ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/614/21 Справа № 191/3158/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001027 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Писарівка Кантемировського району Воронезької області, громадянина України, освіта базова загальна середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, раніше судимого:

вироком Марковського районного суду Луганської області від 15 лютого 2012 року за ч. 3 ст. 185 КК України 2 років обмеження волі;

вироком Брянського міського суду Луганської області від 10 вересня 2012 року за ч. 3 ст. 309 КК України до 1 року 10 днів позбавлення волі;

вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2015 року за ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України до 4 років 4 місяців позбавлення волі. Звільнився 11 березня 2019 року з Олексіївської виправної колонії №25 по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 1 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2018 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ст. 124 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом, 03 липня 2019 року приблизно о 16-00 годин ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився на узбережжі штучної водойми (ставка) «Червоний», яка розташована між вул. Робоча і вул. Індустріальна у м. Синельникове Дніпропетровської області. Вживаючи алкогольні напої він сидів навприсядки спиною до підйому водойми, а напроти нього сиділа ОСОБА_8 . В цей час, ОСОБА_9 йому сказала «смотри» і, повернувшись, ОСОБА_7 побачив, що над нам стоїть ОСОБА_10 , який тримав в руках цеглу і мав намір вдарити нею ОСОБА_7 по голові. ОСОБА_7 схопив в праву руку ніж, раптово підвівся, встав обличчям до ОСОБА_10 , який в цей момент тримав обома руками цеглу і мав намір вдарити ОСОБА_7 , зіткнув долонею лівої руки свій затиснутий кулак правої руки з ножем, обома руками вибив з рук ОСОБА_10 цеглу і одразу, з метою самозахисту та подальшого припинення протиправних дій потерпілого, невірно оцінивши небезпечність посягання та обстановку захисту, маючи при цьому реальну можливість захистити свої інтереси без заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, перевищуючи межі необхідної оборони, умисно, з мотивів самозахисту, наніс затиснутим в кулак правої руки ножем не менше трьох ударів в область черевної порожнини, грудної клітки зліва і клубової ділянки зліва, заподіявши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого ножового поранення живота з ушкодженням парієнтальної очеревини та великого сальнику, гемоперитонеумом (кров в черевній порожнині), непроникаючих ножових поранень грудної клітки зліва і клубової ділянки зліва, які у своїй сукупності і за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, внаслідок чого 03 липня 2019 року потерпілий ОСОБА_10 був доставлений до КЗ «Синельниківська ЦРЛ» ДОР.
В ході судового провадження, судом першої інстанції з інкримінуємого органами досудового розслідування ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України (за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння), дії обвинуваченого було перекваліфіковано на ст. 124 КК України - за ознаками заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, вчиненого у разі перевищення меж необхідної оборони.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ст. 124 КК України - скасувати та ухвалити новий, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що прийняте судом першої інстанції рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а висновок суду про необхідність перекваліфікувати дії обвинуваченого належним чином невмотивований.
Змінюючи кваліфікацію дій ОСОБА_11 на ст.124 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що обвинувачений завдав декілька ножових поранень потерпілому ОСОБА_10 не з метою спричинення йому тяжких тілесних ушкоджень, а з метою захисту свого життя і здоров`я від дій, вчинених самим потерпілим, проте, на думку сторони обвинувачення, такий висновок суду є невірним.
Так, за основу свого рішення, суд першої інстанції, взяв покази обвинуваченого, який свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України не визнав, покази свідка ОСОБА_8 та слідчий експеримент за участі обвинуваченого, з відеозаписом до нього, послався вибірково на окремі обставини вчинення злочину, не надавши при цьому вказаним обставинам відповідної оцінки, не зіставив їх з іншими доказами з точки зору їх взаємозв`язку.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначає, зо покази вказаних свідків суттєво різняться, а саме, свідок ОСОБА_8 показала суду, що ОСОБА_10 і ОСОБА_12 раптово напали на обвинуваченого. ОСОБА_12 тримав в руках палку і бив нею ОСОБА_7 , а ОСОБА_10 бив його ногами, тоді ОСОБА_13 схопив з кавуна ніж і вдарив ОСОБА_14 , куди саме сказати не змогла. Такі покази свідка ОСОБА_8 не тільки не відповідають показам обвинуваченого, а й спростовуються ними. Так, обвинувачений показав суду, що він сидів з ОСОБА_8 на узбережжі водойми, та побачив, як до нього наближається його брат ОСОБА_14 , який тримав в руках цеглину. В цей час він схопив у праву руку ніж швидко піднявся, та встав обличчям до ОСОБА_14 Потерпілий замахнувся цеглиною на обвинуваченого, але останній лівою рукою вибив її з рук ОСОБА_14 Після того, як вибив цеглину, ОСОБА_13 наніс ножем три удари в область живота потерпілого, від яких останній присів. В цей час ОСОБА_12 почав бити ОСОБА_7 палкою.
Таким чином, покази свідків, які взяті судом першої інстанції в основу мотивування вироку з приводу подій кримінального правопорушення, його обстановки, а також послідовності дій його учасників (обвинуваченого, потерпілого та свідка ОСОБА_12 ) носять протилежний характер.
Також, прокурор зазначає, що суд першої інстанції взагалі залишив поза увагою протоколи слідчих експериментів за участі потерпілого ОСОБА_14 від 31 липня 2019 року (т. 2, а. с. 97-99) та протокол слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_12 від 08 липня 2019 року (т.2 а.с. 90-93), які містять дані про обставини події кримінального правопорушення, що збігаються з показаннями обвинуваченого та слідчим експериментом за його ж участі, крім мотивів та причин спричинення тілесних ушкоджень.
Поміж іншого, вирішуючи питання щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 124 КК України суд першої інстанції не звернув увагу на місце нанесення обвинуваченим ударів потерпілому (відкрити ділянка місцевості - прибережна зона), їх кількість та локалізацію, механізм їх спричинення, обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил потерпілого ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_7 , їхні фізичні дані (вік, стан здоров`я).
Із свідчень самого обвинуваченого, наданих безпосередньо суду, та відтворених на місці під час слідчого експерименту, за його участі, відомо, що ОСОБА_7 спочатку вибив з рук потерпілого ОСОБА_10 цеглину і тільки після цього наніс йому три удари ножем, від яких останній зігнувся, а вже потім ОСОБА_12 почав його бити палкою. Тим самим, на думку прокурора, ОСОБА_7 не перебував стані самозахисту, оскільки наносив удари ножем ОСОБА_10 через певний час, після того як вибив цеглину з його руки.
З огляду на викладене, прокурор вважає, що суд безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України.
Окрім цього, прокурор також зазначає, що при перекваліфікації дій обвинуваченого та призначення йому в межах санкції ст. 124 КК України покарання, судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме, застосовано закон, який не підлягає застосуванню.
Так, санкція ст. 124 КК України в редакції Закону, чинної на момент вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбачала такі види покарання як 240 годин громадських робіт, від 40 годин до 2 років виправних робіт або арешт строком до 6 місяців, або обмеження волі строком до 2 років.
01 липня 2020 року набули чинності зміни до ст. 124 КК України, згідно з якими посилено відповідальність за вказане правопорушення та крім вище згаданих видів покарання, ще встановлено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
Водночас, відповідно до ч. 2 ст.5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, суд першої інстанції не мав права обирати в межах санкції ст. 124 КК України в новій редакції Закону покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, оскільки Закон про кримінальну відповідальність, який посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2021 року скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з приписами п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження.
За змістом ч. 3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-який інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні. Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійсненням виклику по телефону або телеграмою. При цьому суд повинен переконатися, що таке повідомлення мало місце.
Згідно ч. 1 ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Відповідно до ст. 325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.
Проте, вищевказаних вимог кримінального процесуального закону України суд першої інстанції під час проведення судового розгляду не дотримався, та розглянув кримінальне провадження відносно ОСОБА_15 за відсутності потерпілого.
Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння. Потерпілою стороною в даному провадженні було визнаного громадянина ОСОБА_10 .
В ході судового провадження, судом першої інстанції, дії обвинуваченого ОСОБА_7 було перекваліфіковано на ст. 124 КК України, за ознаками заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, вчиненого у разі перевищення меж необхідної оборони.
До таких висновків суд першої інстанції прийшов в ході перевірки позиції сторони захисту. При цьому, допит потерпілого ОСОБА_10 суд першої інстанції не проводив, пославшись в своєму судовому рішенні на наявність завчасно поданої потерпілим заяви про розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 без його участі та призначення останньому покарання на розсуд суду.
Колегія суддів відноситься критично до наявної в матеріалах справи заяви потерпілого про розгляд справи за його відсутності та призначення обвинуваченому покарання на розсуд суду, з огляду на наступне.
Так, матеріали судової справи не містять жодних доказів на підтвердження належного повідомлення потерпілого про дату, час та місце судового засідання, як і взагалі не містять жодних доказів щодо повідомлення ОСОБА_10 про надходження справи до суду та відкриття судом першої інстанції провадження, призначення підготовчого судового засідання, і як наслідок про обізнаність потерпілого щодо початку судового розгляду пред`явленого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України обвинувачення.
Водночас, в матеріалах кримінального провадження дійсно наявна подана нібито потерпілим заява, відповідно до змісту якої ОСОБА_10 просить розглядати справу за його відсутності, претензій до ОСОБА_7 не має, покарання просить призначити на розсуд суду. Однак, колегія суддів критично ставиться до такої заяви, оскільки відповідно до наявних в матеріалах кримінального провадження протоколу прийняття заяви про вчинене правопорушення (т. 2 а.с. 81), пам`ятки про права та обов`язки потерпілого (т. 2 а.с. 83), протоколу допиту потерпілого (т. 2 а.с. 84), протоколу пред`явлення для впізнання (т. 2 а.с. 85-86) та протоколу проведення слідчого експерименту (т. 2 а.с. 97) вбачається, що у всіх перелічених письмових документах наявний підпис потерпілого ОСОБА_10 - чіткий, візуально однаковий та схожий між собою, і в той же час, зовсім різний із поставленим підписом в заяві про розгляд справи за відсутності ОСОБА_10 . Вказане, на думку колегії суддів, дає підстави сумніватися, що подана до суду першої інстанції заява про розгляд справи за відсутності потерпілого підписана останнім добровільно та власноруч. Більш того, колегія суддів приймає до уваги, що до спірної заяви потерпілим не було надано копії документа, яка посвідчує та підтверджує його особистість. Також, на думку колегії суддів, сумнівним є складання заяви потерпілим на аркуші із відбитками іншого документу, незрозумілого змісту.
З огляду на те, що суд першої інстанції в ході судового провадження дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 121 КК України (за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння на ст. 124 КК України - за ознаками заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, вчиненого у разі перевищення меж необхідної оборони, так як дійшов висновку про самозахист з боку обвинуваченого від дій потерпілого, то допит ОСОБА_10 з метою перевірки всіх обставин кримінального провадження та всіх позицій, як і сторони обвинувачення, так і сторони захисту, в даному випадку є обов`язковим.
Таким чином, розглянувши кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 без участі потерпілого ОСОБА_10 та перекваліфікації його дій на кримінальне правопорушення, яке передбачає більш м`яке покарання без допиту потерпілої сторони, суд першої інстанції порушив не тільки вимоги кримінального процесуального законодавства України, а й права ОСОБА_10 на доступ до правосуддя, використання ним своїх процесуальних прав, позбавивши потерпілого рівності прав у судовому розгляді, що є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2020 року від 18 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ст. 124 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 40 днів, до 18 квітня 2021 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4