Справа № 126/2242/19
Провадження №11-кп/801/156/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 лютого 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000409 за апеляційною скаргою (із змінами) прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_7 на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 13 листопада 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого: 25.10.2018 року Бершадським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді арешту строком 4 місяці,
визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України призначено покарання:
за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком 1 рік;
за ч.2 ст.309 К України у вигляді позбавлення волі строком 2 роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_8 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі строком 2 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік з випробуванням.
Згідно п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації,

в с т а н о в и в :

12 серпня 2019 року, в другій половині дня, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , знаходячись у будинку своєї знайомої, ОСОБА_9 , який розташований в АДРЕСА_2 , з останньою та її співмешканцем ОСОБА_10 , розпивав спиртні напої.
Після розпиття спиртних напоїв ОСОБА_8 став йти до власного домоволодіння, яке розташоване в АДРЕСА_1 , однак, не змігши добратися, вирішив повернутися до домоволодіння своєї знайомої ОСОБА_9 та викрасти велосипед, який знаходився біля будинку та належить останній.
У зв`язку з цим, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 через незамкнену хвіртку ввійшов на територію домоволодіння ОСОБА_9 , що в АДРЕСА_2 , де скориставшись відсутністю власниці, яка на той час знаходилася в будинку, та сторонніх осіб, таємно, умисно, з корисливих спонукань викрав належний ОСОБА_9 дорожній велосипед з рамою білого кольору, діаметром коліс 28, з 1 швидкістю, який був спертий до житлового будинку. В подальшому ОСОБА_8 виволік за межі домоволодіння вищевказаний велосипед та поїхав ним до місця свого проживання в АДРЕСА_1 , де залишив велосипед, сперши його до житлового будинку. 12.08.2019 о 19 год. 03 хв. працівниками поліції Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області було вилучено в даному домоволодінні велосипед, який належить ОСОБА_9 .
Згідно висновку експерта №5618/19-21 від 03.09.2019 ринкова вартість наданого на дослідження бувшого у використанні дорожнього велосипеда з рамою білого кольору, діаметр коліс 28, з 1 швидкістю, станом на момент вчинення злочину 12.08.2019, могла складати 1064,00 (одна тисяча шістдесят чотири грн. 00 коп.), при умові робочого стану.
Окрім того, у вересні 2018 року (точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_8 , перебуваючи на полі, яке розташоване за межами с. Джулинка Бершадського району Вінницької області, побачив дикорослі кущі рослин коноплі, з яких зірвав стебла з листками і в такий спосіб незаконно придбав наркотичний засіб. Після цього, ОСОБА_8 переніс незаконно придбані рослини коноплі на територію домоволодіння, в якому проживає, яке розташоване по АДРЕСА_1 , та залишив його у підсобному приміщенні сушити й таким чином почав незаконно зберігати без мети збуту. Вказані рослини коноплі через декілька днів, точних дати та часу органом досудового розслідування не встановлено. ОСОБА_8 за допомогою рук подрібнив частину вказаних висушених рослин коноплі, таким чином, незаконно виготовивши наркотичний засіб - канабіс, який періодично вживав шляхом куріння за допомогою саморобного пристрою.
12.08.2019 працівниками Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області проведено обшук домоволодіння, що розташоване в АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_11 , де самостійно проживає ОСОБА_8 . Під час проведення вказаного обшуку в підсобному приміщенні домоволодіння на дерев`яному ящику виявлено та вилучено фрагменти стебел трав`янистих рослин, які відповідно до висновку експерта №885 від 18.09.2019 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 25,38 г. Також у вказаному приміщенні під столом в паперовій пачці з-під сірників виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта №885 від 18.09.2019 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,12 грам. Також на столі, який розташований у вказаному приміщенні відносно входу ліворуч, виявлено та вилучено паперовий згорток, всередині якого знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта №885 від 18.09.2019 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 1,07 грам.
Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс, у вилученого у ОСОБА_8 , складає (у перерахунку на висушену речовину) 26,57 грам.
В апеляційній скарзі (із змінами) прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_7 просить змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції, оскільки під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 неповністю визначенні обов`язки, передбачені ст.76 КК України та під час визначення кваліфікації за ч.2 ст.309 КК України неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягав застосуванню.
Заслухавши прокурора, який підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі (із змінами) та просив їх задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги (із змінами), колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції переглядаються судом апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України за які він засуджений, при обставинах, викладених у вироку правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, які узгоджуються між собою та підтверджують, винуватість останнього і в цій частині вирок ніким не оскаржується.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п.1,2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Дії ОСОБА_8 на досудовому розслідуванні кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України (в редакції Закону України №270-VI від 15.04.2008 року), як повторне незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Диспозиція ч.2 ст.309 КК України (в редакції Закону України №270-VI від 15.04.2008 року) передбачала вчинення тих самих дій повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307,308,310,317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 внесено зміни до ч.2 ст.309 КК України, які набули чинності з 01.07.2020 року, згідно яких диспозиція вказаної статті передбачає кримінальну відповідальність за вчинення тих самих дій за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження кримінальне правопорушення за ч.2 ст.309 КК України за яким ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив 12.08.2019 року, тобто протягом року після його засудження за вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 25.10.2018 року.
Відповідно до нової редакції за ч.2 ст.309 КК України, яка набула чинності з 01.07.2020 року та яка діяла на момент ухвалення оскаржуваного вироку в діях ОСОБА_8 є така кваліфікуюча ознака, як вчинення протягом року після засудження за цією статтею, а тому його дії відповідають кваліфікації за ч.2 ст.309 КК України в редакції Закону України №2617-VIII від 22.11.2018.
Разом з тим, судом першої інстанції не взято до уваги вищевказані зміни внесені Законом України №2617--VIII від 22.11.2018 та дії ОСОБА_8 кваліфіковані за редакцією Закону України №270-VI від 15.04.2008 року.
Відповідно до ст.76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 року №1492-VIII питання покладення судом обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України носить безальтернативний характер, та позбавляє суд права вибіркового підходу до застосування вказаних у цій частині ст.76 КК України зобов`язань.
Проте, суд першої інстанції не дотримавшись вищевказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність, не вирішив питання про необхідність покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 зобов`язання, зазначене у п.2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи або навчання, яке є також обов`язковим для застосування.
Враховуючи вище наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_8 неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, та не застосував закон який підлягав застосуванню, з огляду на що доводи апеляційної скарги (із змінами) прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413,419 КПК України, суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу (із змінами) прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 13 листопада 2020 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України змінити.

Дії ОСОБА_8 кваліфікувати за ч.2 ст.309 КК України (в редакції Закону України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року) як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за ст.309 КК України.
ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України призначити покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком 1 рік;
-за ч.2 ст.309 КК України (в редакції Закону №2617-VIII від 22 листопада 2018 року) у виді позбавлення волі строком 2 роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_8 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком 2 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік.
Відповідно до п.п.1,2 ч.1 п.2 ч.3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4