ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/569/21 Справа № 185/746/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2020 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Павлограда, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 23.04.2009 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
2) 14.06.2010 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.152, ст.71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, 27.04.2012 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 10 місяців 11 днів;
3) 19.10.2015 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, 23.08.2018 року звільнений по відбуттю строку покарання;
4) 03.10.2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
5) 08.05.2020 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ст.70 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України, у кримінальному провадженні № 0000064,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на 6 місяців.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.05.2020 року, за яким ОСОБА_5 засуджений за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі та звільнений від відбуття покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки, ухвалено виконувати самостійно.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_5 змінено на тримання під вартою в ДУ «Дніпровська установа виконання покарання (№4)», та взято ОСОБА_5 під варту негайно в залі суду.

Строк відбуття покарання ухвалено обчислювати з 11.12.2020 року.

Зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 з 30.01.2020 року до 18.02.2020 року.

Повернуто заставодавцю суму внесеної застави в розмірі 4204 гривні, яка була перерахована ТУ ДСА України в Дніпропетровській області 18.02.2020 року.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 10.01.2020 року приблизно о 17.05 годині, перебуваючи в магазині «Продукти 1054» ТОВ «АТБ - Маркет», розташованому за адресою:м. Павлоград, вул.Ст.Фронту, 15, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись в тому, що його дії є таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу, повторно, таємно, підійшов до торгівельної полиці з кавовими виробами, звідки взяв упаковку кави марки «Jacobs» 400 гр. вартістю 302.99 гривень, та, проходячи між рядами, в момент коли за його діями ніхто не спостерігав, помістив упаковку кави до поліетиленового пакету. Після чого, обвинувачений ОСОБА_5 , пройшовши до каси магазину та сплативши за упаковку насіння, не сплатив за упаковку кави, вийшов з магазину, в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши ТОВ «АТБ - Маркет» матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляції:
- захисник просить вирок скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що поза увагою суду під час оцінки доказів залишились покази обвинуваченого, що він зізнався у вчиненні крадіжки кави на прохання оперуповноваженого карного розшуку Павлоградського ВП ОСОБА_9 , який до внесення відомостей до ЄРДР провів вилучення ніби-то викраденої пачки кави.

Зазначає, що свідок ОСОБА_10 не зміг пояснити, чи бачив у пакеті ОСОБА_5 пачку з кавою, зазначивши лише що бачив предмет зеленуватого кольору. Крім того, вказує, що вказаний свідок перебував під впливом працівників Павлоградського ВП, у зв`язку з його перебуванням під адміністративним наглядом.

Вказує, що інвентаризаційною відомістю, складеною керуючим магазином Продуки 1054 ТОВ АТБ-Маркет ОСОБА_11 , не доведено факту недостачі (викрадення) однієї пачки кави Якобс станом на 10 або 11 січня 2020 року.

Звертає увагу, що огляд місця події було проведено 11.01.2020 року в період з 11.50 годин до 12.20 годин. Відомості про кримінальне правопорушення булу внесено до ЄДРД лише 12.01.2020 року о 09.40 годині, тобто більше, ніж через 22 години, що є порушенням вимог ч.3 ст. 214 КПК України.

Захисник заперечує в апеляційній скарзі проти прийнятого судом до уваги CD-диску, на якому нібито міститься запис з камер відеоспостереження магазину ТОВ АТБ-Маркет за 10.01.2020 року. При відкритті вказаного носія виявилось, що на ньому відсутня будь-яка інформація, у зв`язку з чим, прокурором долучено резервну копію вказаного відеозапису, яка на момент закінчення досудового розслідування, в порушення ч.11 ст. 290 КПК України, стороні захисту не відкривалась.

Також зауважує, що судом не було встановлено, куди ОСОБА_5 подів каву, а вилучена пачка кави в останнього не має ідентифікаційних ознак.

Прокурор подав заперечення на апеляційну скаргу захисника, де просить апеляцію залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_5 , без змін.

Вказує, що жодним чином не підтверджено ствердження захисника про залишення судом під час оцінки доказів без уваги показів ОСОБА_5 про те, що він зізнався у вчиненні крадіжки кави на прохання уповноваженого карного розшуку Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 .

Зазначає, що під час допиту в судовому засіданні у ОСОБА_5 з`ясовували ці питання, однак останній не міг пояснити чому він не повідомляв про тиск на досудовому засіданні, у тому числі процесуальному керівнику.

Також прокурор вказує, що відсутні докази і їх не надано про будь-який вплив на покази свідка ОСОБА_13 , і вважає, що ці ствердження сторони захисту базуються на припущеннях, та звертає увагу на покази свідка ОСОБА_14 , який підтвердив проведення інвентаризації, під час якої встановили пропажу пачки кави «Якобс» 400г. , переглядав відеозапис, і впізнав та вказав на обвинуваченого ОСОБА_5 як такого, що вчинив цю крадіжку.

Заслухавши учасників кримінального провадження, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги захисника, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції захисника, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційних скаргах і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції дотриманні.

Доводи захисника щодо не відповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону є безпідставними і необґрунтованими.

Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на вину ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, яке виразилося у крадіжці чужого майна, вчиненої повторно.
Так, за наданих у суді першої інстанції показів свідка ОСОБА_14 слідує, що під час інвентаризації в магазині було встановлений факт відсутності однієї пачки кави Якобс вагою 400гр. і під час перегляду відеозаписів з камер спостереження було виявлено, що чоловік, який в подальшому встановлено є обвинувачений взяв з полки пачку кави вагою 400 гр зеленого кольору поклав її в свій пакет і біля каси розрахувався тільки за соняшникове насіння.
За поясненнями свідка ОСОБА_13 , останній побачив як ОСОБА_5 на касі розраховувався тільки за соняшникове насіння та бачив в його руках поліетиленовий пакет, де всередині було схоже щось на пачку кави зеленого кольору.
Посилання захисника в апеляції, що на покази свідка ОСОБА_13 впливали працівники Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, оскільки останній перебуває під адміністративним наглядом є безпідставним і такими, що базуються лише на припущеннях, оскільки таких доказів не надано і апеляційним судом не виявлено.
За показами представника потерпілого ОСОБА_15 , наданими ним також у суді першої інстанції, йому від керуючого магазином стало відомо, що 10.01.2020 року в магазині «АТБ-Маркет» по вул. Ст.Фронту м.Павлограда невідомий чоловік здійснив крадіжку кави «Якобс», у зв`язку з чим і було направлено заяву до поліції. Директор магазину ОСОБА_14 надав відеозапис з приміщення магазину під час крадіжки. Відеозапис з камер спостереження магазину має дані про час та дату зафіксованих подій. Під час проведення інвентаризації в магазині «АТБ-маркет» 10 січня 2020 року був встановлений факт відсутності кави «Якобс» вагою 400 гр. Особа, яку він побачив під час перегляду відеозаписів з камер магазину, схожа на обвинуваченого за формою обличчя, наявності залисин, був одягнутий в куртку з рожевими вставками, на верхівці голови була шапка. Зазначав, що ним була зроблена нарізка відеофалів з камер спостереження магазину, на яких зафіксовані події від 10.01.2020 року, під час яких була викрадена упаковка кави.
Покази представника потерпілого та свідків узгоджуються та підтверджуються і дослідженими судом першої інстанції іншими доказами в їх сукупності, зокрема: протоколом огляду місця події від 11.01.2020 року, де оглянуте місце злочину- торговельна вітрина в приміщенні магазину, з полиці якої викрадено пачка кави; інвентаризаційна відомість, згідно якої виявлена нестача однієї пачки кави марки Jacobs 400гр. вартістю 303грн.80коп.; висновок судово- товарознавчої експертизи від 14.01.2020 року, якою ринкова вартість упаковки кави марки Jacobs 400гр. могла складати 303 грн. 99коп.; протоколом проведення слідчого експерименту від 30.01.2020 року з застосуванням відеозйомки, під час проведення якого, обвинувачений ОСОБА_5 показав та пояснив як потрапив до магазину, підійшов до прилавку з кавою, та як саме викрав каву, поклавши її в свій пакет не заплативши за неї біля каси; наданим представником потерпілого диску з відеозаписами з камер внутрішнього спостереження магазину АТБ-Маркет від 10.01.2020 року, та оглянутим в судовому засіданні, де зафіксовано як обвинувачений вчинив крадіжку кави.
Ствердження захисника, що протокол огляду місця події від 11.01.2020 року є недопустимим доказом з посиланням на внесення до ЄРДР відомостей про вчинення злочину за спливом 22 годин, є безпідставним, оскільки вказаний протокол огляду місця події складений у відповідності до вимог ст. 237 КПК України. І хоча відомості внесено до ЄРДР на наступний день, однак це було здійснено в межах поняття невідкладно, що повністю узгоджується з вимогами ч.3 ст. 214 КПК України, а тому відсутні підстави визнання зазначеного доказу недопустимим з мотивів наведених захисником в апеляції.
Є безпідставними і необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами провадження, доводи захисника в апеляції про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту проведеного за участі ОСОБА_5 від 30.01.2020 року з посиланням на порушення порядку проведення даної слідчої дії, вказуючи на не роз`яснення особам, які беруть участь і не попередження їх про проведення відеозйомки.
Досліджений судом першої інстанції вказаний протокол слідчого експерименту, складений у відповідності до вимог ст. ст. 223, 240 КПК України, за участі ОСОБА_5 , якому роз`яснені його права та обов`язки, а також двох понятих, яким також роз`яснені їх права та обов`язки, про що наявні підписи усіх осіб, також переглянуто судом відеозапис, де встановлено, що відеозапис триває постійно, не зупинявся, обвинувачений без будь-якого тиску надавав викривальні покази щодо вчиненої ним крадіжки.
Щодо посилання в апеляції захисника також на відеозапис з камер спостереження магазину ТОВ АТБ-Маркет наданий прокурором, як на доказ , який на його думку покладений в основу вироку та здобутий з грубим порушенням вимог кримінального процесуального Закону, то таке посилання є безпідставним і неспроможним.
Згідно вироку, вказаний відеозапис наданий прокурором був судом визнаний як недопустимий доказ, а в основу вироку судом покладений наданий представником диск з відеозаписами з камер внутрішнього спостереження магазину АТБ-Маркет по АДРЕСА_2 від 10.01.2020 року, який суд визнав належним і допустимим доказом, з чим погоджується колегія суддів, оскільки цей доказ добровільно надав представник потерпілого, факт чого останній безпосередньо підтвердив в судовому засіданні, що повністю відповідає вимогам ст. 56 та ст. 93 КПК України. Окрім того належність і допустимість даного доказу також не оскаржується стороною захисту.
Щодо зауваження захисника в апеляції на недоведеність проведення інвентаризації та не встановлення судом обставин куди обвинувачений подів каву, то колегія судів вважає їх безпідставними і несуттєвими.
Як наведено вище, судом першої інстанції досліджена інвентаризаційна відомість, яка підписана керівником магазину ОСОБА_14 , і який в судовому засіданні підтвердив даний факт, тому в сукупності з дослідженими і покладеними в основу вироку іншими доказами відсутні підстави вважати недопустимим доказом дану інвентаризаційну відомість і ставити під сумнів виявлену недостачу в одну пачку кави в магазині.
Щодо не встановлення судом факту, куди подів обвинувачений вміст із під кави з наданої ним пачки, то дані обставини не є істотними або такими які б вплинули на кваліфікацію дій обвинуваченого чи на законність, обґрунтованість судового рішення.
Таким чином, надані представником потерпілого та свідками покази у суді першої інстанції узгоджуються між собою і дослідженими доказами, наявними в кримінальному провадженні та не мають суттєвих суперечностей. Наявність даних або доказів, які б свідчили про неправдивість їх показів, колегією суддів не встановлено.
Судом першої інстанції в повній мірі наведені усі дослідженні ним докази у їх сукупності, які узгоджуються між собою і надана їм вмотивована об`єктивна оцінка, а тому відсутні підстави, вважати з цього приводу, висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, як на це вказує захисник в апеляції.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчинені ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, його правова кваліфікація, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості. Рішення прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року).
Посилання захисника, що суд залишив поза увагою під час оцінки доказів покази обвинуваченого, що він зізнався у вчиненні крадіжки кави на прохання оперуповноваженого карного розшуку Павлоградського ВП ОСОБА_9 , який до внесення відомостей до ЄРДР провів вилучення ніби-то викраденої пачки кави є безпідставним.
Дані доводи також ретельно були перевірені судом першої інстанції, де суд дійшов висновку про не підтвердження щодо можливих неправомірних дій з боку окремих поліцейських Павлоградського ВП під час проведення досудового розслідування.
Перевіряючи ті ж самі доводи які також наведені в апеляції, колегія суддів, враховує висновок службового розслідування від 13.07.2020 року, згідно якого не підтвердились і не встановлені будь-які факти можливих неправомірних дій з боку окремих поліцейських Павлоградського ВП ГУНП при досудовому розслідуванні кримінального провадження №0000064, що не підтвердились.
Ствердження захисника, що даний висновок не має підтвердження що перевірка проведена і відносно ОСОБА_9 , який до внесення відомостей до ЄРДР провів вилучення ніби-то викраденої пачки кави є неспроможним, оскільки відповідно до змісту вказаного вище висновку не встановлено будь кого, у тому числі і ОСОБА_9 як такого що вчинив неправомірні дії під час досудового розслідування відносно ОСОБА_5 ..
Окрім того, колегія судів при з`ясуванні даних обставин також враховує, що ні заява ОСОБА_5 про добровільне надання пустої пачки із під кави, ні протокол її огляду не покладено судом в основу вироку, а навпаки суд визнав їх недопустимим доказом належним чином навівши мотиви такого рішення.
Колегія суддів також зважає на те, що на слідчому експерименті, ОСОБА_5 давав викривальні покази добровільно без будь якого на нього неправомірного зовнішнього тиску, що підтверджується і переглянутим у суді першої інстанції відеозаписом цієї слідчої дії.
Інших даних, відомостей, доказів, які б свідчили про здійснення на обвинуваченого тиску, як на це вказує захисник не виявлено і не встановлено.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів під час перевірки кримінального провадження не виявлено.
Колегія суддів, не знаходить підстав для скасування вироку і закриття кримінального провадження за відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення з тих мотивів, які наведені захисником в апеляції, оскільки судом ухвалено вирок, який є законним, обґрунтованим, з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, вирок суду без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2020 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4