 1996 року).
Таким чином, сукупність приведених і оцінених доказів дають підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; та ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.
Посилання захисника та обвинуваченого про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими.
Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують i обтяжують покарання.
Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та iндивiдуалiзацiї покарання.
Крім цього, відповідно до роз`яснень п. п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати, з-поміж іншого, i йога минуле, зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей (адміністративних стягнень).
При призначенні обвинуваченому покарання суд дотримався вимог названого закону i роз`яснень постанови Пленуму та, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, особу винного i призначив ОСОБА_8 покарання, яке є достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого.
Встановлені ж судом дані про особу обвинуваченого вказують на те, що він не оцінює критично свою поведінку, тому дають підстави вважати, що для виправлення і перевиховання обвинуваченого необхідний певний строк ізоляції від суспільства, а призначене покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України, яке обвинувачений має відбути реально відповідає вимогам ст.65 КК України.
Тому призначене судом покарання повністю відповідає вимогам закону, є справедливим і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого.
Порушення вимог кримінального процесуального закону, які б тягнули скасування чи зміну судового рішення, під час апеляційного перегляду не встановлені, через що вирок суду слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18 грудня 2020 року у кримінальному провадженні №0000029 внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 07.01.2019 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.
На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді: