ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/530/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/123/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.407 КК України
ВИРОК
Іменем України

09 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 14 березня 2018 стосовно ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кременчук, Полтавської області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, не одружений, військовослужбовець військової служби за контрактом, радіотелефоніст-планшетиста відділення управління зенитної ракетної батареї зенітного ракетно-артилерійського дивізіону військової частини польова пошта НОМЕР_1 , зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ч. 3 ст. 407 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі статті 2 Закону України «Про амністію у 2016 році» від призначеного покарання - звільнено.
Згідно вироку, 16.032015 солдата ОСОБА_7 на підставі Указу Президента України від 14.01.2015 № 15/2015 «Про часткову мобілізацію» призвано ІНФОРМАЦІЯ_2 на військову службу під час мобілізації та направлено на навчання до Полтавського військового інституту зв`язку - військова частина польова пошта НОМЕР_2 .
Наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 № 169 від 01.08.2015 відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», солдата ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу зазначеної військової частини, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду радіо телефоніст-планшетиста відділення управління зенітної ракетної батареї зенітного ракетно-артилерійського дивізіону військової частини польова пошта НОМЕР_1 .
Відповідно до вимог ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 2, 9, 11, 16, 127, 128, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, солдат ОСОБА_7 під час проходження військової служби повинен свято та непорушно дотримуватись Конституції України і законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, сумлінно вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, забезпечувати недоторканність державного кордону та охорону суверенних прав України. Крім цього, згідно вищевказаних положень, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», ст. 1 Закону України «Про оборону України», особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудований період після закінчення воєнних дій.
Також, у ст. 1 Закону України «Про оборону України» надається визначення терміну особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Таким чином, з моменту видання виконувачем обов`язків Президента України Указу «Про часткову мобілізацію» № 303/2014 від 17.03.2014р. на території України почав діяти особливий період, який тривав на момент з`явлення ОСОБА_7 до військової частини.
Згідно п.п. 1, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язок військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять) чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).
Згідно з положенням ч. 1 п. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», початком проходження військової служби для громадян призваних на військову службу за контрактом є день зарахування до списків особового складу військової частини.
Проте, солдат ОСОБА_7 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеними вище вимогами законодавства, що регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби та маючи можливість належно їх виконувати, свідомо, діючи умисно, 12 березня 2016 року допустив їх порушення та вирішив стати на злочинний шлях, шляхом нез`явлення вчасно на службу до військової частини польова пошта НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, солдат ОСОБА_7 , діючи умисно, розуміючи наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, без поважних на те причин, в умовах особливого періоду, з метою тимчасово ухилитись від виконання обов`язків військової служби, 12 березня 2016 року, в порушення ст.ст. 2, 9, 11, 16, 127, 128, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1-4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, не з`явився вчасно без поважних причин на службу до військової частини польова пошта НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 .
До військової частини польова пошта НОМЕР_1 солдат ОСОБА_7 повернувся 05 лютого 2018 року, а вільний час, що з`явився у зв`язку із відсутністю на військовій службі, використовував на власний розсуд, не пов`язуючи його із виконанням обов`язків з військової служби. Незаконно перебуваючи поза місцем служби, солдат ОСОБА_7 , увесь час перебував вдома, за місцем реєстрації та фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
Вказані дії солдата ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфікуються за ч.4 ст.407 КК України як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене військовослужбовцем (крім строкової служби) в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з тим, що вважає його незаконним, та таким, що не відповідає вимогам закону, винесений з істотними порушенням норм закону КПК України, оскільки суд першої інстанції незаконно звільнив обвинуваченого від призначеного покарання через неправомірне застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році». Та просить ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував про задоволення апеляційної скарги в частині скасування застосування Закону України «Про амністію у 2016 році», перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається з вироку суду (т.2 а.с.26-29), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Так як, суд першої інстанції оцінив в сукупності всі досліджені докази, та встановив, що ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились у невчасному з`явленні без поважних причин на військову службу в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене військовослужбовцем (крім строкової служби),вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 407 КК України.
Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст. 65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу винного.
Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав: щире каяття, за відсутністю обставин, які б обтяжували покарання.
З урахуванням наведеного, районний суд прийшов до висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у в межах санкції ч. 4 ст. 407 КК України, але разом з цим, з тих саме підстав суд першої інстанції прийшов до висновку і про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства тобто про застосування ст.ст. 75, 76 КК України.

Так, обставини справи свідчать, що суд першої інстанції вважав за можливе у даному випадку, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі застосувати до нього ст. 75 КК України і звільнити його від відбування покарання з випробуванням, одночасно поклавши на засудженого обов`язки, які сприятимуть його виправленню, таке покарання, на думку суду першої інстанції, є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нового злочину.
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку про можливість застосування положення ст. 75 КК України до ОСОБА_7 , адже ця особа раніше не судима, обставини справи свідчать про наявність пом`якшуючих обставин.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про застосування до ОСОБА_7 ст. 2 Закону України «Про амністію у 216 році» суд мотивував своє рішення тим, що обвинувачений являється суб`єктом амністії і обставини, за якими ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, мали місце в період з 12 березня 2016 року, тобто до набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році».

Відповідно до ст. 13 Закону України «Про амністію 2016 році», дія цього Закону не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом.

Проте судом першої інстанції, в порушення зазначених вище вимог, застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнив останнього від призначеного покарання.

Отже застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» є неправомірним у зв`язку із тим, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 407 КК України є триваючим злочином та обвинувачений припинив злочинне діяння 05 лютого 2018 року, тобто вже після набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році».

Таким чином колегією суддів встановлено порушення передбачене п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення. А оскільки в наслідок встановленого порушення відбулось неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання то згідно п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України апеляційній інстанції слід ухвалити свій вирок.

Разом з цим, враховуючи наявність обставини, яка пом`якшує покарання і не спростовуються апелянтом, а також обставини вчинення злочину, приймаючи до уваги, що метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів, колегія суддів приходить до переконання, що ОСОБА_7 достатньо буде призначити, за вчинення даного злочину покарання середнє за своїм розміром встановленим у санкції відповідної частини вказаної статті та застосуванням ст. 75 КК України.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 14 березня 2018 стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 407 КК України - 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді