КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/561/2021
Категорія ч. 1 ст. 185 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_11 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 24 вересня 2020 року у кримінальному провадженні №0000198 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,

ОСОБА_10 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селищі Відяєво Кольського району Мурманської області, здобув середню освіту, неодружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 24 жовтня 2019 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, який в частині призначення покарання скасований вироком Київського апеляційного суду від 08 липня 2020 року та за ч. 2 ст. 286 КК України ОСОБА_10 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 24 вересня 2020 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України судом ухвалено виконувати самостійно покарання у виді штрафу, призначене за цим вироком та покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, призначене за вироком Київського апеляційного суду від 08 липня 2020 року.

Судом також вирішено питання щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_10 12 липня 2020 року приблизно о 03 год 20 хв, знаходячись в коридорі загального користування біля квартири АДРЕСА_3 , де знаходиться відео панель камери відеоспостереження «Atis», Model: AT-400 HD silver D.O.M.: 30/04/2019. S/N: 09 вирішив таємно викрасти чуже майно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, ОСОБА_10 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до дверей квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав відео панель камери відеоспостереження «Atis», Model: AT-400 HD silver D.O.M.: 30/04/2019. S/N: 09, вартістю 900 грн, належну ОСОБА_12 . Після чого з місця скоєння кримінального проступку зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 900 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій ОСОБА_10 , просить вирок Деснянського районного суду міста Києва від 24 вересня 2020 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського апеляційного суду від 08 липня 2020 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

Прокурор вважає, що суд призначив ОСОБА_10 покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Обґрунтовуючи свою позицію, прокурор посилається на те, що при призначенні мінімального покарання, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, суд залишив поза увагою факт вчинення ОСОБА_10 нового кримінального правопорушення в період іспитового строку за попереднім вироком, отже не надав належної оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки особи обвинуваченого, який через чотири дні після ухвалення Київським апеляційним судом вироку, яким його було звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком, будучи впевненим у своїй безкарності, вчинив умисний корисливий кримінальний проступок проти власності.

Такі обставини, на думку прокурора, свідчать про явне небажання ОСОБА_10 вести законослухняний спосіб життя, тому призначення покарання у виді штрафу не забезпечить виконання вимог ст. 65 КК України та не призведе до позитивних змін в його поведінці. Отже ОСОБА_10 заслуговує покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, яке буде достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Крім того, прокурор вважає, що суд всупереч вимогам ст. 71 КК України не призначив ОСОБА_10 остаточне покарання за сукупністю вироків, незаконно ухваливши виконувати покарання за двома вироками окремо, отже неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність.

У запереченні на апеляційну скаргу захисник, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого та захисника щодо апеляційного прохання прокурора, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції за обставин, наведених у вироку, про доведеність винуватості ОСОБА_10 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці) є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків у цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є кваліфікація дій ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 185 КК України.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_10 покарання, колегія суддів враховує наступне.

Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як вбачається зі змісту вироку, вирішуючи питання про захід примусу, який необхідно призначити ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 185 КК України, суд врахував ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення - проступку, обставини його вчинення, особу винного, який раніше судимий, неодружений, працює неофіційно, має на утриманні малолітню дитину 2019 року народження, позитивно характеризується за місцем проживання, наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання, те, що тяжких наслідків від скоєного не настало і викрадене майно повернуто власнику, та дійшов висновку про доцільність обрання ОСОБА_10 покарання у виді штрафу, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Однак колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду та визнає слушними доводи прокурора про те, що суд першої інстанції необґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді штрафу, яке є найбільш м`яким за видом із передбачених санкцією ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки залишив поза увагою те, що обвинувачений раніше судимий та вчинив умисний кримінальний проступок проти власності в період іспитового строку, призначеного попереднім вироком, а саме через декілька днів після ухвалення стосовно нього вироку, що свідчить про відверте нехтування нормами закону та небажання стати на шлях виправлення.

Крім того, суд врахував, що ОСОБА_10 працює неофіційно, але в провадженні відсутні будь-які відомості про те, що він постійно займався суспільно корисною працею, а наявність у нього малолітньої доньки не стала стримуючим фактором від вчинення кримінального правопорушення.
За таких обставин покарання у виді штрафу не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість.

Також колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
За приписами ч. 3 ст. 75 КК України у передбачених цією статтею випадках суд ухвалює рішення звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно з ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими у статтях 71, 72 цього Кодексу.

При цьому відповідно до вимог ст. 71 КК України суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком з тим, щоб остаточне покарання за сукупністю вироків мало бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Крім того, згідно з ч. 3 ст. 71 КК України призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.
Водночас за змістом ч. 3 ст. 53 КК України при призначенні покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове до інших основних покарань, а також у разі застосування статті 77 цього Кодексу, строк додаткового покарання обчислюється з моменту набрання законної сили вироком.

Не зважаючи на те, що ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення протягом іспитового строку, не відбувши при цьому призначене додаткове покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, покарання за сукупністю вироків йому призначено не було, а натомість суд, посилаючись на ч. 3 ст. 72 КК України ухвалив про самостійне виконання вироків, що є неправильним, оскільки за змістом вказаної норми основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно. Тобто самостійному виконанню підлягають покарання у виді штрафу та інше покарання, а не вирок, яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставами для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Тому відповідно до вимог ст.ст. 413, 414, 420 КПК України невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто призначення такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені частиною відповідної статті закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом є явно несправедливим через м`якість, а так само неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_10 покарання і ухвалення за правилами ст. 420 КПК України нового вироку судом апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_10 за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, колегія суддів на виконання вимог ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, яке віднесено до проступків, обставини його вчинення, особу винного, який неодружений, має на утриманні малолітню дитину 2019 року народження, посередньо характеризується за місцем проживання, не працює, раніше судимий та вчинив умисний кримінальний проступок проти власності в період іспитового строку, призначеного попереднім вироком, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття і відсутність обставин, що обтяжують покарання, та вважає необхідним призначити ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі на мінімальний строк.

Оскільки ОСОБА_10 , якого було звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, вчинив кримінальне правопорушення протягом іспитового строку, не відбувши при цьому повністю додаткове покарання за попереднім вироком у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, відповідно до вимог ч. 1 та ч. 3 ст. 71 КК України, з урахуванням правил складання покарань, визначених ст. 72 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, належить частково приєднати невідбуту частину основного покарання за попереднім вироком, а також приєднати невідбуте за попереднім вироком додаткове покарання.

Підстав для призначення ОСОБА_10 покарання за нове кримінальне правопорушення та за сукупністю вироків, у тому числі щодо додаткового покарання, на строк, запропонований прокурором, колегія суддів не вбачає, а тому апеляційна скарга задовольняється частково.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 374, 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 24 вересня 2020 року щодо ОСОБА_10 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_10 у за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 1, ч. 3 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте основне покарання за вироком Київського апеляційного суду від 08 липня 2020 року, а також невідбуте за цим же вироком додаткове покарання, та за сукупністю вироків призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 (один) рік 11 (одинадцять) місяців 3 (три) дні.

Початок строку відбування основного покарання ОСОБА_13 і ОСОБА_14 у обчислювати з дня його затримання в порядку виконання вироку.
У решті вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

___________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4