КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/730/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України

14 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового

засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0007938за апеляційними скаргами прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23.09.2019 рокущодо обвинуваченого

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лемешівка, Яготинського району, Київської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, пенсіонера, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23.09.2019 року ОСОБА_9 визнано у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 вказано обчислювати з дня його затримання в порядку виконання даного вироку.
Зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 17.07.2017 р. по 19.07.2017 р. включно.
Стягнуто з ОСОБА_9 процесуальні витрати в сумі 16085 (шістнадцять тисяч вісімдесят п`ять) гривень 20 коп. на користь держави.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, 16.07.2017 протягом дня ОСОБА_9 знаходився за місцем свого проживання, а саме: в квартирі АДРЕСА_2 , де спільно з сином ОСОБА_15 та дружиною ОСОБА_16 розпивав спиртні напої. В ході спільного проведення дозвілля, на побутовому ґрунті між ОСОБА_15 та ОСОБА_9 виник словесний конфлікт. Так, ОСОБА_9 16.07.2017 близько 20 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в ході конфлікту, керуючись раптово виниклим умислом, направленим на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, зайшов до однієї з кімнат вказаної квартири, взяв кухонний ніж промислового призначення та направився до ОСОБА_15 , який перебував в коридорі квартири, для реалізації свого злочинного умислу.
Так, ОСОБА_9 , діючи умисно, протиправно, з метою спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у виді тяжкого тілесного ушкодження, тримаючи у правій руці кухонний ніж промислового призначення, наніс ОСОБА_15 один цілеспрямований удар в область живота справа, тобто в життєво важливий орган, тим самим спричинив останньому тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя у вигляді одного проникаючого колото-різаного поранення живота, один кінець рани П-подібної форми протилежний гострокутний, від якої відходить рановий канал, що проникає в черевну порожнину, по ходу якого ушкоджується шкіра, підшкірно- жирова клітковина, м`язи, очеревина, сальник, тонка кишка, брижа тонкого кишечника, очеревина і сліпо закінчується в м`яких тканинах тазу; малокрів`я внутрішніх органів, ознаки перерозподілу кровотоку в нирках, крововиливи під ендокардом лівого шлуночка.
Смерть ОСОБА_15 настала від одного проникаючого колото-різаного поранення живота з ушкодженням внутрішніх органів, розвитком крововтрати та шоку.
Суд першої інстанції, дослідивши зміст показань обвинуваченого та свідків, а також надані прокурором письмові докази, обговоривши правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , які органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України та доведеність належними доказами зазначеної кваліфікації, встановив відсутність належних доказів вчинення ОСОБА_9 інкримінованого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та на підставі аналізу фактичних обставин, встановлених у справі та наявних доказів, вийшов за межі висунутого ОСОБА_9 обвинувачення в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 1 ст. 115 КК України на менш тяжкий злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України.

На вирок суду першої інстанції прокурором Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 та захисником обвинуваченого ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_10 подано апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Дарницького районного суду міста Києва від 23 серпня 2019 року відносно ОСОБА_9 скасувати повністю та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначити йому покарання без застосування ст. 69 КК України у виді 10 років позбавлення волі.
За доводами прокурора, вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, адже висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, судом не взято до уваги докази, які б могли істотно вплинути на його висновки. Крім того, застосування ст.69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та є явно несправедливим через м`якість.
На переконання сторони обвинувачення, висновки суду щодо відсутності належних доказів вчинення ОСОБА_9 інкриміновано злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Апелянт вказує на те, що показання, надані обвинуваченим в суді першої інстанції, різняться з показаннями, наданими свідком ОСОБА_16 , зокрема, щодо моменту повідомлення обвинуваченим про нанесення ножем тілесних ушкоджень сину. Крім того, пояснення обвинуваченого щодо побиття його сином в той вечір не підтверджені очевидцем події - дружиною.
Намагання обвинуваченого виправдати свої протиправні дії перед судом, ховаючись за душевне хвилювання щодо побиття дружини та самооборону від сина, стороною обвинувачення розцінюється як бажання уникнути відповідальності за особливо тяжкий злочин.
Крім цього, прокурор зазначає, що показання обвинуваченого спростовуються протоколом ОМП - трупа від 17.07.2017, відповідно до якого тіло ОСОБА_17 розташоване поруч з диваном на підлозі, а не на дивані як пояснював обвинувачений при постійному відвідуванні сина в кімнаті і спостерігання за його самопочуттям. Показання обвинуваченого щодо відсутності крові по квартирі спростовуються протоколом ОМП від 17.07.2017, відповідно до якого зафіксовано плями бурого кольору на підлозі в квартирі біля дверей виходу, на кухні, з вимикача світла та підлоги в кімнаті №4, на пральній машині у ванній кімнаті знаходиться ковдра з плямами бурого кольору, в кімнаті №5 біля батареї ніж, довжиною близько 15 см. Відповідно до висновку експерта №336 на наданих на експертизу змивах речовини бурого кольору виявлена кров, що не виключає можливості походження від потерпілого.
Також апелянт вказує на те, що показання обвинуваченого, щодо виявлення трупа сина о 05 годині ранку та виклику поліції відразу спростовуються рапортом інспектора роти №2 УПП у місті Києві, згідно якого виклик про спричинення т/у в кв. АДРЕСА_2 отримано 17.07.2017 o 11 год. 24 хв. та електронним рапортом на лінію «102» (відповідні документи долучено суду до матеріалів).
Окрім цього, прокурор зазначає, що в ході допиту обвинуваченого в залі судового засідання встановлено факт розбіжностей з показаннями обвинуваченого, наданих ним під час проведення слідчої дії - слідчого експерименту, зокрема, обвинувачений повідомив суду, що наніс потерпілому один удар ножем, який вихопив у потерпілого, адже боявся за своє життя. Крім того, повідомив, що постійно навідувався в кімнату до сина та перевіряв його стан, при цьому допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 по суті події нічого не повідомила, лише зазначила про постійні сварки в колі сім`ї обвинуваченого та повідомила про свої побоювання зі сторони обвинуваченого.
На переконання сторони обвинувачення, зазначені докази в своїй сукупності, поведінка обвинуваченого перед протиправними діями, а саме, стан агресії та злості до потерпілого за постійні знущання над ним та мачухою, знаряддя злочину, механізм та локалізація нанесення тілесного ушкодження в життєво важливий орган, послідуюча поведінка обвинуваченого, яка проявилася не лише в ненаданні першої медичної допомоги, а навіть, в перепоні медичним працівникам та працівникам поліції вжити заходів для збереження життя потерпілого, доводять наявність умислу обвинуваченого, направленого на протиправне заподіяння смерті потерпілого, і вищезазначене узгоджується з позицією судів, яка міститься в п.22 Постанови Пленуму ВСУ України №2 від 07.02.2013 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи»
Крім того, прокурор зазначає, що висновки суду про те, що при призначенні покарання обвинуваченому можливо застосувати положення ч.1 ст. 69 КК України, шляхом призначення покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті - не обґрунтовані, адже, не зважаючи на прийняті до уваги дані про особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують покарання, не були належним чином враховані конкретні обставини та ступінь суспільної небезпеки вчиненого.
Апелянт вказує на те, що судом першої інстанції належним чином не враховано, що обвинуваченим вчинений умисний, особливо тяжкий злочин проти життя, за який передбачено покарання до 15 років позбавлення волі, крім того, спосіб вчиненого злочину, а саме із використанням кухонного ножа промислового призначення і, як наслідок позбавлення життя потерпілого. Суд не врахував при призначенні покарання те, що обвинувачений не лише не надав першу медичну допомогу, а навіть, перешкоджав медичним працівникам та працівникам поліції вжити заходів для збереження життя потерпілого.
Крім того, не погоджується прокурор з висновками суду щодо наявності у обвинуваченого щирого каяття, як обставини, що пом`якшує покарання.
Сторона обвинувачення вказує на те, що судом зазначено, що ОСОБА_9 щиро кається щодо наслідків скоєного злочину, оскільки встановлено, що обвинувачений висловив жаль з приводу дій, що спричинили загибель сина, втрату якого він увесь час важко переживає.
Прокурор зазначає, що і в ході досудового розслідування, і в ході судового слідства обвинувачений та його захисник стверджували, що стороною обвинувачення невірно визначена правова кваліфікація дій обвинуваченого. Крім того, сам обвинувачений у своїх показаннях, наданих суду, не підтвердив фактичні обставини, які були встановлені досудовим та судовим слідством, заперечував обставини про які суду повідомляли свідки, у упередженості яких не має сумнівів, висловлював свої доводи щодо вчинення злочину то з причин захисту від протиправних дій потерпілого та нанесення удару ножем при перевищенні меж необхідної оборони, то з причин сильного душевного хвилювання, що, на переконання сторони захисту, свідчить про відсутність щирого каяття та повного визнання вини, а лише намагання уникнути реального покарання у вигляді позбавлення волі, що, на думку апелянта, вказує на підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого, ступінь якої, при наявності обставини, передбаченої ст. 67 КК України, що обтяжує покарання - вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, не знизився і досягнути мету покарання, зокрема виправлення за умови призначення покарання більш м`якого, ніж передбачено законом, неможливо. Відтак, на переконання прокурора, кваліфікація дій ОСОБА_9 саме за ч.1 ст.115 КК України правильна з призначенням покарання у виді 10 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 просить змінити вирок Дарницького районного суд м. Києва від 23.08.2019 року у справі № 753/17940/17 у зв`язку із застосуванням статті КК України про менш тяжке кримінальне правопорушення; змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 123 КК України та застосувати відносно ОСОБА_9 покарання, не пов`язане із позбавленням волі.

За доводами захисника, вирок суду першої інстанції не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного та є таким, що винесений без врахування ряду обставин, що впливають на кваліфікацію злочину, є занадто суворим, а тому таким, що підлягає скасуванню.
На думку сторони захисту, суд не в повній мірі дослідив обставини вчинення злочину. Враховуючи відсутність об`єктивних відомостей про те, що ніби то обвинувачений, «керуючись раптово виниклим умислом, направленим на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, зайшов до однієї з кімнат вказаної квартири, взяв кухонний ніж промислового призначення та направився до ОСОБА_15 , який перебував в коридорі квартири, для реалізації свого злочинного умислу» не підтверджується жодними доказами, фактичними даними або показами свідків і тому, на думку сторони захисту, є безпідставним.
Захисник вважає, що суд помилково не врахував покази обвинуваченого про те, що він заподіяв потерпілому ножове поранення, у стані сильного душевного хвилювання.
На переконання сторони захисту, протизаконність дій потерпілого ОСОБА_15 у даному випадку виступає причиною виникнення у обвинуваченого ОСОБА_9 специфічного емоційно-психологічного стану, який, у свою чергу, викликав відповідну його реакцію у вигляді заподіяння тяжкого тілесного ушкодження. Якби потерпілий не вчиняв протизаконних дій щодо обвинуваченого, обвинувачений, у свою чергу, не вчинив би протиправних дій щодо нього.
Адвокат ОСОБА_10 вказує на те, що з матеріалів справи випливає, що мало місце систематичне знущання потерпілого ОСОБА_15 над обвинуваченим ОСОБА_9 та його дружиною ОСОБА_16 , тобто особливо цинічне глузування, кепкування над ними, образа дією та словом, що мали багаторазовий (три і більше епізодів) характер, а відтак, є достатні підстави вважати, що безпосередньо перед вчиненням злочину потерпілим обвинуваченому була нанесена тяжка образа, тобто умисне грубе приниження честі і гідності обвинуваченого, яке виразилось у поведінці потерпілого, що особливо принижувала честь і гідність обвинуваченого ОСОБА_9 та його дружини ОСОБА_16 .. Емоційні особливості обвинуваченого, сприйняття ним факту образи як тяжкої, також підтверджуються наявними у справі матеріалами
На думку апелянта, колегія суддів при винесенні рішення не в повній мірі розглянула характеристику особи потерпілого: не врахувала факт його систематичного знущання над батьком та його дружиною, його попередню судимість, відбування ним покарання за вбивство та похилий вік обвинуваченого, а відтак, не врахувавши ці обставини, стає цілком зрозумілим, що саме потерпілий був ініціатором нападу на свого батька і лише випадково ОСОБА_9 не отримав ножового поранення та не став жертвою свого сина. Про це свідчать багаторазові звернення ОСОБА_9 до медичних закладів з приводу побиття його сином.
Крім цього, захисник вказує на те, що суд не повністю дослідив покази обвинуваченого про те, що намагаючись вихопити ніж у потерпілого, той зламав йому пальці на руці. Суд помилково прийняв рішення, що ці обставини не підтверджуються належними доказами та факт заподіяння обвинуваченому потерпілим будь-яких тілесних ушкоджень також не підтверджується. Обвинувачений дійсно вказував про те, що в нього були зламані пальці, але він наголошував, що це відбулося раніше, а не під час вищевказаного конфлікту.
Також сторона захисту вважає, що при проведенні слідчого експерименту та в час, що передував йому, на обвинуваченого вчинявся тиск зі сторони слідства, що чітко видно на відеозаписі, що знаходиться в матеріалах справи, оскільки кожна дія обвинуваченого коментується слідчим завчасно, ще до того, коли обвинувачений починає говорити.
На думку захисника, це можна пояснити тим, що психологічний стан обвинуваченого не є спокійним і до сьогодні, адже не дивлячись на всі сварки між ним та потерпілим, ОСОБА_15 все ж був його рідним сином, якого він виховував з малечку і смерть якого дуже сильно вплинула на нього як на батька, тобто він все робить механічно, не аналізуючи вплив на нього та власні емоції.

Апелянт вказує на те, що обставини, викладені у вироку суду щодо того, що обвинувачений ніби то не викликав поліцію спростовується показами працівників поліції. «З довідки про виклик працівників поліції вбачається, що 17.07.2017 р. о 01:35 год. ОСОБА_9 здійснив виклик до поліції та повідомив про те, що вдарив ножем свого сина в область живота. Далі в результаті відпрацювання виклику зазначено, що двері ніхто не відкриває, світло в квартирі не горить, на телефон ніхто не відповідає».

Захисник стверджує, що враховуючи обставини справи, можна зробити висновок про те, що доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, яке кваліфікується за ч. 2 ст. 121 КК України не є доведеною, а відтак, за сукупністю доказів та об`єктивних даних по справі, сторона захисту вважає, що дії обвинуваченого відповідають ознакам злочину передбаченого ст. 123 КК України, тобто «Умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне у стані сильного душевного хвилювання».

Представник потерпілого - Дарницької РДА, будучи належним чином повідомленими про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, надіславши суду листа, в якому просили проводити апеляційний розгляду у відсутність представника. Враховуючи наведене та вимоги ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність представника потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, разом з тим підтримали апеляційну скаргу захисника та просили задовольнити, дослідивши за клопотанням прокурора та захисника письмові докази у провадженні та допитавши обвинуваченого та свідка ОСОБА_16 , перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника не підлягають задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Виходячи із змісту апеляційних скарг вбачається, що прокурор оскаржує висновки суду першої інстанції в частині перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України, тобто неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а захисник, також не погоджуючись із правовою кваліфікацією дій обвинуваченого, просить перекваліфікувати дії з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 123 КК України.
На вказане слід зазначити, що розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказі, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Оцінивши досліджені в ході судового розгляду докази, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, наявність конфліктної ситуації, динаміку дій обвинуваченого після скоєного та його ставлення до вчиненого, суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність у обвинуваченого ОСОБА_9 умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_15 , а відтак перекваліфікував дії обвинуваченого з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України, належним чином мотивувавши це у вироку, з чим погоджується і колегія суддів.
Так, колегія суддів зазначає, що для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи чи на нанесення тяжких тілесних ушкоджень, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність умислу на умисне позбавлення життя, встановити їх співвідношення між іншими суспільно-небезпечними діяннями, відповідність чи невідповідність дій обвинуваченого .
Питання про наявність чи відсутність у винного умислу на вбивство слід вирішувати виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого злочину, зокрема брати до уваги ті з них, які можуть свідчити про бажання чи свідоме допущення винним смерті потерпілого. При цьому, насамперед, слід враховувати спосіб, знаряддя і засоби вчинення злочину, кількість, характер і локалізацію спричинених тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій з боку винної особи, його взаємовідносини з потерпілим, поведінка обох, що передувала події злочину (ч. 1 п. 22 Постанови №2 Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров`я особи»).
Саме спрямованістю умислу особи, перш за все і ставленням її до наслідків діяння відмежовує вбивство від умисного нанесення тяжких тілесних ушкоджень.
Згідно ст. 23 КПК Україникримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази, кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_9 не вчиняв кримінальне правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, а лише заподіяв умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Так, будучи неодноразово допитаним як під час судового провадження в суді першої інстанції, так і в судовому засіданні апеляційної інстанції, ОСОБА_9 , свою вину у скоєнні інкримінованого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, визнав частково та суду пояснив, що 16.07.2017 р. по завершенню роботи в післяобідній час він повернувся додому, взявши з собою пляшку горілки. Перед цим йому подзвонила дружина ОСОБА_16 та повідомила, що їх син ОСОБА_15 сильно її побив. Прибувши додому, він побачив, що його дружина була побита. В квартирі перебував також його син ОСОБА_15 , якому він запропонував поговорити. Під час розмови його син нецензурною лайкою виражався на його адресу, а також на адресу його дружини. При цьому вони разом сиділи на кухні і розпивали горілку. Коли закінчилась горілка, його син послав дружину ще за однією пляшкою, яку вона придбала в магазині. Трохи випивши, він (обвинувачений) пішов відпочивати до зали та приліг на диван. Випивши всю горілку, потерпілий почав вимагати придбати йому ще одну пляшку горілки, при цьому ображаючи обвинуваченого та його дружину нецензурною лайкою, на що обвинувачений відмовив потерпілому. Через декілька годин до його кімнати забігла дружина та повідомила, що ОСОБА_15 вдарив її. Він хотів з`ясувати у сина, що він зробив, однак той забіг в кімнату з ножем та почав погрожувати їх вбити, якщо вони не дадуть йому горілку. Він перехватив цей ніж, та якимось чином наніс удар цим ножем в живіт своєму сину, хоча він не мав умислу наносити цим ножем йому удар, а тим більше вбивати потерпілого. Після цього у сина крові не бачив, він після цього пішов в туалет, а потім пішов до себе в кімнату.

Обвинувачений, розуміючи, що наніс поранення, викликав поліцію та сказав дружині зайти в кімнату та подивитись, що з сином. Дружина, заглянувши у кімнату до сина, сказала, що він лежить на дивані та спить, то відповідно, все нормально. Через деякий час його син дійсно заснув та почав хропіти, а тому, він (обвинувачений) заспокоївся, розуміючи, що нічого страшного не відбулось. Потім він ще декілька разів заходив до кімнати сина, щоб пересвідчитись, що той спить, і бачив, що він спав на дивані. Приблизно о 02-00 год. приїхали працівники поліції, але він не зміг їм відчинити двері, оскільки син забрав ключі від квартири та заховав. На ранок він зайшов до сина в кімнату, але той чомусь не лежав на ліжку, а сидів біля вікна, що насторожило обвинуваченого. Він взяв його за руку та не виявивши пульсу, зрозумів що його син помер. Він одразу викликав швидку медичну допомогу та поліцію. У скоєному, а саме у нанесенні потерпілому ножового поранення щиро покаявся та висловив жаль з приводу смерті свого сина внаслідок скоєних ним дій.

Визнаючи сам факт нанесення потерпілому удару ножем і заподіяння йому тяжкого тілесного ушкодження, від якого він помер, ОСОБА_9 зазначив, що умислу на позбавлення життя потерпілого не мав. Ці твердження залишились не спростованими як під час судового розгляду, так і під час апеляційного розгляду, оскільки так і не було доведено, що обвинувачений мав намір вчинити убивство потерпілого.

Так, з показань свідка ОСОБА_16 , наданих як в судовому засіданні суду першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, вбачається, що загиблий ОСОБА_15 був її пасинком, у якого склались неприязні відносини з батьком, якого він часто бив та знущався над ним. 16.07.2017 р. в післяобідній час, після того як її чоловік ОСОБА_9 повернувся з роботи, його син ОСОБА_15 почав вимагати купити йому спиртні напої. Вона не змогла відмовити ОСОБА_15 та придбала пляшку горілки об`ємом 0,5 л. Зазначену пляшку горілки ОСОБА_15 разом з батьком розпивали загалом вдвох, вона також приєдналась до них та випила близько 50 г. горілки, після чого пішла до себе у кімнату. Через деякий час ОСОБА_15 підійшов до неї та знов почав вимагати придбати пляшку горілки, на що вона йому відмовила, посилаючись на відсутність грошей, у зв`язку з чим потерпілий самостійно придбав в магазині горілку, яку продовжив розпивати разом з батьком. Декілька разів він знову прибігав до неї та вимагав гроші, в останній раз він схопив її за руку та порожньою скляною пляшкою наніс удар по руці, після чого вона відчула сильний біль. Вона спочатку не казала чоловікові про цей випадок, але після того, як ОСОБА_15 наніс їй удар по голові, вона розповіла про це своєму чоловіку, який побачив її пошкоджену руку. Після цього потерпілий разом із чоловіком пішли. Вона в свою чергу випила знеболювальне та лягла відпочивати. Але пізніше почула крики з боку пасинка, який почав погрожувати вбити її та її чоловіка. Через деякий час до її кімнати зайшов обвинувачений та повідомив, що відбулось. Вона вийшла до туалету, з якого в цей час вийшов потерпілий ОСОБА_15 і пішов до себе в кімнату. Будь-яких видимих тілесних ушкоджень або кровотечі вона не бачила на тілі потерпілого, лише в туалеті поприбирала після потерпілого калові маси. Далі вона повернулась до себе в кімнату та через деякий час на прохання чоловіка перевірила, чи дійсно заснув потерпілий. Вона зайшла до нього в кімнату та впевнилась, що ОСОБА_15 спить, після чого заспокоїлась, що він не чинитиме скандал, та сама пішла спати. На ранок її розбудив чоловік та повідомив, що ОСОБА_15 знаходиться в своїй кімнаті без ознак життя у зв`язку із тим, що він підрізав сина. Чоловік пояснив їй, що його син кидався на нього з ножем, а тому, захищаючись, вихопив ніж з рук потерпілого, та наніс цим ножем удар потерпілому, проте умислу убивати він не мав. Після цього її чоловік викликав швидку медичну допомогу та поліцію та все розповів.
Оцінюючи суб`єктивне ставлення обвинуваченого ОСОБА_9 до наслідків своїх дій, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обґрунтовано прийняв показання обвинуваченого про те, що він не мав наміру вбивати рідного сина, які підтвердила свідок ОСОБА_16 , яка вказала на те, що не дивлячись на систематичні знущання потерпілого над обвинуваченим та над нею, ОСОБА_9 ніколи не хотів зла сину, тим більше, не мав наміру його вбивати.

Зазначений висновок суду повністю підтверджується іншими доказами у справі. Зокрема, згідно з висновком судово - медичної експертизи № 1671/2 від 23.08.2017 р. у потерпілого ОСОБА_15 виявлено одне проникаюче колото-різане поранення живота. Смерть ОСОБА_15 настала від одного проникаючого колото-різаного поранення живота з ушкодженням внутрішніх органів, розвитком крововтрати та шоку. Також експертом зазначено, що виявлене одне проникаюче колото-різане поранення живота утворилось від дії колючо-ріжучого предмета типу клинка ножа, що мав з одного боку П-подібний обушок, а з протилежного гостре лезо двосторонньої заточки, та має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя та знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку із настанням смерті.
Відтак, факт того, що у потерпілого ОСОБА_15 виявлено одне проникаюче колото - різане поранення живота, що не суперечить показанням обвинуваченого.

При цьому, сам по собі факт нанесення обвинуваченим потерпілому удару ножем в живіт, не може свідчити про умисел обвинуваченого на вбивство.

А подальші дії обвинуваченого також не свідчать про наявність умислу обвинуваченого на позбавлення життя потерпілого, адже, він мав реальну можливість довести свої злочинні дії до кінця, зважаючи на те, що в момент заподіяння удару ножем потерпілий та обвинувачений перебували разом в квартирі, однак обвинувачений цього не зробив, а навпаки цієї ж ночі на лінію 102 повідомив про те, що вдарив ножем свого сина в область живота, що свідчить про те, що наміру позбавляти життя свого сина він не мав.

Про відсутність умислу у обвинуваченого ОСОБА_9 на вбивство потерпілого ОСОБА_15 свідчить і та обставина, що після спричинення ножового поранення потерпілому, останній певний час виявляв ознаки життєдіяльності, зокрема пересувався по квартирі, хропів, коли до нього в кімнату заглядав обвинувачений, що давало змогу останньому впевнитись в тому, що його син від отриманого поранення не помер, що також узгоджується в цій частині з показами обвинуваченого, а також із показами свідка ОСОБА_16 , яка як в суді першої інстанції так і в судовому засіданні апеляційної інстанції підтвердила, що видимих ознак спричинення потерпілому якого-небудь тілесного ушкодження, у тому числі кровотечі, вона не бачила на тілі потерпілого, та потерпілий самостійно пішов до своєї кімнати, де заснув.

Зазначена обставина підтверджується і висновком судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_15 , де експерт констатував, що смерть останнього настала за спливом 2-3 годин після нанесення проникаючого колото-різаного поранення живота потерпілому, тобто не одразу. Також в дослідницькій частині вказаного висновку зазначено, що близько 900 мл. крові та 250 см3 її згортків було зосереджено в черевній порожнині загиблого, що також підтверджує покази обвинуваченого та його дружини про відсутність зовнішніх ознак сильної кровотечі.
При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в тій частині, що показання обвинуваченого щодо відсутності крові по квартирі спростовуються протоколом огляду місця пригоди, адже, з дослідженого як під час судового розгляду суду першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду вказаного протоколу вбачається, що під час огляду місця події, рясних слідів крові в квартирі не було виявлено, а виявлені лише невеликі поодиночні сліди.
Поняття вини встановлено доктриною кримінального права, а також кримінальним законодавством. Так, відповідно до ст. 23 КК України, виною є психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченого КК України, та її наслідки, виражене у формі умислу чи необережності.
Так, тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України) має особливий об`єкт посягання. Так, одночасно під час заподіяння такого злочину винний заподіює шкоду здоров`ю, а також смерть потерпілому. Проте, суб`єктивна сторона ч. 1 ст. 115 та ч. 2 ст. 121 КК України характеризується різним психічним ставлення винного до наслідків такого злочинного діяння.
Визначальним при розмежуванні умисного вбивства та нанесені тяжкого тілесного ушкодження є внутрішнє ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого - характеризується необережністю.
Вказана правова позиція знайшла своє відображення у рішеннях Верховного суду (постанова від 09.10.2018 року у справі №760/4968/15-к, постанова від 25.04.2019 року у справі №163/358/17).

Таким чином, ОСОБА_9 хоча і завдав один удар потерпілому ОСОБА_15 загально-небезпечним знаряддям - ножем у життєво-важливий орган, але при цьому він об`єктивно не мав умислу на умисне вбивство потерпілого.

Суд апеляційної інстанції погоджуючись з висновками суду першої інстанції про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України виходить з того, що позбавлення життя потерплого не охоплювалося умислом обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки про відсутність умислу на вбивство свідчить характер взаємовідносин між потерпілим і обвинуваченим, а саме те, що потерпілий був сином обвинуваченого ОСОБА_9 , поведінка обвинуваченого після вчинення злочину (виклик поліції та швидкої допомоги).

При цьому, ОСОБА_9 як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції пояснював, що відразу після нанесення удару ножем сину, він викликав поліцію. З матеріалів справи, зокрема, з довідки про виклик працівників поліції вбачається, що 17.07.2017 року о 1 год. 35 хв. ОСОБА_9 здійснив виклик до поліції та повідомив про те, що вдарив ножем свого сина в область живота в квартирі АДРЕСА_2 . В результаті відпрацювання виклику вказано, що двері квартири ніхто не відкрив, на телефон не відповідає. На це ОСОБА_9 пояснив, що відкрити двері квартири вони з дружиною не змогли, про що повідомили поліцію, оскільки на трьох мали один комплект ключів, які в той вечір заховав потерпілий, не випускаючи з квартири. Такі пояснення обвинуваченого повністю знайшли своє підтвердження поясненнями, наданими обвинуваченим під час проведення слідчого експерименту, на якому він вказав місце, де були знайдені ключі, вже після виявлення факту смерті потерпілого вранці, а саме за батареєю в кімнаті потерпілого. Ці ж обставини підтверджувала й допитана у справі свідок ОСОБА_16 .

Розбіжність в часі виявлення потерпілого без ознак життя та повторного виклику поліції, на що звертає увагу прокурор в апеляційній скарзі, не може свідчити про наявність у обвинуваченого умислу саме на вбивство потерпілого.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_9 , та необхідність зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 123 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не знайшли свого підтвердження матеріалами кримінального провадження.
Відповідно до положень кримінального закону суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 123 КК України, характеризується не лише умислом, а й таким емоційним станом винного, який значною мірою знижував його здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними. Необхідною умовою кваліфікації дій винного за вказаною статтею є сильне душевне хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання чи тяжкої образи з боку потерпілого. Насильство може бути як фізичним (заподіяння тілесних ушкоджень або побоїв, незаконне позбавлення волі тощо), так і психічним (наприклад, погроза завдати фізичної, моральної чи майнової шкоди). До тяжкої образи слід відносити явно непристойну поведінку потерпілого, що особливо принижує гідність чи ганьбить честь винного або близьких йому осіб.
Сильним душевним хвилюванням (фізіологічним афектом) є раптовий емоційний процес, викликаний поведінкою потерпілого, що протікає швидко та бурхливо і певною мірою знижує здатність особи усвідомлювати свої дії та керувати ними.
Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 07.02.2003 «Про судову практику в справах проти життя та здоров`я особи» необхідною умовою кваліфікації дій винного, в тому числі за ст. 123 КК України, є сильне душевне хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання чи тяжкої образи з боку потерпілого. Насильство може бути як фізичним (заподіяння тілесних ушкоджень або побоїв, незаконне позбавлення волі тощо), так і психічним (наприклад, погроза завдати фізичної, моральної чи майнової шкоди). До тяжкої образи слід відносити явно непристойну поведінку потерпілого, що особливо принижує гідність чи ганьбить честь винного або близьких йому осіб.
Разом з тим, з показань обвинуваченого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_18 вбачається, що насильство з боку потерпілого ОСОБА_15 у відношенні ОСОБА_9 , було періодичним, події злочину не передували тяжкі образи з боку потерпілого, що принижують честь і гідність особи, які призвели до сильного душевного хвилювання, а мала місце звичайна передбачувана для обвинуваченого конфліктна ситуація на ґрунті особистих відносин, подібна якій вже виникала між потерпілим та обвинуваченим неодноразово.
При цьому, показання обвинуваченого про те, що під час подій злочину, намагаючись вихопити у потерпілого ніж, останній зламав йому пальці на руці, що викликало у обвинуваченого стан сильного душевного хвилювання не були підтверджені належними та допустимими в цій частині доказами.
Як і не підтверджені були показання останнього та свідка в тій частині, що безпосередньо незадовго до нанесення обвинуваченим потерпілому удару ножем, він переламав руку свідку ОСОБА_19 , що також викликало у обвинуваченого стан сильного душевного хвилювання, адже, з наявної у матеріалах провадження довідки вбачається, що остання звернулась до травмпункту лише 19.07.2017 р. о 13 год. 05 хв. (а події мали місце в ніч з 16 на 17.07.2017 р.
Відтак, доказів явно непристойної поведінки потерпілого, що особливо принижувала б гідність чи ганьбила честь винного або близьких йому осіб безпосередньо перед вчиненням злочину надано не було.
Зазначене свідчить про те, що ОСОБА_9 у стані сильного душевного хвилювання не перебував, натомість повністю усвідомлював зміст своїх дій, міг керувати ними та був у осудному стані, що узгоджується з висновком стаціонарної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи № 175 від 26.09.2017 р., відповідно до якої, під час перебігу обставин, які досліджуються судом, обвинувачений ОСОБА_9 виявляв ознаки «Органічного ураження головного мозку поєднаного (травматично-інтоксикаційного) генезу із психоорганічним синдромом (F 07.9 за МКХ-10), і за своїм психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними та не перебував у стані тимчасового розладу психічної діяльності. У теперішній час ОСОБА_9 виявляє ознаки «Органічного ураження головного мозку поєднаного (травматично-інтоксикаційного) генезу із психоорганічним синдромом, і за своїм психічним станом може усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує. Також встановлено, що у ОСОБА_9 не виявлено клінічних ознак хронічного алкоголізму та наркоманії та лікування з цього приводу він не потребує.
Більш того, безпосередньо в момент спричинення потерпілому ножового поранення обвинувачений перебував в стані алкогольного сп`яніння внаслідок сумісного з потерпілим вживання алкогольних напоїв, що також підтверджено висновком комплексної судової психолого-психіатричної експертизи, де зазначено, що в момент нанесення потерпілому тілесного ушкодження обвинувачений не перебував в стані сильного душевного хвилювання (фізіологічного афекту), а констатовано, що у нього не відмічалося ознак порушеної свідомості.
Що стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості та неправильне застосування норм кримінального закону, а саме вимог ст. 69 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними виходячи з наступного.

Так, відповідно до ст. 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Положення ст. 50 КК України визначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку, призначаючи покарання ОСОБА_9 при виборі заходу примусу і порядку його відбування разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину, суд врахував дані про особу обвинуваченого (в межах представлених сторонами документів) та всі інші обставини, які відповідно до положень закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі статтей 66-67 КК України, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.
Зокрема, судом першої інстанції враховано особу обвинуваченого, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, характеризується посередньо, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, знаходиться у пенсійному віці та має ряд хронічних захворювань, що підтверджено належними медичними документами, характер та ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення та наявність обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого на підставі ст. 66 України, суд визнав вчинення злочину внаслідок систематичних протиправних дій потерпілим по відношенню до обвинуваченого та його дружини, а також похилий вік обвинуваченого. Також колегією суддів визнано в якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченому, щире каяття обвинуваченого щодо наслідків скоєного злочину, оскільки встановлено, що обвинувачений висловив жаль з приводу дій, що спричинили загибель сина, втрату якого він увесь час важко переживає.
Відтак, встановивши наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, конкретних обставин вчиненого та вмотивувавши належним чином своє рішення, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, правильно застосував положення ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_9 , та призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, і саме таке покарання на думку колегії суддів, буде необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також запобігання вчинення нових злочинів.
Підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства, як про те просила захисник в апеляційній скарзі, колегія суддів, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого, не вбачає.
При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке є пропорційним.
Істотних порушень норм КПК України, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну оскаржуваного вироку, під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, - не встановлено.
Відтак, вирок суду як законний та обґрунтований слід залишити без змін, а апеляційні скарги прокурораКиївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 - без задоволення.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23.09.2019 року щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4