ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/3392/16-к Номер провадження 11-кп/814/77/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі
судового засідання ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження № 0000034, за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 05.11.2018 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Чутове Полтавської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта вища, одруженого, не працюючого, не судимого,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_7 виправдано за недоведенням, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2, ст.15, ч.2 ст.369-2 КК України, вчинено ним.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину за наступних обставин.
16 червня 2015 року до чергової частини Диканського РВ УМВС України в Полтавській області надійшло телефонне повідомлення директора ТОВ «Чиста Хвиля» про те, що невідомі особи здійснюють крадіжку риби промисловим способом з водосховища у с. Трояни Диканського району Полтавської області, яке на підставі договору оренди знаходиться у користуванні ТОВ «Чиста Хвиля». При виїзді слідчо-оперативної групи Диканського РВ УМВС України в Полтавській області на місці події виявлено жителів м. Нікополь Дніпропетровської області, а саме: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Відомості за вказаним повідомленням 16 червня 2015 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0000136 з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 249 КК України. Проведення досудового розслідування у даному провадженні доручено слідчому слідчого відділення Диканського РВ УМВС України в Полтавській області лейтенанту міліції ОСОБА_15 . У послідуючому старшим прокурором прокуратури Диканського району Полтавської області ОСОБА_16 змінено правову кваліфікацію кримінального правопорушення у провадженні № 0000136 з ч. 1 ст. 249 на ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
В подальшому у зв`язку з проведенням реорганізації Диканське РВ УМВС України в Полтавській області ліквідовано, а на його базі утворено спочатку Диканське відділення поліції Полтавського відділу поліції ГУ НП в Полтавській області, а потім Диканське відділення поліції Миргородського відділу поліції ГУ НП в Полтавській області. Всі працівники Диканського РВ УМВС України в Полтавській області, які виявили бажання проходити службу в поліції, були прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, відповідно до положень п. 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію».
Зокрема, відповідно до наказу № 10 о/с від 7 листопада 2015 року на підставі п. п. 9 та 12 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» призначено з присвоєнням спеціального звання поліції - «підполковник поліції» у порядку переатестування як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ ОСОБА_7 на посаду начальника Диканського відділення поліції Полтавського відділу поліції ГУ НП в Полтавській області. Згідно наказу № 57 о/с від 11 березня 2016 року начальника Диканського відділення поліції Полтавського відділу поліції в Полтавській області ОСОБА_7 звільнено з посади у зв`язку з реорганізацією та призначено на посаду начальника Диканського відділення поліції Миргородського відділу поліції ГУ НП в Полтавській області.
Таким чином, станом на 15 березня 2016 року ОСОБА_7 мав спеціальне звання - «підполковник поліції», являвся працівником правоохоронного органу, та обіймав посаду начальника Диканського відділення поліції Миргородського відділу поліції ГУ НП в Полтавській області, тобто був наділений адміністративними функціями по відношенню до всього особового складу відділення.
Крім того, згідно наказу № 1 о/с від 7 листопада 2015 року на підставі п. п. 9 та 12 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» призначено на посаду до Диканського відділення поліції Полтавського відділу поліції ГУ НП в Полтавській області з присвоєнням спеціального звання поліції у порядку переатестування як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, слідчого слідчого відділення Диканського РВ УМВС України в Полтавській області лейтенанта міліції ОСОБА_15 . В подальшому наказом № 57 о/с від 11 березня 2016 року останнього звільнено з посади у зв`язку з реорганізацією та призначено на посаду слідчого Диканського відділення поліції Миргородського відділу поліції ГУ НП в Полтавській області.
15 березня 2016 року в с. Диканька Полтавської області у своєму службовому кабінеті, розташованому на першому поверсі приміщення Диканського відділення поліції Миргородського відділу поліції ГУ НП в Полтавській області по вул. Куйбишева, буд. 1, діючи з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, начальник Диканського відділення поліції Миргородського відділу поліції ГУ НП в Полтавській області ОСОБА_7 запропонував громадянину ОСОБА_11 надати йому, ОСОБА_7 , неправомірну вигоду у розмірі 25000 грн за здійснення впливу на слідчого Диканського відділення поліції Миргородського відділу поліції ГУ НП в Полтавській області ОСОБА_15 , тобто на особу, уповноважену на виконання функцій держави, в частині непритягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України шляхом зміни кваліфікації правопорушення на ч. 1 ст. 249 КК України, внаслідок чого ОСОБА_11 уникне відшкодування шкоди, спричиненої злочином ТОВ «Чиста Хвиля».
Продовжуючи реалізацію єдиного злочинного умислу, 26 березня 2016 року о 12 год. 32 хв., діючи з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, начальник Диканського відділення поліції Миргородського відділу поліції ГУ НП в Полтавській області ОСОБА_7 із мобільного терміналу з абонентським номером НОМЕР_1 здійснив виклик на мобільний термінал з абонентським номером НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_11 , та повідомив про необхідність збільшити розмір неправомірної вигоди за здійснення впливу на особу уповноважену на виконання функцій держави до 35000 гривень.
31 березня 2016 року близько 13 год. начальник Диканського відділення поліції Миргородського відділу поліції ГУ НП в Полтавській області ОСОБА_7 наказав ОСОБА_11 , який на той час перебував у салоні автомобіля «Mitsubishi - Eclipse» держаний номерний знак НОМЕР_3 та зупинився біля адміністративної будівлі ПРАТ «Полтавариба», розташованої в м. Полтава по вул. Зінківська, буд. 51/2, передати водію даного транспортного засобу ОСОБА_17 неправомірну вигоду за здійснення впливу на слідчого Диканського відділення поліції Миргородського відділу поліції ГУ НП в Полтавській області ОСОБА_15 .
Однак, ОСОБА_11 дану вказівку не виконав та грошові кошти за здійснення впливу на слідчого Диканського відділення поліції Миргородського відділу поліції ГУ НП в Полтавській області ОСОБА_15 не передав. В подальшому звернувся до правоохоронних органів і повідомив про вчинення щодо нього кримінально караних діянь.
Зважаючи на вказане, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Органами досудового розслідування дії ОСОБА_7 , які виразилися у замаху на одержання неправомірної вигоди для себе за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, який не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Суд першої інстанції за результатами судового розгляду, відповідно до вироку, прийшов до висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2, ст.15, ч.2 ст.369-2 КК України, вчинено ОСОБА_7 .

Мотивуючи прийняте рішення, суд зазначив, що доводи обвинувачення в частині, що стосується зловживання впливом обвинуваченим ОСОБА_7 , не знайшли свого об`єктивного підтвердження, наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності,
У поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати, скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.15,ч.2 ст.269-2 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

На підтвердження своїх вимог прокурор зазначає, що у кримінальному провадженні зібрано достатньо доказів для засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст.15,ч.2 ст.269-2 КК України. Зокрема указує, що у матеріалах провадження міститься відповідь про те, що у кримінальному провадженні №0000034 надавався дозвіл на проведення НСРД, а тому суд безпідставно визнав протоколи про проведення СНРД відносно ОСОБА_18 та інших осіб недопустимими доказами.

Крім того, прокурор вважає, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що у кримінальному провадженні відсутні докази незаконного впливу на ОСОБА_11 під час проведення слідчих дій відносно нього.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою суд у вироку зазначає формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії суддів, вказані вимоги судом першої інстанції були дотримані.

Підстави для виправдання ОСОБА_7 , а також мотиви, з яких суд відкинув докази обвинувачення, викладені у вироку в повному обсязі.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 369-2 КК України.

На підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення сторона обвинувачення посилалась на покази свідків: заявника у даному кримінальному провадженні - ОСОБА_11 , знайомих заявника - ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_19 , слідчого Диканського ВП ГУ НП в Полтавській області - ОСОБА_15 , прокурора ОСОБА_20 , працівників СБУ ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , та інших свідків ОСОБА_25 та ОСОБА_17 .

Так, свідок ОСОБА_11 повідомив, що що в 2015-2016 роках щодо нього та інших осіб проводилось досудове розслідування слідчим підрозділом Диканського РВ УМВС України в Полтавській області за фактом незаконного вилову риби на території району. Під час слідства його викликав до себе ОСОБА_7 , який на той час працював начальником райвідділу, та запропонував відшкодувати збитки завдані злочином через особу, яку він назвав як ОСОБА_25 . Крім того, він запропонував йому дати неправомірну вигоду для вирішення питання через слідчого про закриття кримінального провадження. У зв`язку з небажанням надавати надмірну неправомірну вигоду, свідок ОСОБА_26 повідомив про це правоохоронні органи. Отримавши помічені барвником кошти ОСОБА_26 направився на зустріч до ОСОБА_7 , який наказав чекати його в автомобілі свого знайомого. В подальшому, ОСОБА_18 дав вказівку надати кошти водію автомобіля, проте ОСОБА_26 відмовився.

Свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_19 , показали, що є знайомими ОСОБА_11 та що останній повідомляв, що у нього вимагають неправомірну вигоду для вирішення питання про закриття кримінального провадження, яке було відкрито за незаконний вилов риби в Диканському районі.

Слідчий ОСОБА_15 суду першої повідомив, що здійснював досудове розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_11 . ОСОБА_7 , як керівник райвідділу, не вчиняв на нього тиск або інший вплив та не давав ніяких вказівок по закриттю кримінального провадження, в якому фігурантом був заявник ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_27 повідомив, що він як прокурор здійснював процесуальне керівництво по кримінальному провадженню та зустрічався із ОСОБА_11 . Будь-які дії по впливу на нього з приводу прийняття рішення про закриття справи відносно ОСОБА_11 та інших фігурантів ОСОБА_7 на нього не вчиняв, ніякої зацікавленості щодо позитивного вирішення справи в інтересах ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_25 під час допиту в суді заперечив факт звернення до обвинуваченого ОСОБА_7 з проханням вчинити тиск на ОСОБА_11 та змусити останнього відшкодувати завдані злочином збитки по справі.

Свідок ОСОБА_17 показав, що він являється знайомим обвинуваченого і 31.03.2016 на прохання останнього підвозив з м. Полтава до селища Диканька якусь незнайому йому особу і в цей час був затриманий працівниками міліції.

Свідок ОСОБА_21 , співробітник СБУ, в суді показав, що він як оперативний співробітник проводив документування факту отримання обвинуваченим неправомірної вигоди.

Свідок ОСОБА_22 , який у складі слідчо-оперативної групи за дорученням слідчого брав участь у документування протиправної діяльності обвинуваченого ОСОБА_7 .

Також стороною обвинувачення були надані наступні письмові докази як докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а саме витяг з ЄРДР, заява ОСОБА_11 , протоколи пред`явлення особи для впізнання, протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів та розписка про їх отримання, протокол вилучення грошових коштів, протоколи про результати здійснення НСРД відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , висновки криміналістичної експертизи аудіо-відеозапису, постанова про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, протокол про результати контролю за вчиненням злочину клопотання про надання дозволу на проведення НСРД та інформація Апеляційного суду Полтавської області щодо проведення НСРД відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_25 .

Суд першої інстанції під час розгляду провадження допитав свідків і дослідив усі докази, однак ряд доказів сторони обвинувачення визнав недопустимими.

Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , не визнаючи своєї вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та пояснив, що ніякого зловживання впливом на слідчого він не чинив, ніякої вимоги громадянину ОСОБА_11 про передачу неправомірної вигоди слідчому він не заявляв і розмови на цю тему з ним не проводив.

Дані показання обвинуваченого ОСОБА_7 об`єктивно підтверджені показаннями свідків слідчого у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_11 ОСОБА_15 , процесуального керівника у даному проваджені прокурора ОСОБА_27 та потерпілого у провадженні ОСОБА_25 .

Таким чином, з показань обвинуваченого ОСОБА_7 та вказаних свідків судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 не здійснював будь-якого незаконного впливу на слідчого, прокурора або потерпілого у кримінальному провадженні, фігурантом якого був ОСОБА_11 .

Під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції прокурором достовірність показань цих свідків під сумнів не ставилася.

Інші ж свідки, заявлені стороною обвинувачення, не мають жодного відношення до кримінального провадження, в межах якого, за версією сторони обвинувачення, ОСОБА_7 вимагав неправомірну вигоду у ОСОБА_11 , та не були присутні під час спілкування між ними, а тому, їх показання не можуть бути використані для встановлення фактичних обставин у даному провадженні.

Вирішуючи апеляційні вимоги прокурора про проведення досудового розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відповідно до вимог процесуального законодавства, а також належність і допустимість доказів, якими обґрунтовується пред`явлене за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 369-2 КК України обвинувачення, колегія суддів виходить з наступного.

Статтею 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частиною 2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає.

Як на доказ винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення прокурор посилається на дані матеріалів негласних (розшукових) дій та наполягає на їх відповідність критерію допустимості.

Проте для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки їх результати, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення, зокрема, попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення, оскільки за їх змістом перевіряється дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при виконанні вимог ст. 290 КПК стороною обвинувачення не було відкрито ухвали слідчих суддів апеляційного суду, на підставі якої у справі проводились негласні слідчі дії.

Таких ухвал не було надано стороною обвинувачення суду і в ході судових засідань у суді першої та апеляційної інстанцій.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що прокурором не вживалися заходи для розсекречення судових рішень, які стали підставами для проведення НСРД у даному кримінальному провадженні, та лише, після того, як суд першої інстанції на судовому засіданні 23.05.2018 зобов`язав прокурора звернутися до Апеляційного суду Полтавської області з клопотання про зняття грифу таємності, останнім було отримано довідку апеляційного суду що у кримінальному провадженні №0000034 відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_25 та ОСОБА_7 надавався дозвіл на проведення НСРД (т.4., а.с.180).

При цьому, прокурором також не вживались заходи для розсекречення ухвал слідчих суддів апеляційного суду, починаючи з 2018 року і до моменту ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість доказів, а саме які стосуються проведення негласних слідчих (розшукових) дій та документів, складених на підставі їх проведення.

Така позиція повністю узгоджується з висновками щодо застосування норм права, викладених у постановах Великої Палати Верховного суду по справі від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к та від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к

Однак, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо визнання недопустимими доказами протокол огляду від 10 червня 2016 року, відповідно до якого було відібрано зразки голосу ОСОБА_7 для проведення експертного дослідження (том 4 а.п. 129-130); протокол огляду диска CD+r «Patron» серійний номер FCX503171758A21 від 23 червня 2016 року із записом вільних зразків голосу обвинуваченого ОСОБА_7 та диском до нього (том 4 а.п. 135-136), інформацію Апеляційного суду Полтавської області від 11 липня 2018 року № 01-54/119/2018 (том 4 а.п. 180); інформацію Апеляційного суду Полтавської області від 11 липня 2018 року № 01-54/120/2018 та (том 4 а.п. 181-182) оскільки у вироку не наведено обґрунтованих підстав визнання цих доказів недопустимими. Не містять такі дані і матеріали кримінального провадження. Тому колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про визнання цих доказів недопустимими.
Проте інформація, яка міститься в указаних вище доказах, ніяким чином не спростовує та не підтверджує вину ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, а тому не могла вплинути на законність та обгрунтованість ухваленого вироку.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що за наслідком ретельного дослідження та належної оцінки сукупності наданих прокурором доказів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав невинуватим ОСОБА_7 пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 369-2 КК України та виправдав останнього за недоведенням, що кримінальне правопорушення вчинено ним, а доводи апеляційної скарги прокурора висновків суду першої інстанції не спростовують.

Істотних порушень вимог процесуального законодавства судом першої інстанції в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, не встановлено.

Оскільки колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміни виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 , апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 05.11.2018 стосовно ОСОБА_7 без змін.

Касаційна скарга на ухвалу суду може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4