Справа № 369/5297/21
Провадження № 1-кс/369/1016/21
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 травня 2021 року слідчий суддя Києво-Святошинського районного суду Київської області ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 , підозрюваного ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Києві клопотання старшого слідчого відділення розслідування злочинів загальнокримінальної спрямованості слідчого відділу Бучанського РУП ГУНП в Київській області капітана поліції ОСОБА_6 про дозвіл на примусове відібрання біологічних зразків у кримінальному провадженні № 0000140 від 01.03.2018 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.289 КК України, -
В С Т А Н О В И В:

У квітні 2021 року старший слідчий відділення розслідування злочинів загальнокримінальної спрямованості слідчого відділу Бучанського РУП ГУНП в Київській області капітана поліції ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді з клопотанням, погодженим прокурором Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_7 , про дозвіл на примусове відібрання біологічних зразків у кримінальному провадженні № 0000140 від 01.03.2018 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.289 КК України.
В обґрунтування клопотання слідчий посилається на те, що у провадженні слідчого відділу Макарівського ВП Ірпінського ВП ГУ НП в Київській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000140 від 01.03.2018 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.289 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що в період часу з 28.02.2018 року із 17 годин 30 хвилин по 01.03.2018 року 00 годин 05 хвилин в смт.Макарів по вул.Проекнтна 14, Макарівського району Київської області невідома особа незаконно заволоділа транспортним засобом марки "LAND ROVER FREELANDER" чорного кольору д.н.з. НОМЕР_1 номер шасі - НОМЕР_2 , який належить гр. ОСОБА_8 . Середня ціна аналогічного транспортного засобу, згідно даних автомобільних сайтів продаж в мережі "Інтернет" становить приблизно 25000 тисяч доларів США, що еквівалентно 650000 гривень, згідно офіційного курсу НБУ станом на 01.03.2018 року.
03.03.2018 року на авто дорозі Київ-Чоп поблизу м. Дубно Рівненської області
працівниками поліції був зупинений викрадений автомобіль марки "LAND ROVER FREELANDER", 2014 року випуску, чорного кольору, за кермом якого перебував ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , житель АДРЕСА_1 . Під час проведення огляду місця події від 05.03.2018 в АДРЕСА_2 було проведено огляд автомобіля марки "LAND ROVER FREELANDER" чорного кольору д.н.з. НОМЕР_1 в ході якого було зроблено та вилучено змиви з поверхні технічного роз`єму, з сонцезахисного козирка та захисної кришки дзеркала зі сторони водія.
01.06.2018 було призначено молекулярно-генетичну експертизу, щодо встановлення клітин з ядрами на вилученому змиві з поверхні технічного роз`єму в автомобілі.
18.06.2018 року до СВ Макарівського ВП надійшов висновок експерта №10- 1/1164 за результатами проведення молекулярно-генетичної експертизи щодо встановлення клітин з ядрами на вилученому змиві з поверхні технічного роз`єму в автомобілі.
01.06.2018 було призначено молекулярно-генетичну експертизу, щодо встановлення клітин з ядрами на вилученому змиві із сонцезахисного козирка та захисної кришки дзеркала зі сторони водія.
18.06.2018 року до СВ Макарівського ВП надійшов висновок експерта №10- 1/1165 за результатами проведення молекулярно-генетичної експертизи щодо встановлення клітин з ядрами на вилученому змиві із сонцезахисного козирка та захисної кришки дзеркала зі сторони водія.
05.11.2020 отримано лист з Київського НДЕКЦ МВС України відповідно до якого встановлено, що Київським НДЕКЦ МВС України встановлено збіг за регіональним обліком генетичних ознак людини, а саме: під час перевірки генетичних ознак (ДНК-профілю) підозрюваного ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 (об`єкт № 1 у висновку експерта Київського НДЕКЦ МВС від
26.10.2020 №СЕ-19/111 -20/43963-Б у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР від 01.06.2020 за №0000658, на підставі постанови, винесеної старшим слідчим СУ ГУНП в Київській області ОСОБА_10 ) встановлено збіг з генетичними ознаками (ДНК-профілем) клітин з ядрами, виявлених у змиві з поверхні технічного роз`єму (об`єкт №1 у висновку експерта Київського НДЕКЦ МВС від
15.06.2018 №10-1/1164 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР від 01.03.2018 за №0000140, на підставі постанови, винесеної слідчим СВ Макарівського ВП Ірпінського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_11 та з генетичними ознаками (ДНК-профілем) клітин з ядрами, виявлених у змиві з сонцезахисного козирка та захисної кришки дзеркала зі сторони водія (об`єкт №2 у висновку експерта Київського НДЕКЦ МВС від 15.06.2018 №10-1/1165 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР від 01.03.2018 за №0000140, на підставі постанови, винесеної слідчим СВ Макарівського ВП Ірпінського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_11
30.12.2020 року було призначено молекулярно-генетичну експертизу, щодо встановлення збігу генетичних ознак (ДНК-профіль) зразка букального епітелію ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з генетичними ознаками клітин з ядрами, виявлених у змиві з поверхні технічного роз`ємну, та з генетичними ознаками клітин з ядрами, виявлених у змиві з сонцезахисного козирка та захисної кришки дзеркала зі сторони водія. Для проведення експертизу було направлено копії висновків експертів № СЕ-19/111-20/43963-Б від 26.10.2020, № 10-1/1165 від 15.06.2018, №10-1/1164 від 15.06.2018 року.
19.02.2021 надійшов висновок експерта №СЕ-19/111-21/896-Б за результатами проведення молекулярно-генетичної експертизи, згідно якого встановлено, що генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_5 ... -л «родича, 24.01.1990, збігаються з генетичними ознаками клітин з ядрами, виявлених у змиві з поверхні технічного роз`ємну, генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , збігаються з генетичними ознаками клітин з ядрами, виявлених у змиві з сонцезахисного козирка та захисної кришки дзеркала зі сторони водія.
В ході досудового розслідування виникла необхідність у проведенні відповідних експертиз у кримінальному провадженні.
Крім того, 04.01.2021 року прокурором Макарівського відділу Києво - Святошинської місцевої прокуратури винесено постанову про відібрання біологічних зразків, а саме зразків букального епітелію (слини), для експертизи у ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 .
В подальшому, після ознайомлення із постановою про відібрання біологічних зразків, слідчим Макарівського ВП підозрюваному ОСОБА_5 було запропоновано добровільно надати біологічні зразки для проведення експертиз. На дану пропозицію ОСОБА_5 відмовився.
З огляду на вищевикладене слідчий просив суд розглянути клопотання та надати дозвіл слідчим слідчого відділення розслідування злочинів загальнокримінальної спрямованості слідчого відділу
Бучанського РУП ГУНП в Київський області ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , заступнику начальника СВ ОСОБА_15 та згідно доручення слідчого іншим особам, уповноваженим відповідно до вимог КПК України на примусове відбирання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 , у зв`язку з необхідністю отримання зразків для проведення експертиз у кримінальному провадженні.
Прокурор в судовому засіданні вимоги клопотання підтримала, просила суд його задовольнити.
В судовому засіданні підозрюваний ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_4 просили суд в задоволенні клопотання відмовити.
Дослідивши клопотання та додані та нього матеріали, слідчий суддя дійшов наступного висновку.
Як встановлено слідчим суддею, у провадженні слідчого відділу Макарівського ВП Ірпінського ВП ГУ НП в Київській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000140 від 01.03.2018 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.289 КК України.
Порядок кримінального провадження врегульований Кримінальним процесуальним кодексом України, відповідно до положень якого зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження (ст. ст. 1, 7 КПК України).
Однією з таких засад є принцип законності, в основі якого є вимога нормативного характеру, що зобов`язує усіх осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, у своїй процесуальній діяльності неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства (ст. 9 КПК України).
Відповідно до положень ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження. Процесуальними джерелами доказів є, зокрема, висновки експертів.
Подія кримінального правопорушення є обставиною, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 91 КПК України)
За змістом ч. 1 ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
Статтею 245 КПК України передбачено, що у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.
Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (ст. ст. 160-166 цього Кодексу).
Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими ст. 241 КПК України. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
За положеннями ст. 241 КПК України, якою врегульований порядок проведення освідування особи, освідування (а відтак і відібрання біологічних зразків у особи) здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря.
Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова.
За загальним правилом, встановленим ст. 132 КПК України, положення якої слідчий суддя застосовує за аналогією права, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Аналіз наведених норм кримінального процесуального закону в їх сукупності дає підстави для висновку, що сторона кримінального провадження, звертаючись до слідчого судді з клопотанням про примусове відібрання біологічних зразків, повинна довести, окрім іншого, зв`язок між цілями досудового розслідування з метою експертизи, для проведення якої необхідні відповідні зразки.
Контекстний аналіз норми щодо відбирання біологічних зразків після норм, які визначають підстави проведення експертизи, порядок залучення експерта та розгляду слідчим суддею клопотання про проведення експертизи, вказує на те, що поданню клопотання про примусове відібрання біологічних зразків повинно передувати винесення рішення про призначення відповідної експертизи.
Водночас, слідчим суддею встановлено, що зазначеному у клопотанні слідчим не вказано, для якої саме експертизи потрібно відібрати вищевказані біологічні зразки у підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Більш того матеріали клопотання не місять постанови прокурора про призначення експертиз у кримінальному провадженні № 0000140 від 01.03.2018.
Разом з тим, приписи ч. 4 ст. 241 КПК України регламентують, що при освідуванні не допускаються дії, які принижують честь і гідність особи або небезпечні для її здоров`я.
Слідчим у клопотання зазначено, що надання дозволу на примусове відібрання зразків необхідне, оскільки ОСОБА_5 добровільно відмовляється надавати біологічні зразки на проведення експертиз.
Слід зазначити, що положеннями ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.
Європейський суд з прав людини в своєму рішенні від 25.12.1993 року у справі «Функе проти Франції» зазначив, що не можливо здійснення по відношенню до особи будь-якого примусу з метою надання цією особою доказів, які згодом буде покладено в основу її обвинувачення.
За практикою Європейського суду з прав людини, фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.
Проте, Європейський суд з прав людини допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправ відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.
Під біологічними зразками для проведення експертизи розуміють різного роду виділення (слина, сперма, клітини епітелію, кров, зразки кісткового мозку, органів тощо). Відомо, що їх примусове відібрання потребує обов`язкового залучення відповідного спеціаліста.
При цьому, необхідно передбачити можливість здійснення примусового відібрання біологічних зразків, які потребують порушення анатомічної цілісності тканин організму за умови отримання попереднього висновку лікаря про можливість здійснення примусового відбору зразків, або проведення судово-медичної експертизи. Виключно за таких умов, отримання біологічних зразків, що потребує порушення анатомічної цілісності тканин організму чи різного роду медичних маніпуляцій може бути визнано виправданим в розумінні практики Європейського суду з прав людини.
Таким чином, подане клопотання не містить в собі відомостей, визначених законом.
Слідчим не доведено, що процедура відібрання біологічних зразків не завдасть шкоди здоров`ю особи, що таке втручання у права особи буде виправданим, пересвідчитись, що іншим чином такі зразки отримати неможливо і примус є єдиним можливим засобом.
За приписами ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
За наведених обставин, враховуючи, що слідчий не довів, що біологічні зразки іншим способом отримати неможливо і примус є єдиним можливим засобом, що унеможливлює надання оцінки обставинам, на які наголошує практика Європейського суду з прав людини, та з урахуванням зазначеної практики, слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання слідчого про примусове відібрання біологічних зразків не ґрунтується на приписах кримінального процесуального закону, а тому підстави для його задоволення відсутні.
Керуючись ст. ст. 131, 132, 245, 160-166, 309 КПК України, слідчий суддя,
П О С Т А Н О В И В:

В задоволені клопотання старшого слідчого відділення розслідування злочинів загальнокримінальної спрямованості слідчого відділу Бучанського РУП ГУНП в Київській області капітана поліції ОСОБА_6 про дозвіл на примусове відібрання біологічних зразків у кримінальному провадженні № 0000140 від 01.03.2018 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.289 КК України - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1