ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1350/21 Справа № 208/666/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001618 від 03 жовтня 2018 року, щодо

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Аули Дніпропетровської
області, громадянина України, який проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 березня 2021 року ОСОБА_8 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у незаконному придбанні з метою збуту, зберіганні з метою збуту, незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу; у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту; у носінні, придбанні та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу за наступних обставин.
ОСОБА_8 з метою незаконного збагачення шляхом вчинення незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований» при невстановлених обставинах придбав зазначений наркотичний засіб, який почав незаконно зберігати при собі.
31 жовтня 2018 року працівники поліції відповідно до ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів,…», для документування вищезазначеної злочинної діяльності ОСОБА_8 , з метою проведення у останнього оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований», передали громадянину під вигаданим ім`ям ОСОБА_9 , грошові кошти в сумі 100 грн., купюрами - номіналом 50 гривень з серією та номером ТБ 7041565, номіналом 20 гривень в кількості 2 шт. з серіями та номерами ТА 1197723, СЗ 5249152, номіналом 5 гривень в кількості 2 шт. з серіями та номерами ТД 6942504, СЄ 6367712.
В той же день о 13.20 год. ОСОБА_9 зустрівся з ОСОБА_8 на площі Калнишевського в м. Кам`янському, після чого разом з ним пройшов за колегіум АДРЕСА_2 , та перебуваючи за будівлею зазначеного учбового закладу, ОСОБА_9 за раніше отримані ним від працівників поліції 100 грн. придбав у ОСОБА_8 медичний шприц об`ємом 5 мл, в якому знаходилась рідина коричневого кольору масою 1,0077 г, після чого повернувшись о 13.50 год. до автомобіля співробітників поліції, в присутності двох понятих добровільно видав працівникам правоохоронних органів придбаний ним медичний шприц з рідиною, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0155 г, який йому незаконно збув ОСОБА_8 за 100 грн. в ході проведення оперативної закупки.
Крім того, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу «опій ацетильований» для власного вживання, без мети збуту, ОСОБА_8 при невстановлених обставинах, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбав невстановлену в ході розслідування кількість зазначеного особливо небезпечного наркотичного засобу, що знаходився в медичних шприцах об`ємами 20 та 2 мл.
Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання наркотичного засобу, ОСОБА_8 поклав придбані ним медичні шприці з наркотичним засобом до кишені своєї куртки, у подальшому незаконно зберігаючи їх при собі, до моменту проведення обшуку.
21 грудня 2018 року у період часу з 11.30 год. до 11.50 год. співробітниками Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області проведено обшук за адресою проживання ОСОБА_8 : АДРЕСА_1 , під час якого в кишені куртки ОСОБА_8 виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 20 мл та медичний шприц об`ємом 2 мл, в яких знаходились рідини коричневого кольору масами 4,8077 г та 0,9074 г відповідно, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на висушену речовину становить відповідно 0,0740 г та 0,0139 г, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 0,0879 г, що відповідно до «Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», перевищує невеликі розміри наркотичних засобів.
Крім того, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, носіння та зберігання бойових припасів, в порушення вимог «Положення про дозвільну систему», «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної…зброї,…, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї…», на території ЦПКтВ м. Кам`янського при невстановлених обставинах, умисно, без передбаченого законом дозволу та всупереч передбаченому законом порядку придбав 30 патронів калібру 5,45 мм.
Продовжуючи реалізовувати свій загальний злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, носіння та зберігання бойових припасів ОСОБА_8 , незаконно придбавши 30 патронів калібру 5,45 мм, утримуючи їх при собі, здійснив їх переміщення до місця свого мешкання, а саме до кв. АДРЕСА_3 , чим здійснив незаконне носіння бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, після чого почав їх незаконно зберігати у вказаній квартирі, без передбаченого законом дозволу та всупереч установленому законом порядку, до моменту проведення санкціонованого обшуку.
21 грудня 2018 року у період часу з 11.30 год. до 11.50 год. співробітниками Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області проведено обшук за адресою проживання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якого виявлено та вилучено 30 патронів калібру 5,45 мм, які є бойовими припасами 5,45 мм проміжними патронами зразка 1974 року, виготовленими промисловим способом та придатними до стрільби.
Крім того, ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», на території м. Кам`янського, незаконно придбав наркотичний засіб «опій ацетильований».
Продовжуючи реалізувати свій загальний злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів ОСОБА_8 , незаконно придбавши невстановлену кількість зазначеного наркотичного засобу, утримуючи його при собі, переніс до місця свого проживання, а саме до кв. АДРЕСА_3 , де почав незаконно зберігати їх для власного вживання, без мети збуту, до моменту проведення обшуку.
08 травня 2019 року в період часу з 19.05 год. до 19.43 год. співробітниками поліції в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 20 мл, з рідиною масою 8,0612 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,3705 г, що відповідно до «Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», перевищує невеликі розміри наркотичних засобів.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити, виправдати ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити від його відбування з іспитовим строком на 1 рік.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що ОСОБА_8 збуту наркотичних речовин не здійснював, дійсно надав наркотичний засіб товаришу, проте коштів в нього за це не брав, а товариш залишив кошти не одразу, а потім, при цьому просто так, а не за наркотичний засіб. Звертає увагу, що на відеозаписі відсутній факт отримання обвинуваченим грошових коштів за збут наркотичних засобів.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу та просив задовольнити.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Обвинувачений ОСОБА_8 у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату та час розгляду провадження.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Що стосується тверджень захисника про необхідність виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, слід зазначити наступне.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у кримінально-караному діянні, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України, зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у їх взаємозв`язку відповідно до приписів ст. 94 КПК.

Із матеріалів провадження вбачається, що висновки органу досудового розслідування і суду про вчинення ОСОБА_8 дій, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, за які його було засуджено, грунтуються на показаннях свідків, даних оперативної закупки у ОСОБА_8 наркотичних засобів, протоколах оглядів, висновках експертиз, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Так, винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується, зокрема, його поясненнями, наданими у суді першої інстанції, відповідно до яких останній не заперечує факту передання ОСОБА_10 наркотичного засобу та отримання грошових коштів.
З показань свідка ОСОБА_9 , допитаного у суді першої інстанції, слідує, що станом на початок жовтня 2018 року він вживав наркотичні засоби, які купував у різних осіб, у тому числі у ОСОБА_8 . В цей період його зустріли працівники поліції та запитали, чи знає він чоловіка на прізвисько « ОСОБА_11 », він сказав, що знає його як особу, яка продає наркотики, та проявив свою цивільну ініціативу, добровільно погодився на участь у закупці наркотиків у ОСОБА_8 з метою викриття незаконної діяльності. Наприкінці жовтня 2018 року він був запрошений працівниками поліції до відділу, де на нього у присутності понятих вдягли відеокамеру, обшукали, дали 100 грн. та повідомили, що йому потрібно купити у ОСОБА_8 наркотики. В телефонній розмові попросив у ОСОБА_12 придбати «опій» і той запропонував зустрітись на площі Калнишевського. З працівниками поліції та понятими поїхали до міського парку, де він зустрівся з останнім та вони разом пройшли за 16-ту школу, де він передав ОСОБА_8 гроші, а ОСОБА_8 передав йому шприц з речовиною коричневого кольору, який в подальшому він віддав працівникам поліції в присутності понятих.
Показання свідка по справі були послідовними щодо обставин, які мали істотне значення для правильного вирішення справи, - часу, місця, способу вчинення злочину, особи, яка його вчинила.
Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження та ролі обвинуваченого не вбачається.
Обставин, регламентованих ст.ст. 87, 96 КПК України, щодо допитаного свідка в ході судового розгляду встановлено не було.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено відомостей, які б давали підстави вважати, що свідок, який був допитаний судом під присягою, з будь-яких причин обмовив чи міг обмовити обвинуваченого у зазначеному злочині.
Крім того, вина обвинуваченого підтверджується й наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, зокрема, протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09 жовтня 2018 року, від 10 жовтня 2018 року та 01 листопада 2018 року, відповідно до яких свідок ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_8 як чоловіка, який займається розповсюдженням наркотичного засобу «опій», свідок ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_8 , як чоловіка на ім`я ОСОБА_14 , який займається незаконним розповсюдженням наркотичного засобу «опій», у якого 12 вересня 2018 року він придбав наркотичний засіб «опій» у кількості 1 мл за 100 грн., а свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 впізнали ОСОБА_8 як чоловіка, який 31 жовтня 2018 року приблизно о 13.20 год. під час оперативної закупки наркотичного засобу «опій» на площі Калнишевського в м. Кам`янському зустрівся з ОСОБА_9 , який передав ОСОБА_8 грошові кошти, після чого вони разом пішли за будівлю колегіуму № НОМЕР_1 , де ОСОБА_8 передав ОСОБА_9 шприц об`ємом 5 мл, в якому знаходиться рідина коричневого кольору в кількості 1 мл, який в подальшому останній добровільно видав працівникам поліції.

Згідно протоколу огляду речей та документів від 31 жовтня 2018 року було проведено огляд грошових коштів загальною сумою 100 грн., купюрами НБУ номіналом 50 грн. з серією та номером ТБ 7041565, номіналом 20 грн. в кількості 2 шт. з серіями та номером ТА 1197723, СЗ 5249152, номіналом 5 грн. в кількості 2 шт. з серіями та номером ТД 6942504, СЄ 6367712, які призначені для проведення слідчих дій.
Відповідно до протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 31 жовтня 2018 року в ході проведення огляду ОСОБА_9 надав для огляду свої особисті речі та одяг, будь-яких заборонених речей під час огляду у останнього не виявлено, ОСОБА_9 видано грошові кошти в сумі 100 грн., купюрами номіналом 50 грн., 2 шт. номіналом по 20 грн. та 2 шт. номіналом по 5 грн., для закупки наркотичного засобу «опій» у ОСОБА_8 .

З протоколу огляду добровільно виданих предметів від 31 жовтня 2018 року слідує, що було оглянуто медичний шприц із вмістом рідини коричневого кольору, добровільно виданий ОСОБА_9 , який він придбав у ОСОБА_8 в ході проведення оперативної закупки.

Відповідно до протоколу про результати проведення негласної дії - контроль за вчиненням злочину від 01 листопада 2018 року, проведеного у присутності понятих, 31 жовтня 2018 року приблизно о 13.20 год. під час оперативної закупки наркотичного засобу «опій» на площі Калнишевського в м. Кам`янському ОСОБА_9 зустрівся з ОСОБА_8 , якому передав грошові кошти, після чого вони разом пішли за будівлю колегіуму № НОМЕР_1 , де ОСОБА_8 передав ОСОБА_9 шприц об`ємом 5 мл, в якому знаходиться рідина коричневого кольору в кількості 1 мл, який в подальшому останній добровільно видав працівникам поліції.
З протоколу про результати проведення негласної дії втручання в приватне спілкування від 07 грудня 2018 року, шляхом аудіо, відео контролю особи ОСОБА_8 слідує, що здійснювалась фіксація оперативної закупки у останнього наркотичного засобу з застосуванням електронного носія інформації за адресою: АДРЕСА_4 . Зазначений електронний носій інформації MSD переглянуто під час розгляду провадження у суді першої інстанції.

Згідно висновку судової експертизи наркотичних речовин № 1/8.6/4713 від 07 грудня 2018 року надана на дослідження рідина коричневого кольору масою 1,0077 г, добровільно видана ОСОБА_9 , яка була придбана останнім в ході оперативної закупки, містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0.0155 г.
Відповідно до протоколу обшуку від 21 грудня 2018 року було проведено обшук приміщення кв. АДРЕСА_3 , під час якого у присутності ОСОБА_8 в його речах виявлено та вилучено купюру 20 грн. СЗ 5249152, купюру 5 грн. ТД 6942504, серії та номери яких співпадають з купюрами, виданими закупнику ОСОБА_9 при оперативній закупці наркотичного засобу у ОСОБА_8 . Також виявлено та вилучено два медичних шприца об`ємами 20 та 2 мл з рідиною коричневого кольору.
Таким чином, суд повно і всебічно дослідив зібрані у кримінальному провадженні докази, дав їм належну оцінку і дійшов обгрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Процесуальних порушень при збиранні, дослідженні й оцінці цих доказів, які б ставили під сумнів висновки суду першої інстанції та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційним судом не встановлено.
Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_8 збуту наркотичних речовин не здійснював, дійсно надав наркотичний засіб товаришу, проте коштів в нього за це не брав, а товариш залишив кошти не одразу, а потім, при цьому просто так, а не за наркотичний засіб, були предметом розгляду суду першої інстанції та їм було надано відповідну оцінку.
Зокрема, суд першої інстанції зазначив, що вказана позиція сторони захисту повністю спростована дослідженими в ході судового розслідування доказами поясненнями свідка ОСОБА_9 про оплатне придбання у ОСОБА_8 наркотичного засобу, протоколом вручення ОСОБА_9 грошей для закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 та протоколом обшуку від 12 грудня 2018 року, під час якого за місцем мешкання ОСОБА_8 виявлені та вилучені грошові купюри, номери та серії яких співпадають з купюрами врученими ОСОБА_9 для закупки наркотичного засобу, а також протоколами, пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно яких свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 (поняті при оперативній закупці) впізнали ОСОБА_8 як чоловіка, який отримав гроші від закупника ОСОБА_9 , та переглянутими в судовому засіданні відеозаписом проведення негласної дії - контролю за вчиненням злочину від 01 листопада 2018 року.
При цьому судом першої інстанції було взято до уваги, що вилучення у обвинуваченого під час обшуку 12 грудня 2018 року грошових коштів, зазначених у протоколі, ОСОБА_8 не спростовувалась.
Таким чином, на підставі оцінки й аналізу наведених у вироку доказів, які повно і всебічно перевірялися в судовому засіданні, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_8 у незаконному придбанні з метою збуту, зберіганні з метою збуту, незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу.
Не встановлено й істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при порушенні вказаного кримінального провадження, його розслідуванні, проведенні інших слідчих дій та під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Виходячи з наведеного є необґрунтованими доводи захисника у скарзі про те, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у зазначеному кримінальному правопорушенні ґрунтуються лише на припущеннях та суперечливих доказах.
Суд дійшов такого висновку виходячи із сукупності всіх обставин вчинених діянь і правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України. За таких обставин вважати, що ОСОБА_8 необґрунтовано засуджено за вказані злочинні дії, немає підстав.
Інші доводи апеляційної скарги захисника повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, а наведені на її обґрунтування аргументи, які були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтом не спростована.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання, дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України і врахував усі обставини, які мають правове значення при виборі заходу примусу та визначенні його розміру. Обране в межах санкцій ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 70 КК України покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, по кримінальному провадженню не встановлено.
З огляду на викладене апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 березня 2021 року щод ОСОБА_8 - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4