ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1005/21 Справа № 215/1558/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали контрольного провадження у кримінальному провадженні № 0001490 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 лютого 2021 року про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 лютого 2021 року продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою обвинуваченого обвинуваченого ОСОБА_7 по 16.04.2021 року.
В обґрунтування прийнятого рішення судом першої інстанції зазначено, що обставини на які посилався суд при обранні та продовжені дії обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою не змінилися, враховуючи положення ст. 178 КПК України, суд вважає, що на цей час, інший більш м`який запобіжний захід не може запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, так як він, обвинувачується у тому, що вчинив тяжкий злочин, за який може бути призначено покарання від 6 до 10 років позбавлення волі, може переховуватися від суду, незаконно впливати на свідків, які підлягають допиту в суді, продовжити свою злочинну діяльність, тобто вчинити інше кримінальне правопорушення, чим перешкоджати кримінальному провадженню.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.
В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що ризики, на які посилається прокурор є недоведеними.
Обвинувачений вказує, що він не буде переховуватись від суду, незаконно впливати на свідків та експертів, оскільки адреса місця їх проживання невідома, а також не буде вчиняти інше кримінальне правопорушення.
Крім того, обвинувачений зазначає, що в нього є цивільна дружина та неповнолітня дитина, та за час перебування його під вартою, а саме 2 років 4 місяців, його здоров`я погіршилось.

В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та змінити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 , обвинуваченому у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України на запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що судом не було враховано те, що обвинувачений не має наміру переховуватися від суду, не бажає перешкоджати встановленню об`єктивної істини по справі та незаконно впливати на свідків, а також має міцні соціальні та родинні зв`язки, має незадовільний стан здоров`я, забезпечує належну поведінку під час розгляду справи та виконання своїх процесуальних обов`язків, тобто ризики передбачені ст. 177 КПК України є недійсними.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційні скарги і з підстав, зазначених у ній просили її задовольнити, скасувати ухвалу суду про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг, посилався на їх безпідставність, а ухвалу суду вважав законною та обґрунтованою і просив залишити її без змін, а скарги без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думки сторін кримінального провадження, перевіривши надані матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 3 ст. 331 КПК України суд першої інстанції зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Цією ж нормою на суд покладено такий самий обов`язок, а саме повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, у разі якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Рішення суду про застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою/продовження строку дії такого запобіжного заходу буде обґрунтованим не лише, якщо воно відповідає внутрішньому законодавству, але й постановлене з урахуванням положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики ЄСПЛ, що узгоджується з вимогами ч. 5 ст. 9 КПК України.
При вирішенні питання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суд повинен врахувати обставини, передбачені ст. 178 КПК України, зокрема, тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа та дані, які її характеризують і можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Згідно з ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
Суд першої інстанції, вирішуючи питання доцільності продовження строку тримання під вартою, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, в порядку ст. 331 КПК України, повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для застосування цього запобіжного заходу та умови, за яких таке продовження можливе.
В провадженні Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області перебуває кримінальне провадження за №0001490 обвинуваченням ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 307 КК України, та інших.
Апеляційним судом встановлено, що 30 жовтня 2018 року ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, при цьому строк дії запобіжного заходу неодноразово продовжувався.
Обґрунтовуючи рішення про продовження строку тримання під вартою, суд першої інстанції в ухвалі зазначив, що розгляд кримінального провадження на даний час не закінчено, а ризики, визначені ст. 177 КПК України не зменшилися, застосування більш м`яких запобіжних заходів є неможливим.
Вимогами ст. ст. 176, 178, 183 КПК України, визначено що тримання під вартою є виключним запобіжним заходом і застосовується лише, якщо жоден із інших більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам передбаченим ст. 177 КПК України.
Однак, під час апеляційного перегляду ухвали суду першої інстанції встановлено, що зазначені вимоги закону при розгляді клопотання про продовження строків тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 не були дотримані в повному обсязі.
Як вбачається з наданих під час апеляційного розгляду матеріалів, обвинувачений ОСОБА_7 з 30 жовтня 2018 року перебуває під вартою, при цьому підготовче судове засідання судом першої інстанції ще не проводилось, лише неодноразово продовжувався строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 .
Продовживши обвинуваченому ОСОБА_7 найбільш суворий запобіжний захід, судом не з`ясовано та не наведено переконливих аргументів на користь того, що застосування більш м`яких запобіжних заходів не зможе забезпечити його належної процесуальної поведінки та запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
При цьому, слід зауважити на позиції Європейського Суду з прав людини, які згідно ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України є частиною національного законодавства, щодо підходу до розгляду доцільності продовження строків тримання особи під вартою як протягом досудового слідства, так і судового розгляду, яке ґрунтується на презумпції, що з перебігом ефективного розслідування справи зменшуються ризики, які стали підставою для взяття особи під варту на початковій стадії розслідування. Відповідно, наступне рішення про продовження строку тримання під вартою має містити детальне обґрунтування ризиків, що залишаються, та їх аналіз як підстави подальшого втручання в право особи на свободу (справа Руденко проти України).
В контексті п. 3 ст. 5 Конвенції (правова позиція ЄСПЛ у п.60 рішення у справі «Єлоєв проти України») після спливу певного проміжку часу (досудового розслідування, судового розгляду) навіть обґрунтована підозра у вчиненні злочину не може бути єдиним виправданням тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого, а тому суду в разі задоволення клопотання про обрання або продовження терміну застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою необхідно чітко зазначити у судовому рішенні про наявність іншої підстави (підстав) або ризику, що передбачені ч.1 ст.177 КПК України.
Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Клішин проти України» наявність кожного ризику повинна носити не абстрактний, а конкретний характер та доводитися відповідними доказами.
Отже, наявність підстав для продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою має бути ретельно перевірено, існування ризиків негативної поведінки особи чітко наведені та проаналізовано питання щодо можливості застосування альтернативного запобіжного заходу.
Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Дейнеко проти України», не розглянувши конкретні факти або альтернативні триманню під вартою запобіжні заходи та посилаючись головним чином і постійно на тяжкість обвинувачень, органи влади продовжували строк тримання заявника під вартою до розгляду його справи судом на підставах, які не можуть вважатися достатніми для обґрунтування тривалості тримання під вартою. Отже, це є порушенням пункт 3 статті 5 Конвенції.
Національне законодавство у вигляді змісту положень ч. 3 ст. 199 КПК України і, зокрема п. 1, ст. 331 КПК України накладають на суд обов`язок перевірити усі складові, з якими закон пов`язує вирішення питання про продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Натомість суд першої інстанції не дотримався вищенаведених вимог.
Колегія суддів вважає, що подане прокурором до суду клопотання про продовження строків тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 не відповідає вимогам чинного законодавства, містить формальний виклад обставин, мотивоване лише тяжкістю злочину та наявністю ризиків, які були враховані при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому.
Так, при обранні ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою було зазначено про тяжкість інкримінованого обвинувачення та ризики можливості переховуватися від суду, незаконно впливати на свідків, які підлягають допиту в суді, продовжити свою злочинну діяльність, тобто вчинити інше кримінальне правопорушення, чим перешкоджати кримінальному провадженню, проте з плином часу це обґрунтування не змінилося також при вирішенні питання про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 .
ЄСПЛ неодноразово встановлював порушення пункту 3 статті 5 Конвенції у справах проти України у зв`язку з тим, що навіть тоді, коли йшлося про тривалі строки тримання під вартою, національні суди посилалися на однакові підстави, якщо вони були, упродовж усього періоду тримання заявника під вартою (рішення у справі «Харченко проти України»).
Так, в контексті практики Європейського суду з захисту прав людини, зазначено, що ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня (Панченко проти Росії). Ризик втечі має оцінюватись в світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (Бакчиєв проти Молдови).
Вважаючи за доцільне продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції погодився з доводами викладеними в клопотанні прокурора, посилаючись на раніше встановлені під час обрання обвинуваченому запобіжного заходу ризики, суд не навів обставин, які б переконливо виправдовували подальше тримання ОСОБА_7 під вартою, оскільки їх актуальність на момент продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою прокурором не підтверджена.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що судом безпідставно продовжено обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання під вартою.
Крім того, сама по собі тяжкість кримінальних правопорушень не може бути підставою для тримання особи під вартою, що слідує із усталеної практики Європейського суду з прав людини.
Суд апеляційної інстанції враховує вимоги ст. 5 Конвенції, правову позицію ЄСПЛ у рішенні від 12.01.2012 р. у справі «Тодоров проти України», відповідно до якої «для продовження тримання під вартою повинні бути винятково вагомі причини, при цьому тільки тяжкість вчиненого злочину, складність справи та серйозність обвинувачень не можуть вважатися достатніми причинами для тримання особи під вартою протягом досить тривалого строку».
Висновок суду про неможливість застосування до ОСОБА_7 іншого більш м`якого запобіжного заходу взагалі не аргументований, носить формальний характер, оскільки суд обмежився лише посиланням на те, що більш м`які запобіжні заходи не забезпечать запобіганню визначених ризиків.
Апеляційний суд зазначає, що застосування запобіжного заходу у вигляді тримання ОСОБА_7 під вартою перебуває за межами розумних строків, необхідних для вирішення провадження і забезпечення його належної поведінки на цей період, оскільки до обвинуваченого даний запобіжний захід був застосований ще з 30 жовтня 2018 року, тобто обвинувачений перебуває під вартою протягом більше ніж двох років. У зв`язку з чим, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є не співмірним меті заходу, тому під час вирішення питання продовження строків тримання під вартою не було забезпечено виконання засад судочинства і змагального процесу відповідно до процедур Глави 18 КПК України, внаслідок чого судове рішення не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості.
Не маючи в своєму розпорядженні будь-яких конкретних підтверджень того, яким чином звільнення обвинуваченого з-під варти може бути небезпечним для результатів судового провадження або заподіяння їм шкоди, суд не може і не повинен прийняти як докази лише те, що загальна складність справи і серйозність звинувачень можуть вважатися "достатніми" причинами для утримання їх під вартою більше двох років.
Таким чином, вищевказане порушує принцип верховенства права та забезпечення права на свободу та особисту недоторканність.
Апеляційний суд вважає, що значна тривалість судового розгляду понад двох років, за відсутності відомостей щодо явного зловживання стороною захисту процесуальними правами, не може перекладатися на обвинуваченого шляхом обмеження права на свободу, що відносно ОСОБА_7 носить довготривалий характер, навіть за наявності обґрунтованого обвинувачення і при цьому очікуване покарання не слід ототожнювати із застосуванням запобіжного заходу.
Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на положеннях ч.1 ст. 318 КПК України, п. 3 ст. 5 Конвенції, яка визначає право заарештованого на розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження, при цьому таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.
У даному кримінальному провадженні, зваживши всі обставини у їх сукупності, в тому числі і відомості щодо особистості ОСОБА_7 , який раніше не судимий, колегія суддів прийшла до висновку, що запобігти ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, можливо шляхом застосування до останнього альтернативного запобіжного заходу, а саме у вигляді цілодобового домашнього арешту, що передбачено ст. 181 КПК України, з покладенням на них обов`язків відповідно до вимог ст. 194 КПК України.
Враховуючи вказані обставини, і те, що в ухвалах суду про продовження ОСОБА_7 строку тримання під вартою протягом більше двох років містяться посилання, фактично, на ті самі обставини, які слугували підставами для застосування запобіжного заходу у 2018 році, тобто без належного доведення підстав продовження відносно нього виняткового запобіжного заходу та без урахування зменшення ризиків з плином часу, колегія суддів приходить до висновку, що таку тривалість тримання особи під вартою не можна вважати виправданою.
Доводи захисника в судовому засіданні апеляційної інстанції про те, що судом першої інстанції протягом двох років не було проведено підготовче судове засідання знайшли своє підтвердження, оскільки апеляційним судом було зроблено запит до Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області про направлення на адресу суду ухвали про проведення підготовчого судового засідання щодо ОСОБА_7 , однак судом першої інстанції на адресу апеляційного суду було направлено лише ухвали про продовження строку тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , жодних відомостей про проведення підготовчого судового засідання не було надано.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що обвинувальний акт надійшов до суду ще 22 березня 2019 року.
Посилання захисника на те, що судом першої інстанції було порушено право на захист обвинуваченого заслуговують на увагу, оскільки як вбачається з технічного запису судового засідання від 16 лютого 2021 року, судове засідання про продовження строків тримання під вартою щодо ОСОБА_7 було розпочате о 13:53 годині 16.02.2021 року, однак як вбачається з доданої до апеляційної скарги захисника повістки про виклик його до суду, зазначене судове засідання було призначене на 14:30 годину 16.02.2021 року. Таким чином, судове засідання щодо ОСОБА_7 було розпочате раніше, та проведене без участі захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , хоча в матеріалах відсутні будь-які сповіщення сторін про зміну часу проведення судового засідання, та незважаючи на це судом першої інстанції проведено судове засідання та прийнято рішення про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_7 без участі його захисника, чим суд першої інстанції позбавив можливості захисника бути завчасно проінформованим про час розгляду, брати участь у судовому провадженні, представляти інтереси свого підзахисного. При цьому, ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.02.2021 року ОСОБА_7 було призначено захисника з Регіонального центру надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_9 та проведено судове засідання від 16 лютого 2021 року за її безпосередньою участю.
Враховуючи вищезазначене, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, його роль у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а також те, що судовий розгляд по даному провадженню проводиться досить тривалий час, підготовче судове засідання не проведено, рішення по справі не находить свого розв`язання, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_7 необхідно обрати більш м`який запобіжний захід, а саме у вигляді цілодобового домашнього арешту, що передбачено ст. 181 КПК України, з покладенням на них обов`язків відповідно до вимог ст. 194 КПК України.
Таким чином, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника обвинуваченого підлягають задоволенню, а ухвала суду про продовження застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - скасуванню з постановленням нової ухвали апеляційного суду про зміну запобіжного заходу та застосування у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити.
Ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 лютого 2021 року про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою змінити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід, застосувавши до нього запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із застосуванням електронних засобів контролю, за місцем його мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , строком до 16 квітня 2021 року включно.
Відповідно до п.п. 1, 2, 3, 4 ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 наступні обов`язки:
1) прибувати до визначеної службової особи із встановленою періодичністю;
2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
3) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;
4) утримуватися від спілкування з будь-якою особою, визначеною слідчим суддею, суддею, судом або спілкуватися з нею із дотриманням умов, визначених слідчим суддею, судом.
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно.
Контроль за виконанням ухвали покласти на відділ поліції за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 .
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4