ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/371/21 Справа № 200/2814/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0004715 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Баку Азербайджан, громадянку України, розлучену, маючу на утриманні неповнолітню дитину, з вищою освітою, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в розмірі 850 гривень.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 - 5 000 грн. в відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, в іншій частині позову відмовлено.

В цивільному позові потерпілої ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_10 моральної шкоди та стягнення з ОСОБА_7 витрат на сплату судового збору при поданні цивільного позову про стягнення моральної шкоди - відмовлено.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні наступного.
Приблизно о 20 годині 00 хвилин 26 листопада 2016 року, знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого на першому поверсі ТРЦ «Дафі» за адресою: м. Дніпро, бульвар Зоряний, буд. 1А, між ОСОБА_9 та раніше не знайомою ОСОБА_7 виник словесний конфлікт, в ході якого, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи умисел на умисне спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 схватила обома руками за горло ОСОБА_9 та вдарила три рази головою ОСОБА_9 об кут скляної шафи.
В результаті вказаних дій ОСОБА_7 спричинила ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді внутрішньо-шкіряного крововиливу на правій бічній поверхні шиї в середній третині з ушкодженням родинки на тлі крововилива, садна у правій скроневій області волосистої частини голови, внутрішньо-шкіряного крововиливу у правій потиличній області, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.
В апеляційній скарзі:
- захисник обвинуваченої просить вказаний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення, та відмовити повністю в задоволенні цивільного позову.

Вважає, що вказаний обвинувальний вирок є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, а тому підлягає скасуванню через істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на вирішення питання про винуватість ОСОБА_7 , та неправильне застосування кримінального закону.

Вважає, що суд безпідставно послався на протокол огляду від 28.11.2016 року ДВД-диску записів відеокамер спостереження магазину «Bags ets» (т. 1 а.с. 29-30) та записи з камер відеоспостереження (т. 1 а.с. 93). Вважає, що відеозаписом повністю спростовується висновок суду щодо винуватості підзахисної, в тому числі і в частині механізму заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій, зазначеному як стороною обвинувачення у обвинувальному акті, так і судом у вироку.

Захисник вважає, що не може бути покладений в основу обвинувального вироку ОСОБА_7 і протокол слідчого експерименту від 05 грудня 2020 року з фототаблицею до нього за участю потерпілої ОСОБА_9 та спеціаліста ОСОБА_11 (т. 1 а.с. 43-47), на який суд послався у своєму вироку, оскільки дані останнього суперечать протоколу огляду від 28.11.2016 року ДВД-диску записів відеокамер спостереження магазину «Bags ets» (т. 1 а.с. 29-30). На її думку, слідчий експеримент проведений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також апелянт вважає, що суд безпідставно послався на Висновок експерта № 4493е від 07.12.2016 року (т. 1 а.с. 40-42), вважаючи його недопустимим доказом.

На думку апелянта, повністю суперечать даним протоколу огляду від 28.11.2016 року ДВД-диску записів відеокамер спостереження магазину «Bags ets» (т. 1 а.с. 29-30) та записів з камер відеоспостереження (т. 1 а.с. 93) свідчення потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_9 .

Також зазначає, що в судовому засіданні суду першої інстанції стороною захисту було заявлено відвід прокурору ОСОБА_13 , з підстав недобросовісного виконання ним своїх процесуальних обов`язків та у зв`язку з тим, що останній є добрим знайомим потерпілої ОСОБА_9 , вони разом здобували вищу юридичну освіту та з студентських років мають дружні стосунки. Але, вважає безпідставно відмовив в задоволенні відводу прокурора.

Крім того зазначає, що відповідно до вимог 374 КПК України, у мотивувальній та резолютивній частині вироку зазначається, крім іншого, рішення щодо речових доказів. Проте, в оскаржуваному вироку не вказано рішення суду щодо речей та документів, які визнані постановами слідчого речовими доказами та були досліджені в судовому засіданні (т. 1 а.с. 18, 31).

Вважає, що цивільний позов задоволено безпідставно.

Вважає, що обвинувачена ОСОБА_7 протиправних дій щодо цивільного позивача - потерпілої у кримінальному проваджені ОСОБА_9 не вчиняла, факт заподіяння моральної шкоди не доведений.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, обвинувачену та її захисника, які просили задовольнити апеляційної скаргу, потерпілу, яка просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок, - без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції та інші матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався у повному обсязі.
Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що в діях ОСОБА_7 відсутня подія злочину, та судом першої інстанції помилково ухвалено обвинувальний вирок, колегія суддів зазначає наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 125КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Суд першої інстанції належним чином встановив фактичні обставини скоєного ОСОБА_7 , надав аналіз зібраним у справі доказам у їх сукупності та належним чином їх оцінивши, обґрунтовано визнав останню винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та на підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнив її від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України.
Обвинувачена ОСОБА_7 в суді першої та апеляційної інстанції вину у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення не визнала та вказувала про непричетність до побиття потерпілої, не вчиняла тих дій, які їй інкримінуються.

Доводи обвинуваченої та її захисника про відсутність в діях ОСОБА_7 події злочину спростовані:
- показами потерпілої ОСОБА_9 , яка пояснила, що до подій 26 листопада 2016 року обвинувачену ОСОБА_7 вона не знала, ніяких відносин з нею не підтримувала. 26 листопада 2016 року, приблизно о 20.00 годині, вона разом зі своєю сестрою ОСОБА_12 прийшла до магазину «Bags etc», який розташований на першому поверсі ТРЦ «Дафі», що б придбати жіночу сумку. Сестра приміряла сумку, а вона їй давала поради з цього приводу. В цей час до них підійшла обвинувачена ОСОБА_7 , яка була продавцем вказаного магазину та почала нав`язувати більш дорогий товар. Вони попросили ОСОБА_7 не втручатися. Між ними розпочалася словесна перепалка, під час якої ОСОБА_7 їм сказала: «Ви базарні баби, йдіть на «Озерку». Почалися різні образи та прокляття з боку продавця на її адресу. Вони просили ОСОБА_7 припинити висловлювати образи. Вона попросила книгу скарг, на що ОСОБА_7 сказала, що немає сенсу писати скаргу, оскільки вона є директором вказаного магазину. Згодом їй дали книгу і вона зробила запис. Після цього вони підійшли до каси, але ОСОБА_7 продовжувала висловлювати образи та погрожувати. Вони з сестрою просили це припинити і відпустити їх з покупкою, але ОСОБА_7 їх довго не розраховувала на касі. Другий продавець намагалася пояснити їм, що у ОСОБА_7 проблеми у житті, розлучення, а тому вона знервована. В той момент, коли ОСОБА_7 почала їх виривати з рук та поклала позаду себе на стіл, то вона взяла ці документи. В цей момент ОСОБА_7 накинулася на неї, двома руками схопила за шию, через що їй стало тяжко дихати та штовхнула на скляну шафу. Ударів було більше двох. Коли сестра відразу підбігла, то ОСОБА_7 припинила спричиняти їй тілесні ушкодження. Від спричинених тілесних ушкоджень у неї була кров на кофті.

- показами свідка ОСОБА_12 , яка по суті надала аналогічні пояснення, зазначивши, що коли ОСОБА_7 схопила сестру ( ОСОБА_9 ) за шию двома руками та нанесла не менше 3 ударів об скляну вітрину магазина, то вона одразу ж втрутилася в конфлікт, після чого, вони з сестрою вийшли з магазину, викликали поліцію та поїхали в лікарню. Від спричинених тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 була на шиї кров.

Пояснення потерпілої та свідка ОСОБА_12 є послідовними, узгоджуються між собою як в цілому, так і в деталях, а тому сумніву в правдивості їх пояснень, - не викликає.

Показами свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що обвинувачену ОСОБА_7 раніше не знав. Потерпіла ОСОБА_9 є його дружиною, яка 26 листопада 2016 року йому зателефонувала, та сльозно попросила його підійти до магазину, оскільки її побила продавець магазину, тому вона викликала поліцію. Коли він підійшов, то побачив у коридорі дружину, двох охоронців та сестру. Дружина попросила подивитись, що у неї на шиї. Він відвинув гольф та побачив крововиливи та подряпини від нігтів. Також дружина скаржилася, що в неї паморочиться голова. Він побачив на голові дружини гематому. В магазині ОСОБА_7 не було, вона повернулася лише після приїзду поліції.

Показами свідка ОСОБА_14 , яка пояснила, що ввечері 26.11.2016 року була свідком того, як виник конфлікт між ОСОБА_7 та двома дівчатами. Також вона бачила, як ОСОБА_7 почала витягувати ОСОБА_9 за куртку. Інших інцидентів по відношенню до потерпілої не відбувалося. В цей час сестра потерпілої втрутилася в конфлікт між ними. Вона ( ОСОБА_14 ) не бачила, щоб обвинувачена била потерпілу об скляну шафу. Потерпіла погрожувала, на що ОСОБА_7 нічого не відповідала, оскільки їм не можна сваритися з клієнтами. Після конфлікту, сестра потерпілої придбала сумку, а потерпіла стала кудись телефонувала та терла собі шию. Крові потерпілої в магазині вона не бачила, потерпіла не зверталася з проханням про допомогу.

Але цим поясненням ОСОБА_15 , стосовно незастосування ОСОБА_7 фізичного насильства до потерпілої, суд першої інстанції надав у вироку критичну оцінку, з чим погоджується і апеляційний суд.

Вина ОСОБА_7 у скоєному підтверджується також дослідженими письмовими доказами у справі:

- медичною довідкою огляду ОСОБА_9 від 26.11.2016 року в ході якого були виявлені тілесні ушкодження у вигляді: забоїв, гематом тканин голови та шиї (том 1 а.с.15);

- протоколом огляду від 02.12.2016 року з фототаблицею, відповідно до якого оглянута медична довідка від 26.11.2016 року, надана ОСОБА_9 (том 1 а.с. 16-17);

- протоколом огляду від 28.11.2016 року з фототаблицею, відповідно до якого оглянутий ДВД диск, який містить запис з камер спостереження магазину «Bags ets» від 26.11.2016 (том 1 а.с. 29-30), який визнано речовим доказом та долучено до матеріалів справи (том 1 а.с. 31) та записом з камер відеоспостереження (том 1 а.с.93);

- копією заяви № 1 від 26.11.2016 року, в якій потерпіла ОСОБА_9 скаржилася на її неналежне обслуговування працівниками магазину (том 1 а.с. 33);

- висновком спеціаліста судово-медичного експерта № 4396 від 28.11.2016 року з фототаблицею, відповідно до якого у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: внутрішньо-шкіряного крововиливу на шиї праворуч та ушкодження родимки, садна та внутрішньо-шкіряного крововиливу на голові праворуч, що спричиненні від дії тупого твердого предмету (предметів), можливо в термін, на який вказує обстежена. Виявлені тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки (том 1 а.с. 37-38);

- висновком експерта № 4493е від 07.12.2016 року, відповідно до якого під час огляду 28.11.2016 року у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: внутрішньо-шкіряного крововиливу на правій бічній поверхні шиї в середній третині з ушкодженням родинки на тлі крововилива, садна у правій скроневій області волосистої частини голови, внутрішньо-шкіряного крововиливу у правій потиличній області. Виявлені у неї тілесні ушкодження не відображають на собі характерологічні особливості та розміри травмуючого предмету, яким були нанесені, можливо лише вказати, що вони спричинені від не однократної механічної дії тупого твердого предмету (предметів) або при ударі об таких (такі), що діяв (діяли) в область шиї та голови праворуч. За своїм характером виявлені тілесні ушкодження (як кожне окремо) відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Будь-яких підстав не довіряти зазначеним висновкам експертів, колегія суддів не вбачає, оскільки вони повністю узгоджуються з поясненнями потерпілої ОСОБА_9 , її сестри та сукупністю інших доказів, наведених у вироку. Тому доводи адвоката в апеляційній скарзі з вказаного приводу задоволенню не підлягають.

Згідно протоколу слідчого експерименту від 05.12.2016 року з фототаблицею, проведеного за участю потерпілої ОСОБА_9 та спеціаліста ОСОБА_11 вбачається, що під час перевірки обставин скоєного, потерпіла конкретно продемонструвала механізм спричинення їй тілесних ушкоджень (том 1 а.с. 43-47), який узгоджується з раніше наданими поясненнями.

Посилання адвоката на недопустимість даних слідчого експерименту, проведеного за участю експерта ОСОБА_11 , яка також приймала участь в складанні експертного висновку, є необґрунтованим, оскільки діючим КПК не заборонена участь судово-медичного експерта в слідчих експериментах. Будь-яких порушень вимог КПК України при проведенні слідчого експерименту, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції за клопотаннями сторін були повторно досліджені докази по справі, в тому числі і ті, які зазначені в апеляційній скарзі, та було ретельно переглянуто кожен відеозапис події кримінального правопорушення. З переглянутого відеозапису видно, що подія і механізм скоєного ОСОБА_7 вірно встановлено та правильно викладено у вироку.

Аналізуючи зазначені вище докази у їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, а тому доводи захисника обвинуваченої щодо недоведеності вини обвинуваченої, відсутності події, недопустимості зазначених у вироку доказів, є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що судом незаконно і необґрунтовано частково задоволено цивільний позов, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 1 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Частиною 5 ст. 128 КПК України передбачено, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Як вбачається з вироку, вказані вимоги Закону судом першої інстанції були дотримані в повному обсязі.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченої, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, проаналізувавши всі вимоги цивільного позивача ОСОБА_9 , обґрунтовано дійшов до висновку, що вимоги позивача щодо стягнення з цивільного відповідача суми відшкодування моральної шкоди, підлягають частковому задоволенню, а саме у сумі 5 000,00 грн., з урахуванням принципів розумності, співрозмірності, справедливості та реальності виконання судового рішення. Тому, доводи апеляційної скарги, на думку колегії суддів, є безпідставними.

Стосовно доводів захисника обвинуваченої про порушення вимог Закону при вирішенні питання про відвід прокурору, то вони задоволенню не підлягають, оскільки клопотання адвоката було розглянуто належним чином, що встановлено в ході апеляційного розгляду.

Як вбачається з журналу судового засідання та технічного запису, судовий розгляд було проведено належним чином, судом були вірно з`ясовані всі обставини скоєного правопорушення, правильно встановлені фактичні обставини, ретельно перевірені всі доводи обвинуваченої, які є аналогічними в апеляційній скарзі.

Істотних порушень норм матеріального чи процесуального права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну вироку суду першої інстанції під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, - не встановлено.
Не підлягають задоволенню і доводи адвоката про незаконність вироку, оскільки з його тексту об`єктивно видно, що вирок в повній мірі відповідає вимогам ст. 370 КПК України, є належно обґрунтованим, вмотивованим та законним.
Що стосується обґрунтованості призначеного ОСОБА_7 покарання, та застосування вимог ст. 49 КК України, то колегія суддів зазначає наступне.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції згідно з вимогами ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, особу винної, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції врахував обставини скоєного правопорушення, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин, скоєне обвинуваченою ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України належить до категорії кримінальних проступків, те, що остання раніше не судима, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем роботи. Тому колегія суддів вважає обґрунтованим рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 125 КК України, а саме у вигляді штрафу, передбаченого санкцією вказаної статті КК України, та з висновками суду про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання, оскільки дійсно на момент ухвалення вироку вже сплинули строки притягнення її до кримінальної відповідальності, передбачені ст. 49 КК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є законним, та не вбачає будь-яких підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченої.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4