Провадження №1-кп/761/1075/2021
В И Р О К
іменем України

02 серпня 2021 року місто Київ

Шевченківський районний суд міста Києва у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , захисника адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0004982 29.05.2019 у якому ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Львову, громадянин України, з середньою освітою, одружений, на утриманні має двох малолітніх дітей, голова правління ВАТ «Авторитет», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України є раніше не судимою особою, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,

В С Т А Н О В И В :

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним.

ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що 29.05.2019 року, приблизно о 09.30 год. за адресою м. Київ, вул. О. Теліги, 31/1 у приміщенні відділення № 36 ТОВ «Нова пошта» він перебував у стані алкогольного сп`яніння, тобто у громадському місці, безпричинно нехтуючи загальновизнаними правилами поведінки та етичними нормами, почав висловлюватися нецензурною лайкою на адресу працівників товариства та оточуючих. Продовжуючи вчинення злочину, бажаючи протиставити себе іншим громадянам, суспільству та державі ОСОБА_5 близько 09.50 год. перебуваючи у приміщенні відділення № 36 ТОВ «Нова пошта» у стані алкогольного сп`яніння, тобто у громадському місці, не реагуючи на неодноразові вимоги припинення протиправних дій від сторонніх осіб та працівників підприємства, нехтуючи елементарними правилами поведінки, з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, що виразилося у висловлюванні до оточуючих нецензурною лайкою, дістав з кишені своєї куртки ніж, тобто предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, після чого почав погрожувати вказаним ножем, розмахуючи ним у бік присутніх, в тому числі у бік свідка ОСОБА_6 , супроводжуючи свої дії нецензурною лайкою та не реагуючи на вимоги припинення злочину. Хуліганські дії ОСОБА_5 тривали близько 15 хвилин, внаслідок чого було порушено нормальний режим роботи відділення № 36 ТОВ «Нова пошта».

Стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 .

Дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.4 ст.296 КК України як вчинення хуліганства, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, із застосуванням заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень предмета.

Підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази.

Під час судового розгляду допитаний судом ОСОБА_5 вину у вчиненні злочину не визнав та суду пояснив, що 29.05.2019 приблизно о 10.00 год. він разом з дружиною прийшов до відділення 36 ТОВ «Нова пошта», де була черга, він звернувся до оператора, яка працювала в залі, щоб відкрили іншу касу, в цей час його дружина попросила чоловіка, який оформлював відправлення, та якого працівники ТОВ «Нова пошта» називали «постійним клієнтом», швидше оформити свої документи, так як в них вдома лишилися малолітні діти. Вказаний чоловік - «постійний клієнт», у відповідь, став ображати його дружину нецензурною лайкою. ОСОБА_5 почав заступатися за дружину, а інший чоловік - «постійний клієнт» наніс його дружині удар по голові, в подальшому її вигнали з приміщення відділення ТОВ «Нова пошта» за двері, а його самого також побили, хто саме наніс йому перший удар, він не знає, але це був точно працівник ТОВ «Нова пошта», оскільки інший чоловік, з яким виник конфлікт, як раз викидав його жінку за двері приміщення ТОВ «Нова пошта».

В подальшому його дружина впала зі сходів та отримала тілесні ушкодження, однак в поліцію вони з цього приводу не зверталися. Зауважив, що перший удар йому нанесено було ззаду, в подальшому він втратив рівновагу, впав на підлогу, де його через силу утримували, аж поки не приїхала поліція. Вказав, що у день, коли сталася вказана подія, він був за кермом, жодних алкогольних напоїв не вживав, і напередодні також, тому був абсолютно тверезий. По приїзду поліції, його забрали до ІТТ, де він перебував до ранку, жодні процесуальні дії з ним не проводились, на наступний ранок його випустили з ІТТ, в подальшому, через день після події, він у слідчого забрав майно, яке було у нього вилучене під час затримання, проте виявив відсутність грошових коштів та ключів від автомобіля.

Судом було допитано свідка сторони обвинувачення ОСОБА_7 . На початку допиту свідок пояснив, що у період, коли сталася подія, він працював у відділенні № 36 ТОВ «Нова пошта» оператором та був присутнім під час конфлікту. Коли до відділення зайшли обвинувачений із жінкою, ймовірно дружиною, йому здалося, що вони були в стані сп`яніння та почали себе вести некоректно, один з постійних клієнтів вдарив дружину обвинуваченого, а той в свою чергу став її захищати та став погрожувати їх клієнту ножем, у приміщенні відділення була оператор ОСОБА_8 , яка з самого початку стала робити зауваження обвинуваченому. Після того, як ОСОБА_5 дістав ножа, свідок задля захисту постійного клієнта вдарив ОСОБА_5 ліктем, повалив його на підлогу та сів на нього, при цьому ОСОБА_5 зв`язали руки скотчем, а ніж який випав з рук ОСОБА_5 хтось із працівників відділення відклав в сторону та в подальшому його забрали працівники поліції. Під час надання пояснень, в подальшому свідок повідомив, що деякі обставини повідомлені ним раніше, він особисто не бачив, а розповідав суду з чужих слів, так як у вказаний час перебував у підсобному приміщенні.

Судом було допитано свідка сторони захисту ОСОБА_9 , який пояснив, що з 2017 по листопад 2019 року працював керівником відділення № 36 ТОВ «Нова пошта», що по вул. О.Теліги 31 в м. Києві. У час, коли сталися події, він не перебував на робочому місці. Про обставини, що трапилися він дізнався переглянувши відео з камер спостереження. Щодо визнання ТОВ «Нова пошта» потерпілим, а представником потерпілого ОСОБА_8 дав наступні показання. 29.05.2019 року їх відділення працювало у штатному режимі, робота відділення зупинена не була, будь-якої шкоди фізичної, моральної чи то матеріальної завдано нікому не було. Також вказав, що жодних довіреностей він ОСОБА_8 , щодо представництва ТОВ «Нова пошта» не видавав та не уповноважував останню вчиняти будь-які дії з цього приводу. Стосовно надання запису з камер відеоспостереження пояснив, що він як керівник не погоджував надання копії запису з камер відеоспостереження, крім того звернув увагу, що це є виключною компетенцією їх внутрішньої служби безпеки, і в разі, коли виникає така необхідність запити скеровуються саме на службу. Також підтримав в повному обсязі пояснення, які були ним направлені на адресу суду та досліджено під час судового розгляду.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення сторона обвинувачення посилається на наступні докази, які судом безпосередньо досліджені та оцінені.
Протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до якого 29.05.2019 о 10.15 год. прийнято заяву від гр. ОСОБА_8 , з приводу того, що 29.05.2019 в період часу з 09.30-10.00 год. у відділенні ТОВ «Нова пошта» невідомий чоловік із застосуванням ножа грубо порушив громадський порядок з явної неповаги до суспільства чим зупинив роботу ТОВ «Нова пошта».

Витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0004982, згідно якого за повідомленням ОСОБА_8 29.05.2019 об 11.20 було внесено відомості, щодо обставин, які мали місце 29.05.2019 близько 09.30 год., а саме, що ОСОБА_5 у приміщенні ТОВ «Нова пошта» за адресою м. Київ, вул. О. Теліги, 31/1 грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, із застосуванням ножа, заздалегідь підготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
Протокол огляду місця події від 29.05.2019, відповідно до якого слідчим ОСОБА_10 за участі понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у період з 10.30-10.50 год. проведено огляд приміщення ТОВ «Нової пошти» по вул. О. Теліги, 31/1. У приміщенні знаходиться чоловік, який назвався ОСОБА_5 , візуально знаходиться у стані сп`яніння. Також за стійкою працівників, знаходиться співробітник, представився як ОСОБА_13 , який під час проведення огляду видав предмет, схожий на розкладний ніж з металево-зеленою рукояткою, на лезі міститься надпис «grand war» та номер « НОМЕР_1 » та який повідомив, що це ніж, яким невідома особа погрожувала відвідувачу. В подальшому ніж вилучено та поміщено до спецпакету. Також мсітяться фотокопії знімків, які ніким не засвідчені.

Постанову слідчого ОСОБА_10 від 29.05.2019 року, якою розкладний ніж з написом на ньому «Grand 5Cr15MoV», що був виявлений та вилучений під час огляду місця події у приміщенні відділення № 36 ТОВ «Нова Пошта» за адресою м. Київ, вул. О. Теліги, 31/1 визнано речовим доказом та передано на зберігання до кімнати зберігання речових доказів.

Відповідно до квитанції № 06 про отримання на зберігання речових доказів, вилучених стороною обвинувачення у кримінальному провадженню № 0004982 слідчий ОСОБА_10 здав, а ОСОБА_14 прийняв експертний пакет №0218932 в якому знаходиться ніж, дата вилучення вказана 08.06.2019

Протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину 29.05.2019 слідчий ОСОБА_10 о 10.25 год. за адресою м. Київ, вул. О. Теліги, 31/1 у приміщенні відділення № 36 ТОВ «Нова пошта», у межах к/п № НОМЕР_2 затримав ОСОБА_5 .

Запит на ім`я директора ТОВ «Нова пошта» ОСОБА_15 про надання відеозапису з камер відеоспостереження, які розташовані за адресою АДРЕСА_2 в період часу з 09.00 год. -10.00 год. 29.05.2019 у зв`язку із розслідуванням к/п № 0004988 за підписом о/у СКП ВП-2 Шевченківського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_16 , який отриманий менеджером територіальної філії Київ-Північ ОСОБА_12 .

Протокол огляду диску з відеозаписом від 30.05.2019, згідно якого слідчий ОСОБА_10 у к/п № 0004988 оглянув відеозапис у період з 09.25 09.34 год. за 29.05.2019 з відеокамери у залі відділення № 36 ТОВ «Нова пошта» по вул. О. Теліги 31/1 в м. Києві., відповідно до якого о 09.25. год. 03 с. ОСОБА_5 з`явився із жінкою в окулярах за стойкою для клієнтів о 09.26 год. 41 с. у залі відділення ОСОБА_5 вчиняє конфлікт з клієнтами товариства та о 09.27 год. 57 с в ході конфлікту ОСОБА_5 дістає з кишені ніж, яким погрожує клієнту товариства. Також в судовому засіданні проведено демонстрацію відеозапису, який міститься на диску з відеозаписом ТОВ «Нова пошта»

Постановою слідчого ОСОБА_10 31.05.2019 диск з відеозаписом щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, що мало місце 29.05.2019 у приміщенні відділення № 36 ТОВ «Нова пошта» визнано речовим доказом та приєднано до справи.

Судом також було досліджено матеріали, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_5 , а саме те, що він є раніше не судимою особою, за місцем проживання характеризується посередньо, алкогольними напоями не зловживає, скарг від інших мешканців на нього не надходило, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває.

Відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК України.
Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь обвинуваченого. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Судом досліджені в судовому засіданні докази сторони обвинувачення, які суд визнає недопустимими з огляду на те, що зазначені докази зібрані з порушенням порядку, передбаченого КПК України.
Прокурором на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення надано суду витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0004982.
За правилами ч. 2 ст. 214 КПК України, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
За змістом п. 4 ч. 5 ст. 214 КПК України, до Єдиного реєстру досудових розслідувань вноситься короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.
Крім того, сам факт внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальне правопорушення є підставою лише для здійснення досудового розслідування, а ніяк не безумовним доказом винуватості особи.
На думку суду, фактичні дані, які містяться у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, 29.05.2019 о 10.15 год. прийнято заяву від гр. ОСОБА_8 , з приводу того, що 29.05.2019 в період часу з 09.30-10.00 год. у відділенні ТОВ «Нова пошта» невідомий чоловік із застосуванням ножа грубо порушив громадський порядок з явної неповаги до суспільства чим зупинив роботу ТОВ «Нова пошта», є насамперед в порядку ст. 214 КПК України підставою для внесення відповідних відомостей до ЄРДР та початку здійснення досудового розслідування, проте не можуть бути використані судом як доказ вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення.

Також, суд вважає, що стороною обвинувачення не надано об`єктивних даних на підтвердження повноважень слідчого ОСОБА_10 здійснювати досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, хоча такі відомості мають суттєве значення для оцінки наданих суду доказів з точки зору їх допустимості та достовірності.
Суд враховує, що згідно з положеннями п.1,ч.2 ст.39, ч.1ст.214 КПК України слідчий уповноважений проводити слідчі (розшукові) дії, діяти на досудовому розслідуванні виключно при наявності відповідного доручення керівника органу досудового розслідування на це та (або) факту включення його до групи слідчих. Проте ряд слідчих (розшукових) дій в межах кримінального провадження здійснено слідчим ОСОБА_10 , стосовно повноважень якого на їх здійснення суду стороною обвинувачення надано не було, при цьому, суд критично оцінює відомості, які містяться у витязі з ЄРДР від 29.05.2019 року, де хоч і вказано прізвище даного слідчого як слідчого який здійснює досудове розслідування та в той же час є реєстратором, проте витяг з ЄРДР не є тим самим документом в розумінні положень ст. 39 КПК України, який би підтверджував повноваження слідчого на проведення досудового розслідування.
А відтак, стороною обвинувачення не доведено, що досудове розслідування стосовно ОСОБА_5 розпочато у порядку, визначеному КПК України.
Так прокурор в суді посилається на фактичні дані які містяться у протоколі огляду місця події від 29.05.2019 року, яким встановлено: об`єктом огляду є приміщення ТОВ «Нова пошта» по вул. О.Теліги 31/1 в м. Києві. В ході проведення огляду встановлено, що вхід здійснюється через металопластикові двері. За дверима знаходиться зал для прийому громадян та стійка для працівників ТОВ «Нова пошта». Під час огляду, у приміщенні, біля куточку споживача знаходиться особа чоловічої статі, який представився ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 , одягнутий у синю кофту та сині джинси. На вигляд 40-45 років, зріст приблизно 165-170 см. середньої тілобудови, візуально знаходиться у стані сп`яніння оскільки хода хитка річ не розбірлива. В ході подальшого огляду за стійкою працівник ТОВ «Нова пошта» знаходиться співробітник у червоній футболці, який представився ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_2 . Під час проведення огляду ОСОБА_13 видав предмет схожий на розкидний ніж з металево-зеленою рукояткою та на якому містився напис GRAND VAY та номер НОМЕР_3 . Як повідомив ОСОБА_13 це ніж , яким невідома особа погрожувала відвідувачу ТОВ «Нова пошта». Під час проведення огляду вказаний предмет схожий на ніж було вилучено, поміщено до спеціального пакету EXP0218932 та опечатано. На цьому проведення огляд завершено.
Суд вважає, що огляд місця події приміщення відділення № 36 ТОВ «Нова Пошта» проведений з порушенням правил ст.233 КПК України, оскільки не убачається, що на проникнення до вказаного приміщення надавалася добровільна згода власника чи володільця, або огляд проводився на підставі ухвали слідчого судді.
Окрім того, вказаний протокол огляду місця події, не відповідає вимогам ст. ст. 104, 105 КПК України, зокрема протокол не містить відомостей: а ні про участь у слідчій дії самого обвинуваченого ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , а ні про застосування та використання технічних засобів (індентифікатор телефона, його пам`яті, і де він зберігається, оскільки він повинен бути невід`ємною частиною до даного протоколу). Відсутній опис послідовності дій щодо отримання даних про вхід/вихід відвідувачів з приміщення або співробітників ТОВ «Нова пошта», а ні інформації про ознайомлення усіх учасників зі змістом протоколу та засвідчення такого протоколу підписами. До того ж, сам протокол не пронумерований, як і додаток до нього (фото таблиця), не оформлений згідно з вимогами ч. 3 ст. 105 КПК України: не пронумерований, не засвідчений підписами учасників слідчої дії, та є чорнобілою фотокопією зображень.
Окрім іншого, згідно фототаблиці, додатку до протоколу огляду місця події, на ній зображено обвинуваченого, проте як вже було зазначено вище, вказана дія слідчим проведена у період з 10.30 год. до 10.50 год. 29.05.2019 серед учасників вказаної слідчої дії ОСОБА_5 не вказаний, а відповідно до листа Шевченківського УП ГУПН в місті Києві від 22.07.2019 № 418ад/120/56-2019 року, у вказаний у протоколі час обвинувачений перебував у ВП №2 Шевченківського УП ГУНП в місті Києві, вказані протиріччя стороною обвинувачення у належний та допустимий спосіб усунене не було, що також безумовно свідчить про численні процесуальні порушення під час проведення вказаної слідчої дії.
Також згідно протоколу огляду ОСОБА_13 видав предмет схожий на розкидний ніж з металево-зеленою рукояткою та написом GRAND VAY та номером 5Cr1 MoY. Під час проведення огляду вказаний предмет схожий на ніж було вилучено, поміщено до спеціального пакету EXP0218932 та опечатано, та в подальшому визнано речовим доказом.
Із врахування викладеного вище, суд приходить до висновку, що зафіксовані фактичні дані в цій частині у згаданому протоколі огляду, виявлені та вилучені в ході зазначеної слідчої дії, докази, в силу положень ст. ст. 39, 40, 223 КПК України, є недопустимими, не можуть бути покладені в основу вини ОСОБА_5 .
Також судом встановлено порушення порядку зберігання речового доказу, яким визнано ніж, виданий гр. ОСОБА_13 . Згідно положень ч. 2 ст. 100 КПК України речові докази, які вилучені слідчим оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Проте, всупереч такій вимозі, суду не надано жодних відомостей, щодо дотримання такого порядку слідчим. Окрім того, відповідно до квитанції № 06 про отримання на зберігання речових доказів, вилучених стороною обвинувачення у кримінальному провадженню № 0004982 слідчий ОСОБА_10 здав, а ОСОБА_14 прийняв експертний пакет №0218932 в якому знаходиться ніж, при цьому дата вилучення вказана 08.06.2019 року, в той час як станом на 31.05.2019 у справі було складено обвинувальний акт та кримінальне провадження скеровано до суду, що також викликає сумніви щодо порядку отримання та походження такого предмету загалом, а стороною обвинувачення такі протиріччя належним способом усунено не було.

Також суд вважає недопустимими фактичні дані, які містяться у протоколі огляду диску з відеозаписом від 30.05.2019 року, а саме :30.05.2019 слідчий ОСОБА_10 у к/п № 0004988 оглянув відеозапис у період з 09.25 09.34 год. за 29.05.2019 з відеокамери у залі відділення № 36 ТОВ «Нова пошта» по вул. О. Теліги 31/1 в м. Києві, який міститься на CD-R компакт-диску а також безпосередньо сам CD-R компакт-диск, який є додатком до протоколу огляду та в подальшому визнано речовим доказом, з огляду на те, що було порушено процесуальний порядок отримання первинного доказу.

В матеріалах справи міститься запит на ім`я директора ТОВ «Нова пошта» ОСОБА_15 про надання відеозапису з камер відеоспостереження, які розташовані за адресою АДРЕСА_2 в період часу з 09.00 год. - 10.00 год. 29.05.2019 у зв`язку із розслідуванням к/п № 0004988 за підписом о/у СКП ВП-2 Шевченківського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_16 , який отриманий менеджером територіальної філії Київ-Північ ОСОБА_12 .

Збирання доказів здійснюється виключно уповноваженими на це суб`єктами. Згідно з положеннями ст.40 КПК України слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дії відповідним оперативним підрозділам.
Як вбачається, з матеріалів справи запит на ім`я директора ТОВ «Нова пошта» ОСОБА_15 про надання відеозапису з камер відеоспостереження, які розташовані за адресою АДРЕСА_2 в період часу з 09.00 год. - 10.00 год. 29.05.2019 у зв`язку із розслідуванням к/п № 0004988 зроблено за підписом о/у СКП ВП-2 Шевченківського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_16 при цьому, жодних даних, щодо надання доручення вказаному оперативному працівнику на проведення вказаної дії прокурором суду надано не було. Крім іншого, оперативні підрозділи (ст. 41 КПК України) за письмовим дорученням слідчого, прокурора здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові дії) в кримінальному провадженні, проте в даному конкретному випадку оперативним працівником проведена процесуальна дія формування запиту.

Згідно запиту на ньому міститься відмітка виконана від руки «отримав менеджер територіальної філії Київ-Північ ОСОБА_12 та підпис особи, проте, даних, що вказана особа є повноважною на отримання таких запитів, з огляду на ту обставину, що адресовано його було директору ТОВ «Нова Пошта» суду не надано. Так само, є не можливим встановлення природи походження самого CD-R компакт-диску, який є об`єктом огляду, згідно протоколу огляду від 30.05.2019 року, так як не можливо ідентифікувати у межах якого кримінального провадження його отримано, та яким чином взагалі вказаний носій інформації з`явився в матеріалах провадження, ким він направлявся на адресу органу досудового розслідування.

Крім того, положеннями ст. 159 КПК України урегульовано питання щодо отримання тимчасового доступу до речей і документів, особи, у володінні якої вони знаходяться з наданням можливості стороні кримінального провадження ознайомитися з ними, зробити їх копії тощо.

Крім іншого, як зазначено у постанові ККС ВС від 14.07.2021 у справі № 752/15019/ 19 єдиною можливою підставою використання відеозапису в якості доказу є відсутність порушень закону при його здійсненні, у зв`язку із чим із урахуванням порушень вимог процесуального характери при проведенні огляду місця події такий доказ вочевидь визнається судом недопустимим.

З урахуванням вищевикладеного суд приходить до висновку, що CD-R компакт-диск, на якому міститься запис з камер відеоспостереження ТОВ «Нова пошта», є недопустимим доказом, так як отриманий у спосіб не визначений КПК України, крім іншого враховуючи такі обставини, недопустимими є також і фактичні дані, які містять у протоколі огляду вказаного диску від 30.05.2019 року за доктриною «плодів отруйного дерева».

Суд враховує, що згідно з положеннями п.1,ч.2 ст.39, ч.1ст.214 КПК України слідчий уповноважений проводити слідчі (розшукові) дії, діяти на досудовому розслідуванні виключно при наявності відповідного доручення керівника органу досудового розслідування на це та (або) факту включення його до групи слідчих.
Як вбачається, слідчі (розшукових) дій, та ряд процесуальних рішень, які оформлені у вигляді постанов в межах даного кримінального провадження здійснено слідчим ОСОБА_10 , доказів, стосовно повноважень якого на їх здійснення, суду стороною обвинувачення надано не було.
Одночасно також необхідно врахувати, що відповідно до правил ч.12 ст. 290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Постановою слідчого ОСОБА_10 від 29.05.2019 року як захисника обвинуваченого ОСОБА_5 залучено адвоката ОСОБА_17 , з огляду на те, що між ними укладено договір про надання правової допомоги.
Однак, прокурором в суді не спростовані заперечення сторони захисту про те, що відомості, надані в суді прокурором в протоколах слідчих (розшукових) дій, не відкривалися захиснику обвинуваченого адвокату ОСОБА_17 , протокол з письмовим підтвердженням факту надання останньому доступу до матеріалів із зазначенням таких матеріалів не надано, наведені прокурором фактичні дані в протоколах слідчих дій, також з цих підстав суд не може вважати допустимими доказами.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 290 КПК, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Згідно з ч. 11, 12 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Отже, з наведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку ст. 290 КПК України, є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими доказами.
Разом з тим, суд приймає до уваги доводи сторони захисту, що стороною обвинувачення, під час виконання ст. 290 КПК України по завершенню досудового розслідування не відкрито стороні захисту жодного доказу, що збиралися стороною обвинувачення, під час проведення досудового розслідування по даному кримінальному провадженню через наступне.
Прокурором на підтвердження виконання вимог ст. 290 КПК України суду надано лише протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 31.05.2019 року, відповідно до якого ОСОБА_5 у період часу з 16.10-16.25 год 31.05.2019 року у приміщенні ВП № 2 Шевченківського УП ГУНП в м. Києві в каб. №14 ознайомився із матеріалами кримінального провадження в 1 томі на 85 аркушах.
Проте, відповідно до інформації, яка міститься у відповіді Шевченківського УП ГУ НП в м. Києві на адвокатський запит від 22.07.2019 №418, згідно Журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до ВП № 2 Шевченківського УП ГУНП в м. Києві (інвентарний номер 270) ОСОБА_5 був доставлений до слідчого відділення вказаного підрозділу о 10.30 год. 29.05.2019 та залишив відділ поліції 29.05.2019 о 17.30 год., що дає підстави зробити висновки що 31.05.2019 у період з 16.10 до 16.25 год. ОСОБА_5 у приміщенні відділу поліції не перебував, тому протокол надання доступу до матеріалів є недостовірним, так як у ньому зазначено як місце, так і час проведення такої дії за участі обвинуваченого.
Відкриття речових доказів та наявних дисків із файлами стороні захисту також надано не було, оскільки згідно протоколу надавався доступ лише до матеріалів справи, які зафіксовані на аркушах справи в кількості 85 шт.
Відповідно до ч.2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст.9 КПК України.
Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини, вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України покладається на прокурора.
Тобто обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.
Суд же відповідно до ст.26 КПК України у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в пункті 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 22 грудня 2006 року «Про судову практику у справах про хуліганство», при розгляді кримінальних справ про хуліганство необхідно встановлювати всі фактичні обставини справи, в тому числі спрямованість умислу, мотиви, мету, характер дій кожного з учасників хуліганства, з`ясовувати, чи порушив підсудний своїми діями громадський порядок, чи були вони вчинені з мотивів явної неповаги до суспільства, чи супроводжувалися особливою зухвалістю або винятковим цинізмом.
Аналіз диспозиції ст. 296 КК України дає підставу для висновків, що обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього злочину є лише вчинення діяння. Саме ж діяння полягає в грубому порушенні громадського порядку, яке супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
Хуліганство може полягати у застосуванні насильства (побоїв, заподіяння тілесних ушкоджень) до потерпілих, знищенні або пошкодженні майна, безладній стрілянині, використанні сильнодіючих речовин з метою зірвати проведення масового заходу, проявах безсоромності, знущанні над безпорадними людьми тощо. Тобто хуліганство може виражатися у вчиненні діянь, які передбачені іншими статтями Особливої частини КК або Кодексу України про адміністративні правопорушення. Ознакою об`єктивної сторони хуліганства такі діяння стають з урахуванням місця, часу й обстановки, інших об`єктивних ознак, а також мотивів їх вчинення.
Кримінально караним є грубе порушення громадського порядку. Грубість порушення громадського порядку визначається з урахуванням місця вчинення хуліганських дій, їх тривалості, кількості і характеристики потерпілих, ступеня порушення їхніх прав та законних інтересів тощо. Таким чином, грубе порушення громадського порядку має місце тоді, коли йому заподіюється істотна шкода, коли хуліганство пов`язане з посяганням на інші правоохоронювані цінності, задля збереження яких підтримується громадський порядок, коли це зачіпає важливі інтереси чи інтереси багатьох осіб, коли відновлення порядку вимагає значних, тривалих зусиль.
Разом з тим, як обвинувальний акт, так і докази, показання, досліджені безпосередньо в суді, не містять на думку суду, належних та допустимих даних на підтвердження того, що в діях ОСОБА_5 наявний склад вказаного кримінального правопорушення, що дії ОСОБА_5 були поєднані з очевидним для нього грубим порушенням громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, та при цьому супроводжувалися особливою зухвалістю із застосуванням заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень предмета та вчинені останнім у стані алкогольного сп`яніння.
Крім того, із суб`єктивної сторони хуліганство характеризується умисною виною і мотивом явної неповаги до суспільства. Неповага до суспільства - це прагнення показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі. Вказана неповага має бути явною. Це означає, що неповага до суспільства є очевидною, безсумнівною як для хулігана, так і для очевидців його дій.
Проте прокурором суду не доведено спрямованість умислу ОСОБА_5 саме на вчинення хуліганських дій, а також наявності в його діях мотиву явної неповаги до суспільства, тоді як з`ясування таких обставин має істотне значення для правильної кваліфікації дій підсудних за ст. 296 КК України чи за відповідними статтями КК України, а можливо і за Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Згідно пред`явленого обвинувачення, хуліганські дії обвинуваченого пов`язуються із тим, що останній перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, безпричинно, нехтуючи правилами поведінки та етичними нормами почав висловлюватися нецензурною лайкою на працівників товариства ТО «Нова пошта» та оточуючих, продовжуючи свої злочинні дії, в подальшому дістав з кишені своєї куртки ніж, який був заздалегідь заготовлений ним для нанесення тілесних ушкоджень, після чого почав погрожувати вказаним ножем, розмахуючи ним у бік присутніх, в тому числі свідка ОСОБА_6 та не реагував на вимоги припинення злочину, внаслідок чого було порушено нормальний режим роботи відділення № 36 ТОВ «Нова пошта». Відповідно до відомостей, які містять у обвинувальному акті потерпілим від кримінального правопорушення є ТОВ «Нова Пошта», представником потерпілого за довіреністю є ОСОБА_8 , з чим пов`язується наявність в діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України.
При цьому висунутим обвинуваченням не охоплюється спрямованість умислу ОСОБА_5 саме на грубе, очевидне для нього порушення громадського порядку, демонстрацію неповаги до суспільства, що він бажав настання саме цих наслідків.
Таких висновків суд дійшов виходячи з показань обвинуваченого щодо обставин виникнення між ним та одним із відвідувачів конфлікту через те, що останній почав ображати його дружину нецензурною лайкою, та наніс його дружині удар по голові, такі показання обвинуваченого узгоджуються із показаннями допитаних судом свідків як сторони обвинувачення ОСОБА_7 , так і свідка сторони захисту ОСОБА_9 , які підтвердили суду, що конфліктна ситуація виникла саме між відвідувачами нової пошти., відомостей, щодо тривалості конфлікту протягом незначного часу. Самі лише обставини, що конфлікт виник в приміщенні відділення ТОВ «Нова пошта» в робочий час не може свідчити безумовно про наявність в діях ОСОБА_5 ознак хуліганства.
Судом вживалися заходи для встановлення обставин обвинувачення та забезпечення доказів сторони обвинувачення - свідків обвинувачення, які викликалися в судовий розгляд неодноразово, проте в судовий розгляд не з`явилися, при цьому сторона обвинувачення не вжила всіх заходів, щодо забезпечення явки вказаних осіб до суду, при цьому в даному випадку було дотримано принципу визначеного ст. 26 КПК України, та не вживалося активних дій в частині застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо свідків, за відсутності відповідного клопотання сторони обвинувачення.
Відповідно до відомостей, які містять у обвинувальному акті потерпілим від кримінального правопорушення визнано ТОВ «Нова Пошта», представником потерпілого за довіреністю - ОСОБА_8 ..
За ч. 2 ст. 55 КПК України, права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.
Згідно ч. 3 ст. 55 КПК України, потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.
Відповідно до ч. 7 ст. 55 КПК України, якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.
Положення цієї частини не поширюються на провадження, яке може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого (кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення).
Представником юридичної особи, яка є потерпілим (ніби-то, потерпілим) відповідно до ч. 2, ст. 58 КПК України, може бути її керівник, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю, а також особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні.
В той же час, стороною обвинувачення не спростовано доводи сторони захисту та не надано належних та допустимих доказів, що підтверджують повноваження ОСОБА_8 представляти потерпілу сторону ТОВ Нова Пошта за довіреністю, так само як і не надано жодних доказів, що вказане Товариство було визнано потерпілим у порядку визначеному КПК України по даному кримінальному провадженню. Такий висновок суду узгоджується також з поясненнями допитаного судом свідка сторони захисту ОСОБА_9 , який будучи попередженим про кримінальну відповідальність надав пояснення, що старший оператор ОСОБА_8 не має прав згідно її посадових інструкцій здійснювати представництво ТОВ «Нова Пошта», відділення № 36 та ТОВ «Нова Пошта» у будь-яких органах, установах та організаціях не в залежності від форми власності у зв`язку з відсутністю в неї таких повноважень . ОСОБА_8 не є представником за довіреністю від ТОВ «Нова Пошта» (), оскільки дана довіреність не видавалась та не посвідчувалась. На думку суду, позиція сторони захисту щодо помилковості даних у обвинувальному акті відносно встановлення потерпілою стороною саме ТОВ «Нова пошта», яка не спростовано прокурором під час судового слідства, в повній мірі відповідає і процесуальній поведінці вказаного Товариства під час проведення удового розгляду, з огляду на ті обставини, що будучи повідомленим у порядку та спосіб визначений процесуальним законом , вказане Товариство жодного разу, протягом всього часу розгляду справи в суді, не направило до суду свого уповноваженого представника, для відстоювання своєї позиції як потерпілої сторони.
Також, суд вважає на необхідне звернути увагу на інші істотні порушення вимог КПК України. Так, на думу суду, у обвинувальному акті та повідомлені про підозру не співпадає виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які відповідно до положень ч. 1 ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню а саме спосіб вчинення. Так, згідно повідомлення про підозру ОСОБА_5 бажаючи протиставити себе іншим громадянам, суспільству та державі, не реагуючи на зауваження пересічних громадян, у вигляді клієнтів товариства, почав погрожувати останнім фізичною розправою та в подальшому почав кидатися до свідка ОСОБА_6 у бійку, в подальшому дістав заготовлений раніше ніж і кидався в бійку до ОСОБА_6 , однак був затриманий працівниками ТОВ «Нова пошта». В той же час, формулювання обвинувачення згідно обвинувального акту, істотно відрізняються від обставин, викладених у повідомлені про підозру ОСОБА_5 ..
При цьому суд зауважує, що під час вирішення питань, викладених у ст. 363 КПК України судом з`ясовувалась думка прокурора з приводу можливого доповнення ним судового розгляду.
Також, прокурор, не скористувався своїм правом щодо зміни обвинувачення в суді в порядку ст. ст. 338,340 КПК України.
Відповідно до статті 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно (ч.1). Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом (ч.2). Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом (ч.3).
Суд обмежений у праві за власною ініціативою здійснювати збір доказів вини особи.
На суд покладений обов`язок, залишаючись об`єктивним і неупередженим, створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення. Суди при розгляді кримінальних справ не мають права перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту.
Відповідно до частини шостої статті 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення ухвалюється судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.
При цьому суд керується під час розгляду кримінального провадження принципом змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на прокурора в ході судового розгляду, як це визначено ч.1 ст.92 КПК України.
Суд розглядає кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, з урахуванням положень ст. 337 КПК України, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, доведенні перед судом їх переконливості, принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків сторонами, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих (розшукових) дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган.
В основу вироку можуть бути покладені тільки достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. Обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Таким чином суд, безпосередньо дослідивши зібрані під час досудового слідства докази сторони обвинувачення та доводи сторони захисту у їх сукупності, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, дійшов висновку про те, що мотив, мета вчинення дій, суттєвість завданої шкоди мають суттєве значення для встановлення наявності в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення - хуліганства, відповідальність за яке передбачене ч.4 ст.296 КК України. Проте обставини, які підлягають обов`язковому доказуванню у відповідності до ст.91 КПК України, не доведені. Прокурором в суді не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_5 , що відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК України, є підставою для ухвалення виправдувального вироку.
Відповідно, суд зазначає, що передбачені законом засоби і способи збирання доказів у цьому кримінальному провадженні щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, вичерпано.
Долю речових доказів суд вирішує у відповідності до вимог ст. 100 КПК.
Цивільний позов у справі не заявлено.
Запобіжний захід до обвинуваченого не застосований.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 374-376 КПК України, суд

У Х В А Л И В :

ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України - виправдати за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Речові докази по справі: DVD-R диски зберігати в матеріалах кримінального провадження; розкладний ніж- знищити.
На вирок може бути подана апеляційна скарга до Київського апеляційного суду через Шевченківський районний суд м. Києва упродовж тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити ОСОБА_5 та прокурору.

Копію вироку не пізніше наступного дня після проголошення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Суддя ОСОБА_1