ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/4992/19 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1058/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
потерпілого - ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 30 жовтня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Велика Писарівка Сумської області, українця, громадянина України, не одруженого, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 08.11.2017 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч.4 ст. 407 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі;
- 01.03.2018 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
- 09.01.2019 року Комінтернівським райсудом м.Харкова за ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України до 2 років позбавлення волі,-
визнано винним та засуджено:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_9 покарання за цим вироком частково приєднана невідбута частина покарання за вироками Дзержинського райсуду м.Харкова від 01.03.2018 року та Комінтернівського райсуду м.Харкова від 09.01.2019 року із застосуванням ст.72 КК України та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 постановлено рахували з 30.10.2020 року.

Згідно вироку, ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він 20.11.2017 року, в денний час доби, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 , знаходячись вдома у потерпілого ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_3 , де керуючись раптово виниклим умислом, направленим на заволодіння чужим майном шляхом довіри, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за чужий рахунок, попрохав у ОСОБА_11 належний йому ноутбук фірми «Asus» моделі «N52» під вигаданим приводом переглянути інтернет-сайти з вказаного ноутбуку у себе вдома, заздалегідь знаючи, що повертати ноутбук він не буде. ОСОБА_11 , вірячи в чесність і добропорядність ОСОБА_9 , не підозрюючи про його злочинний намір, передав останньому свій ноутбук фірми «Asus» моделі «N52», вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №5934 від 22.03.2018 року 2733,00 гривень. Після чого, ОСОБА_9 з вказаним ноутбуком з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, 22.01.2019 приблизно о 20:00, ОСОБА_9 , керуючись раптово виниклим умислом, направленим на заволодіння чужим майном шляхом довіри, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за чужий рахунок, знаходячись на ринку «ХТЗ», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Бекетова, буд. 21, в ході бесіди з раніше знайомим йому ОСОБА_7 , попрохав останнього надати йому свій ноутбук нібито для перестановки іншого ноутбуку, який через 2-3 дні обіцяв повернути власнику.
Після того як ОСОБА_7 , введений в оману ОСОБА_9 , передав останньому свій ноутбук Dell inspiron 3543 (I357810DDL-45), пам`ять 1000 ГБ, чорного кольору, ОСОБА_9 зник у невідомому напрямку, заволодівши ноутбуком, яким розпорядився на власний розсуд, заклавши його наступного дня до ломбарду «Капітал», чим заподіяв потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1224/19 від 12.04.2019, на суму 7750 грн. 00 коп.
Крім того, ОСОБА_9 , в один із днів періоду часу не раніше 23.02.2019р. та не пізніше 15.03.2019р., більш точний час встановити не виявилося за можливе, перебуваючи на місцем мешкання ОСОБА_12 , а саме: у квартирі АДРЕСА_4 , з якою на той час тимчасово проживав, вирішив таємно викрасти належні їй прикраси із золота та грошові кошти, до яких мав вільний доступ.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , оцінивши ситуацію, що склалася, використовуючи фактор тимчасової відсутності в квартирі ОСОБА_12 , спочатку шляхом вільного доступу, безперешкодно увійшов до спальної кімнати, де як йому було достовірно відомо місце знаходження прикрас із золота, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно заволодів каблучкою із золота з камінням 583 проби вагою золота 4,38 г, вартістю 4161 грн., каблучкою із золота у формі зуба з камінцями, вагою золота 4,6 гр,750 проби, вартістю 5593 грн.60 коп., наручним годинником із золота із браслетом 583 проби, вагою золота 12.06 г, вартістю 11457 грн.; браслетом із золота 585 проби, вагою 6,01г, вартістю 5709 грн.50 коп.; наручним годинником із золота 583 проби, вагою золота 13.01г,вартістю 15950 грн. 50 коп., діставши їх з шкатулки, яка знаходилася на комоді.
В подальшому ОСОБА_9 у вказаний період часу, продовжуючи свої злочинні дії, охоплені єдиним протиправним умислом, спрямованим на подальше викрадення грошових коштів ОСОБА_12 , шляхом вільного доступу, безперешкодно увійшов до спальної кімнати її матері, де достовірно знаючи про місце знаходження грошових коштів, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно заволодів грошовими коштами у сумі 6000 грн., належними ОСОБА_12 , діставши їх з гаманця, який знаходився у шафі.
Після цього ОСОБА_9 , звернувши на свою користь викрадене майно та грошові кошти, розпорядився ними в подальшому на власний розсуд.
В результаті протиправного діяння ОСОБА_9 завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 48 871 грн.60 коп., з яких 6000 грн. становлять грошові кошти, а загальна вартість прикрас із золота становить 42 871 грн. 60 коп., що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи №11871 від 11.06.2019 р.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання - скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особи засудженого в наслідок м`якості, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність,а саме не правильним застосуванням положень ст. 71 КК України, що полягає у неприєднанні до покарання, призначеного оскаржуваним вироком суду покарання, що було призначено ОСОБА_9 вироком Чугуївського районного суду Харківської області від 08.11.2017, яким останнього визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.407 КК України та засуджено до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, призначивши покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі положень ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_9 покарання у виді 3 років позбавлення волі, відповідно до положень ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_9 покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироками Дзержинського райсуду м. Харкова від 01.03.2018, Комінтернівського районного суду м. Харкова від 09.01.2019, Чугуївського міського суду Харківської області від 08.11.2017, із застосуванням ст. 72 КК України остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування посилається на те, що суд при призначаючи покарання ОСОБА_9 , не врахував, що останній скоїв декілька умисних корисливих злочинів проти власності, своїми протиправними діями посягнувши на приватну власність декількох громадян. Також не врахував відомості, що характеризують особу обвинуваченого, згідно яких ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий, вчинив злочини в період іспитового строку, ніде не працює, не одружений, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце мешкання, за яким характеризується посередньо.
Також вказує, що судом при призначенні покарання ОСОБА_9 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у неприєднанні до покарання, призначеного оскаржуваним вироком суду покарання, що було призначено ОСОБА_9 вироком Чугуївського районного суду Харківської області від 08.11.2017, яким останнього визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України та засуджено до покарання у виді 3 років позбавлення волі. Не врахування вироку Чугуївського районного суду Харківської області від 08.11.2017 може призвести до погіршення прав засудженої особи. Враховуючи той факт, що злочини, за які засуджено ОСОБА_9 вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 30.10.2020 останній вчинив після постановлення стосовно нього вироку Чугуївським міським судом Харківської області від 08.11.2017, покарання за яким ОСОБА_9 наразі не відбув, при постановленні вироку Жовтневого районного суду м. Харкова та призначенні остаточного покарання ОСОБА_9 необхідно було частково приєднати покарання призначене останньому вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 08.11.2017.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_9 змінити. Відповідно до вимог ст. ст. 70, 71, ч.5 ст. 72 КК України остаточно визначити покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК У країни за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, визначивши остаточне покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.5 ст. 72 КК України з урахуванням вже відбутого строку покарання та тримання в СІЗО остаточно визначити покарання у вигляді 2 роки позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 визначати з моменту його затримання.

Вважає вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 30.10.2020 року незаконним та необґрунтованим у зв`язку з тяжкістю призначеного покарання та особі обвинуваченого ОСОБА_9 .

В обґрунтування посилається на те, що обвинуваченому ОСОБА_9 інкримінуються кримінальні проступки які є на теперішній час не тяжкими злочинами.

Також просить з урахуванням вироку Чугуївського районного суду Харківської області до справі №636/3202 від 08.11.2017 року, по обставинам кримінального правопорушення від 07.08.2014 року, застосувати вимоги ч.5 ст. 72 КК України, тобто зарахувати термін перебування у СІЗО ОСОБА_9 один день за два дні при призначенні остаточного покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні , пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги захисника, думку потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні злочину ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.
Колегія суддів погоджується з обґрунтованістю апеляційних доводів та вимог прокурора та захисника, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не правильним застосуванням положень ст.71 КК України, оскільки вони не позбавлені правових та фактичних підстав.
Зокрема, при ухваленні оскаржуваного вироку в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_9 , судом не врахований вирок Чугуївського районного суду Харківської області від 08.11.2017 року, яким обвинуваченого засуджено за ч.4 ст.407 КК України до 3 років позбавлення волі, оскільки при призначенні остаточного покарання не в повній мірі застосовані вимоги ст.71 КК України, тобто не дотримано правила призначення покарання за сукупністю вироків.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Виходячи з вказаних положень, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_9 від 30 жовтня 2020 року суд, під час призначення остаточного покарання ОСОБА_9 за правилами, передбаченими ст.71 КК України повинен був врахувати наявність у останнього судимості за вироком Чугуївського районного суду Харківської області від 08.11.2017 року, застосувавши вказані положення до невідбутого ОСОБА_9 виду покарання у виді позбавлення волі.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 30 жовтня 2020 року в частині призначеного покарання підлягає зміні у зв`язку з тим, що судом не в повній мірі зазначено посилання на ст.71 КК України.
Поряд з цим, відповідно до довідки в.о. начальника відділу по контролю за виконанням судових рішень Харківського СІЗО від 29.06.2021 року, обвинувачений ОСОБА_9 20.03.2021 року повністю відбув покарання за вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 09.01.2019 року, отже рішення суду у вироку про призначення покарання в порядку ст.71 КК України за вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 09.01.2019 року підлягає виключенню.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні ОСОБА_9 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, а саме.
Врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив злочини в період іспитового строку, ніде не працює, не одружений, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання та реєстрації, за місцем відбуття покарання характеризується посередньо.

Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України судом враховано обставини, що пом`якшує покарання часткове визнання вини та щире каяття, та відсутність обставини, що обтяжує покарання.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги захисника, щодо суворості призначеного покарання обвинуваченому, колегія суддів враховує, що ОСОБА_9 скоїв нетяжкі злочини за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі до 5 років; раніше був судимий, не одружений, що свідчить про стійку антисоціальну направленість його особи та установку на особисте збагачення шляхом скоєння злочинів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_9 , а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, тобто лише при позбавленні волі, а призначення більш м`якого виду покарання - не стане ефективним та дієвим для досягнення мети виправлення.

Такий вид і міра покарання, на думку колегії суддів, буде достатньою для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.

Отже, апеляційні вимоги захисника про можливість призначення більш м`якого покарання є безпідставними та задоволенню не підлягають. При цьому, колегія суддів не вбачає й підстав для призначення більш суворого покарання обвинуваченому, як того вимагав прокурор.

Поряд з цим, захисник просив зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, тобто на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року).

Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_9 вчинив злочини за цим кримінальним провадженням після 21 червня 2017 року.

Відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.

За таких обставин, апеляційні доводи захисника про зарахування ОСОБА_9 попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) є безпідставними.

Враховуючи, що за правилами ст. 71 КК України до даного вироку приєднана частково невідбута застина покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 08.11.2017 року, підстав для врахування дати подій та, як наслідок, застосування положень ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) не вбачається, а доводи сторони захисту в цій частині є безпідставними.

За наведених вище обставин апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 30 жовтня 2020 року відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.408 КПК України зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 30 жовтня 2020 року у відношенні ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим:

- за ч. 2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст.190 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_9 покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Дзержинського районного суду м.Харкова від 01.03.2018 року із застосуванням ст.72 КК України та Чугуївського міського суду Харківської області від 08.11.2017 року та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Виключити з вироку суду рішення про призначення покарання в порядку ст.71 КК України за вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 09.01.2019 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: