ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 484/3686/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/156/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 389 КК України
ВИРОК
25 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, -
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначено йому покарання в виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ст.71,72 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.01.2019 року та переведення менш суворого покарання 152 годин громадських робіт, в більш суворе покарання обмеження волі, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців 19 (дев`ятнадцяти) днів обмеження волі.
Відповідно до ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Строк відбування покарання обчислено з моменту приведення вироку до виконання.
Суд встановив, що ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим 21.01.2019 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт, певних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову скоїв умисний злочин.
Так, отримавши покарання у вигляді громадських робіт строком у 200 годин за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.01.2019 року, 28.02.2019 року ОСОБА_7 був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у вигляді громадських робіт, з вимогами ч.2 ст. 389 КК України, ст.37 КВК України, а також отримав направлення до відділу благоустрою ЖКГ Первомайської міської ради Миколаївської області для відбування призначеного вироком суду покарання. 04.03.2019 року ОСОБА_7 був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання, які передбачені наказом Управління ЖКГ Первомайської міської ради № 10 від 04.03.2018 року «Про направлення на громадські роботи засуджених» та графіком його виходу на роботу в управлінні ЖКГ. Проте, незважаючи на це, ОСОБА_7 до виконання громадських робіт свідомо та умисно приступив частково, а саме із запланованих в березні 2019 року 76 годин ОСОБА_7 відпрацював 43 години, з яких 20 годин хворів та 12 годин не відпрацював без поважних причин. Після цього, 08.04.2019 року ОСОБА_7 було винесене попередження працівниками Первомайського МРВ ФДУ «Центром пробації» про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування призначеного судом покарання.
В квітні 2019 року із запланованих 80 годин ОСОБА_7 відпрацював лише 4 години, а 76 годин не відпрацював без поважних причин та 08.05.2019 року ОСОБА_7 було винесене попередження працівниками Первомайського МРВ ФДУ «Центр пробації» в Миколаївській області про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування призначеного судом покарання.
Станом на 01.07.2019 року, ОСОБА_7 свідомо та умисно до відділу благоустрою ЖКГ Первомайської міської ради не з`являвся, чим злісно ухилявся від відбування покарання у вигляді громадських робіт, так як відпрацював всього 47 годин з призначених Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області 200 годин громадських робіт.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого, просить вирок скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню в частині звільнення від призначеного покарання з випробуванням, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.389 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі. На підставі ст.ст. 71,72 КК України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднати не відбуту частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.01.2019 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 6 місяців 19 днів обмеження волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що при прийнятті рішення щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням суд не врахував у повній мірі відомості про особу винного, які свідчать про його негативну репутацію, зокрема, що ОСОБА_7 не працює, не має офіційних джерел існування, за місцем проживання характеризується посередньо, що і спонукало його до вчинення злочину. Звертає увагу, що судом безпідставно враховано те, що в обвинуваченого на утриманні перебуває неповнолітня дитина. Вказує, що будь-яких доказів, які б підтверджували даний факт обвинувачений не надав. Наголошує, що доводи суду щодо наявності щирого каяття у обвинуваченого як обставини, що пом`якшує покарання, яка дає підстави для звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, є неправильними, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б підтверджували наявність такої обставини, а визнання вини обвинуваченим свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути покарання.
Окрім того, прокурор вказує, що застосовуючи положення ч. 1 ст. 71, 72 КК при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання в резолютивній частини вироку, суд першої інстанції зазначив про часткове приєднання до покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України не відбутої частини покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.01.2019 року, проте остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 6 місяців 19 днів обмеження волі, тобто фактично застосував принцип повного приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора у провадженні, просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, яке належить відбувати реально.
Обвинувачений ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду першої інстанції без зміни, вважаючи його законним і обґрунтованим.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, правильності кваліфікації його дій прокурор у апеляційній скарзі не оспорює, а його доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, місцевий суд дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є кримінальним проступком, дані про особу обвинуваченого, який вчинив кримінальний проступок в період невідбутої частини покарання за попереднім вироком, задовільно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку у нарколога та психіатра, вину визнав повністю, щиро розкаявся.. Врахувавши наведені обставини в сукупності, місцевий суд обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі на строк, ближчий до мінімального та на підставі статей 71, 72 КК України за сукупністю вироків.
Разом із тим, статтею 75 КК України передбачено, що зокрема при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Висновок суду про можливість застосування вказаного інституту має бути належним чином обґрунтованим та вмотивованим.
Свого висновку щодо обґрунтування можливості застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК суд першої інстанції належним чином не вмотивував.
Обґрунтовуючи звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, суд послався на те, що він щиро розкаявся у вчиненому, посередньо характеризується, має неповнолітню дитину.
Разом із тим, суд не звернув належної уваги на те, що обвинувачений вчинив новий злочин, маючи непогашену судимість, до нього уже застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості і не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.
Крім того, ОСОБА_7 законних джерел доходу не має.
Вказані відомості про особу обвинуваченого підвищують суспільну небезпечність вчиненого злочину і свідчить про спрямованість ОСОБА_7 на вчинення умисних злочинів.
Висновок суду про наявність на утриманні у ОСОБА_7 неповнолітньої дитини , як на підставу, що дає можливість звільнити його від відбування покарання з випробуванням, не ґрунтується на матеріалах провадження, оскільки будь-яких доказів про те, що ОСОБА_7 має та утримує дитину або піклується про неї іншим чином, матеріали провадження не містять.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 хоч і одружений (а.п. 39), однак згідно з довідкою з місця проживання, проживає сам з бабусею (а.п. 46,47), не працює, тому встановлений судом факт утримання ним дитини не ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні.
Крім того, обставиною, що пом`якшує покарання може бути визнано лише таку обставину, яка тісно пов`язана із вчиненням злочину, і за наявності якої особа, яка вчинила злочин заслуговує на поблажливе ставлення до себе. Тому сам факт наявності на утриманні винного дитини не можна визнавати обставиною, що пом`якшує покарання.
Посередня характеристика обвинуваченого, не перебування його на обліку у нарколога або психіатра не є тими чинниками, які б свідчили про зменшення суспільної небезпечності особи обвинуваченого та беззаперечно давали підстави для висновку про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК слід визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а протилежні висновки суду в цій частині - необґрунтованими відповідно до вимог ст. 370, 374 КПК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, слушними є і доводи прокурора в частині неправильного застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання. Зокрема в резолютивній частини вироку, суд першої інстанції зазначив про часткове приєднання до покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України невідбутої частини покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.01.2019 року та на підставі ст.72 КК України, шляхом переведення менш суворого покарання у виді 152 години громадських робіт, в більш суворе покарання - обмеження волі, остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 року 6 місяців 19 днів обмеження волі, тобто фактично застосував принцип повного приєднання невідбутої частини покарання.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
На підставі вказаної норми кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із ухваленням нового вироку із призначенням йому покарання за ч. 2 ст. 389 КК України виді обмеження волі та остаточного покарання за сукупністю вироків шляхом повного приєднання до цього покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком з переведенням невідбутої частини покарання у виді громадських робіт строком 152 годин у обмеження волі, що відповідає 19 дням обмеження волі, яке належить відбувати реально, що буде необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів.
При цьому, наявність обставини, що пом`якшує покарання щирого каяття у вчиненні кримінального правопорушення, дає підстави колегії суддів для призначення ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк, ближчий до мінімального розміру, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 389 КК України.
З наведених підстав, апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 418, п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19.11.2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.01.2019 року та остаточно призначити ОСОБА_7 у покарання у виді 1 року 6 місяців 19 днів обмеження волі.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту прибуття ОСОБА_7 до виправного центру.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: три підписи