УХВАЛА
Справа № 521/2523/14-к

Номер провадження:1-кп/521/9/21

22.08.2017 року місто Одеса

Малиновський районний суд міста Одеси в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

представника потерпілих ОСОБА_9 ,

в присутності обвинуваченлї ОСОБА_10 ,

розглянувши заяву захисника обвинуваченої, адвоката ОСОБА_11 , про відвід головуючого судді ОСОБА_12 від розгляду кримінального провадження №521/2523/14-к відносно ОСОБА_13 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3,4 ст.190 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Малиновським районним судом міста Одеси розглядається кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_14 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2,3,4 ст.190 КК України.

При судовому розгляді кримінального провадження захисником ОСОБА_11 було заявлено відвід головуючому судді ОСОБА_12 , який посилався на те, що після допиту судового експерта щодо висновку експертного дослідження №042/16, складеного 01.02.2016 року, головуючий суддя за своєю ініціативою поставив на обговорення питання про призначення у справі експертизи та запропонував сторонам кримінального провадження підготувати свої запитання до експерта.

При цьому захисник вказав, що головуючий суддя фактично дав вказівки стороні обвинувачення щодо вирішення питання про нову експертизу. Заявник вважає, що право на ініціювання питання про призначення експертизи покладено на сторін кримінального провадження та потерпілого, з посиланням на положення статті 332 КПК України, згідно якої суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертам незалежно від наявності клопотання, якщо суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності, під час судового розгляду виникли підстави, передбачені частиною другою статті 509 цього Кодексу.
Таким чином, зазначена норма має виключний перелік підстав, за яких суд має право ініціювати питання про призначення у справі експертизи, але такі підстави станом на 29.06.2017 року не виникли. Отже, на думку заявника, головуючий суддя всупереч вимогам статті 7, 22, 332 КПК України ініціював питання про призначення у справі експертизи, що порушує принцип змагальності сторін кримінального провадження, порушив порядок призначення у справі експертизи, почав самостійно збирати докази сторони обвинувачення та фактично почав виконувати функції сторони кримінального провадження. Виходячи з зазначених підстав, у сторони захисту виникли обгрунтовані сумніви щодо неупередженості головуючого судді.
Крім того, відповідно до п.6 ч.2 ст.242 КПК України, слідчий або прокурор зобов`язані звернутись до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням. Отже, встановлення наявності або відсутності шкоди (її розмір) шляхом призначення експертизи у кримінальному провадженні покладено на слідчого під час досудового слідства, а не на головуючого суддю під час судового розгляду. На думку захисника, головуючий суддя фактично намагається встановити об`єктивну сторону інкримінованого злочину, замість слідчого та прокурора. Наявність зазначених обставин свідчить про упередженість головуючого судді. Судовий розгляд повинен проводитись в межах обвинувального акту. Відповідно до змісту обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0001075 від 27.12.2012 року ОСОБА_14 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.ч. 2,3,4 ст.190 КК України. Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно. В обвинувальному акті об`єктивна сторона злочину фактично не визначена, отже в обвинувальному акті відсутній зміст об`єктивної сторони злочину та відсутні обставини його вчинення, але головуючий суддя фактично почав вирішувати питання, які виходять за межі обставин, встановлених в обвинувальному акті. Тому захисник вважає, що головуючий суддя порушив питання про призначення експертизи безпідставно, без встановлення у судовому засіданні неточності або протиріч, які дають підстави для призначення експертизи, при ініціюванні питання про призначення експертизи головуючий суддя допустив порушення основних принципів кримінального процесу, а саме змагальності сторін, фактично надав вказівку стороні обвинувачення щодо вирішення питання про нову експертизу та при розгляді справи фактично вийшов за межі обставин, встановлених в обвинувальному акті.
Крім того, головуючий суддя під час дослідження доказів проігнорував доводи сторони захисту щодо неможливості залучення до справи доказів (підроблених документів), які, на думку сторони захисту, явно є неприпустими та не потребують дослідження у суді.
Відповідно до ч.ч.2, 9 ст.89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
При дослідженні матеріалів справи наданих прокурором, сторона захисту звернулась до головуючого судді з доводами про неможливість залучення до матеріалів справи та дослідження ксерокопій інвестиційних договорів, ніби-то укладених між ТОВ «Златоград» в особі ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , оскільки підпис в ксерокопіях зазначених договорів виконаний не ОСОБА_14 , про що остання наголошувала в суді, тобто, на думку захисника, дані ксерокопії є підробленими.
Оскільки стороною обвинувачення не були надані оригінали зазначених договорів, сторона захисту звернула увагу суду про неможливість залучення зазначених ксерокопій до матеріалів справи, у зв`язку з очевидною недопустимістю доказу, але головуючий суддя не звернув увагу на доводи сторону захисту та прийняв рішення про фактичне дослідження ксерокопій договорів та залучення їх до матеріалів кримінального провадження. Таким чином, головуючий фактично надав перевагу стороні обвинувачення, а саме дослідив та залучив до справи очевидно недопустимий доказ, а отже проігнорував доводи сторони захисту щодо неможливості залучення до справи доказів, які явно виходять за межі обвинувачення ,є явно недопустимими та не потребують дослідження судом.
Відповідно до ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Таким чином, у судовому засіданні не можуть бути досліджені докази, які явно виходять за межі обвинувального акту.
Окрім того, захисник посилався на те, що при дослідженні матеріалів справи наданих прокурором, сторона захситу звернулась до головуючого судді про неможливість залучення до матеріалів справи додаткового узагальненого матеріалу Держфінмоніторингу №0609/2013/ДСК, який складено в рамках Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму». Даний Закон спрямований на захист прав та законних інтересів громадян, суспільсва і держави шляхом визначення правового механізму протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, що дає змогу правоохоронним органам України та іноземних держав виявляти, перевіряти і розслідувати злочини, пов`язані з відмиванням коштів та іншими незаконними операціями. Окрім того, захисник вказав, що даний закон втратив чинність. Відповідно до обвинувального акту у даному кримінальному провадженні ОСОБА_14 обвинувачується у вчиненні шахрайських дій та не обвинувачується у вчиненні злочину, пов`язаного з легалізацією (відмиванням) доходів та фінансовим тероризмом.
Таким чином, узагальнений матеріал Держфінмоніторингу виходить за межі обвинувачення визначеного обвинувальним актом та не може слугувати доказом у справі про шахрайство, а отже не відповідає вимогам ст.85 КПК України та відповідно до ч.2,3 ст.89 КПК України не може досліджуватись судом у зв`язку з недопустимістю.
Відповідно до ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифіковану Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обгрунтованістЬ будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Захисник та обвинувачена підтримали заяву про відвід та просили її задовольнити.
Прокурор вважав заяву про відвід безпідставною та просив суд відмовити в її задоволенні.
Представник потерпілих підтримав позицію прокурора.
Розглянувши заяву захисника про відвід головуючого судді ОСОБА_12 , суд прийшов до висновку, що заява захисника є необгрунтованою, а тому не підлягає задоволенню.
Нормою ст. 75 КПК України визначений вичерпний перелік обставин, що виключають участь судді у розгляді кримінального провадження.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК України наявність інших обставин, які викликають сумнів в неупередженості судді є, серед інших, підставою для відводу судді.
Разом з цим, колегія суддів вважає, що захисником ОСОБА_11 не наведено достатніх даних, які б вказували на упередженість судді ОСОБА_12 чи наявність інших підстав для відводу.
На думку колегії суддів, твердження захисника мають преюдиційний характер і є припущенням. Колегія суддів вважає, що питання про призначення в справі судової експертизи, яке було поставлено на обговорення головуючим, було здійснено відповідно до положень ч.1 ст.321 КПК України, а саме для з`ясування всіх обставин кримінального провадження.
Сторона захисту під час обговорення цього питання не була позбавлена головуючим права висловлювати свою незгоду щодо призначення експертизи та надавати свої доводи з цього питання. В будь-якому випадку питання про призначення чи непризначення судової експертизи колегія суддів не вирішила, в зв`язку з відсутністю відповідного клопотання учасників судового засідання, тому суд вважає неможливим заздалегідь надавати оцінку доводам захисника в зазначеній заяві про відвід.
Що стосується посилання захисника з приводу дослідження доказів сторони обвинувачення, це питання було вирішено судом відповідно до положень ст.89 КПК України .
Таким чином, колегія суддів вважає, що під час судового засідання у провадженні обставин, які є підставою для відводу головуючого судді ОСОБА_12 , не встановлено, отже заява захисника про відвід судді ОСОБА_12 задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 75, 372 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:
Заяву захисника обвинуваченої, адвоката ОСОБА_11 , про відвід судді Малиновського районного суду міста Одеси ОСОБА_12 , головуючого колегії суддів з розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_14 , - залишити без задоволення.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Заперечення проти цієї ухвали може бути викладено до апеляційного суду при поданні апеляційної скарги.

Головуючий: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_16