Справа № 755/6551/19 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2176/2021 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2021 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 08 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання за цією статтею у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту фактичного затримання.
Цим же вироком вирішено питання про відшкодування процесуальних витрат та речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, вчиненого за наступних обставин.

17 лютого 2019 року приблизно о 05 годині 40 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи біля входу до станції метро «Гідропарк» в м. Києві, побачив раніше незнайомих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які очікували початок роботи метрополітену, після чого у нього виник умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із застосуванням насильства, обравши об`єктом свого злочинного посягання майно, що знаходилось у останніх.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 у супроводі невстановлених осіб, підійшов до ОСОБА_9 та, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи відкритий характер своїх злочинних дій, застосував насильство, яке виразилось у нанесенні декількох ударів рукою в обличчя ОСОБА_9 , і таким чином, подолавши волю до опору з боку потерпілого, обшукав його кишені та відкрито викрав мобільний телефон «Ксеомі Редмі А1», вартістю 7000 гривень.
Продовжуючи свої злочинні дії, направленні на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , звернувши увагу на ОСОБА_10 , застосовуючи насильство, що виразилось у нанесенні декількох ударів в область обличчя та голови ОСОБА_10 , від яких останній впав на підлогу, таким чином подолав волю до опору, відкрито викрав з кишені куртки його мобільний телефон марки «Ксеомі Редмі Ноте 6 Про», вартістю 6200 гривень, та гаманець з надписом « НОМЕР_1 » у вигляді зажиму, в якому знаходились грошові кошти в сумі 330 гривень. Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши матеріальної шкоди потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Згідно висновку експерта № 042-533-2019 від 19 березня 2019 року, дані наданої медичної документації на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , свідчать про те, що під час звернення за медичною допомогою 17 лютого 2019 року об 11.15 год., у нього мало місце тілесне ушкодження синець на повіках лівого ока, що відноситься до легкого тілесного ушкодження. Характер та морфологія виявленого ушкодження свідчать про те, що воно утворилось внаслідок травматичної дії тупим предметом, характерні властивості якого в ушкодженні не відобразились, за давністю може відповідати вказаному терміну.

Не погоджуючись із вказаним рішенням захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, у якій він, з урахуванням доповнень, просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що кримінальне провадження не містить постанови про створення групи прокурорів за підписом уповноваженої на те особи.

За таких обставин необхідно виходити з того, що процесуальне керівництво у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 здійснювалося самоправно, не уповноваженими на те прокурорами.

Зокрема повідомлення про підозру ОСОБА_8 було складено 17 лютого 2019 року слідчим ОСОБА_11 за погодженням з прокурором ОСОБА_12 , який на час складання повідомлення про підозру не мав повноважень прокурора у даному кримінальному провадженні.

З цього, на думку захисника, випливає, що ОСОБА_8 було висунуте обвинувачення без фактичного повідомлення про підозру, тобто, без дотримання встановленої кримінальним процесуальним законом процедури та за відсутності належних даних про повноваження прокурора ОСОБА_12 який 17 лютого 2019 року погодив підозру і 17 квітня 2019 року затвердив обвинувальний акт.

Захисник стверджує, що слідчий не був уповноважений належним прокурором надавати доступ до матеріалів досудового розслідування сторонам кримінального провадження, в порядку ст.290 КПК України, через відсутність у прокурора відповідних повноважень.

А тому всі докази, що були надані стороною обвинувачення у даному кримінальному провадженні підлягають виключенню з числа доказів, оскільки відкриття матеріалів кримінального провадження обвинуваченому не уповноваженою особою відповідно до ст.290 КПК України, прирівнюється до не відкриття матеріалів і відповідно до ч.12 вказаної статті, відомості що містяться в них не можуть бути використані як докази.

Виходячи з висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 22 лютого 2021 року по справі №754/7061/15 постанова про призначення прокурора, якою надаються конкретному прокурору (групі прокурорів) повноваження, передбачені ст.36 КПК України, у конкретному кримінальному провадженні, є обов`язковою, як і її підписання відповідною особою, що її винесла.

Отже, суд першої інстанції у вироку відносно ОСОБА_8 , прийшов до неправильного висновку, що оскільки відомості про те, які слідчі проводять досудове розслідування та які прокурори здійснюють процесуальне керівництво, були внесені до ЄРДР то відсутність постанови про визначення певного слідчого або прокурора сама по собі не означає, що цей слідчий або прокурор не мав відповідних повноважень, зважаючи на аналіз положень ст.110 КПК України.

Також захисник звертає увагу, що в матеріалах кримінального провадження містяться письмові заяви потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на ім`я т.в.о. начальника Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_13 від 18 лютого 2019 року, які були долучені до матеріалів кримінального провадження на стадії досудового розслідування, а потім були досліджені в судовому засіданні у якості доказів за клопотанням сторони захисту зі змісту яких вбачається, що з моменту вчинення відносно вказаних потерпілих злочину, пройшов час та вони згадали, що особа їх пограбувала виглядала інакше ніж ОСОБА_8 і що вони помилково указали на нього.

Захисник вважає, що за таких обставин, суд першої інстанції мав зробити єдиний правильний висновок, що вказані письмові заяви потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 є належними та допустимими доказами, які виправдовують обвинуваченого ОСОБА_8 .

Крім того, суд першої інстанції не розглянув по суті клопотання сторони захисту від 17 листопада 2020 року, чим було порушено право обвинуваченого на захист.

В мотивувальній частині вироку відсутнє формулювання обвинувачення, з чого випливає, що вирок не відповідає вимогам кримінального процесуального закону щодо змісту вироку, при цьому судом порушено норму процесуального права, а саме п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

З резолютивної частини вироку вбачається, що судом прийнято рішення про повернення речових доказів потерпілому. Проте, у кримінальному провадженні є двоє потерпілих: ОСОБА_10 та ОСОБА_9 і кому саме із них, необхідно повернути зажим для грошей з написом «ММН» та грошові кошти у сумі 343 грн. 75 коп. суд не вказав, з чого випливає, що вирок фактично не містить рішення щодо речових доказів. Отже вирок, також не відповідає вимогам п.1 ч.4 ст.374 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, який вважав доводи апеляційної скарги необґрунтованими, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково із наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, колегією суддів встановлено те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності з ч.1 ст.412 істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час його розгляду сторона захисту звертала увагу на недопустимість зібраних у даному провадженні доказів, посилаючись на те, що в постанові про призначення групи прокурорів від 17 лютого 2019 року відсутній підпис першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_14 .

Проте, на думку суду апеляційної інстанції, місцевий суд ухвалюючи оскаржуваний вирок, не надав належної оцінки доводам сторони захисту та належним чином не з?ясував обставини кримінального провадження.

Так, відповідно до частин 1, 2 ст.37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.

Отже, визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.

У свою чергу постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, має відповідати вимогам ст.110 КПК України, у тому числі, постанова прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

Крім того, слід зазначити, що витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань не може замінити таку постанову, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.

Таким чином, кримінальний процесуальний закон передбачає обов`язковість винесення керівником відповідного органу прокуратури постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, її відповідність вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у тому числі, щодо підписання службовою особою, яка її прийняла, та долучення постанови до матеріалів кримінального провадження для підтвердження факту наявності повноважень.

Відсутність зазначеної постанови в матеріалах кримінального провадження або її не підписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Така позиція була викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року у провадженні № 51-4584кмо18 (справа № 754/7061/15).

Отже, наявність у матеріалах кримінального провадження документів, якими визначено прокурора або групу прокурорів, які здійснюють повноваження прокурорів у цьому кримінальному провадженні, не підписаних керівником органу прокуратури, ставить під сумнів легітимність процесуальних дій прокурорів та допустимість отриманих під час досудового розслідування доказів.

В матеріалах кримінального провадження міститься постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №0001376 від 17 лютого 2019 року, яка дійсно не підписана першим заступником керівника Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_14 .

Проте, прокурором було надано постанову про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №0001376 від 17 лютого 2019 року, яка підписана заступником керівника Київської місцевої прокуратури ОСОБА_15 .

Враховуючи вказані обставини, колегія суддів апеляційного суду вважає, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки доводам сторони захисту та належним чином не перевірено дотримання вимог кримінального процесуального законодавства при призначенні групи прокурорів у кримінальному провадженні.

Зазначене порушення судом першої інстанції норми кримінального процесуального закону є істотним, в розумінні ч.1 ст.412 КПК України, так як перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.

Положеннями ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, крім іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії судового розгляду з особливостями, встановленими ст.416 КПК України, в тому числі частиною другою зазначеної статті.

При новому судовому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду кримінального провадження, ретельно перевірити зібрані докази та у відповідності до норм КПК України, дати їм належну оцінку, і у разі доведеності винуватості ОСОБА_8 призначити йому покарання з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, постановити законний та обґрунтований вирок.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 ,задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 08 лютого 2021 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадженні в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий :

Судді :