УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.02.2021 року м. Житомир

Слідчий суддя Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю скаржника ОСОБА_3 , прокурора Житомирської міської прокуратури ОСОБА_4 , представника Житомирської міської ради ОСОБА_5 розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Богунського районного суду м. Житомира скаргу громадянина України ОСОБА_3 на бездіяльність прокурора Житомирської обласної прокуратури, -

У С Т А Н О В И В:

08 грудня 2020 р. на адресу Корольовського районного суду м. Житомира надійшла скарга ОСОБА_3 на бездіяльність прокурора Житомирської обласної прокуратури щодо невнесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР та зобов`язання вчинити певні дії. 19 січня 2021 р. до Житомирського апеляційного суду звернувся голова Корольовського районного суду м. Житомира ОСОБА_6 з поданням про визначення підсудності матеріалів за скаргою ОСОБА_3 на бездіяльність прокурора Житомирської обласної прокуратури щодо невнесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР та зобов`язання вчинити певні дії. Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 25 січня 2021 р. матеріали за скаргою ОСОБА_3 щодо невнесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР та зобов`язання вчинити певні дії передані на розгляд Богунського районного суду м. Житомира.

Згідно протоколу автоматичного визначення слідчого судді від 29.01.2021 р. слідчим суддею визначено суддю Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_1

01.02.2021 р. скаргу ОСОБА_3 на бездіяльність прокурора Житомирської обласної прокуратури прийнято до провадження та відкрито провадження по скарзі.

Зі змісту скарги ОСОБА_3 на бездіяльність прокурора Житомирської обласної прокуратури свідчить. 30.11.2020 р. до Житомирської обласної прокуратури звернулася ОСОБА_3 з заявою про вчинення кримінальних правопорушень головою Житомирської міської ради ОСОБА_7 при поданні до суду підроблених офіційних документів при розгляді справи № 296/18842/19. Станом на 08.12.2020 р. прокурор Житомирської обласної прокуратури не вніс до ЄРДР заяву ОСОБА_3 щодо неправомірних дій ОСОБА_7 .

В судовому засіданні скаржниця наполягала на задоволені скарги, внесені до ЄРДР її, ОСОБА_3 заяви щодо неправомірних дій ОСОБА_7 але при цьому ні в заяві, ні в поясненнях при слуханні скарги у суді не вказала в чому конкретно вона бачить протиправні дії голови Житомирської міської ради ОСОБА_7 при поданні до суду підроблених офіційних документів при розгляді справи № 296/18842/19.

Прокурор, представник Житомирського міського голови заперечували проти задоволення скарги як необгрунтованої.

Суд, вислухавши учасників процесу, дослідивши матеріали скарги № 296/10378/20 встановив.

08 грудня 2020 р. на адресу Корольовського районного суду м. Житомира надійшла скарга ОСОБА_3 на бездіяльність прокурора Житомирської обласної прокуратури щодо невнесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР та зобов`язання вчинити певні дії.

З матеріалів, досліджених у судовому процесі свідчить, що 30.11.2020 р. до Житомирської обласної прокуратури надійшла заява ОСОБА_3 , на думку якої, головою Житомирської міської ради ОСОБА_7 при розгляді Корольовським районним судом м. Житомира справи № 296/18842/19 були надані підроблені офіційні документи. Розгляд указаної заяви здійснювався на підставі Інструкції про порядок розгляду звернень і запитів та особистого прийому громадян в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України № 363 від 06.08.2020 р.

Оскільки у зверненні ОСОБА_3 відсутні усі відомості, необхідні для реєстрації кримінального провадження, зазначені в Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30.06.2020 р. № 298, (відсутній короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення), вказане звернення для розгляду та перевірки доводів, викладених у ньому, згідно з вимогами кримінального процесуального законодавства, регламенту прокуратури області, направлене 04.12.2020 р. за належністю до Житомирської місцевої прокуратури для розгляду по суті.

У подальшому, Житомирською місцевою прокуратурою указане звернення 11.12.2020 р. в порядку ст. 214 КПК України скеровано до Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області для розгляду в межах компетенції.
За таких обставин, безпосередній розгляду вищевказаної скарги здійснювався Житомирським ВП ГУНП в Житомирській області.
Відповідно до висновку викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 р. у справі № 818/1526/18 у межах процедури оскарження бездіяльності слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви, слідчий суддя з`ясовує обставини та мотиви, з яких слідчий або прокурор дійшов висновку про відсутність підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, чим саме обґрунтоване невнесення відповідних відомостей до ЄРДР, та вирішує питання про наявність або відсутність правових підстав для зобов`язання слідчого або прокурора внести інформацію про кримінальне правопорушення до ЄРДР.
При цьому зміст ч. 1 ст. 214 КПК України не передбачає обов`язку слідчого чи прокурора вносити до ЄРДР всі прийняті та зареєстровані ними заяви, зокрема ті, що не містять у собі відомостей про склад кримінального правопорушення, передбаченого діючим КК України.

До ЄРДР вносяться не будь-які заяви, які надходять до органів досудового розслідування, а лише відомості про кримінальне правопорушення, коли такі відомості викладені особою в заяві чи повідомленні про кримінальне правопорушення.

Аналіз положень КПК України дає підстави для висновку, що до ЄРДР підлягають внесенню заяви та повідомлення, які містять обґрунтовані відомості про кримінальне правопорушення.

При цьому відомостями, які можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, є ознаки кримінального правопорушення та ознаки складу такого правопорушення. Для початку досудового розслідування достатньою є мінімально необхідна кількість таких ознак: суспільна небезпечність і протиправність (ознаки правопорушення) та об`єкт і об`єктивна сторона (ознаки складу правопорушення).

На таке тлумачення закону щодо питання про початок кримінального провадження вказує, зокрема, Верховний Суд України у своєму правовому висновку від 01.07.2013 р.

Відповідно до змісту поданої 30.11.2020 р. скарги ОСОБА_3 остання вважає, що Житомирським міським головою ОСОБА_7 , вчинено службове підроблення, оскільки в ході розгляду цивільної справи № 296/18842/19, останнім видано довіреність № 26/1298 від 21.12.2019 р., якою уповноважено юрисконсульта відділу правовового забезпечення документообігу юридичного департаменту Житомирської міської ради ОСОБА_5 представляти в усіх судових установах України, виступати від імені Житомирського міського голови в якості позивача, відповідача, третьої особи.
За таких обставин, заява ОСОБА_3 фактично зводиться до незгоди з участю у суді уповноваженого представника Житомирської міської ради під час розгляду цивільної справи, що жодним чином не свідчить про вчинення будь-якого кримінального правопорушення уповноваженими особами органу місцевого самоврядування.
Крім того, суд звертає увагу, що ОСОБА_3 у справі № 296/18842/19 позивається як до посадової особи органу місцевого самоврядування до ОСОБА_7 , повноваження якого визначені ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», оскільки особистий прийом здійснюється міським головою у відповідності до пункту 17 частини 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».
Доказом цього слугує те, що на першій сторінці уточненої позовної заяви позивач вказує прізвище, ім`я та по-батькові відповідача, його посаду із зазначенням адреси юридичної особи, в якій ця фізична особа обіймає дану посаду, здійснює перелік дій, які може вчинити лише посадова особа, тому можливо стверджувати, що вимоги спрямовані саме до посадової особи аж ніяк не до фізичної.

Стосовно повноважень представника необхідно зазначити, що ст. 62 ЦПК України визначені документи, що підтверджують повноваження представників, ст. 237 ЦК України визначено поняття та підстави представництва та у відповідності до ст. 178 ЦПК України до відзиву на позовну заяву, підписаного представником відповідача надано довіреність, яка підтверджує можливість такого представництва.

Наявність інформації в єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо можливості представництва представником відповідача Житомирської міської ради, її виконавчого комітету, керівником яких зазначено відповідача, який згідно п. п. 7, 14, 19 ч. 4 ст. 42, ч. 6 ст. 42, ст. 51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», здійснює надані законом повноваження, підтверджує можливість здійснення такого представництва відповідача згідно наданої довіреності та долученої до матеріалів справи копії витягу з державного реєстру.

Частина 3 ст. 62 ЦПК України передбачає, що довіреність від імені юридичної особи видається за підписом посадової особи, уповноваженої на це законом, установчими документами.

Тобто, ОСОБА_7 , при здійсненні наданих ст. 42 повноважень є відповідальним перед Житомирської міською радою як її керівник, тому виконуючи повноваження керівника, може підписувати довіреності для здійснення відповідних функцій представництва уповноваженими представниками.

У відповідності до ч. 3 ст. 237 ЦПК України представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Згідно з ч. 2. ст. 244 ЦПК України представництво за довіреністю може грунтуватися на акті органу юридичної особи.

Довіреність - це письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами (ч. 3 ст. 244 ЦПК України).

Так, рішенням Житомирської міської ради від 21.12.2016 № 496 затверджено Положення про юридичний департамент Житомирської міської ради.

У відповідності до п. 4. Положення про юридичний департамент Житомирської міської ради основним завданням департаменту є організація правової роботи, спрямованої на правильне застосування, неухильне дотримання та запобігання невиконанню вимог законодавства, інших нормативних актів органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, під час виконання покладених на них завдань і функціональних обов`язків, а також представлення інтересів органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, підприємств, установ, організацій комунальної власності міста в судах.

Відповідно до п. 5. Положення про юридичний департамент Житомирської міської ради департамент підпорядковується безпесередньо міському голові.

У відповідності до загальних положень посадової інструкції директора юридичного департаменту Житомирської міської ради директор юридичного департаменту підпорядкований міському голові міста Житомира, у безпосередньому підпорядкуванні знаходяться працівники департаменту.

У відповідності до п.1.1 загальних положень Положення про відділ правового забезпечення документообігу юридичного департаменту Житомирської міської ради є структурним підрозділом юридичного департаменту міської ради.

Координацію роботи відділу здійснює директор юридичного департаменту (п. 2.1).

Згідно ст. 2.1 Положення про відділ визначено основними завданнями відділу є організація правової роботи, спрямованої на правильне застосування, неухильне додержання та запобігання невиконанню вимог актів законодавства, інших нормативно-правових актів Житомирською міською радою та її виконавчими органами, а також посадовими особами під час виконання покладених на них завдань і функціональних обов`язків, роз`яснення чинного законодавства України, своєчасне застосування правових норм при здійсненні своїх повноважень виконавчими органами ради та їх посадовими особами, здійснення в порядку самопредставництва прав та законних інтересів міського голови, міської ради та її виконавчих органів (виконавчого комітету, відділів, управлінь, департаментів) у судах всіх інстанцій та інших органах.

У відповідності до посадової інструкції головного спеціаліста, юрисконсульта відділу правового забезпечення документообігу юридичного департаменту Житомирської міської ради головний спеціаліст, юрисконсульт за дорученням керівництва здійснює юридичний супровід судових справ.

Має право здійснювати в порядку самопредставництва захист прав та інтересів міського голови, міської ради та її виконавчих органів (виконавчого комітету, відділів, управлінь, департаментів) в судах всіх інстанцій з повноваженнями.

Саме тому керівником Житомирської міської ради надана довіреність № 26/1298 від 21.12.2019 р. з відповідними повноваженнями щодо представництва. А наявність інформації в єдиному державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо можливості представництва органу, керівником якого є відповідач, підтверджує про можливість здійснення останнього.

Необхідно також зазначити про те, що у відповідності до ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень та враховуючи врегульованість спірних правовідносин різними нормами права Відповідачем (представником) правомірно застосовані останні.

Позивачем обгрунтовуються критерії розрахунку моральної шкоди в грошовому еквіваленті шляхом застосування норм кримінального кодексу України до терміну про «службову недбалість», що викладена у формі так званих порушень. Такі твердження не відповідають нормам чинного законодавства та можливості його застосування у спірних правовідносинах.

Частиною 1 ст. 367 КК України визначено, що службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Слід зауважити, що наявність чи відсутність службової недбалості встановлюється в кримінальному провадженні, доказів наявності якого не додано позивачем.

Крім того, позивачем ОСОБА_3 не вказано (не конкретизовано) яким охоронюваним законом конституційним правам, свободам та її інтересам завдано істотної шкоди та якої саме істотної шкоди завдано відповідачем, не додано підтвердних документів наявності цієї істотної шкоди.

Згідно ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.
Положення ст. 214 КПК України перебувають у взаємозв`язку із ч. 1 ст. 2 КК України, згідно із якою підставою кримінальної відповідальності і вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину - кримінального правопорушення, мають бути критерієм внесення його до ЄРДР.
Відповідно до пункту 1.2 розділу 11 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генерального прокурора України № 69 від 17.08.2012 р. відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела повинні відповідати вимогам п. 4 ч. 5 ст. 214 КПК України, зокрема, мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
За змістом вказаних норм закону до ЄРДР повинні вноситися відомості про вчинене кримінальне правопорушення, тобто відомості, які дійсно вказують, що мало місце кримінальне правопорушення, а не вноситися в реєстр тільки тому, що є заява, в якій зазначається про подію, як про злочин.
При внесенні в реєстр відомостей про злочин подія злочину має бути очевидною і не викликати сумнівів, що має місце подія злочину.
Таким чином, слідчий, прокурор зобов`язаний внести до ЄРДР тільки таку заяву або повідомлення, які містять ознаки кримінального правопорушення, а не будь-які інші.
Таким чином, враховуючи вищевказане, слідчий суддя приходить до висновку, що у задоволенні заяви ОСОБА_3 щодо невнесення до ЄРДР заяви про скоєння кримінального правопорушення головою Житомирської міської ради ОСОБА_7 при розгляді Корольовським районним судом м. Житомира справи № 296/18842/19 слід відмовити.

Виходячи з викладеного, керуючись ст. ст. 214, 303, 306-307 КПК України, Положенням про ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженим наказом Генерального прокурора України № 69 від 17.08.2012 р.,
У Х В А Л И В:

Скаргу громадянки України ОСОБА_3 на бездіяльність прокурора Житомирської обласної прокуратури, залишити без задоволення.

Ухвала є остаточною, оскарженню не підлягає і заперечення проти неї може бути подано під час підготовчого провадження в суді.

З повним текстом ухвали сторони мають право ознайомитися 03.03.2021 р.

Слідчий суддя ОСОБА_1