ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1249/21 Справа № 202/651/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15 лютого 2021 року, у кримінальному провадженні №0001023 стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 04.06.2020 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 200 годин,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ :
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15.02.2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним покаранням поглинуто покарання за попереднім вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04.06.2020 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з встановленням іспитового строку в 1 рік. Покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 27 травня 2020 року, близько 15:54 години, зайшов до приміщення ТОВ «АТБ-Маркет» магазину «АТБ» №1159, розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, буд. №50 та направився до полиці із кондитерською продукцією. Після чого, ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу взяв з полиці з кондитерською продукцією чотири одиниці шоколаду (300 г.) «Milka» молочний з цільними лісовими горіхами та поклав їх до внутрішньої кишені куртки чорного кольору, яка на той момент була на ньому.
Після цього, ОСОБА_7 , доводячи свій злочинний умисел, спрямував до виходу супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет» магазину «АТБ», утримуючи при собі вищевказане майно, з місця скоєння злочину з викраденим зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» магазину «АТБ» №1159 матеріальну шкоду на загальну суму 245,76 гривень.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури просить вирок скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити свій вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04.06.2020 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України виконувати самостійно.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначив про те, що суд, при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень обвинуваченому ОСОБА_7 , неправильно застосував положення закону України про кримінальну відповідальність, оскільки застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України, фактично змінив вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04.06.2020 року, за яким ОСОБА_7 відбував реальне покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин, звільнивши його від відбування такого покарання, що суперечить правовій позиції, викладеній у Постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 15.02.2021 року у справі №760/26543/17, у зв`язку з чим вважав, що зазначений вирок має виконуватись самостійно.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні, підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури, просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти апеляційної скарги прокурора.
Представник потерпілого до зали суду не з`явився, був повідомлений про дату та час судового засідання належним чином та подав заяву про розгляд справи у його відсутність, у зв`язку з чим, апеляційний розгляд було проведено без нього.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд дійшов висновку, що вони є слушними з огляду на таке.
Так, вироком суду, ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та звільнено від його відбуття з іспитовим строком 1 рік.
В той же час, вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04 червня 2020 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин.
Призначаючи покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, звільнивши від його відбування на підставі ст. 75 КК України.
Проте, при визначенні остаточно покарання за сукупністю злочинів, суд не врахував висновки, які викладені у постанові Об`єднаної палати Верхового суду від 15 лютого 2021 року у справі №760/26543/17, відповідно до якого, у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально виконуються самостійно.
У даному випадку суд першої інстанції застосовуючи положення ч. 4 ст. 70 КК України та приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від остаточного покарання з випробуванням, фактично змінив покарання, призначене за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04.06.2020 року яке він мав відбувати реально, що суперечить, як вимогам ч. 4 ст. 70 КК України так і висновкам Верховного Суду.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі зі звільненням його від відбування такого покарання, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що в даному випадку є підставою для скасування вироку в цій частині та ухвалення нового відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Обираючи вид та розмір покарання, апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України, яке згідно статті 12 КК України є нетяжким злочином; дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий, за місцем мешкання характеризується посередньо, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання, до яких суд першої інстанції правильно відніс щире каяття, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
У даному випадку, апеляційний суд доходить до висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства, проте із здійсненням контролю за поведінкою обвинуваченого органами пробації, у зв`язку з чим вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі та звільнити від відбування такого покарання на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, оскільки саме таке покарання буде достатнім та виконає мету покарання, відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 1 рік.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04 липня 2020 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України виконувати самостійно.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4