ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 квітня 2021 року

м. Київ

справа № 679/2315/15-к
провадження № 51-5879км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника (у режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_6 на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 13 березня 2020 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 11 листопада 2020 року, постановлені у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000240, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Свердловська Російської Федерації, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 09 грудня 2014 року за ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 цього Кодексу звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 13 березня 2020 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 185 КК на строк 1 рік; ч. 2 ст. 185 КК на строк 2 роки; ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки.На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 09 грудня 2014 року, й остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Хмельницький апеляційний суд 11 листопада 2020 року під час розгляду кримінального провадження за апеляційними скаргами засудженого та прокурора скасував вирок місцевого суду і постановив свій, яким призначив ОСОБА_6 покарання: за ч. 1 ст. 185 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік; ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки; ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Згідно зі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 09 грудня 2014 року, й остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
За вироком апеляційного суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за обставин, установлених судом та детально наведених у вироку, діючи умисно, з метою викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, учинив такі діяння:
на початку березня 2015 року, приблизно о 15:00, перебуваючи в коридорі на четвертому поверсі біля кімнати АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу таємно викрав велосипед марки «Люкс Дорожник», заподіявши тим самим ОСОБА_8 майнову шкоду в розмірі 1289 грн;
у липні 2018 року, точного часу органом досудового розслідування не встановлено, шляхом вільного доступу з гаражного приміщення № НОМЕР_1 , розташованого в гаражному кооперативі «Ізотоп» (вул. Енергетиків, м. Нетішин, Хмельницька область), таємно, повторно викрав перфоратор марки «Дніпро-М» та дриль перфораторний марки «Stern Austria», заподіявши тим самим ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 1800 грн;

08 лютого 2019 року приблизно о 13:00, перебуваючи на першому поверсі будинку АДРЕСА_3 ), шляхом проникнення до побутової кімнати таємно, повторно викрав мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J3 Duos ZKD» із картою пам`яті марки «Kingston», моделі «Miсro-SD», заподіявши тим самим ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 1789,68 грн.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала, та заперечення інших учасників провадження
У касаційній скарзі з доповненням засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно надану оцінку доказам та, на його думку, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалені щодо нього вироки місцевого та апеляційного судів і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Суть доводів засудженого, викладених у касаційній скарзі з доповненням, зводиться до незгоди з ухваленими щодо нього вироками судів у частині визнання його винуватості за епізодами крадіжки інструментів та мобільного телефону, а також тверджень про недостатність наявних у матеріалах кримінального провадження доказів для доведення його винуватості у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за цими епізодами.
Так, засуджений вказує, що суди попередніх інстанцій на підтвердження його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК безпідставно послалися на «висновки експерта» щодо вартості викраденого інструменту, яку проведено ФОП ОСОБА_11 за відсутності самого інструменту, або чеків про їх придбання.

Зазначає, що, в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, оскільки потерпілий дав згоду на продаж інструмента з підстав того, що не розрахувався з ним за виконану роботу.
Також, за його твердженням, судами не здобуто достатніх доказів на підтвердження його винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК. Вважає, що в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака, як проникнення, оскільки він нікуди не проникав, а знайшов телефон у коридорі. На переконання засудженого, судами не встановлено його умислу на проникнення, адже не було проведено дактилоскопічної експертизи щодо наявності відбитків пальців, а також слідів взуття.
У поданому до Верховного Суду клопотанні, яке за змістом є доповненням до касаційної скарги, засуджений наводить доводи, які по суті є аналогічними доводам викладеним в його касаційній скарзі і доповненні до неї. Додатково засуджений вказує про безпідставне не застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»; далі в редакції Закону № 838-VIII).
Заперечень на касаційну скаргу з доповненнями до Верховного Суду не надходило.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні
У судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали подану засудженим касаційну скаргу з доповненнями та просили її задовольнити на підставах, зазначених у цій скарзі.
Прокурор, посилаючись на необґрунтованість викладених у касаційній скарзі засудженого доводів, заперечила проти її задоволення, просила постановлені щодо ОСОБА_6 судові рішення залишити без зміни.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки судів про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, установлених та перевірених судами попередніх інстанцій, а також правильності кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 185 КК (за епізодом викрадення майна ОСОБА_8 ) Верховний Суд не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині засуджений не оскаржує.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, виходячи з наведених положень процесуального закону суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
Разом з тим, засуджений, посилаючись у своїй касаційній скарзі на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, наводить доводи, які, зокрема, полягають у його незгоді з наданою судами оцінкою доказів і, відповідно, встановленими фактичними обставинами справи, що з огляду на вимоги ст. 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції, а тому Верховний Суд не перевіряє цих доводів касаційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Як зазначено у ст. 94 КПК, оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2 і 3 ст. 185 КК.
Вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами оціненими згідно зі ст. 94 КПК.
Доводи засудженого ОСОБА_6 щодо заперечення його винуватості у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за епізодами крадіжки належних ОСОБА_9 електроінструментів та належного ОСОБА_10 мобільного телефону були предметом перевірки судів попередніх інстанцій і спростовуються дослідженими і оціненими доказами.
Зокрема, суд апеляційної інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, обґрунтовано послався на показання потерпілих, свідків, протоколи складені за результатами слідчих дій, висновки товарознавчих експертиз та інші письмові докази, зміст яких детально наведено у вироку.
Зазначені у вироку докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх достовірності, а доводи засудженого про протилежне Верховний Суд вважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Твердження засудженого про те, що суди попередніх інстанцій на підтвердження його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК безпідставно послалися на висновки експерта щодо вартості викраденого інструменту, яку проведено ФОП ОСОБА_11 , Верховний Суд вважає необґрунтованими.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 242 КПК експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
Обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.
Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.
Отже, в окремих випадках для встановлення розміру матеріальних збитків не потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання, а достатньо проведення простих арифметичних розрахунків чи загальновідомих і загальнодоступних знань про найменування викраденого товару та його вартість.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, на підтвердження вартості викрадених ОСОБА_6 у потерпілого ОСОБА_9 електроінструментів, суди попередніх інстанцій послалися на довідки про вартість уживаних перфоратора марки «Дніпро-М» та дриля перфоратора марки «Stern Austria», згідно яких їх вартість становила 400 грн і 1400 грн відповідно, а також на специфікацію до договору 1,2 № 331183766 від 17 липня 2018 року (укладеного між ПТ «Ломбард «Регіональний» ПП «Златодар 585» і Компанія» і ОСОБА_6 ).

Беручи до уваги, що вказані ручні будівельні інструменти є досить поширеними, то наведена у згаданих довідках інформація про їх вартість на вторинному ринку ґрунтується на загальнодоступній інформації, яка частково підтверджена відомостями про мінову вартість, зазначеним в специфікації до договору 1,2 № 331183766 від 17 липня 2018 року. При цьому сторона захисту ні в суді першої інстанції, ні в судах апеляційної чи касаційної інстанцій не навела обґрунтованих доводів чи доказів, які б указували, що наведена в цих довідках інформація не відповідає дійсності чи є сумнівною, у зв`язку з чим виникла б потреба в проведенні відповідної експертизи.
На цих підставах Верховний Суд відхиляє вищевказані доводи засудженого.
До того ж, посилання ОСОБА_6 на те, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, оскільки потерпілий дав згоду на продаж інструмента, через те, що не розрахувався із ним за виконану роботу, є безпідставними та спростовуються показаннями самого потерпілого ОСОБА_9 , який заперечив факт надання ОСОБА_6 дозволу брати для продажу інструменти та вказав, що останній вкрав ці інструменти. Підстав сумніватися в показаннях потерпілого у судів попередніх інстанцій не було, з чим погоджується і Верховний Суд.
Доводи ОСОБА_6 щодо неправильної кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК (за епізодом викрадення належного ОСОБА_10 мобільного телефону), оскільки він нікуди не проникав, а знайшов телефон у коридорі, є необґрунтованими та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Частиною 3 ст. 185 КК, передбачено кримінальну відповідальність за таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдало значної шкоди потерпілому.
Проникнення як кваліфікуюча ознака злочинів проти власності передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності вільної можливості і права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення злочину. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має. Під час вирішення питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» у складі кримінального правопорушення вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення (сховища, тощо) або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.
Дії особи, яка шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад, службові приміщення, відокремлені секції магазину з обмеженим доступом, касові апарати, сейфи тощо) мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище.
Така позиція відповідає висновкам про застосування норми права, які містяться в постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року (справа № 569/1111/16-к).
В свою чергу, поняття "інше приміщення" включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо).
Як встановлено судами попередніх інстанцій, ОСОБА_6 , не маючи законного права, відкривши двері зайшов до побутової кімнати будинку АДРЕСА_3 , в якій зберігали свої речі прибиральниці, зокрема ОСОБА_10 , звідки таємно викрав належний потерпілій мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J3 Duos ZKD».

Потерпіла ОСОБА_10 , будучи двічі допитаною у судових засіданнях, чітко та послідовно вказувала на те, що свій мобільний телефон вона залишила саме у побутовій кімнаті, і пішла прибирати, при цьому двері до зазначеної кімнати вона прикрила та не зачинала на замок, оскільки чекала на колегу. Повернувшись до кімнати виявила відсутність належного їй мобільного телефону. Аналогічні показання потерпіла надавала і під час проведення за її участю слідчого експерименту, за результатом якого складено протокол від 28 лютого 2019 року. Підстав сумніватися в показаннях потерпілої суди попередніх інстанцій не встановили, не вбачає цього і Верховний Суд.
Враховуючи наведене суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки проникнення у інше приміщення.
Отже, за встановлених судом апеляційної інстанцій фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК і ч. 3 ст. 185 КК кваліфіковано правильно.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність і умотивованість висновків суду апеляційної інстанцій касаційна скарга з доповненнями засудженого не містить.
З огляду на викладене Верховний Суд дійшов висновку, що вирок апеляційного суду є належно умотивованим та обґрунтованим і за змістом відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК, у ньому наведено мотиви, з яких виходив суд апеляційної інстанції, та положення закону, якими він керувався при постановленні рішення.

Разом із тим, посилання засудженого про безпідставне незарахування йому у строк покарання терміну попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII є обґрунтованими.
Частина 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII визначала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Надалі Законом України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі в редакції Закону № 2046-VIII) від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року ч. 5 ст. 72 КК викладено у такий редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті».
Відповідно до висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, у разі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046- VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону №838- VIII.
Отже, вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК слід керуватись у конкретному випадку, варто враховувати саме час вчинення особою діяння, як це зазначено у частинах 2 та 3 ст. 4 КК, а не час застосування до особи заходів попереднього ув`язнення.
У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_6 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК, на початку березня 2015 року, тобто під час поширення дії ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, а тому при зарахуванні йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення необхідно керуватися положеннями ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, на що не звернули уваги суди попередніх інстанцій.
У зв`язку з наведеним, Верховний Суд вважає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838- VIII у строк покарання ОСОБА_6 має бути зараховано строк його попереднього ув`язнення в період із 18 квітня 2019 року (дати його затримання) по 11 листопада 2020 року (дати набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу з доповненнями засудженого необхідно задовольнити частково, а постановлені щодо нього судові рішення змінити.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 13 березня 2020 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 11 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18 квітня 2019 року по 11 листопада 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3