Київський апеляційний суд
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2021 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарях судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 , представника потерпілого ОСОБА_11 ОСОБА_12 , на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 січня 2020 року у кримінальному провадженні № 420 151 000 400 001 48 від 16 вересня 2015 року щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки села Завалівка Вишгородського району Київської області, яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимої,
по обвинуваченню кожного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України,
Провадження: № 11-кп/824/738/2021
Унікальний номер: 755/5898/16-к
Категорія: ч. 3 ст. 190 КК України
Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_13
Суддя-доповідач: ОСОБА_1
прокурорів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,
ОСОБА_16 ,
потерпілого ОСОБА_11 ,
представника потерпілого ОСОБА_12 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27 січня 2020 року ОСОБА_8 і ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та кожному із них призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 і ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та покладено на них обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Також вироком суду частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 до ОСОБА_8 та стягнуто з обвинуваченого на його користь 10 000 (десять тисяч) гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Судом вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком, суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_8 і ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб заволоділи чужим майном шляхом обману (вчинили шахрайство) у великих розмірах, за наступних обставин.

Господарським судом міста Києва 18 вересня 2013 року ТОВ «М.Б.К.-Київ» () визнано банкрутом. 11 грудня 2014 року ТОВ «М.Б.К.-Київ» постановою Господарського суду міста Києва ліквідовано.

ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , з метою незаконного збагачення, розмістили в мережі Інтернет на сайті OLX завідомо неправдиве оголошення про те, що ЖК «Вишеньки», який входить в ТОВ «М.Б.К.-Київ», здійснює продаж квартир в будинку АДРЕСА_3 .

Будучи введеним в оману вказаною завідомо неправдивою інформацією, ОСОБА_11 20 квітня 2015 року зателефонував за телефоном, що був зазначений в даному оголошенні, та виявив бажання придбати житло в ЖК «Вишеньки».

ОСОБА_10 , знаючи, що вона не є працівником ТОВ «М.Б.К.-Київ», діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 відповідно до відведеної їй злочинної ролі, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, спрямованих на заволодіння коштами ОСОБА_11 , повідомила останньому завідомо неправдиву інформацію про те, що вона є бухгалтером вказаного товариства, і запросила його в офісне приміщення, розташоване по АДРЕСА_4 , де разом з ОСОБА_8 ввели ОСОБА_11 в оману.

Так, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що ТОВ «М.Б.К.-Київ» ліквідовано і він не є його директором, діючи відповідно до відведеної йому злочинної ролі, представився директором зазначеного товариства та спільно з ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_11 завідомо неправдиву інформацію про те, що будівництво ЖК «Вишеньки» по вулиці Леніна, 77-А, в селі Вишеньки Бориспільського району Київської області триває і будинок буде введено в експлуатацію до кінця 2015 року.

Будучи введеним в оману та вважаючи придбання квартири у ТОВ «М.Б.К.-Київ» законним і вигідним для себе, ОСОБА_11 23 квітня 2015 року, знаходячись в офісному приміщенні по АДРЕСА_4 , яке використовувалось ОСОБА_8 спільно зі ОСОБА_10 для здійснення своєї злочинної діяльності, уклав з ОСОБА_8 , як директором ТОВ «М.Б.К.-Київ», договір № 02/2015 від 23 квітня 2015 року про спільну пайову участь у будівництві багатоквартирного житлового будинку з наступною передачею його частки у вигляді квартири АДРЕСА_5 .

Згідно з висновком експерта № 46/тдд від 17 лютого 2016 року, підписи від імені ОСОБА_8 та рукописні записи в розділі «1. Предмет договору, загальні положення», розділі «2. Права та обов`язки сторін», розділі «3. Розмір пайових внесків і порядок його внесення», а також рукописні записи на зворотній стороні останньої сторінки договору № 02/2015 «Про спільну пайову участь у будівництві багатоквартирного житлового будинку» виконані ОСОБА_8 .

Уклавши вказану угоду, ОСОБА_11 , вважаючи її правомірною, з метою виконання своїх договірних зобов`язань, особисто передав ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 200 000 гривень, що становило 100% сплати за квартиру.

Отримавши шляхом обману від ОСОБА_11 вказані кошти по договору № 02/2015 від 23 квітня 2015 року, ОСОБА_10 повідомила останньому завідомо неправдиву інформацію про хворобу комерційного директора ТОВ «М.Б.К.-Київ» та запропонувала ОСОБА_11 замість видачі корінця до прибутково-касового ордеру написати розписку про отримання від нього в борг 200 000 гривень. Помилково вважаючи такі дії ОСОБА_10 правомірними, ОСОБА_11 погодився на це і прийняв від неї вказану розписку.

Заволодівши зазначеними коштами, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , не маючи на меті виконувати зобов`язання згідно з договором та повертати отримані гроші, звернули їх на свою користь.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить обвинувальний вирок щодо його підзахисного скасувати та закрити кримінальне провадження.

Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги, захисник вказує про те, що висновки суду першої інстанції стосовно винуватості ОСОБА_8 у заволодінні разом зі ОСОБА_10 грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 200 000 гривень шахрайським шляхом під видом укладення договору про пайову участь у будівництві житла, не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються дослідженими доказами, про які зазначено у вироку.

При цьому апелянт стверджує, що у ОСОБА_8 не було наміру заволодіти грошовими коштами ОСОБА_11 , натомість він став заручником несприятливих обставин, які виникли в результаті цивільно-правових відносин, коли потерпілий 23 квітня 2015 року позичив ОСОБА_10 для її особистих потреб 200 000 гривень. На користь такого висновку свідчать: розписка ОСОБА_10 від 23 квітня 2015 року про отримання від ОСОБА_11 у борг 200 000 гривень; заява ОСОБА_11 від 23 червня 2015 року до Вишгородського РВ ГУМВС України в Київській області, згідно з якою він позичив ОСОБА_10 указану суму грошових коштів; розписка ОСОБА_11 від 29 лютого 2016 року, відповідно до якої ця позика не має відношення до договору про участь у будівництві житла; його ж показання про те, що він особисто бачив відсутність будівництва в селі Вишеньки. Водночас, захисник звертає увагу на те, що ОСОБА_11 не збентежило, що ОСОБА_8 не вимагав від нього доплати відповідно до указаної в договорі суми, як і те, що надані ним гроші в розмірі 200 000 гривень не вносяться на рахунок підприємства, яке відповідає за будівництво, натомість він передав їх ОСОБА_10 під розписку. З огляду на наведене, захисник припускає, що ОСОБА_11 уклав з ОСОБА_8 договір про спільну пайову участь у будівництві житла з метою забезпечення повернення грошових коштів, які він позичив ОСОБА_10 .

Також ОСОБА_7 зазначає про те, що стороною обвинувачення і судом не встановлено час розміщення в мережі Інтернет на сайті OLX оголошення про продаж квартир у селі Вишеньки та в матеріалах кримінального провадження відсутні докази на підтвердження того, що на момент зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_11 таке оголошення існувало. При цьому клопотання захисту про витребування установочних даних стосовно часу створення даного оголошення стороною обвинувачення були проігноровані. Долучені до матеріалів скріншоти оголошення, на які суд послався у вироку, не підтверджують існування чи відсутність такого оголошення саме 20 квітня 2015 року, а є лише знімками екрана комп`ютера та не можуть бути належним і допустимим доказом.

Захисник стверджує, що ОСОБА_8 не знав про ліквідацію ТОВ «М.Б.К.-Київ», у зв`язку із чим він здавав фінансові звіти за 2014-2015 роки і податкові декларації за 2015-2016 роки до управління статистики у Дарницькому районі ГУ статистики у м. Києві та в ДПІ у Дарницькому районі ГУ ДФС у м. Києві. При цьому матеріали кримінального провадження не містять доказів належного інформування ОСОБА_8 про визнання товариства банкрутом і його подальшу ліквідацію. Тому протилежні висновки суду про те, що станом на квітень 2015 року ОСОБА_8 достовірно знав про ліквідацію ТОВ «М.Б.К.-Київ» апелянт вважає помилковими.

Окрім наведеного, захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати постанову заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 4 від 07 серпня 2019 року, якою скасована постанова слідчого СВ Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві від 29 жовтня 2015 року про закриття кримінального провадження № 120 151 000 400 101 67, яке розслідувалось за заявою ОСОБА_11 за аналогічними подіями. Звертає увагу, що дана постанова про закриття кримінального провадження мотивована відсутністю складу кримінального правопорушення, оскільки між ОСОБА_11 і ОСОБА_10 склалися цивільно-правові відносини.

Також, в апеляційній скарзі та у відповідному клопотанні захисник просить повторно допитати обвинувачених, потерпілого, свідка ОСОБА_17 та дослідити письмові докази у кримінальному провадженні (т. 4 а.п. 188-190, т. 5 а.п. 33-35).

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 , просить вирок суду першої інстанції щодо його підзахисної скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначає про те, що висновки суду стосовно винуватості ОСОБА_10 у вчиненні спільно з ОСОБА_8 шахрайства по відношенню до ОСОБА_11 не відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на неправильно оцінених доказах та припущеннях. Зокрема, апелянт звертає увагу на те, що показання ОСОБА_11 , відповідно до яких він передав ОСОБА_10 200 000 гривень на виконання договору про спільну пайову участь у будівництві житла, які суд поклав в основу обвинувального вироку, не узгоджуються з дослідженими матеріалами кримінального провадження, а саме: розпискою ОСОБА_10 від 23 квітня 2015 року; заявою представника ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_18 про вчинення кримінального правопорушення від 12 червня 2015 року; заявою та поясненнями самого ОСОБА_11 від 23 та 29 червня 2015 року до Вишгородського РВ ГУМВС України в Київській області; його ж розпискою від 29 лютого 2016 року, згідно з якими потерпілий позичив ОСОБА_10 200 000 гривень, а не інвестував у будівництво. Водночас, частину позики у розмірі 120 000 гривень ОСОБА_10 повернула ОСОБА_11 добровільно, без будь-якого тиску, до появи зазначеного кримінального провадження, що підтверджується документами в справі, показаннями обвинувачених і свідка, яка є дружиною потерпілого. Наведені докази спростовують наявність у ОСОБА_10 умислу на вчинення шахрайства за викладених у вироку обставин, натомість свідчать, що між нею і ОСОБА_11 виникли відносини цивільно-правового характеру у виді позики, з приводу яких в Дніпровському районному суді м. Києва знаходиться закрита цивільна справа, про витребування якої захистом в суді заявлялось клопотання, однак задоволено не було. Водночас, апелянт вказує, що суд не обґрунтував, чим доведено заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 саме в сумі 200 000 гривень, враховуючи, що 120 000 гривень ОСОБА_10 повернула ОСОБА_11 добровільно до порушення даного кримінального провадження.

Захисник звертає увагу на те, що показання ОСОБА_11 , згідно з якими ОСОБА_10 йому постійно телефонувала з пропозицією інвестувати кошти в будівництво житла, спростовуються роздруківкою телефонних з`єднань, відповідно до якої 14 квітня 2015 року потерпілий дзвонив обвинуваченій, а не навпаки.

Також ОСОБА_9 зазначає про відсутність в матеріалах кримінального провадження доказів того, що оголошення в мережі Інтернет про продаж квартир розмістили саме обвинувачені. Долучені до матеріалів кримінального провадження скріншоти такого оголошення з сайту OLX, на які суд послався у вироку, є недопустимим доказом, оскільки не має процесуальних документів їх залучення до справи, їх походження невідоме та вони датовані 13 березня 2016 року, тоді як відомості про кримінальне правопорушення за заявою ОСОБА_11 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16 вересня 2015 року. Захист вважає, що ці оголошення були розміщені в мережі Інтернет умисно після початку даного кримінального провадження, щоб створити штучні і неправдиві докази. При цьому зауваження Київського апеляційного суду, що викладені в ухвалі від 10 січня 2019 року при скасуванні попереднього вироку у даному кримінальному провадженні, з приводу законності залучення указаних скріншотів суд першої інстанції проігнорував.

Крім цього, апелянт стверджує про незаконність і необґрунтованість постанов першого заступника керівника та заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 4 від 26 червня 2019 року та 07 серпня 2019 року про скасування постанови слідчого СВ Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві від 29 жовтня 2015 року про закриття кримінального провадження № 120 151 000 400 101 67, що розслідувалось за заявою ОСОБА_11 за цими ж подіями. Захисник вважає, що ці постанови прийняті за сплином трьох з половиною років під час судового розгляду справи для того, щоб перешкодити її закриттю на підставі п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, про що стороною захисту неодноразово заявлялись клопотання.

Захисник ОСОБА_9 подав клопотання про дослідження письмових доказів у кримінальному провадженні (т. 5 а.п. 26-28).

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_11 ОСОБА_12 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання і вирішення цивільного позову скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч. 3 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, а також стягнути з нього на користь ОСОБА_11 250 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Апелянт вважає, що суд належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, його ролі у скоєному, те, що обвинувачений своєї вини не визнав, щиро не розкаявся та, знаходячись на волі, може продовжувати свою злочинну діяльність, внаслідок чого призначив йому явно несправедливе та м`яке покарання.

Розмір моральної шкоди, яка підлягає стягненню з ОСОБА_8 , представник потерпілого обґрунтовує тим, що сім`я ОСОБА_11 через події на Донбасі була вимушена переїхати до міста Києва, втративши таким чином роботу і житло. На останні грошові заощадження потерпілий хотів придбати житло, проте ОСОБА_8 , який шахрайським шляхом заволодів цими коштами, довів його до відчаю, порушив хід звичного життя і ОСОБА_11 був змушений позичати гроші в друзів на проживання. Окрім цього, ОСОБА_8 здійснював тиск на ОСОБА_11 , постійно йому погрожував, і потерпілий до цього часу боїться помсти з боку обвинуваченого. Враховуючи наведене, апелянт вважає, що 10 000 гривень, які суд першої інстанції вирішив стягнути з ОСОБА_8 , є несправедливим визначенням розміру моральної шкоди, що полягала в указаних фізичних та психологічних стражданнях ОСОБА_11 з його вини, яку потерпілий оцінює в 250 000 гривень.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення: захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_19 , обвинувачених ОСОБА_20 , ОСОБА_10 , які підтримали апеляційні скарги сторони захисту і заперечували проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого, пояснення потерпілого ОСОБА_11 і його представника ОСОБА_12 в підтримку своєї апеляційної скарги та які просили відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисників обвинувачених, пояснення прокурорів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, а апеляційну скаргу представника потерпілого просили задовольнити, частково дослідивши письмові докази у кримінальному провадженні за клопотанням захисників, допитавши обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_11 , провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За приписами п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

При цьому, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються, серед іншого: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За результатами апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що вирок суду першої інстанції цим вимогам закону не відповідає, наведені у ньому висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, за викладених у вироку та в обвинувальному акті обставин, суперечать фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Згідно з пред`явленим ОСОБА_8 і ОСОБА_10 обвинуваченням, вони за попередньою змовою шляхом обману заволоділи грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 200 000 гривень (вчинили шахрайство).

При цьому, як встановлено органом досудового розслідування, для реалізації злочинного умислу, спрямованого на незаконне збагачення, обвинувачені розмістили в мережі Інтернет на сайті OLX завідомо неправдиве оголошення про те, що ЖК «Вишеньки» ТОВ «М.Б.К.-Київ» здійснює продаж квартир по АДРЕСА_3 , при чому ОСОБА_8 достовірно знав, що дане товариство за рішенням суду у 2014 році ліквідоване і він не є його директором. Будучи введеним в оману цією неправдивою інформацією, 20 квітня 2015 року ОСОБА_11 зателефонував за указаним в оголошенні номером та в ході телефонної розмови ОСОБА_10 , представившись бухгалтером товариства, якою в дійсності не являлась, запросила його до офісу по АДРЕСА_4 , де вона спільно з ОСОБА_8 повідомили ОСОБА_11 завідомо неправдиві відомості про те, що будівництво триває і будинок буде введено в експлуатацію до кінця 2015 року. Після цього, введений в оману ОСОБА_11 23 квітня 2015 року в указаному офісі уклав з ОСОБА_8 , як директором ТОВ «М.Б.К.-Київ», договір № 02/2015 про спільну пайову участь у будівництві багатоквартирного житлового будинку з наступною передачею його частки у вигляді однієї з квартир за зазначеною вище адресою. На виконання договірних зобов`язань ОСОБА_11 передав ОСОБА_10 200 000 гривень, що становило 100% сплати за квартиру, яка, в свою чергу, повідомивши завідомо неправдиву інформацію про хворобу комерційного директора, замість видачі корінця до прибутково-касового ордеру, за згодою потерпілого написала йому розписку про отримання в борг указаної суми грошових коштів. Заволодівши таким чином грошовими коштами ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , не маючи наміру виконувати зобов`язання за договором та повертати гроші, обернули їх на власну користь.

Таке обвинувачення ОСОБА_8 і ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, суд першої інстанції визнав доведеним.

За змістом диспозиції ст. 190 КК України, об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Будучи допитаними в судах першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_8 і ОСОБА_10 не визнали своєї винуватості у пред`явленому обвинуваченні у заволодінні грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 200 000 гривень шахрайським шляхом під видом укладення угоди про спільну пайову участь у будівництві житла, хоча і не заперечували факт укладення цього договору між потерпілим і ОСОБА_8 як директором ТОВ «М.Б.К.-Київ» 23 квітня 2015 року в офісі по вулиці Сосюри, 5, в місті Києві. Натомість обвинувачені стверджували, що цього ж дня, 23 квітня 2015 року в офісі перед укладенням угоди ОСОБА_11 позичив ОСОБА_10 200 000 гривень для її власних потреб, з приводу чого вона написала розписку та надала документи на земельну ділянку в якості застави. Ці грошові кошти ОСОБА_8 не передавалися і не мають жодного відношення до згаданого договору. Обвинувачені заперечували наявність у них умислу на заволодіння чужими грошовими коштами, як і те, що вони розмістили в мережі Інтернет на сайті OLX оголошення про продаж квартир та запевняли ОСОБА_11 у тому, що будівництво ведеться.

Також ОСОБА_8 показав, що станом на день укладення угоди він не знав про ліквідацію ТОВ «М.Б.К.-Київ», готував документи для передачі ЖК «Вишеньки» іншому забудовнику. Договір з ОСОБА_11 він уклав з тих причин, що той був знайомий ОСОБА_10 , яку він, ОСОБА_8 , знає тривалий час, оскільки у потерпілого була маленька дитина та після передачі об`єкта будівництва іншому забудовнику квартира коштувала б більше. Дана угода не набула чинності тому, що не було здійснено першої оплати. Написи на зворотній сторінці належного ОСОБА_11 екземпляру договору зроблені ним, ОСОБА_8 , на прохання потерпілого та жодного відношення до самої угоди не мають.

ОСОБА_8 та ОСОБА_10 стверджували, що досудове розслідування проведене неповно та з обвинувальним ухилом, а обвинувачення ґрунтується лише на показаннях ОСОБА_11 , який їх обмовляє (т. 4 а.п. 62-74).

На спростування показань обвинувачених та на підтвердження висновків про доведеність їх винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, за викладених в обвинувальному акті та у вироку обставин, суд першої інстанції послався на показання потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_17 , а також на дані, які містяться в: розписці ОСОБА_10 від 23 квітня 2015 року (т. 1 а.п. 153-154, т. 2 а.п. 14); детальній інформації про юридичну особу ТОВ «М.Б.К.-Київ» (т. 1 а.п. 155-157); листі сільського голови Вишеньківської сільської ради Бориспільського району Київської області від 29 січня 2016 року № 02-32-99 та акті № 4 обстеження земельної ділянки в АДРЕСА_3 , складеного комісією з агропромислового комплексу, земельних питань та екології 29 січня 2016 року (т. 1 а.п. 166, 167); роздруківці телефонних з`єднань (т. 1 а.п. 163, 164, 165); довідці директора Київської морської школи ТСО України № 10 від 26 січня 2016 року (т. 1 а.п. 168); договорі № 02/2015 від 23 квітня 2015 року про спільну пайову участь у будівництві багатоквартирного житлового будинку, укладеного між ТОВ «М.Б.К.-Київ» в особі директора ОСОБА_8 та ОСОБА_11 (т. 1 а.п. 169-172); висновку експерта № 46/тдд від 17 лютого 2016 року (т. 1 а.п. 181-187); роздруківці (скріншоті) з сайту OLX (т. 1 а.п. 214-217); роздруківці довідки «Армор» (т. 2 а.п. 70).

Згідно з показаннями потерпілого ОСОБА_11 в суді першої інстанції, в квітні 2015 року він зателефонував за номером телефону, указаним в оголошенні на сайті OLX, відповідно до якого ЖК «Вишеньки» здійснює продаж квартир в будинку АДРЕСА_3 . В ході телефонної розмови він домовився зі ОСОБА_10 , яка представилась бухгалтером ТОВ «М.Б.К.-Київ», поїхати подивитись будівництво. Будівництво не велось, було зупинене і там був лише охоронець. Потім ОСОБА_10 запропонувала йому познайомитись з директором фірми забудовника ОСОБА_8 і вони домовились про зустріч в офісі на АДРЕСА_4 . Під час зустрічі ОСОБА_8 представився йому директором фірми та показав документи на будівництво. Спочатку він відмовився бути інвестором квартири, однак його проінформували, що фірма працює і будівельні матеріали вже придбані.

На наступній зустрічі він, приїхавши в офіс разом з дружиною і дитиною, погодився підписати договір, згідно з яким він придбав за 200 000 гривень квартиру АДРЕСА_5 . ОСОБА_8 повідомляв, що квартира коштує 400 000 гривень, але вони прощають йому 200 000 гривень і їх не потрібно платити. Підтвердження цього ОСОБА_8 написав на зворотній стороні договору. Одразу після підписання договору, оскільки готівковий розрахунок був однією з його умов, він передав ОСОБА_10 200 000 гривень, які були оплатою за квартиру, яка, в свою чергу, передала їх ОСОБА_8 в його присутності. При цьому йому повідомили про відсутність фінансового директора, у зв`язку із чим вони не можуть видати чек, і ОСОБА_10 написала йому розписку про отримання грошових коштів, в якій також підписався ОСОБА_8 як поручитель, та надала документи на свою земельну ділянку в якості застави. Фінансового директора він не дочекався тому, що ОСОБА_8 наполягав швидше вкласти грошові кошти. Розписку запропонувала написати ОСОБА_10 .

Через деякий час він з`ясував, що будівництво не ведеться і обвинувачені не були працівниками підприємства, з яким він уклав угоду на придбання квартири.

Також потерпілий показав, що ОСОБА_10 вирішила віддати йому частину грошових коштів в сумі 80 000 гривень в обмін на її документи на землю, що були у нього. Крім цього, по 10 000 гривень три рази віддавав син ОСОБА_10 . Інша сума грошових коштів йому була повернута ОСОБА_10 після того, як їй вручили обвинувальний акт.

ОСОБА_11 зазначив, що у своїй заяві про кримінальне правопорушення до поліції міста Вишгорода не вказав про ОСОБА_8 , оскільки хотів, щоб йому у той же день повернули гроші. Підписати розписку, згідно з якою ОСОБА_10 позичила у нього гроші для власних потреб, йому порадив юрист, щоб повернути кошти (т. 4 а.п. 14-21).

Свідок ОСОБА_17 показала, що вона є колишньою дружиною ОСОБА_11 та у 2015 році вони з ним шукали квартиру, щоб придбати. В квітні 2015 року ОСОБА_11 побачив на сайті OLX оголошення про те, що ЖК «Вишеньки» здійснює продаж квартир в будинку АДРЕСА_3 . Зателефонувавши за указаним в оголошенні номером, в телефонній розмові ОСОБА_10 , представившись бухгалтером, завірила ОСОБА_11 у тому, що дане будівництво ведеться. ОСОБА_11 їздив в село Вишеньки на будівництво та зустрічався з ОСОБА_10 . За його словами, на вигляд будівництво було зупинено.

Спочатку вони з ОСОБА_11 не хотіли купувати квартиру, однак їм почала телефонувати ОСОБА_10 та запропонувала поговорити з ОСОБА_8 . Особисто їй ОСОБА_10 телефонувала два чи три рази і вмовляла купити квартиру. Також вона підіймала слухавку, коли ОСОБА_10 телефонувала ОСОБА_11 . Дзвінки від ОСОБА_10 здійснювались з одного номера телефону.

На пропозицію ОСОБА_10 ОСОБА_11 їздив в офіс по АДРЕСА_4 , де, за словами потерпілого, ОСОБА_8 показав йому всі документи.

Приблизно через півтори тижні після того, як ОСОБА_11 їздив на будівництво, вона з ним та з дитиною, поїхали в офіс для укладення угоди. В офісі також знаходився ОСОБА_8 як директор фірми і ОСОБА_10 . Після підписання договору про придбання квартири, ОСОБА_11 передав ОСОБА_10 грошові кошти в розмірі 200 000 гривень, а остання віддала їх ОСОБА_8 . Далі обвинувачені пояснили, що не можуть видати квитанцію, оскільки фінансовий директор знаходиться у відпустці та не має кому прийняти гроші. Тому ОСОБА_10 написала розписку та надала документи на свою земельну ділянку у місті Вишгороді для впевненості у достовірності їх дій. ОСОБА_10 сама запропонувала надати розписку і документи на земельну ділянку. Точний зміст розписки не пам`ятає, але, як вона зрозуміла, отримані від них грошові кошти будуть сплачені в рахунок придбання квартири. ОСОБА_11 коли підписував договір читав його, а вона, свідок, ні. Грошові кошти за квартиру вони через банк не сплачували.

Через деякий час вони з ОСОБА_11 з`ясували, що будівництво не ведеться. Тому ОСОБА_11 намагався забрати у обвинувачених сплачені грошові кошти.

Свідок показала, що гроші їм повернуті ОСОБА_10 частинами в повному обсязі. Остання частина коштів була повернута після відкриття кримінального провадження (т. 4 а.п. 31-37).

Під час апеляційного перегляду кримінального провадження потерпілий ОСОБА_11 надав аналогічні за змістом показання.

Наведені показання потерпілого і свідка суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку, вказавши, що вони підтверджують факт заволодіння обвинуваченими майном ОСОБА_11 шляхом обману, не викликають сумнівів в їх достовірності та узгоджуються з іншими письмовими доказами у кримінальному провадженні.

Однак, за результатами дослідження наявних у справі доказів за клопотанням сторони захисту, колегією суддів встановлено, що такі висновки суду ґрунтуються на їх неповній оцінці.

Так, згідно з договором № 02/2015 від 23 квітня 2015 року ОСОБА_11 ( ОСОБА_21 ) і ТОВ «М.Б.К.-Київ» в особі директора ОСОБА_8 (Забудовник) уклали угоду про спільну пайову участь у будівництві багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_3 з наступною передачею Пайовику його частки у вигляді квартири АДРЕСА_6 . Загальний розмір пайового внеску Пайовика становить 415 000 гривень. Початковий внесок на будівництво складає 200 000 гривень (т. 1 а.п. 169-172).

На звороті останнього аркушу договору містяться написи ОСОБА_8 про те, що по залишковій сумі за квартиру 215 000 гривень до ОСОБА_11 претензій немає (т. 1 а.п. 172 зв.).

Водночас, відповідно до розписки ОСОБА_10 від 23 квітня 2015 року, вона отримала від ОСОБА_11 200 000 гривень, які зобов`язується повернути до 25 травня 2015 року. Заставою є її земельна ділянка, розташована по АДРЕСА_2 .

Дана розписка завірена печаткою ФОП ОСОБА_10 , а також підписом ОСОБА_8 як поручителя (т. 1 а.п. 153).

У первинних зверненнях до правоохоронних органів і в суд ОСОБА_11 та його представник вказували про невиконання умов позики згідно з указаною розпискою ОСОБА_10 від 23 квітня 2015 року.

А саме, за змістом повідомлення, заяви та пояснень ОСОБА_11 від 23 та 29 червня 2015 року до Вишгородського РВ ГУМВС України в Київській області, 23 квітня 2015 року в офісі по АДРЕСА_4 , в присутності його дружини ОСОБА_17 та ОСОБА_22 , який виступив поручителем, ОСОБА_10 отримала від нього в борг 200 000 гривень та згідно з розпискою повинна була повернути ці гроші до 25 травня 2015 року або переоформити на нього земельну ділянку по АДРЕСА_2 . Однак, на день звернення, грошові кошти ОСОБА_10 не повернула та документи на земельну ділянку не надала.

До заяви ОСОБА_11 долучив копії розписки ОСОБА_10 від 23 квітня 2015 року та свідоцтва про право власності на згадану земельну ділянку (т. 2 а.п. 70, 174, 175, 176, 177, 179).

30 червня 2015 року матеріали за цією заявою ОСОБА_11 були скеровані до Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві (т. 2 а.п. 71, 171), де 10 липня 2015 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120 151 000 400 101 67 (т. 2 а.п. 167), а постановою слідчого СВ цього ж управління поліції від 29 жовтня 2015 року дане кримінальне провадження закрито у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбачено ст. 190 КК України (т. 2 а.п. 166).

Також, згідно з заявою представника ОСОБА_11 ОСОБА_18 від 12 червня 2015 року про вчинення кримінального правопорушення до Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві, 23 квітня 2015 року ОСОБА_11 позичив ОСОБА_10 200 000 гривень зі строком повернення до 25 травня 2015 року, для гарантії повернення кошів позичальниця та поручитель ОСОБА_8 залишили документи, що посвідчують право власності на земельну ділянку по АДРЕСА_2 . Даний договір позики був оформлений розпискою. Проте за сплином указаного в розписці строку гроші ОСОБА_11 повернуті не були, а земельна ділянка, документи на яку йому надали під заставу, знаходиться в іпотеці (т. 2 а.п. 163-164).

Відомостей про прийняття будь-якого рішення за даною заявою в матеріалах кримінального провадження відсутні і стороною обвинувачення, в тому числі потерпілим, надані не були.

Окрім цього, станом на 12 червня 2015 року представник ОСОБА_11 також звертався до Дніпровського районного суду м. Києва з позовною заявою про стягнення зі ОСОБА_10 та ОСОБА_8 заборгованості в сумі 200 000 гривень за договором позики, яка була залишена без руху, оскільки не містила обґрунтування вимог до відповідача ОСОБА_8 , та в подальшому ухвалою від 24 червня 2015 року була повернута ОСОБА_11 для подання до належного суду (т. 3 а.п. 32, 31).

Згідно з розпискою ОСОБА_11 від 13 липня 2015 року, він отримав від ОСОБА_10 80 000 гривень на виконання умов боргової розписки і договору № 02/2015 від 23 квітня 2015 року (т. 2 а.п. 14 зв.).

Водночас, у розписках від 29 лютого 2016 року ОСОБА_11 засвідчив, що грошові кошти в сумі 200 000 гривень йому повернуті в повному обсязі, від будь-яких претензій до ОСОБА_10 по грошовій заборгованості за розпискою від 23 квітня 2015 року він відмовляється, а також те, що ОСОБА_10 не має ніяких стосунків до відносин, які склалися по договору про інвестування будівництва, укладеного між ним та ОСОБА_8 , що грошові кошти вона позичала для власних потреб (т. 2 а.п. 13, 14 зв.).

Наведеним письмовим доказам у кримінальному провадженні, які були предметом дослідження в судовому засіданні, суд належної оцінки не дав ні окремо, ні в сукупності з показаннями потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_17 в суді. Формально пославшись у вироку лише на договір № 02/2015 про спільну пайову участь у будівництві багатоквартирного житлового будинку від 23 квітня 2015 року, розписку ОСОБА_10 від 23 квітня 2015 року та повідомлення ОСОБА_11 про злочин, здійснене 23 червня 2015 року по телефону до Вишгородського РВ ГУМВС України в м. Києві, суд не дав жодної оцінки іншим письмовим доказам, про які зазначено вище.

Проте, указані докази, зокрема: розписка ОСОБА_10 від 23 квітня 2015 року, згідно з якою вона зобов`язалася повернути ОСОБА_11 позичені грошові кошти в сумі 200 000 гривень до 25 травня 2015 року, заставою чого є її земельна ділянка; заява представника ОСОБА_11 ОСОБА_18 від 12 червня 2015 року про вчинення кримінального правопорушення до Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві та повідомлення, заява і пояснення самого ОСОБА_11 від 23 та 29 червня 2015 року до Вишгородського РВ ГУМВС України в м. Києві стосовно невиконання зобов`язань у встановлені за договором позики строки, який був оформлений розпискою від 23 квітня 2015 року; розписка ОСОБА_11 від 29 лютого 2016 року, згідно з якою ОСОБА_10 повернула йому повну суму позичених для власних потреб грошових коштів і ця позика не має відношення до укладеного з ОСОБА_8 договору, не узгоджуються з показаннями потерпілого і свідка в суді про те, що указані в розписці грошові кошти в сумі 200 000 гривень ОСОБА_11 сплатив на виконання умов договору № 02/2015 від 23 квітня 2015 року, інвестуючи в будівництво житла (т. 4 а.п. 16, 18, 21, 33), натомість узгоджуються з показаннями ОСОБА_8 про те, що ці кошти були позичені ОСОБА_10 , йому не передавалися і стосунку до угоди не мають (т. 4 а.п. 69, 70, 74), та аналогічні показання обвинуваченої, за змістом яких вона отримала від ОСОБА_11 гроші у борг для власних потреб строком на один місяць (т. 4 а.п. 67, 73). При цьому, згідно з показаннями ОСОБА_11 , йому не відомо, чому ОСОБА_10 , отримавши від нього грошові кошти на виконання договору про пайову участь у будівництві, в розписці написала про те, що зобов`язується їх повернути (т. 4 а.п. 19), хоча перші звернення в правоохоронні органи подані саме з приводу невиконання умов позики та менш як через один місяць після закінчення указаного в розписці строку.

При цьому показання потерпілого ОСОБА_11 в суді апеляційної інстанції про те, що такі дії ним вчинено за порадою його представників з метою як найскорішого отримання коштів є непереконливими.

Крім того, показання ОСОБА_11 та ОСОБА_17 , а також викладені в обвинувальному акті і у вироку відомості, відповідно до яких, побачивши в мережі Інтернет на сайті OLX оголошення про продаж квартир ЖК «Вишеньки», 20 квітня 2015 року потерпілий зателефонував за указаним у ньому номером та вів розмову зі ОСОБА_10 , після чого обвинувачена йому і свідку постійно телефонувала та вмовляла купити квартиру, що мало наслідком укладення 23 квітня 2015 року з ОСОБА_8 договору № 02/2015, не підтверджуються роздруківками телефонних з`єднань та скріншотами, на які суд послався у вироку, помилково визнавши їх належними і допустимими доказами.

Так, відповідно до ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 20 січня 2016 року, протоколу тимчасового доступу до речей і документів та долученого до нього опису від 18 лютого 2016 року, слідчим СВ Дніпровського УП ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_23 , який здійснював досудове розслідування у даному провадженні та склав обвинувальний акт, отримано роздруківки телефонних з`єднань абонентського номеру НОМЕР_1 , яким користувалася ОСОБА_10 , за період часу з 01 січня 2015 року по 18 січня 2016 року, що містяться на диску DVD-R вих. № 2478/3/кт (т. 1 а.п. 162, 163-164).

Однак, маючи в розпорядженні відомості про телефонні з`єднання ОСОБА_10 за указаний період часу, до матеріалів кримінального провадження долучені роздруківки лише за 14-16 квітня 2015 року, хоча даний проміжок часу не має відношення до тих обставин, які були встановлені органом досудового розслідування і судом (т. 1 а.п. 165). Інформація про подальші телефонні з`єднання абонента, зокрема 20-23 квітня 2015 року, коли за версією сторони обвинувачення ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_10 з приводу розміщеного в мережі Інтернет завідомо неправдивого оголошення про продаж квартир, після чого уклав із ОСОБА_8 договір № 02/2015 від 23 квітня 2015 року, слідчим до справи не долучена.

Перевірити достовірність долученої до матеріалів кримінального провадження роздруківки за 14-16 червня 2015 року, а також подальші телефонні з`єднання ОСОБА_10 не виявляється можливим, оскільки диск DVD-R вих. № 2478/3/кт, на якому містилася відповідна інформація, пошкоджений (т. 1 а.п. 180).

Посилання ж суду першої інстанції на те, що, за даними цієї роздруківки, 14 квітня 2015 року ОСОБА_10 надійшов вхідний дзвінок від потерпілого, жодним чином не підтверджують її та ОСОБА_8 обвинувачення за встановлених та викладених у вироку обставин, крім того не спростовують показання обвинуваченої про те, що з ОСОБА_11 вона познайомилась у інший спосіб до тих подій, які розслідувалися у даному кримінальному провадженні (т. 4 а.п. 62-63).

Також не підтверджують показання потерпілого і свідка, викладені в обвинувальному акті та у вироку обставини, посилання суду на наявні у справі скріншоти сайту OLX, що роздруковані 03 березня 2016 року, на яких відображено запрошення вступити в будівельний кооператив «Вишеньки» і номер телефону, яким користувалася ОСОБА_10 . За даними скріншотів таке оголошення додане на сайт 05 жовтня 2015 року, тоді як відомості про кримінальне правопорушення, яке за версією сторони обвинувачення мало місце 20-23 квітня 2015 року, внесені за заявою ОСОБА_11 до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16 вересня 2015 року (т. 1 а.п. 214, 215, 216, 217).

При цьому висновки суду про відсутність правових підстав для визнання указаних скріншотів недопустимим доказом є помилковими, оскільки не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Загальні правила отримання доказів стороною обвинувачення закріплені у ч. 2 ст. 93 КПК України. Дана норма закону регламентує, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємства, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Всупереч наведеному, матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей, які б вказували на походження згаданих скріншотів та даних про те, яким чином і ким дані зображення екрана комп`ютера отримані і долучені до справи.

Невідоме походження зазначених скріншотів та відсутність інформації про їх отримання у порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, вказують на недопустимість цього доказу, у зв`язку із чим та відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України суд не міг на нього посилатися при ухваленні вироку.

Будь-яких інших даних, які б підтверджували вказівку сторони обвинувачення та суду у вироку з приводу існування оголошення про продаж квартир у ЖК «Вишеньки», в тому числі, станом на 20 квітня 2015 року, як і про те, що таке оголошення було розміщене обвинуваченими, в матеріалах кримінального провадження не має. При цьому, суд у вироку не дав оцінки тому, що орган досудового розслідування фактично відмовився вжити заходи для з`ясування таких обставин за клопотаннями сторони захисту, хоча вони мають істотне значення для вирішення кримінального провадження.

Зокрема, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час досудового розслідування 04 березня 2016 року захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 звертався до слідчого у справі ОСОБА_23 з клопотанням, в якому, окрім іншого, просив витребувати в адміністратора сайту OLX інформацію про те, чи було у 2015 році на сайті розміщене оголошення про продаж ЖК «Вишеньки» ТОВ «М.Б.К.-Київ» квартир по АДРЕСА_3 , а також всіх установочних даних щодо часу розміщення такого оголошення, періоду його існування і електронної адреси особи, яка його подала (т. 2 а.п. 52-53). Однак, постановою слідчого від 04 березня 2016 року в задоволенні зазначеного клопотання відмовлено з тих підстав, що слідчим відділом зібрано достатньо доказової інформації для направлення кримінального провадження з обвинувальним актом в суд (т. 2 а.п. 54).

18 березня 2016 року ОСОБА_10 звернулася до слідчого ОСОБА_23 зі скаргою, що містила аналогічні прохання з приводу встановлення IP адреси, з якої розміщувалися оголошення, та осіб, що його подали (т. 2 а.п. 5-7). Постанова слідчого ОСОБА_23 від 19 березня 2016 року про відмову в задоволенні цього клопотання мотивована тим, що проведення зазначених слідчих дій ніяким чином не впливає на об`єктивне дослідження вчиненого ОСОБА_8 і ОСОБА_10 кримінального правопорушення (т. 2 а.п. 8).

Водночас, згідно з повідомленням начальника відділу підтримки користувачів ТОВ «Ємаркет Україна» від 31 березня 2017 року, отриманим на запит ОСОБА_8 від 13 березня 2017 року, інформацію про те, чи було в період з 15 по 23 квітня 2015 року на сайті OLX розміщено оголошення, що ЖК «Вишеньки» ТОВ «М.Б.К.-Київ» здійснює продаж квартир по АДРЕСА_3 , надати неможливо з технічних причин (т. 2 а.п. 50, 51).

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про те, що показання потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_17 узгоджуються з іншими письмовими доказами у справі, які в сукупності підтверджують обставини вчиненого ОСОБА_8 і ОСОБА_10 кримінального правопорушення, ґрунтуються на їх неповній оцінці.

Що стосується вказівки органу досудового розслідування в обвинувальному акті та суду у вироку про те, що ОСОБА_8 знав про ліквідацію ТОВ «М.Б.К.-Київ», то вона також не підтверджується наявними у справі доказами. При цьому посилання суду на те, що за даними детальної інформації про юридичну особу ТОВ «М.Б.К.-Київ» загальними зборами за участю ОСОБА_8 як керівника та ОСОБА_24 як голови комісії з припинення або ліквідатора 22 грудня 2014 року стан суб`єкта припинено, не відповідають змісту зазначеного документа, який в дійсності такої інформації не містить (т. 1 а.п. 155-157).

Інші докази, які б свідчили про те, що станом на 23 квітня 2015 року, коли був укладений договір з ОСОБА_11 , ОСОБА_8 знав про ліквідацію товариства згідно з рішенням суду в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Натомість, на підтвердження необізнаності ОСОБА_8 у ліквідації товариства під час укладення договору з ОСОБА_11 за клопотанням сторони захисту до справи долучені копії звітів та податкових декларацій ТОВ «М.Б.К.-Київ», що прийняті Управлінням статистики у Дарницькому районі ГУ статистики у м. Києві 20 жовтня 2014 року, 24 квітня і 21 липня 2015 року, 13 січня 2016 року і ДПІ у Дарницькому районі ГУ ДФС у м. Києві 20 лютого 2015 року, 08 лютого 2016 року (т. 2 а.п. 16, 17, 18, 21, 20, 19), яким суд першої інстанції жодної оцінки у вироку не дав також.

Посилання суду у вироку на повідомлення директора Київської морської школи ТСО України від 26 січня 2016 року про те, що ТОВ «М.Б.К.-Київ» за адресою: м. Київ, вул. В. Сосюри, 5, не знаходилось і не знаходиться (т. 1 а.п. 168), загалом узгоджується з показаннями ОСОБА_8 , відповідно до яких очолюване ним товариство було генеральною підрядною організацією на об`єкті будівництва ЖК «Вишеньки» та знаходилось за указаною адресою в офісі управляючої компанія ТОВ «Рікас» (т. 4 а.п. 68, 44), яке у 2016 році видало обвинуваченому довіреність на представництво інтересів (т. 2 а.п. 24).

Вказівка суду у вироку про те, що відповідно до повідомлення сільського голови Вишеньківської сільської ради та акту обстеження земельної ділянки по АДРЕСА_3 від 29 січня 2016 року, указана земельна ділянка огороджена парканом, на ній розміщені будівельні матеріали (бетонні блоки), доступ на територію відсутній, на об`єкті не працює будівельна техніка і робочі (т. 1 а.п. 166, 167), сама по собі не спростовує показань ОСОБА_8 , згідно з якими він повідомив ОСОБА_11 про те, що будівельні роботи на об`єкті ЖК «Вишеньки» не велись і він як директор ТОВ «М.Б.К.-Київ» готував документи для його передачі іншому забудовнику (т. 4 а.п. 68-69).

З огляду на викладене, за результатами дослідження та оцінки відповідно до вимог ч. 1 ст. 94 КПК України всіх доказів у кримінальному провадженні, як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, колегія суддів дійшла висновку про те, що показання ОСОБА_8 і ОСОБА_10 , в яких вони заперечили введення ОСОБА_11 в оману завідомо неправдивою інформацією про будівництво ЖК «Вишеньки», в тому числі шляхом розміщення в мережі Інтернет відповідного оголошення, наявності у них умислу на заволодіння шахрайським шляхом його грошовими коштами під видом укладення договору № 02/2015 від 23 квітня 2015 року про спільну пайову участь у будівництві багатоквартирного житлового будинку, передачу ОСОБА_11 коштів у сумі 200 000 гривень саме на виконання зобов`язань за цією угодою, нічим не спростовані, і стороною обвинувачення не надано достатніх належних та допустимих доказів для доведення поза розумним сумнівом пред`явленого ОСОБА_8 і ОСОБА_10 обвинувачення.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження міститься постанова слідчого СВ Дніпровського РУ ГУ МВС в м. Києві від 29 жовтня 2015 року, якою кримінальне провадження № 120 151 000 400 101 67 від 10 липня 2015 року, закрито у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України. Вказана постанова та наявні матеріали стосуються тих же осіб, обставин та дій, які у подальшому були предметом розслідування у даному кримінальному провадженні за № 420 151 000 400 001 48 від 16 вересня 2015 року. При цьому зі змісту зазначеної постанови слідує, що відносини, які склалися між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 мають цивільно-правовий характер і регламентуються цивільним законодавством, а тому підлягають вирішенню у судовому порядку (т. 2 а.п. 166).

Тобто, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 420 151 000 400 001 48 від 16 вересня 2015 року, проводилось за наявності нескасованої постанови слідчого про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, щодо того самого діяння, що свідчить про недопустимість таких доказів, та що стало, в тому числі, підставою для скасування вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2018 року.

Скасування ж 07 серпня 2019 року постанови слідчого СВ Дніпровського РУ ГУ МВС в м. Києві від 29 жовтня 2015 року про закриття кримінального провадження № 120 151 000 400 101 67 заступником керівника Київської місцевої прокуратури № 4, на переконання колегії суддів, не робить, за наведених обставин, допустимими докази отримані в ході досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

За вимогами ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи наведене, вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_8 і ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення їх винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Що стосується вимоги апеляційної скарги ОСОБА_7 про скасування постанови заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 4 від 07 серпня 2019 року, якою скасована постанова слідчого СВ Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві від 29 жовтня 2015 року про закриття кримінального провадження № 120 151 000 400 101 67 від 10 липня 2015 року, то вона виходить за межі регламентованих ст. ст. 404, 407 КПК України повноважень апеляційного суду зі здійснення перегляду рішень судів першої інстанції, в даному випадку обвинувального вироку, постановленого в іншому кримінальному провадженні № 420 151 000 400 001 48 від 16 вересня 2015 року.

За наведених підстав, апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 , подана в інтересах ОСОБА_10 , та апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 , подана в інтересах ОСОБА_8 , підлягають частковому задоволенню.

У зв`язку із тим, що при апеляційному розгляді визнано обґрунтованими доводи сторони захисту про недоведеність винуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_10 у пред`явленому їм обвинуваченні, доводи апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_11 ОСОБА_12 стосовно м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання і неправильного вирішення цивільного позову про відшкодування моральної шкоди колегією суддів не перевіряються.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_11 ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та захисника ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 , задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 січня 2020 року, яким ОСОБА_8 і ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, скасувати, а кримінальне провадження № 420 151 000 400 001 48 від 16 вересня 2015 року на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення їх винуватості в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3