ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/2721/19 Номер провадження 11-кп/814/145/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського

апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
представника служби у справах
дітей ОСОБА_7
представника потерпілої ОСОБА_8
законного представника
потерпілої ОСОБА_9
потерпілої ОСОБА_10
захисника адвоката ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_12

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження №00000121 від 05.02.2019 за апеляційними скаргами представника потерпілої ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_13 та законного представника потерпілої ОСОБА_9 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 12.12.2019 відносно

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Великий Тростянець Полтавського району Полтавської області, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , в порядку ст.89 КК України не судимого,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_12 засуджено:

- за ч.1 ст. 301 КК України на 3 роки обмеження волі;

- за ч.4 ст.301 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із ІТ-технологіями або займатися діяльністю, яка пов`язана із розповсюдженням інформації будь-якого характеру на веб-ресурсах строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади пов`язані із ІТ-технологіями або займатися діяльністю, яка пов`язана із розповсюдженням інформації будь-якого характеру на веб-ресурсах строком на 3 роки.

Згідно зі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_12 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_12 процесуальні витрати за проведення судової мистецтвознавчої експертизи сумі 2512 грн. 16 коп.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_12 в період часу з початку грудня 2018 року по кінець січня 2019 року, точної дати та часу встановити не представилось можливим, перебуваючи за місцем свого проживання на той час в АДРЕСА_3 , діючи умисно, всупереч основним засадам суспільної моралі, в порушення вимог ст.2 закону України «Про захист суспільної моралі», використовуючи свій мобільний телефон марки «НТС» D 600 з номером мобільного оператору «Київстар» НОМЕР_1 , для спілкування за допомогою смс-повідомлень у мобільному додатку «Viber» з неповнолітньою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом залякування примусив останню створити фотозображення (графічні файли) порнографічного характеру, які у вульгарно-натуралістичній, цинічній та непристойній формі демонструють оголені статеві органи та процес статевого акту у наближеному ракурсі.

У подальшому, 31 січня 2019 року ОСОБА_12 , перебуваючи за місцем свого проживання на той час в с. Великий Тростянець Полтавського району Полтавської області, продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи умисно, всупереч основним засадам суспільної моралі, використовуючи свій мобільний телефон марки «НТС» D 600, в якому зберігав фотозображення (графічні файли) порнографічного характеру, за допомогою соціальної мережі «Instagram» з власної сторінки з назвою «saniamorgyn7» надіслав смс-повідомлення ОСОБА_14 з фотозображеннями порнографічного характеру, які у вульгарно-натуралістичній, цинічній та непристойній формі демонструють оголені статеві органи та процес статевого акту у наближеному ракурсі.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч. 1, 4 ст. 301 КК України, правильності юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, представник потерпілої - адвокат ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу в якій просив вирок суду скасувати та постановити новий, за яким призначити ОСОБА_12 покарання за ч.1 та ч.4 ст. 301 КК України в межах санкції за відповідні злочини, яке слід відбувати реально.

Вважає, що суд, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, не в повній мірі врахував, що обвинувачений вчинив два злочини, один з яких є тяжким, по відношенню до неповнолітньої особи із застосуванням психологічного насилля, створило негативну репутацію потерпілої за місцем проживання та навчання та призвело до спроби самогубства останньої.

Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_12 розкаявся лише під тиском доказів, не вибачився перед потерпілою, за місцем проживання характеризується негативно, ніде не працює, веде аморальний спосіб життя.

Законний представник потерпілої ОСОБА_9 також просить вирок суду відносно ОСОБА_12 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 засудити за ч.1 ст. 301 КК України на 3 роки обмеження волі; за ч.4 ст.301 КК України на 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із ІТ-технологіями або займатися діяльністю, яка пов`язана із розповсюдженням інформації будь-якого характеру на веб-ресурсах строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, остаточно призначити ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з позбавленням права обіймати посади пов`язані із ІТ-технологіями або займатися діяльністю, яка пов`язана із розповсюдженням інформації будь-якого характеру на веб-ресурсах строком на 3 роки.

Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_12 вчинив декілька злочинів, один з яких є тяжким, внаслідок злочинних дій обвинуваченого потерпіла намагалася покінчити з життям, потребує психологічної допомоги. Суд, призначаючи покарання за вчинене, не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який ніде не працює, за місцем проживання характеризується негативно, неодноразово вчиняв злочини, проте потерпілі забирали заяви, так як злочини підпадали під категорію приватного обвинувачення, неодноразово притягався до адміністративної відповідальності.

Інші учасники провадження вирок суду не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді, думку представника потерпілої ОСОБА_8 та законного представника потерпілої ОСОБА_9 на підтримання доводів апеляційної скарги, які повідомили, що потерпіла у зв`язку з діями обвинуваченого мала намір вчинити самогубство, думку прокурора, пояснення потерпілої, захисника та обвинуваченого які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_12 у вчиненні злочинів за наведених у вироку обставин і кваліфікація його дій за ч.1 ст. 301, ч. 4 ст. 301 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.

Покарання обвинуваченому призначене у відповідності до вимог ч.2 ст.65 та ч.2 ст.50 КК України, відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, даним про особу ОСОБА_12 , який відповідно до ст. 89 КК України не має судимості, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, вину визнав повністю та щиро розкаявся у вчиненому, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і є справедливим.

Тому підстав для його посилення, про що прохає законний представник потерпілої ОСОБА_9 , колегія суддів не вбачає.

Водночас, доводи представника потерпілої - адвоката ОСОБА_13 та законного представника потерпілої ОСОБА_9 про неправильне звільнення ОСОБА_12 від відбування покарання є обґрунтованими.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.1 ст.420 цього Кодексу суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Згідно з ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приписами п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Звільняючи ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням, суд не врахував належним чином, як того вимагають положення ст.75 КК України, тяжкість вчиненого злочину, конкретні обставини справи, а також дані про особу винного.

Також, місцевий суд залишив поза увагою, що ОСОБА_12 за місцем мешкання характеризується негативно, вчинив кримінальні правопорушення, одне з яких згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину, позицію потерпілої та її законного представника, які наполягають на призначенні суворого покарання.

Вказане свідчить про те, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням не відповідає вимогам ст.75 КК України.

Отже, вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання з ухваленням в цій частині нового вироку, а апеляційні скарги представника потерпілої та законного представника потерпілої, - частковому задоволенню.

Виходячи з положень ст.65 КК України, призначаючи ОСОБА_12 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винного, обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк, визначений судом першої інстанції.

Оскільки Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (Ланцаротської конвенції)» від 18 лютого 2021 року № 1256-IX, який набрав чинності 17 березня 2021 року, посилено кримінальну відповідальність за примушування неповнолітньої особи до виготовлення порнографії, з урахуванням положень ч.2 ст.5 КК України, до обвинуваченого ОСОБА_12 слід застосувати закон України про кримінальну відповідальність, який діяв до 17 березня 2021 року.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_13 та законного представника потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 12.12.2019 відносно ОСОБА_12 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_12 за вчинення злочинів, передбачених:

- ч.1 ст. 301 КК України, покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки;

- ч. 4 ст. 301 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з ІТ-технологіями або займатися діяльністю, яка пов`язана із розповсюдженням інформації будь-якого характеру на веб-ресурсах строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з ІТ-технологіями або займатися діяльністю, яка пов`язана із розповсюдженням інформації будь-якого характеру на веб-ресурсах строком на 3 (три) роки.

ОСОБА_12 в зв`язку з набранням вироку законної сили взяти під варту в залі суду.

Початок строку покарання рахувати з 01 квітня 2021 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4