Провадження № 11-кп/4820/278/21
Справа № 686/3952/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 липня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
представника
потерпілої ОСОБА_11 ,
захисника ОСОБА_12 ,
обвинуваченого ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_13 - адвоката ОСОБА_12 , прокурора та представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 грудня 2020 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 грудня 2020 року,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького Хмельницької області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, працюючого водієм у ФОП ОСОБА_14 , на утриманні троє неповнолітніх дітей, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого:

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання:
-за ст. 115 ч. 1 КК України 9 (дев`ять) років позбавлення волі,
-за ст. 121 ч. 1 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі.
В силу ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_13 остаточне покарання у виді 9 (дев`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_13 постановлено рахувати з моменту вступу вироку в законну силу.
Цивільний позов прокурора задоволено повністю.
Постановлено стягнути з ОСОБА_13 до Хмельницького міського бюджету 2094 (дві тисячі дев`яносто чотири) грн. 12 коп. витрат, понесених Хмельницькою міською лікарнею на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_15 .
Цивільні позови потерпілих задоволено частково.
Постановлено стягнути з ОСОБА_13 на користь:
- ОСОБА_10 35107 грн. 74 коп. заподіяної матеріальної та 100000 грн. моральної шкоди, а всього 135107 (сто тридцять п`ять тисяч сто сім) грн. 74 коп.;
- ОСОБА_9 100000 (сто тисяч) грн. заподіяної моральної шкоди;
- ОСОБА_8 100000 (сто тисяч) грн. заподіяної моральної шкоди;
- ОСОБА_8 в інтересах малолітньої ОСОБА_16 100000 (сто тисяч) грн. заподіяної моральної шкоди;
- ОСОБА_17 100000 (сто тисяч) грн. заподіяної моральної шкоди;
- ОСОБА_18 100000 (сто тисяч) грн. заподіяної моральної шкоди.
Питання речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
Запобіжний захід ОСОБА_13 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Зараховано ОСОБА_13 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 17.09.2016 р. до дня вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_13 на користь держави 9261 грн. 70 коп. процесуальних витрат.
Як встановлено судом першої інстанції та апеляційною інстанцією, ОСОБА_13 17 вересня 2016 року близько 02 год. 56 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння неподалік входу в приміщення ресторану "Сілістра", що по вул. Свободи 1-А в м. Хмельницькому, під час конфлікту на ґрунті особистих неприязних відносин умисно заподіяв ОСОБА_15 тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_13 17 вересня 2016 року близько 2 год. 48 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння неподалік барної стійки в приміщенні ресторану "Сілістра", що по вул. Свободи 1-А в м. Хмельницькому, вступив у суперечку з раніше йому незнайомим ОСОБА_19 , під час якої на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин намагався нанести останньому удар кулаком в область голови, після чого їх розборонили інші відвідувачі цього розважального закладу. Надалі ОСОБА_13 та ОСОБА_19 домовились про з`ясування стосунків між собою на вулиці. В цей час ОСОБА_15 , який був одним з відвідувачів ресторану та бачив суперечку між незнайомими йому ОСОБА_13 і ОСОБА_19 , також вирішив вийти слідом за ними, з метою припинення конфлікту.
Близько 2 год. 56 хв. на майданчику біля ресторану «Сілістра» ОСОБА_13 під час продовження суперечки з ОСОБА_19 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх наслідки, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, умисно наніс ножем, який тримав у руці, один удар в область черевної порожнини ОСОБА_15 , внаслідок чого спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження, що небезпечні для життя в момент заподіяння, у вигляді рани м`яких тканин в проекції мечоподібного відростку з проникаючим пораненням черевної стінки з ушкодженням лівої долі печінки та з накопиченням в черевній порожнині до 500 мл. крові. Після завданого удару ОСОБА_15 направився в приміщення ресторану, де була викликана швидка медична допомога, яка доставила його до Хмельницької міської лікарні.
Крім того ОСОБА_13 17 вересня 2016 року близько 03 год. 06 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на майданчику біля непрацюючого фонтану, що на прилеглій території біля ресторану "Сілістра", що по вул. Свободи 1-А в м. Хмельницькому, на ґрунті особистих неприязних відносин умисно вбив ОСОБА_19 за наступних обставин.
Так, ОСОБА_13 17 вересня 2016 року близько 03 год. 00 хв. після заподіяння умисних тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_15 за вищевказаних обставин присів на бетонну огорожу біля непрацюючого фонтану, що на прилеглій території біля ресторану "Сілістра", що по вул. Свободи 1-А в м. Хмельницькому.
Близько 03 год. 06 хв. ОСОБА_19 , маючи намір продовжити з`ясування стосунків з ОСОБА_13 , підійшов до нього та між ними знову на ґрунті неприязних відносин розпочалась суперечка, яка переросла у бійку, під час якої у ОСОБА_13 виник умисел на умисне вбивство ОСОБА_19 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_13 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи і бажаючи настання суспільно небезпечного наслідку у вигляді смерті ОСОБА_19 , під час бійки умисно наніс ножем, який тримав у лівій руці, один удар в область грудної клітини ОСОБА_19 з права, де знаходяться життєво-важливі органи людини, та один удар у верхню частину його лівого стегна, внаслідок чого спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого поранення грудної клітини, лівої легені та лівого передсердя, що має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя в момент спричинення та перебувають у прямому причинному зв`язку із настанням смерті; поранення лівого стегна, що має ознаки легких тілесних ушкоджень, що спричиняють розлад здоров`я та в прямому причинному зв`язку із настанням смерті не перебуває, але могло сприяти швидкому настанню смерті потерпілого ОСОБА_19 .
Після завданих ударів ОСОБА_19 , пройшовши незначну відстань, ліг на бетонну огорожу неподалік непрацюючого фонтану, звідки його о 03 год. 20 хв. каретою швидкої медичної допомоги було доставлено у приймальне відділення Хмельницької міської лікарні, де близько 03 год. 20 хв. 17 вересня 2016 року констатовано смерть, яка настала внаслідок гострої крововтрати, як наслідок проникаючого поранення грудної клітини справа з пошкодженням лівої легені та серця.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_12 просить вирок суду першої інстанції змінити. Перекваліфікувати вчинені обвинуваченим діяння з ч.1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України та з ч.1 ст. 115 КК України на ст.118 КК України та призначити ОСОБА_13 покарання в межах санкцій статей кримінального закону, який передбачає відповідальність за вказані правопорушення. Виключити з резолютивної частини вироку рішення про стягнення з обвинуваченого судових витрат в розмірі 9261 грн. понесених державою для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи у справі. Зменшити розмір стягнення із обвинуваченого ОСОБА_13 на користь цивільних позивачів моральної шкоди.
Вважає, що вирок суду є незаконним, адже містить численні суперечності, а викладені в ньому обставини не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження через неповне та неправильне їх з`ясування. Вказує, що судом не надано належної оцінки протиправним діям ОСОБА_19 . Суд неправильно застосував норми матеріального права при кваліфікації дій обвинуваченого, який захищався від групи осіб, в тому числі і ОСОБА_19 та призначив ОСОБА_20 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого ним правопорушення, неправильно розв`язав заявлений цивільний позов, неправомірно стягнув з обвинуваченого 9261 грн. судових витрат.
Зазначає, що у вироку суду показання обвинуваченого в достатній мірі не наведені. При дослідженні доказів суд не взяв до уваги безпідставне фактичне виділення матеріалів кримінального провадження про побиття ОСОБА_13 з вказаної справи, небажання сторони обвинувачення об`єднати їх у одне провадження.
Вказує, що покази потерпілого ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_21 суперечать з висновком комісійної судово-медичної експертизи, так і з показанням свідків ОСОБА_22 і ОСОБА_23 , які у вироку відображені також неповно, про те, що ОСОБА_13 , в тому числі лежачого, била група осіб, найактивнішим з яких був потерпілий ОСОБА_19 . Зазначає, що відтворені потерпілим ОСОБА_15 та свідком ОСОБА_21 під час слідчого експерименту обставини події суперечать відеозаписам відеокамерам спостереження, також суд не звернув увагу на плутаність показань даних осіб щодо механізму та обставин заподіяння кожному із них ножових поранень, не співставив їх із відомостями камери відеоспостереження, яка встановлена при вході до ресторану «Сілістра».
Вважає, що судом надано неправильну оцінку висновку комісійної СМЕ та його роз`ясненням з цього приводу судово-медичного експерта ОСОБА_24 .
Вказує, що обвинувачений ОСОБА_13 перебував в стані необхідної оборони та діяв виключно з метою захисту від нападу групи осіб.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_13 скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_13 за ч.1 ст. 121 КК України 6 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 115 КК України 13 років позбавлення волі. В силу ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_13 остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі.
Вказує, що твердження суда про недопустимість протоколів відібрання біологічних зразків є хибними, оскільки відбирання біологічних зразків у обвинуваченого, потерпілого та свідків було здійснено відповідно до вимог ст.245 КПК України, на підставі постанови прокурора та за наявності добровільної згоди вказаних осіб.
Вважає, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував всі обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу винного. Апелянт зазначає, що обвинувачений по місцю проживання характеризується посередньо, раніше не судимий, спричинено загибель однієї особи та заподіяно тяжкі тілесні ушкодження іншій особі, кримінальне правопорушення вчинено в стані алкогольного сп`яніння.
В апеляційні скарзі представник потерпілої ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_11 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та призначити обвинуваченому покарання у виді 15 років позбавлення волі. Задовольнити цивільний позов ОСОБА_8 до обвинуваченого ОСОБА_13 про відшкодування моральної шкоди на її користь та в інтересах дітей в повному обсязі.
Вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання є занадто м`яким, оскільки за вчинені діяння обвинувачений заслуговує на максимальне покарання, яке можливе в межах його обвинувачення. Вказує, що суд не взяв до уваги, що обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів не визнав, заподіяну потерпілим шкоду не відшкодував, публічно не вибачився перед батьками потерпілого.
При вирішенні цивільного прозову, суд не взяв до уваги ті страждання, які зазнали батьки, дружина та діти загиблого, а тому вважає, що заявлений цивільний позов в суді першої інстанції є обґрунтованим та підлягає у задоволенні в повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу задовольнити з підстав, зазначених в апеляційній скарзі, проти апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого заперечували; потерпілих, представника потерпілої та прокурора, які підтримували подані апеляційні скарги, проти апеляційної скарги захисника заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_13 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація його дій за ч. 1 ст.115, ч.1 ст.121 КК України, при наведених в вироку обставинах підтверджуються зібраними в справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Дії ОСОБА_13 суд першої інстанції вірно кваліфікував за ч.1 ст.115 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (за епізодом потерпілого ОСОБА_19 ); за ч.1 ст. 121 КК України, як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння (за епізодом потерпілого ОСОБА_15 ).

Разом з тим, вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині визнання доказів недопустимими (протоколи отримання біологічних зразків в обвинуваченого від 21.09.2016 року, у потерпілого ОСОБА_15 від 23.09.2016 року, у свідків ОСОБА_21 від 21.09.2016 року, ОСОБА_25 22.09.2016 року) та в частині призначеного обвинуваченому покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, відтак апеляційна скарга прокурора та представника потерпілої підлягають частковому задоволенню.
В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_13 вказував, що дійсно у вищевказаний час він перебував в приміщенні ресторану "Сілістра", що по вул. Свободи 1-А в м. Хмельницькому, де вживав спиртне та у нього з раніше незнайомим ОСОБА_19 була суперечка з приводу звинувачення останнього у приставанні до його дівчини. Під час вказаної суперечки він неподалік барної стійки намагався вдарити ОСОБА_19 , проте їх розборонили. Через деякий час на майданчику біля ресторану «Сілістра» між ним та ОСОБА_19 знов виникла суперечка та штовханина, в подальшому ним були заподіяні ножові поранення потерпілому ОСОБА_15 , а через деякий час і потерпілому ОСОБА_19 під час бійки з останнім біля непрацюючого фонтану, що на прилеглій території неподалік входу в приміщення ресторану "Сілістра".
Відповідно до протоколу про результати здійснення негласних слідчих розшукових дій від 22.03.2016 р. та протоколу огляду і прослуховування аудіо запису від 11.11.2016 р. обвинувачений ОСОБА_13 на запитання співрозмовника дає ствердну відповідь про вбивство ножем однієї людини та заподіяння тілесних ушкоджень іншій (т. 2 а.с. 120-123).
Твердження захисника, що дії ОСОБА_13 слід перекваліфікувати з ч.1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України та з ч.1 ст. 115 КК України на ст.118 КК України, оскільки обвинувачений перебував в стані необхідної оборони та діяв виключно з метою захисту від нападу групи осіб, колегія суддів відхиляє.
За змістом статті 36 ККУкраїни необхідна оборона - це правомірний захист охоронюваних законом прав та інтересів особи, суспільства або держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, необхідної і достатньої в даній обстановці шкоди, що відповідає небезпеці посягання й обстановці захисту. Право на необхідну оборону виникає лише за наявності для цього певних умов, визначених законом. Такими, відповідно до частини першої статті 36 КК, є будь-які дії особи, які безпосередньо спрямовані на заподіяння негайної і невідворотної істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам особи, яка захищається, та у зв`язку з цим вимагають свого негайного відвернення або припинення. А така необхідність виникає тоді, коли зволікання з боку того, хто обороняється, в заподіянні шкоди тому, хто посягає, загрожує негайною і невідворотною шкодою для охоронюваних законом прав та інтересів.
В основі розмежування умисного вбивства (частина перша статті 115 КК) та умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони (стаття 118 КК) перебуває мотив діяння - захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання. Особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме: прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у випадку необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. При цьому перевищення меж оборони може бути зумовлене й іншими мотивами, наприклад: наміром розправитися з нападником через учинений ним напад, страхом тощо. Проте існування різних мотивів не змінює того, що мотив захисту є основним усвідомленим спонуканням, який визначає поведінку особи, яка перевищила межі необхідної оборони. Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів.
У тому випадку, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений під час конфлікту на ґрунті особистих неприязних відносин умисно заподіяв ОСОБА_15 тяжкі тілесні ушкодження та умисно вбив ОСОБА_19 .
Отже, вважати, що обвинувачений, перебував в стані необхідної оборони, але перевищив її межі, про що йдеться у апеляційній скарзі захисника, немає підстав, оскільки судом першої інстанції вірно встановлено, що ініціатором конфлікту був саме обвинувачений ОСОБА_13 , який в приміщенні ресторану вступив у суперечку з раніше йому незнайомим ОСОБА_19 , під час якої на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин намагався нанести останньому удар кулаком в область голови, після чого жестом покликав потерпілого в сторону виходу з приміщення, а коли виходив, то не реагував на намагання потерпілого ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_25 його зупинити. Не відреагував ОСОБА_13 на такі намагання свідка і після його суперечки з потерпілим ОСОБА_19 неподалік входу в приміщення в ресторан. Підійшовши ж до групи осіб, серед яких були потерпілі ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_21 , обвинувачений ОСОБА_13 , охоронюваним законом правам та інтересам якого реальної загрози не було, вчинив суспільно небезпечне посягання на свідка ОСОБА_21 , а згодом і потерпілого ОСОБА_15 , які намагалися припинити конфлікт, завдавши їм ножові поранення, а відтак останні двоє, як фактично і присутній на місці події потерпілий ОСОБА_19 , з яким в обвинуваченого відбувався конфлікт, перебували в стані необхідної оборони, завдаючи обвинуваченому удари та відповідно захищаючись від цього суспільно небезпечного посягання.
Колегія суддів враховуючи сукупності всіх обставин вчиненого діяння, спосіб, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, обстановку та умови, за яких було вчинено вбивство ОСОБА_19 та нанесення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_15 , а також взявши до уваги поведінку обвинуваченого, підтверджує висновки суду першої інстанції про те, що сукупність таких обставин виключає кваліфікацію дій обвинуваченого, як умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони та умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони.

Посилання сторони захисту, що покази потерпілого ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_21 суперечать з висновком комісійної судово-медичної експертизи, так і з показанням свідків ОСОБА_22 і ОСОБА_23 ; що відтворені потерпілим ОСОБА_15 та свідком ОСОБА_21 під час слідчого експерименту обставини події суперечать відеозаписам відеокамерам спостереження, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Потерпілий ОСОБА_15 в суді першої інстанції вказував, що у вищевказаний час він разом зі своїми товаришами відпочивали в приміщенні ресторану "Сілістра", де також перебував обвинувачений ОСОБА_13 з ознаками алкогольного сп`яніння, провокував їх та в якого неподалік барної стійки була суперечка з потерпілим ОСОБА_19 . Останній повідомив, що ОСОБА_13 його вдарив та він хоче вийти з ним поговорити. Через деякий час ОСОБА_13 та ОСОБА_19 з метою з`ясування стосунків вийшли на вулицю, він також вийшов слідом за ними з метою припинення конфлікту (бійки). Перебуваючи на майданчику біля ресторану, між ОСОБА_13 і ОСОБА_19 розпочалась суперечка, яка переросла у шарпанину, він намагався їх розборонити, проте обвинувачений його «послав», в зв`язку з чим він зателефонував до ОСОБА_21 щоб той вийшов та допоміг йому їх розборонити. Коли вийшов ОСОБА_21 , то він разом з ним підійшов до ОСОБА_13 і ОСОБА_19 , в якийсь момент ОСОБА_21 крикнув, що його підрізали. В цей час він побачив у ОСОБА_13 в руці ніж та зрозумів загрозу, в зв`язку з чим наніс йому кулаком удар в обличчя, від якого він впав, після чого ОСОБА_13 піднявся та наніс йому удар ножем в живіт. Він крикнув до ОСОБА_21 тікати, оскільки в обвинуваченого ніж, та вони направилися в приміщення ресторану, де була викликана швидка медична допомога, яка доставила його до Хмельницької міської лікарні.
На вказані обставини потерпілий ОСОБА_15 показав і під час проведення з ним слідчого експерименту, що зафіксовано у відповідному протоколі проведення цієї слідчої дії від 13.12.2016 р. (т. 2 а.с. 15-21). При цьому потерпілий також показав, що завдав удар кулаком в обличчя обвинуваченого з метою вибити у нього ножа, побачивши якого, він зрозумів загрозу, а коли той наніс йому удар ножем в живіт, то ОСОБА_21 вдарив ОСОБА_13 по ногах, від чого той знову впав.
Свідок ОСОБА_21 в суді першої інстанції вказував, що під час відпочинку в приміщенні ресторану «Сілістра» його товариш ОСОБА_15 вийшов на вулицю, через деякий час зателефонував та попросив вийти також на вулицю, оскільки там був конфлікт (суперечка) між чоловіками, доходило до бійки, щоб їх розборонити. Вийшовши на вулицю, він разом із ОСОБА_15 підійшли до вказаних чоловіків, намагались їх заспокоїти, проте між ОСОБА_13 і ОСОБА_19 , з якими вони не були раніше знайомі, виникла штовханина, намагаючись припинити бійку, він виставив між ними руку та відчув різкий біль в передпліччі правої руки від якогось гострого предмету, удару не бачив, а відчув його зі сторони обвинуваченого, після чого почалась бійка між ОСОБА_13 і ОСОБА_19 , хто перший її почав він не бачив. При цьому, після поранення руки він, відчувши загрозу, вдарив своєю ногою по ногах ОСОБА_13 , від чого той впав, а він знову відчув удар якогось колючого предмету в ліву ногу. Після цього він з ОСОБА_15 направились в приміщення ресторану, перед входом в яке останній показав закривавлену рану в області живота, він пішов в сторону умивальника, а ОСОБА_15 в залу. Як нанесли поранення ОСОБА_15 він не бачив, при цьому бачив як останній один раз вдарив ОСОБА_13 . Пробувши біля умивальника близько хвилини, він пішов на вулицю в напрямку місця бійки шукати ОСОБА_15 . Трішки далі він побачив ОСОБА_13 , який сидів на бетонній огорожі біля непрацюючого фонтану, що на прилеглій території біля входу в приміщення ресторану "Сілістра", навпроти нього стояв ОСОБА_19 , метрів за 3-4 від них стояли ще якісь люди. З метою з`ясування причини заподіяння йому тілесних ушкоджень обвинуваченим, він направився в їх сторону та приблизно за два метри до них зупинився, оскільки ОСОБА_13 різко піднявся та між ним і ОСОБА_19 почалась бійка, під час якої останній крикнув: «В нього ніж», відійшов в сторону та присів, а він почув звук як нібито ніж впав на землю.
На вказані обставини свідок ОСОБА_21 показав і під час проведення з ним слідчого експерименту, що зафіксовано у відповідному протоколі проведення цієї слідчої дії від 13.12.2016 р. (т. 2 а.с. 22-28). При цьому свідок також показав, що після поранення руки, ОСОБА_13 вдарив ОСОБА_15 , від чого той впав, а коли вставав, то він також вдарив ОСОБА_13 по ногах, оскільки боявся щоб той не зробив щось гірше, ОСОБА_13 знову впав, а коли почав підніматись, то завдав йому ще один удар ножем в ліву ногу. Щоб били ОСОБА_13 коли той лежав, він не бачив, але не виключає, що удари останньому міг завдати ОСОБА_19 . Після цього ОСОБА_13 наніс удар кулаком ОСОБА_19 , але куди саме, він не бачив. В подальшому під час бійки біля непрацюючого фонтану ОСОБА_13 та ОСОБА_19 били один одного кулаками по обличчю та тулубу, завдали біля 5-6 ударів.
В суді першої інстанції свідок ОСОБА_22 вказував, що в ніч з 16 на 17 вересня 2016 року він разом зі своїми співробітницями відпочивав у ресторані "Сілістра", де за їхній столик працівники закладу підсадили трьох чоловіків, серед яких був ОСОБА_19 . Через деякий час останній підійшов до нього та попросив вийти з ним на вулицю. Перебуваючи на вулиці, між ОСОБА_13 та ОСОБА_19 почався конфлікт, вони штовхали один одного в груди та в плечі, біля них стояли ще троє чоловіків, які спочатку в конфлікт не втручались, а пізніше повалили обвинуваченого на землю, який лежав вниз головою та закривав руками голову, він бачив 2-3 удари ногами (помахи ніг), але хто саме бив (махав ногами) та чи влучили ці удари у ОСОБА_13 сказати не може, як і стверджувати, що всі наносили удари. Потім хтось забрав потерпілого. Через деякий час він бачив, як ОСОБА_19 підійшов до ОСОБА_13 , який сидів на бетонній огорожі біля непрацюючого фонтану, вони «копирснулись» та впали (як саме це сталося не зрозумів, в той час він стояв в стороні та тримав дівчину, яку не пускав до них, обвинувачений та потерпілий були позаду нього). Далі він почув як щось упало, а коли повернувся, то ОСОБА_19 тримався рукою за правий бік, а обвинувачений стояв на відстані декількох метрів від потерпілого. При цьому, коли він тримав дівчину, то хтось крикнув «в нього ніж».
На вказані обставини свідок ОСОБА_22 показав і під час проведення з ним слідчого експерименту, що зафіксовано у відповідному протоколі проведення цієї слідчої дії від 01.12.2016 р. (т. 2 а.с. 29-36).
Свідок ОСОБА_23 в суді першої інстанції вказувала, що, перебуваючи у ресторані "Сілістра", зустріла знайомого ОСОБА_13 , в якого був конфлікт з потерпілим ОСОБА_19 та з яким обвинувачений через деякий вийшов на вулицю. Вона також через декілька хвилин вийшла за ними, ОСОБА_13 та ОСОБА_19 стояли та розмовляли, потім вона почула крик та побачила як ОСОБА_13 лежав на правому боці, його били ногами, при цьому хто саме та куди сказати не може, оскільки бігла до них. Приблизно через 3 хвилини ОСОБА_13 та ОСОБА_19 знову почали битися, після чого останній почав відходити з місця бійки та сказав: «Подивіться, що він зробив».
На вказані обставини свідок ОСОБА_23 показала і під час проведення з нею слідчого експерименту, що зафіксовано у відповідному протоколі проведення цієї слідчої дії від 01.12.2016 р. (т. 2 а.с. 37-43). При цьому свідок також показала, що бачила як в приміщенні ресторану біля барної стійки розбороняли ОСОБА_13 та якогось чоловіка.
Відповідно до відеозаписів з камер спостереження біля входу та в приміщенні ресторану «Сілістра», що по вул. Свободи, 1а в м. Хмельницькому, які добровільно надала слідчому адміністратор цього закладу, камери спостереження, що розташована на даху будинку поруч із вказаним закладом, а також даних протоколів їх огляду встановлено, що 17.09.2016 р. о 2 год. 37 хв. (згідно з часом на відеозаписі) за столом, що розташований біля барної стійки, сидить обвинувачений ОСОБА_13 , навпроти за сусіднім столом сидить потерпілий ОСОБА_19 в компанії двох дівчат. О 2 год. 43 хв. ОСОБА_13 сідає за стіл та починає спілкуватись із однією з дівчат, потерпілий ОСОБА_19 та інша дівчина на той час за столом відсутні. О 2 год. 44 хв. 50 сек. до ОСОБА_13 підходить потерпілий ОСОБА_19 та вони між собою спілкуються протягом декількох хвилин. О 2 год. 47 хв. 49 сек. ОСОБА_13 біля барної стійки намагається нанести удар в область голови ОСОБА_19 , після чого вони зчепилися та їх розборонили інші відвідувачі закладу. О 2 год. 50 хв. 13 сек. ОСОБА_13 , сидячи за столом, засовує ліву руку до матерчатої сумки, яка перебуває в нього на ремені через плече, після чого щось дістає. О 2 год. 50 хв. 48 сек. ОСОБА_13 жестом (кивком голови) кличе потерпілого в сторону виходу з приміщення, на що останній відповідає таким же жестом. О 2 год. 51 хв. 30 сек. ОСОБА_13 , вставши з-за столу, утримуючи ліву руку в лівій кишені свої спортивних штанів, прокручує в ній продовгуватий предмет. Далі потерпілий ОСОБА_19 , рухаючись попереду, виходить із приміщення ресторану, слідом за ним виходить ОСОБА_13 , якого намагається зупинити потерпілий ОСОБА_15 та свідок ОСОБА_25 , на що він не зважає, останні двоє, а також свідки ОСОБА_22 і ОСОБА_23 йдуть за ними. О 2 год. 56 хв. група вказаних осіб відходить в сторону непрацюючого фонтану, що розташований навпроти входу до ресторану, де між ОСОБА_13 та потерпілим ОСОБА_19 відбувається штовханина, їх намагаються розборонити свідки ОСОБА_22 і ОСОБА_25 , неподалік стоять ОСОБА_15 і свідок ОСОБА_21 . Після ОСОБА_13 і ОСОБА_25 відходять в одну сторону, решта в іншу. Через декілька секунд ОСОБА_13 намагається повернутись до групи інших осіб, його утримує ОСОБА_25 , проте він продовжує та підходить до них. О 2 год. 57 хв. 26 сек. ОСОБА_13 робить різкий рух, після чого падає від отриманого удару, далі відбувається подія, схожа на бійку. Враховуючи велику відстань від місця розташування камери до вказаної події та темну пору доби, неможливо розмежувати конкретні дії її учасників. О 2 год. 57 хв. 45 сек. від місця події відходять потерпілий ОСОБА_15 і свідок ОСОБА_21 , які підходять до входу в приміщення ресторану, останній демонструє порізи на правому передпліччі та лівій гомілці, а ОСОБА_15 в районі живота, після чого вони заходять в приміщення ресторану. В подальшому подія припиняється, решта її учасників розходяться в різні сторони. О 3 год. 3 хв. ОСОБА_13 присідає на бетонну огороджу неподалік фонтану та біля нього стоїть свідок ОСОБА_23 . О 3 год. 6 хв. потерпілий ОСОБА_19 та свідок ОСОБА_22 направляються в сторону ОСОБА_13 , який продовжує сидіти на бетонній огорожі, біля якої знаходиться свідок ОСОБА_23 . Надалі між ОСОБА_19 і ОСОБА_13 близько 2 хв. відбувається спілкування, між ними стоїть свідок ОСОБА_23 , дещо в стороні свідок ОСОБА_22 . О 3 год. 7 хв. 56 сек. ОСОБА_19 підходить майже впритул до ОСОБА_13 , дещо нахиляється до нього та міжними виникає бійка, яка триває до 3 год. 8 хв. 17 сек., після чого потерпілий ОСОБА_19 направляється в сторону входу до ресторану «Сілістра». О 3 год. 9 хв. 15 сек. на місце прибуває карета швидкої допомоги та працівники патрульної поліції.
Показам потерпілого ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_21 , суд надав відповідну оцінку, визнавши їх послідовними, логічними, переконливими та які узгоджуються між собою, так і з іншими доказами, в тому числі відеозаписами з камер спостереження.
Покази свідка ОСОБА_23 , яка є знайомою обвинуваченого, а відтак зацікавленою особою у справі, суд визнав неправдивими і відхилив їх в частині намагання потерпілого ОСОБА_19 нанести удар ногою в область голови ОСОБА_13 .
Суд першої інстанції обґрунтовано критично оцінив та відхилив показання обвинуваченого ОСОБА_13 в частині того, що під час завдання потерпілим ОСОБА_15 та ОСОБА_19 ножових поранень ОСОБА_13 перебував в стані необхідної оборони, захищаючись від суспільно небезпечного посягання з боку потерпілих та свідка ОСОБА_21 , а саме від нападу групи осіб, оскільки такі його покази суперечать показам потерпілого ОСОБА_15 , свідків та дослідженим судом доказам, які є належними, допустимими і узгоджуються між собою, в тому числі відеозаписами з камер спостереження.
Твердження захисника в апеляційній скарзі, що судом надано неправильну оцінку висновку комісійної СМЕ та його роз`ясненням з цього приводу судово-медичного експерта ОСОБА_24 , колегія суддів відхиляє.
Висновком № 137 від 22.11.2019 р. комісійної судово-медичної експертизи обвинуваченого ОСОБА_13 та роз`ясненнями експерта ОСОБА_24 , встановлено, що виявлені у ОСОБА_13 станом на 17.09.2016 р. тілесні ушкодження по своїй локалізації не характерні для таких, які утворюються при самообороні. Даний висновок спростовує дані висновку № 372 від 24.06.2019 р. додаткової судово-медичної експертизи обвинуваченого ОСОБА_13 , проведеної лікарем судово-медичним експертом ОСОБА_26 (том.4 а.с. 154-157), в частині наявності у ОСОБА_13 тілесного ушкодження у виді садна шиї правого плеча в проекції дельтовидного м`яза справа, яке могло утворитися внаслідок самооборони. Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що висновок експерта № 372 від 24.06.2019 р. є необґрунтованими та невмотивованими, оскільки експертом матеріали кримінального провадження досліджувались не повно (вибірково) та у висновку не зазначено на підставі яких відомостей експерт дійшов висновку про наявність у ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, характерних для їх утворення при самообороні, з чим фактично погодився в суді першої інстанції експерт ОСОБА_26 .
Надаючи перевагу саме комісійному висновку перед первинним (висновок № 372 від 24.06.2019 р.) щодо відсутності у ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, характерних для їх утворення при самообороні, суд першої інстанції обґрунтовано визнав саме висновок комісії експертів найбільш переконливим з точки зору повноти та всебічності дослідження, аргументації та наукового обґрунтування, з чим погоджується і колегія суддів.
Посилання прокурора, що висновки суду про недопустимість протоколів відібрання біологічних зразків є хибними, оскільки відбирання біологічних зразків у обвинуваченого, потерпілого та свідків було здійснено відповідно до вимог ст.245 КПК України, на підставі постанови прокурора та за наявності добровільної згоди вказаних осіб, є обґрунтованими.
Відповідно до положень частини 3 ст. 245 КПК відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. А у частинах 2 - 5 ст. 241 КПК закріплені положення, за якими визначаються спеціальні порядок та умови проведення освідування особи. Проте положення самої ст. 241 КПК не містять вимоги щодо обов`язкової участі понятих при проведенні освідування особи.
Водночас у частині 7 ст. 223 КПК передбачено, що слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.
При цьому, дійсно, з одного боку - порядок проведення такої слідчої (розшукової) дії, як освідування особи, регламентовано не лише однією ст. 241 КПК, але й загальними нормами ст. 223 КПК, якими визначено загальні умови та правила проведення слідчих (розшукових) дій, ст. ст. 103 - 107 КПК, які присвячені порядку фіксування процесуальних дій під час кримінального провадження, тощо. Однак, з іншого боку - у ч. 3 ст. 245 КПК міститься відсилка лише на правила ст. 241 КПК, а не на порядок проведення освідування особи в цілому.
Тобто у цьому випадку згадане положення частини 3 ст. 245 КПК за способом викладення є відсильною нормою і містить відсилку виключно на правила ст. 241 КПК, без прив`язки до інших норм, якими регламентовано порядок проведення освідування особи, у тому числі й приписів ч. 7 ст. 223 КПК.

Окрім того, кримінальний процесуальний закон передбачає участь понятих або застосування безперервного відеозапису у якості спеціальних процесуальних гарантій забезпечення прав і свобод людини під час освідування особи. Натомість у ч. 3 ст. 245 КПК містяться відповідні гарантії, встановлені законодавцем саме для відбирання біологічних зразків у особи, - у разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
До того ж, відбирання біологічних зразків у особи не відноситься до та званих неповторюваних процесуальних дій і за потреби може проводитись повторно стільки разів, скільки це буде потрібно.
А тому відбирання біологічних зразків у особи без участі понятих не вказує на порушення як вимог ч. 3 ст. 245 і ст. 241 КПК у їх взаємозв`язку, так і приписів ч. 7 ст. 223 КПК.
Аналогічний підхід було застосовано і в постанові Верховного Суду від 24 квітня 2019 року (провадження № 51-10384км18), де колегією суддів зазначено, що кримінальний процесуальний кодекс чітко розмежовує такі слідчі дії як освідування особи (ст. 241 КПК) та отримання зразків (у тому числі біологічних) для експертизи (ст. 245 цього Кодексу); положеннями ч. 3 ст. 245 КПК визначено, що відібрання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими ст. 241 цього Кодексу, яка, у свою чергу, не містить вимог щодо обов`язкової участі понятих під час слідчої дії; при цьому ч. 7 ст. 223 КПК передбачає обов`язкову участь понятих саме при освідуванні особи, а не під час відібрання біологічних зразків у особи.
Із матеріалів же кримінального провадження убачається, що відбирання біологічних зразків в обвинуваченого, потерпілого та свідків слідчим було здійснено відповідно до вимог ст. 245 КПК на підставі постанови прокурора та за наявності добровільної згоди вказаних осіб.
Зібрані та досліджені докази давали суду підстави для обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_13 злочинів, за які його засуджено, тому доводи апеляційної скарги захисника, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 та ч.1 ст. 121 КК України, під час судового розгляду не встановлено доказів винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, не можуть бути враховані, так як суперечать сукупності досліджених судом першої інстанції доказів, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку.
В ході судового розгляду як в суді першої інстанції так і в апеляційній інстанції вина обвинуваченого ОСОБА_13 за ч.1 ст.115 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (за епізодом потерпілого ОСОБА_19 ), та за ч.1 ст. 121 КК України, як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння (за епізодом потерпілого ОСОБА_15 ), доведена, а тому протилежні доводи захисника з цих підстав, не можуть бути враховані.

Разом з тим, призначаючи покарання ОСОБА_13 суд в повній мірі не дотримався положень ст. 65 КК України та призначив обвинуваченому за ч.1 ст. 115 КК України та ч.1 ст. 121 покарання з врахуванням ч.1 ст. 70 КК України, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
При призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував всі обставини згідно ч. 1 ст. 65 КК України, зокрема, ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_13 злочинів, які відноситься до категорії тяжких та особливо тяжких, які посягають на життя та здоров`я особи, із застосуванням знаряддя вчинення злочину ножа, та наявність обтяжуючої обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
За таких обставин доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілих в частині призначення покарання явно несправедливого через м`якість покарання та необхідність застосування вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26 листопада 2015 року, є слушним та заслуговують на увагу.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок в разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Згідно вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має наметі не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, як самими засудженими,так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При обранні виду та строку покарання обвинуваченому колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушеннь, які є тяжким злочином та особливо тяжким злочином, характер вчиненого і ступінь наслідків, що настали, особу обвинуваченого, який вину у вчиненні злочинів не визнає, в перше притягується до кримінальної відповідальності, завдану потерпілим шкоду не відшкодував, ставлення його до вчиненого злочину та сукупність всіх обставин, що характеризують особу обвинуваченого.
Обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого судом не встановлено.
Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_13 є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Колегія суддів приходить до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, йому слід призначити покарання за ч.1 ст. 115 та ч.1 ст. 121 КК України в виді позбавлення волі, в межах санкцій частин статтей за якими він визнаний винний, та на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, оскільки має місце реальна сукупність злочинів проти життя та здоров`я особи.
На думку колегії суддів, таке покарання буде відповідати загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Підстав для задоволення апеляційних скарг в частині вирішення цивільних позовів, колегія суддів не вбачає, оскільки вони вирішені судом першої інстанції відповідно до положень статей 124, 128, 129 КПК України, положень статей 22, 23, 206, 1166 - 1169, 1201, 1206Цивільного кодексу України, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Колегія суддів вважає, що вимоги представника потерпілої адвоката ОСОБА_11 про задоволення в повному обсязі цивільного позову про відшкодування моральної шкоди на користь потерпілої, є необґрунтованими.
Судом першої інстанції вірно оцінені докази, які підтверджують заподіяння потерпілим моральної шкоди, а тому, виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості розмір такої шкоди є співрозмірним, обґрунтованим та відповідає вимогам діючого законодавства.
Інших підстав для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,407,409,413,414,420 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково. Апеляційній скаргу обвинуваченого ОСОБА_13 - адвоката ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 грудня 2020 року в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_13 скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_13 покарання:
-за ч.1 ст. 115 КК України 13 років позбавлення волі,
-за ч.1 ст. 121 КК України 6 років позбавлення волі.

В силу ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_13 остаточне покарання у виді 14 років позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді