ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/205/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.369-2 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Харківської області на вирок Київського районного суду м. Харкова від 01 липня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Зазначеним вироком,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з вищою освітою, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2
визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, у зв`язку з недоведеністю наявності в його діянні складу кримінального правопорушення, та виправдано.
Суд першої інстанції у вироку вказав, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, працюючи на посаді інженера сектору технічного адміністрування Державного земельного кадастру Харківської регіональної філії Центру ДЗК, в період часу з грудня 2013 року по січень 2014 року, дізнавшись про намір ОСОБА_10 здійснити приватизацію земельної ділянки, розташованої в садовому товаристві «Символ» на території Великобабчанської селищної ради Чугуївського району Харківської області, використовуючи зазначену інформацію з метою незаконного збагачення, переслідуючи корисливий мотив, 23.04.2014, знаходячись поблизу буд. АДРЕСА_3 , повідомив ОСОБА_10 про те, що він може вплинути на прийняття особами, уповноваженими на виконання функцій держави - службовими особами Головного управління Державного агентства земельних ресурсів України (далі - Держземагентства) в Харківській області, рішень про здійснення приватизації зазначеної вище земельної ділянки та оформлення всіх необхідних для цього документів, за умови надання йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 2500 доларів США.
Продовжуючи свої злочинні дії, 25.04.2014 ОСОБА_7 , діючи з корисливого мотиву з метою незаконного збагачення, знаходячись поблизу буд. №16 по вул. Короленка в м. Харкові, повідомив ОСОБА_10 про те, що він у випадку надання йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 21000 гривень, може вплинути на прийняття особами, уповноваженими на виконання функцій держави - службовими особами Головного управління Державного агентства земельних ресурсів України в Харківській області, рішення, про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, розташованої в садовому товаристві «Символ» на території Великобабчанської селищної ради Чугуївського району Харківської області, а також вплинути на прийняття службовими особами управління Держземагентства у Чугуївському районі Харківської області рішення, про присвоєння вказаній земельній ділянці кадастрового номеру, що є ідентифікатором земельної ділянки у Державному земельному кадастрі.
29.04.2014 приблизно о 12 годині, ОСОБА_7 , знаходячись на ґанку будинку АДРЕСА_3 , одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду для себе та третіх осіб, у вигляді грошових коштів у сумі 21000 гривень, за вплив на прийняття особами, уповноваженими на виконання функцій держави - службовими особами Головного управління Держземагентства в Харківській області та службовими особами управління Держземагентства у Чугуївському районі Харківської області рішень, про надання дозволу на розробку проекту землеустрою, щодо відведення земельної ділянки, розташованої в садовому товаристві «Символ» на території Великобабчанської селищної ради Чугуївського району Харківської області, та присвоєння вказаній земельній ділянці кадастрового номеру, що є ідентифікатором земельної ділянки у Державному земельному кадастрі, після чого злочинна діяльність ОСОБА_7 була припинена працівниками правоохоронних органів.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 369 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе та третіх осіб за вплив на прийняття рішень особами, уповноваженими на виконання функцій держави (в редакції частини статті чинної станом на 29.04.2014 р.).
Суд мотивував своє рішення тим, що стороною обвинувачення під час судового розгляду не надано достатніх, допустимих доказів на підтвердження того, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.369-2 КК України.
Аналіз досліджених в ході судового розгляду доказів дає підстави ставити під обґрунтований сумнів отримання ОСОБА_7 грошових коштів в сумі 21000,00 грн. саме в якості неправомірної вигоди, у зв`язку з тим, що останній просив ОСОБА_10 видати на його ім`я довіреність на представництво його інтересів, роз`яснював останньому порядок проведення реєстрації та тривалий строк її проведення, попереджав про можливі ризики реєстрації права власності на ОСОБА_11 .

В своїй апеляційній скарзі, , прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, повторно дослідити докази, а саме матеріали кримінального провадження, наданих стороною обвинувачення та допитати в якості свідка ОСОБА_10 .

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-1 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. До початку апеляційного розгляду доповнив свою вимогу проханням звільнити обвинуваченого від відбування покарання та застосувати ст. 49 КК України у зв`язку із спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Вказує, що суд не врахував, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 не зміг пояснити, які саме трати на офіційні платежі він планував здійснити, взагалі не пояснив як саме він збирався потратити грошові кошти при оформленні документації на земельну ділянку в інтересах ОСОБА_10 в законному порядку, та всі його покази звелись на рівень припущень відносно затратної вартості та суми грошей які він нібито збирався потратити на оформлення документів.

Окрім цього, у судовому засіданні ОСОБА_7 вказав, що отримав від ОСОБА_10 суму у розмірі 20 тис. грн. на яку вони домовлялись, при цьому фактично ОСОБА_7 одержав 21 тис. грн., а домовлялись, по його показанням, за 2500 доларів США, що по курсу НБУ на той час складало 22500 грн. Щодо зменшення суми його винагороди ОСОБА_7 не пояснив, проте вказане протиріччя суд прийняв як докази невинуватості обвинуваченого.

Разом з цим, суд, при розгляді справи не надав належної оцінки протоколам про результати проведення негласних слідчих (розшукових) від 23.04.2014, 25.04.2014 та 29.04.2014 та вказав, що даними протоколами лише зафіксоване спілкування ОСОБА_7 з ОСОБА_10 , не надавши критичної оцінки висловам ОСОБА_7 , що були спрямовані на створення у ОСОБА_10 уявлення про не можливість оформлення документів на земельну ділянку в законному порядку без передачі грошових коштів ОСОБА_7 у якості неправомірної вигоди за здійснення впливу на службових осіб Головного управління Державного агентства земельних ресурсів України в Харківській області.

Крім цього, в бесідах із ОСОБА_10 , які зафіксовані в протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) від 23.04.2014, 25.04.2014 та 29.04.2014, ОСОБА_7 також не пояснює ОСОБА_10 яким саме чином він збирається здійснювати оформлення документації на земельну ділянку, а лише називає останньому суми грошових коштів, який той повинен йому передати.

Дійсно, при спілкуванні із ОСОБА_10 , ОСОБА_7 не повідомляє йому конкретно посадову особу Державного агентства земельних ресурсів України в Харківській області на яку він буде здійснювати вплив щодо позитивного вирішення питання при оформленні документації на земельну ділянку ОСОБА_10 , однак всіма своїми висловами показує останньому, що у разі не передачі йому, ОСОБА_7 , грошових коштів, ОСОБА_10 самостійно документи оформити не зможе.

Вказані, факти також зафіксовані в протоколі про результати проведення негласної - слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контролю особи, яке проводилось 25.04.2014, однак в свою, судом першої інстанції вони до уваги прийняті не були.

Разом з цим, суд залишив поза своєю увагою, що будь - який злочин в сфері хабарництва, вчиняється у завуальованій формі, і особа яка його вчиняє всіляко намагається приховати свою злочинну діяльність, не називаючи конкретні дії за, що вона бере гроші, та намагається обмежитись загальними фразами та висловами.

Також, суд першої інстанції, в порушення вимог ст.374 КПК України, не мотивував у своєму рішенні, чому він не прийняв до уваги такі докази сторони обвинувачення, як:

-протокол про результати контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 29.04.2014, яким зафіксовані обставини зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , що мала місце 29.04.2014 о 12-10 год. біля вхідних дверей приміщення державного підприємства «Центр Державного Земельного Кадастру», в ході якої ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_10 грошові кошти у якості -неправомірної вигоди в сумі 21000;

-протокол огляду місця події від 29.04.2014, в якому зафіксований пакет виявлення працівниками міліції у ОСОБА_7 грошових коштів в сумі 21000 і які відповідно до протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 29.04.2014 року були вручені ОСОБА_10 для перевірки його заяви.

-Висновок судової експертизи спеціальних хімічних речовин від 02.06.2014 року № 72.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.

Відповідно до ст. 91 КПК України, окрім іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний чи виправдувальний вирок, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Крім того згідно з п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд виконав в повному обсязі, що підтверджується як висновками суду першої інстанції за результатами проведеного судового слідства так і дослідженими доказами судом апеляційної інстанції.

Судом першої інстанції в межах судового розгляду було досліджено докази, в тому числі допитані обвинувачений ОСОБА_7 , свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , досліджено весь об`єм доказів, наданих стороною обвинувачення.

Суд першої інстанції надав оцінку вказаним відомостям та доказам, перевірив їх з приводу належності та допустимості, зберігаючи при цьому об`єктивність та неупередженість.

Так свідок ОСОБА_10 пояснив суду, що обставини подій мали місце в 2014 році. Він мав намір придбати земельну ділянку в одному з садових товариств в Чугуївському районі. Зазначав про те, що на момент 2014 року порядок оформлення земельної ділянки йому відомий не був. Коли він йшов на прийом для оформлення відповідних документів він не розумів який саме порядок оформлення, та які кроки йому необхідно приймати для оформлення земельної ділянки. Дуже довго не міг отримати довідку в земельному кадастрі в м. Чугуєві.

Зазначав про те, що три рази звертався в Чугуїв. Цей процес зайняв не менше ніж півроку. Весь час необхідно було стояти в чергах, він не встигав на прийом, бо закінчувався робочий час.

Звернувся до приватної фірми, яка займалась оформленням документів на землю. Там йому за 50 гривень дівчина на прізвище ОСОБА_14 допомогла отримати довіку, яку в нього не виходило отримати тривалий час. Та дала йому номер ОСОБА_7 . Про те, яку посаду займає ця людина він не знав.

Після чого він зателефонував ОСОБА_7 та вони домовились про зустріч біля будівлі Управління Державного земельного кадастру в м. Харкові. Він під`їхав, зателефонував, після чого ОСОБА_7 вийшов на вулицю. Під час першої зустрічі він розказав ОСОБА_7 про свою проблему з оформленням документів на землю. Документи, які були наявні в нього, ОСОБА_7 не залишав. Раніше, до подій 2014 року, ОСОБА_7 не бачив. Про те, чи була в нього розмова з ОСОБА_7 про оформлення на нього довіреності не пам`ятає, проте, нотаріально від свого імені довіреність ОСОБА_7 не видавав.

Разом з тим, ОСОБА_7 пояснював що саме необхідно вчинювати для оформлення земельної ділянки. Наскільки він пам`ятає, сума послуг складала близько 20000,00 грн. Суму послуг ОСОБА_7 називав на його прохання. Ця сума була великою, більш прийнятною для нього була сума в розмірі 5000,00 грн. ОСОБА_7 казав про те, що можна зменшити вартість його послуг. ОСОБА_7 прямо грошові кошти в нього не вимагав, проте сказав, що без його допомоги оформити документи він не зможе.

Зустрічався з ОСОБА_7 два чи три рази, ініціатором зустрічей був він, а не ОСОБА_7 . Про те, який саме документ він мав отримати по завершенню процедури реєстрації він не пам`ятає, проте вказує, що ОСОБА_7 говорив йому про те, що буде щось робити поетапно. Грошові кошти передав ОСОБА_7 біля входу в будівлю Управління ДЗК, які знаходились в папці разом з документами.

Свідок ОСОБА_14 надала покази, про те що ОСОБА_7 вона не знає, телефон ОСОБА_7 . ОСОБА_10 не давала.

Свідки ОСОБА_12 зазначив що ОСОБА_7 не знає, свідок ОСОБА_13 також зазначив, що ОСОБА_7 до нього з ніяким документами чи проханнями не звертався.

Такі ж покази надав і свідок ОСОБА_15 , вказав, що працював з обвинуваченим в одній будівлі, при цьому ОСОБА_7 до нього з ніяким документами чи проханнями не звертався.

Свідок ОСОБА_16 дав свідчення про те, що з обвинуваченим ОСОБА_7 не знайомий. На час, який співпадає з часом інкримінованих обвинуваченому подій, працював начальником Управління Держземагенства в Чугуївському районі Харківської області. Зазначав про те, що під час досудового слідства його опитував слідчий стосовно порядку оформлення приватизації земельної ділянки для садівництва. З ОСОБА_10 він не знайомий. До нього ніхто з фігурантів справи не звертався.

При цьому обвинувачений ОСОБА_7 категорично заперечував свою причетність до кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, як на протязі досудового розслідування, так і під час розгляду справи в суді.

Обвинувачений пояснював, що дійсно він зустрічався з ОСОБА_10 , який йому неодноразово телефонував, просив надати йому консультацію з приводу оформлення земельної ділянки, на що він погодився.

Під час зустрічі він повідомив ОСОБА_10 про порядок оформлення земельної ділянки, сказав, що йому потрібна довіреність, з якою він зможе представляти його інтереси в державних органах, повідомив про те, що це займе 2-3 місяці. Вони обговорювали вартість його послуг, в які входили офіційні платежі, оформлення технічної документації, вартість поїздок до міста Чугуєва, обговорювалась сума 2500 долларів.

ОСОБА_10 повідомив що це дорого, на що ОСОБА_7 сказав, що можна зменшити суму, якщо ОСОБА_10 сам оформить частину документів.

Під час третьої зустрічі ОСОБА_10 передав йому папку з документами в якій знаходились кошти.

Аналогічні покази надав ОСОБА_7 і в суді апеляційної інстанції, зазначив, що дійсно мав намір по довіреності оформити документи на земельну ділянку, кошти планував витратити на оформлення документів у законному порядку, наміру впливати на будь яких осіб не мав.

Також повідомив, що знав про те що йде скорочення штату і він буде звільнений, а тому мав намір заробити якісь кошти.

Наголошував в судовому засіданні що 28 квітня 2014 року він був звільнений з посади.

Таким чином версія обвинуваченого зводиться до того, що він повністю визнає, що дійсно вів перемовини з ОСОБА_10 щодо надання йому допомоги у оформленні в законному порядку земельної ділянки, просив оформити довіреність на його ім`я, за що мав намір отримати кошти, в тому числі для себе.

Натомість прокурором у своїй апеляційній скарзі на спростування версії сторони захисту та підтвердження версії сторони обвинувачення про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, в суді апеляційної було заявлено клопотання про дослідження доказів, які на думку прокурора спростовують мотиви суду щодо виправдання ОСОБА_7 .

Крім того під час апеляційного розгляду прокурор відмовився від необхідності виклику та допиту свідка ОСОБА_10 .

Зокрема були досліджені : заява ОСОБА_10 від 03.02.2014 року (т. 1 а.с. 3), протокол огляду місця події від 29.04.2014 року (т. 1 а.с. 44-54), протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 29.04.2014 року (т. 1 а.с. 133-137), протокол про результати контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту від 29.04.2014 року (т. 1 а.с. 175-178), протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 29.04.2018 року (т. 1 а.с. 179-187), висновок експерта НДЕКЦ від 02.06.2014 року за № 72 та ілюстративна таблиця до нього (т.1 а.с.211-213), протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 24.04.2014 року (т. 1 а.с. 254-258) дій від 06.05.2014 року (т. 1 а.с. 259-261), протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 06.05.2014 року (т. 1 а.с. 262-263).

Відповідно до заяви ОСОБА_10 від 03.02.2014 року до Прокуратури Київського району м. Харкова, зареєстрованої 03.02.2014 р. за вх. № 2038вх14, вбачається, що заявник просить вжити заходи до працівника Земельного кадастрового центру, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , на ім`я ОСОБА_21 , який вимагає в нього гроші за оформлення документів на землю. Зазначає про те, що приблизно в вересні звернувся в кадастровий центр з питання оформлення дачної ділянки, співробітник центру ОСОБА_21 , протягом тривалого часу не здійснює оформлення його документів, та вимагає за документи на землю кошти в сумі 2000 дол. США. Даний співробітник повідомив йому про те, що якщо він відмовиться передати гроші, то документи оформлені не будуть.

З відомостей, що зафіксовані в протоколі огляду місця події від 29.04.2014 року, вбачається що здійснюється відеозйомка на пристрій "Samsung HMX-F90" на карту пам`яті micro CD "Transdend 8 Gb". Відповідно до вказаного протоколу в руках у ОСОБА_7 знаходилась папка з полімерного матеріалу синього кольору. В вказаній папці знаходились документи та грошові кошти в сумі 21000 грн. купюрами номіналом по 500 грн. Зазначено про те, що усі виявлені купюри були освітлені ультрафіолетовою лампою. У світлі ультрафіолетової лампи грошові купюри світились яскраво-зеленим кольором. Під час огляду виявлено та вилучено: грошові кошти в сумі 21000 грн., документи та копії документів, ватні тампони зі змивами рук у кількості трьох штук.

З відомостей, що зафіксовані в протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 29.04.2014 року, вбачається, що було затримано ОСОБА_7 , як особу підозрювану у вчиненні злочину, під час отримання неправомірної вигоди, підозрюваному роз`яснено його права та обов`язки.

Також у протоколі зазначені пояснення ОСОБА_7 про те, що він не ухиляється від досудового розслідування, має намір виконувати всі процесуальні обов`язки.

Згідно протоколу про результати контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту від 29.04.2014 року, зафіксовано хід проведення слідчої дії контроль за вчиненням злочину.

Протоколом огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 29.04.2018 року, зафіксовано, що було оглянуто грошові купюри номіналом 500 грн. в кількості 42 штук на загальну суму 21000 грн. В процесі огляду на копіювальному апараті виготовлено 6 аркушів ксерокопій всіх купюр, на яких проставлені підписи понятих, які додаються до даного протоколу. Вказано про те, що всі купюри, які складено в стопку, помічено за допомогою спеціального невидимого люмінесцентного барвника (порошку) "Промінь-1" з обох сторін. При освітленні лампою з ультрафіолетовим випромінюванням помітки по купюрам люменісцентного барвника (порошку) "Помінь-1" випромінюють характерне зеленувате світло. Зі спеціального невидимого люмінесцентного барвника (порошку) "Промінь-1" ватним тампоном взятий зразок порошку та поміщений в конверт № 1, який опечатано печаткою "Для пакетів", де поняті поставили свої підписи. Вказані грошові кошти у сумі 21000 грн. надані для участі у проведенні заходів за фактом отримання неправомірної вигоди з боку реєстратора кадастрової системи НКС у Харківському районі Харківської області ОСОБА_7 у сумі 1500-2000 дол. США., та реєстрації та видачу документів на право користування земельної ділянки. Приймали участь поняті ОСОБА_17 і ОСОБА_18 .

Також судом апеляційної інстанції досліджено висновок експерта НДЕКЦ від 02.06.2014 року за № 72 та ілюстративної таблиці до нього відповідно до якого зазначено про те, що на поверхні грошових купюр сумою 21000 грн., на поверхні ватних тампонів зі змивами з долонь рук ОСОБА_7 і на ватному тампоні, який представлено у якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люменісціює жовто-зеленим кольором. На поверхні контрольного ватного тампону нашарування спеціальної хімічної речовини відсутні. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні грошових купюр сумою 21000 грн., спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні ватних тампонів зі змивами з долонь рук ОСОБА_7 , мають спільну родову належність між собою, а також зі спеціальною хімічною речовиною, яка представлена у якості зразка помітки грошових купюр на поверхні ватного тампону.

Протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 24.04.2014 року, по результатам проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відео контроль особи, яке проводилось 23.04.2014 року, відповідно до якого зафіксовано спілкування ОСОБА_10 з ОСОБА_7 .

Протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 06.05.2014 року, по результатам проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відео контроль особи, яке проводилось 25.04.2014 року, відповідно до якого зафіксовано спілкування ОСОБА_10 з ОСОБА_7 ..

Протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 06.05.2014 року, складеного о/у ВДСБЕЗ ХМУ ГУМВСУ в Х/о капітаном міліції ОСОБА_22 по результатам проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відео контроль особи, яке проводилось 29.04.2014 року, відповідно до якого зафіксовано спілкування ОСОБА_10 з ОСОБА_7 ..

Колегія суддів зазначає, що ч. 2 ст. 369-2 КК України (в редакції частини статті чинної станом на 29.04.2014 р.) встановлено наступний склад злочину - одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція здійснити вплив за надання такої вигоди для себе чи третьої особи.

Невід`ємними елементами складу вказаного злочину, що підлягають доказуванню в ході судового розгляду з поміж іншого, є: неправомірність вигоди; вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Так, відповідно до примітки до ст. 364-1 КК України У статтях 364, 364-1, 365-2, 368, 368-2, 368-3, 368-4, 369, 369-2 та 370 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

За ст. 369-2 КК отримання неправомірної вигоди відбувається виключно за вчинення протиправного впливу, наслідком якого може бути прийняття відповідного рішення іншою особою, яка уповноважена на виконання функцій держави.

Отримання неправомірної вигоди відбувається не для наступної передачі коштів іншій особі, яка уповноважена на виконання функцій держави, а саме за здійснення впливу на таку особу.

Таким чином, досліджені судом апеляційної інстанції докази, жодним чином не підтверджують намір ОСОБА_7 вчинити протиправний вплив на осіб уповноважених на виконання функцій держави, що є невід`ємним елементом інкримінованого злочину.

Досліджені судом апеляційної інстанції докази, лише підтверджують те, що заявником була подана заява про злочин, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 зустрічалися, потім ОСОБА_10 передав кошти, проте досліджені докази не містять даних про мету передання грошових коштів, наявність можливості ОСОБА_7 , чи третьої особи вплинути на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, їх дані.

Не містять таких відомостей і докази, досліджені судом першої інстанції.

В матеріалах кримінального провадження взагалі відсутні відомості про встановлення органами досудового розслідування обставин встановлення конкретних осіб на яких мав здійснюватися вплив, шляхом проведення слідчих дій.

Більш того, в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 надала покази, про те що ОСОБА_7 вона не знає, телефон ОСОБА_7 . ОСОБА_10 не давала.

При цьому сам ОСОБА_10 надав суперечливі покази в суді, оскільки вони суперечать як змісту розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , зафіксованих в протоколах негласних слідчих (розшукових) дій так і показам свідка ОСОБА_14 .. З вказаних протоколів вбачається наявність наміру виникнення відносин представництва між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 . Так, ОСОБА_7 просить ОСОБА_10 видати на його ім`я довіреність, поетапно роз`яснює послідовність дій для реєстрації земельної ділянки, можливість здешевлення вартості вказаної послуги.

Є суперечливим і зміст заяви ОСОБА_10 від 03.02.2014 року, оскільки в ній він повідомляв, що ОСОБА_7 вимагає в нього гроші за оформлення документів на землю. Зазначив про те, що приблизно в вересні звернувся в кадастровий центр з питання оформлення дачної ділянки, співробітник центру ОСОБА_21 , протягом тривалого часу не здійснює оформлення його документів, та вимагає за документи на землю кошти в сумі 2000 дол. США.

Ці відомості очевидно не відповідають дійсності, оскільки згідно розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 встановлено, що саме ОСОБА_10 звернувся до обвинуваченого та просив допомогти.

Більш того, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїх рішеннях розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи, наполегливі нагадування; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення (рішення у справах «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року, «Банніков проти Російської Федерації» від 04.11.2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04.04.2017 року).

Таким чином з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини обов`язковим для встановлення судами є чи було з боку держави допустиме втручання чи наявна провокація злочину.

Тобто необхідно встановити чи було розслідування пасивним, вивчити підстави, що лежать в основі початку кримінального провадження та поведінку органів досудового розслідування, що його проводили, а також поведінку осіб, які приймали участь у процесуальних діях.

Колегія суддів вважає, що поведінка заявника не була пасивною, оскільки він сам телефонував ОСОБА_7 , шукав з ним зустрічі, просив допомогти, а в заяві про злочин фактично вказав відомості, які не тільки не знайшли свого підтвердження у вироку суду, а навіть у обвинувальному акті вказані обставини відмінні від тих відомостей що зазначав ОСОБА_10 , зокрема в частині вимагання коштів.

Проте, на думку колегії суддів, констатувати провокацію злочину в цьому випадку не можна, а лише належить врахувати поведінку заявника ОСОБА_10 для критичної оцінки його показів, наданих в суді першої інстанції.

Також належить врахувати, що в день передачі коштів 29.04.2014 року ОСОБА_7 був звільнений згідно наказу Харківської регіональної філії Державного підприємства Центр Державного земельного кадастру від 28 квітня 2014 року у зв`язку із скороченням штату працівників (Т. 1 арк. 110-112).

Вказана обставина додатково свідчить про невинуватість ОСОБА_7 та ставить під сумнів кваліфікацію за ч.2 ст. 369-2 КК України, оскільки за відсутності доказів про здійснення в майбутньому впливу на інших осіб, факт звільнення ставить під сумнів і поняття неправомірної вигоди, оскільки особа яка не має обов`язків працівника відповідної установи має право вільно обирати шлях заробітку коштів.

Крім того прокурор в судовому засіданні, на питання головуючого судді повідомив, що можливо кваліфікація дій обвинуваченого є неправильною, проте повідомив, що все ж підтримує свою апеляційну скаргу в первинній редакції.

Така позиція прокурора є незрозумілою, оскільки в разі, якщо прокурор під час судового розгляду в суді першої інстанції приходить до висновку, що кваліфікація дій обвинуваченого не відповідає фактичним обставинам справи, то він змінює кваліфікацію та подає обвинувальний акт в суд в новій редакції.

При цьому колегія суддів переглядає оскаржуваний вирок в межах висунутого обвинувачення та в межах вимог апеляційної скарги прокурора.

З приводу висловлень обвинуваченого ОСОБА_7 , зафіксованих в протоколі про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 24.04.2014 року, які начебто були спрямовані на створення уявлення у ОСОБА_10 про неможливість оформити земельну ділянку без сторонньої допомоги, слід зазначити наступне.

Наявність таких висловлювань, зокрема про те, що в місті Харків будуть створюватись певні перешкоди у оформленні документів, а місті Чугуєв мабуть ні, окремо, без врахування інших доказів по справі, не можуть бути підставою для встановлення в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 складу інкримінованого злочину.

По перше, такі висловлювання можуть свідчити про певну обізнаність та досвід ОСОБА_7 у оформленні земельних ділянок, що підтверджено самим обвинуваченим, який в суді пояснював, що обізнаний у земельному праві.

По друге, такі висловлювання є лише припущенням ОСОБА_7 і не мають наслідку у вигляді кримінальної відповідальності, за наявності наміру отримати від ОСОБА_10 довіреності для представлення його інтересів.

Посилання прокурора на однобічність та необ`єктивність, допущену судом першої інстанції не заслуговують на увагу, оскільки суд діяв у повній відповідності до положень КПК України, зберігав об`єктивність, створив для сторін кримінального провадження рівні умови, досліджував докази і сторони обвинувачення і сторони захисту, допит свідків здійснювався у відповідності до норм КПК України.
Аналогічні умови були створені для сторін і в суді апеляційної інстанції, було задоволено клопотання прокурора про дослідження доказів у тому об`ємі, як проте просила сторона обвинувачення, без жодних обмежень.

Погоджуючись із висновками суду щодо оцінки доказів, колегія зауважує, що згідно зі ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Отже, перевіряючи доводи апеляційних скарг прокурора колегія суддів зазначає, що за змістом кримінального процесуального закону при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають: «ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що оцінивши безпосередньо досліджені докази за правилами ст. 94 КПК України, у їх сукупності та взаємозв`язку, враховуючи загальну засаду кримінального провадження - презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини (поза розумним сумнівом), обов`язки доказування, які за загальними правилами покладаються на слідчого, прокурора відповідно до ст.ст. 91, 92 КПК України, а також положення ст. 62 ч. 3 Конституції України про необхідність тлумачити усі сумніви щодо доведеності вини особи на її користь, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те під час судового розгляду не встановлено достатніх, належних доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 поза розумним сумнівом, та спростування доводів сторони захисту про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України.

Виправдувальний вирок ухвалено на підставі п.3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування виправдувального вироку, також не встановлено.

З урахуванням викладеного, відсутні правові підстави для скасування ухваленого судом першої інстанції виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 та для ухвалення відносно нього обвинувального вироку, про що просить автор апеляційної скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 01 липня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді