КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0002800 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 12 березня 2020 року щодо
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Леухи, Іллінецького р-ну, Вінницької обл., громадянин України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 12 березня 2020 року обвинувачений ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Цим же вироком вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що судом належним чином не враховано, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів, проте, маючи не зняті і непогашені у встановленому законом порядку судимості, відбуваючи покарання у місцях позбавлення волі, на шлях виправлення не став, вчинив новий корисливий злочин, що свідчить про те, що його виправлення неможливе без реального позбавлення волі.
Також прокурор посилається на те, що суд першої інстанції свій висновок про можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України не мотивував та не зазначив у вироку, які ж саме обставини справи та дані про особу винного дозволили йому зробити висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. На переконання апелянта, встановлені судом дані, які характеризують особу обвинуваченого, не дозволяють зробити висновок про те, що звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання буде необхідним та достатнім для виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.
Окрім того, апелянт вказує, що обвинувачений тривалий час переховувався від суду, намагаючись уникнути кримінальної відповідальності, у зв`язку з чим був оголошений судом у розшук та тривалий час перебував у розшуку, офіційно не працює, неодружений, характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває. Неналежне врахування судом сукупності вказаних обставин, на думку прокурора, призвело до неправильного визначення суспільної небезпечності особи ОСОБА_5 та вчиненого ним злочину, що призвело до безпідставного звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги; доводи захисника, яка просила залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, або призначити обвинуваченому покарання у виді арешту; обвинуваченого, який підтримав позицію свого захисника; дослідивши за клопотанням сторін відомості, які характеризують особу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши апеляційний розгляд в її межах, колегія суддів доходить такого висновку.

Судом визнано доведеним, що 5 квітня 2018 року ОСОБА_5 , будучи раніше засудженим за вчинення злочину проти власності, знаходячись у невстановленому місці, з метою покращення свого матеріального становища вирішив продовжити свою злочинну діяльність, пов`язану з таємним викраденням майна третіх осіб. Цього ж дня приблизно о 18 годині ОСОБА_5 , знаходячись по АДРЕСА_3 , переслідуючи корисливий мотив, зайшов до приміщення гіпермаркету «Новус», де здійснює свою господарську діяльність ТОВ «Новус Україна», та, знаходячись у торгівельному залі «Новус», звернув свою увагу на товари, які знаходились на торгівельних полицях та які й вирішив таємно викрасти з метою подальшого обернення його на свою користь.
З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 наблизився до торгівельних полиць та, пересвідчившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з торгівельних полиць належне ТОВ «Новус» майно, а саме:
- ножиці «Titania» 1090/11Н, артикул 90531, в кількості 2 шт. вартістю 136,67 грн. за одиницю;
- вузлик з шинкою, артикул 265297, в кількості 1 шт., вартістю 24,99 грн.;
- гамбургер з шинкою, артикул 84057, в кількості 1 шт., вартістю 24,99 грн. ;
- «брелок» метелик «Be Happy», артикул 273339, в кількості 1 шт., вартістю 66, 67 коп.
- «брелок» череп «Be Happy», артикул 273340, в кількості 2 шт., вартістю 66, 67 грн. за одиницю, а всього майна на загальну суму 523, 23 грн.
Вказані товари з метою таємного викрадення ОСОБА_5 поклав до кишень власного одягу та направився у напрямку касових столів гіпермаркету. Пройшовши лінію кас, ОСОБА_5 , розуміючи, що не сплатив за товар, який поклав до власних кишень, а також з метою обернення товару на свою користь, направився в сторону виходу з магазину «Новус».
Однак довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_5 не зміг, оскільки був зупинений працівником служби охорони магазину «Новус», який і викрив його злочинні наміри та зупинив його злочинну діяльність.

Відповідно до матеріалів судового провадження під час судового розгляду фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися, і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційних скаргах, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, і кваліфікація дій ОСОБА_5 в апеляційній скарзі прокурора та під час апеляційного розгляду також жодним з учасників не оспорюється.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з вироком суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення виду та розміру покарання обвинуваченому, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно із ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, перебував у розшуку, не одружений, має на утриманні дитину 2015 року народження, не працевлаштований, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, під наркологічним та психоневрологічним диспансерно-динамічним наглядом не перебуває, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки саме таке покарання, на думку суду, є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Однак, колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції та вважає слушними доводи прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Так згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_5 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання, врахувавши ті ж самі обставини, які були враховані при призначенні покарання.

При цьому судом першої інстанції не достатньо врахована особа обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів, відбував покарання у місцях позбавлення волі, маючи не зняті і не погашені у встановленому законом порядку судимості на шлях виправлення не став та вчинив новий корисливий злочин, тривалий час переховувався від суду, намагаючись уникнути кримінальної відповідальності, у зв`язку з чим був оголошений у розшук.
Окрім того, відповідно до матеріалів кримінального провадження, на час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_5 офіційно не працевлаштований і не займався суспільно корисною роботою, і вказаним обставинам судом першої інстанції також не надано належної правової оцінки. Поза увагою суду першої інстанції залишились й обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, а саме, що ОСОБА_5 вчинив крадіжку повторно, що свідчить про відсутність у обвинуваченого поняття правосвідомості та відверте нехтування нормами закону, на що обґрунтовано послався прокурор в апеляційній скарзі.

За таких обставин колегія суддів доходить висновку про відсутність передбачених законом підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а, відтак, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України при призначенні обвинуваченому покарання.

Згідно з положеннями п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, внаслідок неправильного застосування закону України судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню та відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України є підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, те, що ОСОБА_5 , маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості за вчинення тяжких корисливих злочинів, знову вчинив умисний корисливий злочин, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, обставини його вчинення, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, на час вчинення злочину не працював, формально позитивно характеризується за місцем проживання, та доходить висновку про необхідність призначення обвинуваченому за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, враховуючи, кількість, найменування та вартість викраденого, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, те, що ОСОБА_5 у подальшому був працевлаштований, колегія суддів вважає можливим призначити ОСОБА_5 покарання у меншому розмірі, ніж, призначив суд першої інстанції, однак, яке належить відбувати реально.

Саме таке покарання буде відповідати вимогам ст. 65 КК України та буде необхідним для досягнення його мети, тобто, необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_5 та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, вирок суду в частині призначення ОСОБА_5 покарання - скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку в цій частині.

Керуючись ст. 374, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 12 березня 2020 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання, і в цій частині ухвалити новий вирок:
Призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Строк покарання обчислювати з 2 лютого 2021 року.
В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, обвинуваченим ОСОБА_5 , який утримується під вартою, - в той же строк з дня вручення копії вироку.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3