КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа 754/5586/18
Провадження №11-кп/824/784/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 125 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України

11 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового

засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0008666 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18 березня 2019 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, освіта середня-спеціальна, приватного підприємця, не одруженого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

потерпілого ОСОБА_16 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 18 березня 2019 року ОСОБА_11 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст.125 КК України і призначено йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 850 грн.

Строк відбуття покарання ОСОБА_11 вказано обчислювати з часу проголошення вироку.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави процесуальні витрати за залучення експерта під час досудового розслідування в розмірі 2069грн. 80коп.

Згідно вироку, 03.07.2017 року, приблизно о 21 год. 45 хв., ОСОБА_11 перебуваючи біля будинку №3-Б по пр-ту Маяковського в м. Києві, в ході словесного конфлікту з ОСОБА_16 , яка виникла на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно наніс останньому один удар правою ногою в область живота, після чого дістав з кишені газовий балончик та розприскав його вміст в обличчя ОСОБА_16 та одразу наніс ще два удари кулаком правої руки в обличчя ОСОБА_16 , заподіявши при цьому ОСОБА_16 садно правої скроневої ділянки, що відноситься до легких тілесних ушкоджень.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18.03.2019 року відносно ОСОБА_11 скасувати та закрити кримінальне провадження.
За доводами апелянта, судом першої інстанції було порушено вимоги ст.ст. 409, 410, 411, 414 КПК України.
Адвокат ОСОБА_10 зазначає, що під час судового розгляду засуджений ОСОБА_17 свою вину не визнавав та посилався на той факт, що потерпілий є його родичем, а саме дядьком, з яким у нього та в його матері склалися напружні та неприязні стосунки. Дану обставину не заперечував і сам потерпілий, який, особливо під час судових дебатів, дуже негативно висловлювався відносно ОСОБА_17 та його матері.
Апелянт зазначає, що описуючи події сутички з потерпілим, засуджений ОСОБА_17 наполягав, що саме по голові ударів не наносив. Що дійсно розпилював балончик з газом, та вдарив ногою в живіт, однак в частину голови ударів не наносив. В свою чергу, свідок ОСОБА_18 , який був допитаний за клопотанням захисника засудженого ОСОБА_17 надав покази, які підтверджували покази засудженого ОСОБА_17 та підтвердив, що ОСОБА_17 ударів в голову не наносив під час всього конфлікту, а події всього конфлікту були йому дуже добре видні, однак суд в своєму вироку зазначив, що ставиться критично до показів в суді свідка ОСОБА_18 , при чому причин чому покази свідка ОСОБА_18 суд не оцінює як доказ не навів.
Захисник стверджує, що в даному кримінальному провадженні більш ніж достатньо сумнівів для того, щоб зробити висновок, що стороною обвинувачення не доведено нанесення обвинуваченим потерпілому тілесних ушкоджень після удару саме в обличчя потерпілому, як зазначено в обвинувальному акті, оскільки саме такі ушкодження на думку обвинувачення призвели до легких тілесних ушкоджень.
Апелянт вказує на те, що потерпілий ОСОБА_16 , в судовому засіданні, яке фіксувалося технічними засобами, вказуючи що начебто отримав тілесні ушкодження від ОСОБА_17 під час судового засідання не приховував свого неприязного відношення до обвинуваченого та його родини. Дана обставина, на думку апелянта, ставить під сумнів правдивість та послідовність показів потерпілого, та вказує на наявність підстав для оговору ОСОБА_17 , однак суд першої інстанції не звернув на даний факт уваги. Що ж стосується інших свідків, то ніхто не зміг надати показів щодо обставин нанесення тілесних ушкоджень саме в голову.
Крім цього, захисник зазначає, що свідок ОСОБА_19 , яка є дружиною потерпілого, і яка також має неприязні стосунки з ОСОБА_17 заперечувала лише факт того, що конфлікт був спровокований саме з боку потерпілих та заперечувала наявності в потерпілого та в неї монтировки, однак вона не змогла чітко та впевнено зазначити місце нанесення удару в голову її чоловікові з боку ОСОБА_17 , та обставини за яких даний удар був нанесений. Крім того, вона зазначила, що ОСОБА_17 розпилив в її сторону зміст балончика тому вона не бачила нанесення самого удару в голову її чоловіка ОСОБА_17 , проте суд першої інстанції в своєму вироку зазначив, що: « ОСОБА_19 детально розповіла та показала про обставини нанесення ударів ОСОБА_17 її чоловіку ОСОБА_16 ». Так само і свідок ОСОБА_20 зазначає, що конфлікт між його батьком та братом ОСОБА_17 побачив здалека та побіг на допомогу батькові разом із своїм другом ОСОБА_21 . Обставин нанесення удару саме в голову він не бачив, так як прибіг на закінчення конфлікту. В цей же час свідок ОСОБА_22 , який був допитаний за клопотанням прокурора, та якій під час слідства безпідставно допитаний не був, однак суд задовольнив клопотання про його допит, зазначив, що підбіг до потерпілого та засудженого вже наприкінці конфлікту, та не бачив нанесення ударів в голову. Крім того на питання сторони захисту, чітко надав відповідь про те, що після того, як ОСОБА_17 дістав балончик та розпилив його зміст в сторону потерпілого та його дружини, жодних ударів потерпілому балончиком в голову наносив, однак суд у вироку в підтвердження винуватості ОСОБА_23 поклав показання свідка ОСОБА_22 , вказавши лише, що він бачив наявність конфлікту без конкретизації показань самого свідка.
Апелянт стверджує, що суд першої інстанції не надав детальної оцінки показам свідків саме щодо нанесення ударів в голову потерпілому, які були покладені в обвинувачення як легкі тілесні ушкодження. Тобто, аналізуючи показання свідків потерпілого та обвинувачення суд жодним чином не міг встановити тих обставин, які вказують на винуватість особи та які доведені поза розумним сумнівом.
Крім цього захисник зазначає, що клопотання про допит в судовому засіданні експерта було заявлено прокурором, після того, як з боку захисту мало місто клопотання надання судові для дослідження документи, які були надані експертові для проведення експертизи, так як медична карта амбулаторного хворого №13816887 ПАТ «Страхова компанія «Провідна», яка не прошита не пронумерована, на ім`я ОСОБА_16 , на яку послалася в своєму висновку експерт, та яка не надавалася для ознайомлення ОСОБА_17 та не відкривалася як доказ захисту, єдиний доказ, якій начебто містить підтвердження наявності у потерпілого ОСОБА_16 тілесних ушкоджень, які були віднесені до легких тілесних.
Апелянт стверджує, що враховуючи той факт, що інші докази у справі свідчать про відсутність у потерпілого тілесних ушкоджень, даний доказ мав бути ретельно вивчений судом, і йому мала бути надана належна оцінка. Тим більше що експерт не наділена правом оцінювати докази та встановлювати їх допустимість. Крім того, не ознайомлення з даним доказом позбавила захист можливості перевірити достовірність цих записів.
Захисник вказує на те, що підставою для сумніву в даних зазначених в вище зазначеному записі в амбулаторній карті є той факт, що копія аркушу з амбулаторної карти, яка була надана судові та відкрита ОСОБА_17 та захисту має інший запис.
Захисник стверджує, що єдиним доказом начебто наявності тілесних ушкоджень у потерпілого є запис в амбулаторній карті на ім`я потерпілого, однак даний доказ судом не досліджувався, а посилання на висновок експерта, як на підтвердження наявності тілесних ушкоджень вважає є безпідставним, так як сама експерт ці тілесні ушкодження не бачила, а висновки робила лише з медичної документації, яка має суперечливий зміст та не була відкрита стороні захисту. Фактично суд, делегував експертові свої повноваження, а саме надав їй право встановлювати перевагу одного доказу над іншим і що поставило сторони захисту та обвинувачення в нерівні умови.
На переконання апелянта, принцип рівності сторін є складовою частиною права на справедливий суд, при цьому суд пославшись на доказ у кримінальному провадженні, не звернув уваги на те, що сторона захисту не була ознайомлена із даними внесеними до медичної картки амбулаторного хворого №13816887 ПАТ «Страхова компанія «Провідна», яку покладено в основу судово-медичного висновку. При цьому під час дослідження висновку експерта лише зазначив, що медичні документи, надані на дослідження отримання у встановленому КПК порядку, навіть не зазначивши у якій спосіб вони туди потрапили.
Апелянт стверджує, що суд першої інстанції, окрім іншого, призначив ОСОБА_24 найсуворіше покарання визначене ч. 1 ст. 125 КК України, та необгрунтував в своєму рішенні чому засудженому призначено саме таке покарання, і чому відносно нього не можливо застосувати більш м`яке покарання.
Захисник вказує на те, що ОСОБА_17 перший раз притягується до кримінальної відповідальності, має позитивну характеристику і тому призначення такого покарання є незрозумілим.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думки потерпілого та прокурора, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно ч. ч. 1, 3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
За змістом положень ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Викладені у вироку суду першої інстанції висновки про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, а саме вчинення умисного легкого тілесного ушкодження, ґрунтуються на сукупності зібраних, взаємоузгодженими між собою та досліджених судом доказах, які є правильними і відповідають фактичним обставинам справи.
Доводи захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також на те, що висновки суду, які викладені у вироку не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, є безпідставними.
Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження, досудове розслідування та судовий розгляд у провадженні проведено з дотриманням вимог кримінально - процесуального законодавства, спрямованих на всебічне повне та об`єктивне дослідження обставин справи.
Викладені у вироку висновки суду про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні і детально викладеними у вироку доказами.
Так, з аудіозапису судового засідання суду першої інстанції, зокрема, зафіксованих на ньому показань обвинуваченого ОСОБА_11 вбачається, що він свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та показав, що ОСОБА_16 є його дядьком, у якого з ним склалися неприязні відносини. 03.07.2017 р. обвинувачений разом зі своїм товаришем ОСОБА_18 приїхали до місця проживання ОСОБА_16 , а саме, до будинку АДРЕСА_2 , маючи на меті поговорити з ним про повернення матері обвинуваченого (сестрі потерпілого) документів на землю та будинок. Під`їхавши до будинку, він зателефонував дядькові, сказав, що чекає біля будинку, після чого через деякий час з будинку вийшов його дядько - ОСОБА_16 зі своєю дружиною ОСОБА_19 .. В ході розмови, ОСОБА_16 став його ображати та зненацька намагався його вдарити ногою в пах, однак, від удару він ухилився. Після цього, ОСОБА_19 дістала з сумки монтировку, яку передала ОСОБА_16 і той наніс удари металевим предметом по правій руці, внаслідок якого на руці з`явився синяк. Він став відходити від ОСОБА_16 і в цей час побачив, як до нього біжить син ОСОБА_16 - ОСОБА_20 , який кинув у нього пляшкою, від якої він також ухилився. Після цього, захищаючись, він дістав газовий балончик та розпилив його вміст в бік осіб, які на нього нападали та в подальшому втік. Уточнив, що жодних ударів, та як наслідок жодних тілесних ушкоджень він ОСОБА_16 не наносив, а дане кримінальне правопорушення потерпілим було сфабриковано.
Незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, його вина у повному обсязі доведена в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та підтверджується:
- показаннями потерпілого ОСОБА_16 , який пояснив, що 03.07.2017 року зателефонував йому племінник ОСОБА_11 і попросив його вийти під будинок поговорити. Він запитав в чому проблема, та запропонував обвинуваченому, щоб він зайшов до них додому, проте, обвинувачений сказав, щоб він (потерпілий) вийшов на вулицю. Потерпілий зазначив, що він вийшов разом з дружиною на вулицю, проте, обвинуваченого біля під`їзду не було. Вони з дружиною пішли за будинок і почули, що хтось викрикнув: «ей!». Вони з дружиною повернулися і побачили обвинуваченого, який сказав: «йди сюди». Потерпілий з дружиною залишилися на місці, а обвинувачений підійшов до них і почав відразу висловлювати претензії з приводу побиття ним (потерпілим) матері ОСОБА_11 . Потерпілий став це заперечувати. Проте, обвинувачений не став його слухати і відразу вдарив ногою в пах, а потім дістав газовий балончик і почав на потерпілого з нього бризкати і не просто бризкати, а заливати. Після цього, наніс два удари в обличчя, як пам`ятає потерпілий, у височну частину голови справа та зліва. Дружина потерпілого почала кричати обвинуваченому: «що ти робиш, я зараз поліцію викличу», і коли вона дістала мобільний телефон, то обвинувачений підійшов до неї і газовим балончиком бризнув їй в рот. Через деякий час підбіг син потерпілого зі своїм товаришем, однак, обвинувачений і сину з товаришем також бризнув газовим балончиком в лице. Після цього потерпілий викликав поліцію, і на виклик приїхали аж два наряди поліції;

- показаннями свідка ОСОБА_19 , наданими в ході судового засідання суду першої інстанції, згідно яких 03.07.2017 року обвинувачений подзвонив її чоловікові та хотів розібратися, з приводу ніби - то побиття його матері. Це було після 20 години вечора. вона вийшла з чоловіком на двір. Обвинувачений крикнув їм: «ей ти, іди сюди». Обвинувачений був не сам, на відстані 10-15 метрів стояли ще два чоловіки, напевно, друзі обвинуваченого. Коли вони підійшли, обвинувачений відразу запитав «ти навіщо мою маму побив?», на що її чоловік сказав, що такого не було, що на дні народження були свідки і сусіди і родичі, і бачили, що він, навіть пальцем її не тронув. Після цього обвинувачений різко вдарив її чоловіка в пах, а вона почала кричати: «ти що робиш? Я викликаю поліцію». Однак, обвинувачений не відреагував та більш того, дістав газовий балончик та бризнув її чоловікові в лице, після чого вдарив по голові, після цього ще раз бризнув і знову вдарив по голові, а потім почав просто заливати газом. Вона хотіла дістати мобільний телефон зателефонувати в поліції, однак, їй в обличчя також розпилили газ. Потім на місце конфлікту підбіг їх син, і вони викликали працівників поліції, яких було аж два наряди;

- показаннями свідка ОСОБА_20 , про те, що 03.07.2017 р. він повертався з роботи додому та йшов по дорозі з товаришем ОСОБА_25 .. Підійшовши до свого будинку він побачив конфлікт між його батьком ОСОБА_16 та ОСОБА_11 , та відразу ж побіг на допомогу. Однак, коли він підбіг до них, то ОСОБА_11 відразу ж дістав з кишені газовий балончик та почав розпилювати його в бік його батьків та його. Свідок вказав, що не бачив, щоб хтось з конфліктуючих наносив удари один одному;

- показаннями свідка ОСОБА_25 , з яких вбачається, що 03.07.2017 р. він йшов зі своїм товаришем ОСОБА_20 біля будинку АДРЕСА_2 і побачив конфлікт між молодим чоловіком та чоловіком у віці. ОСОБА_20 відразу зрозумів, що це його батько та побіг до осіб, які конфліктували, а він швидким кроком йшов позаду. Йдучи до цих чоловіків, він бачив, як молодий чоловік наносив іншому чоловіку, який був старше, удари руками та ногами. при цьому, будь - яких ударів з боку старшого чоловіка не наносилось.

Показання потерпілого ОСОБА_16 щодо обставин його побиття ОСОБА_11 є, послідовними, логічними, які повністю узгоджуються з вищевикладеними дослідженими в судовому засіданні доказами.
Окрім того, вина ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, підтверджується:
- даними, відображеними у протоколі проведення слідчого експерименту від 27.03.2018 року, де ОСОБА_19 детально розповіла про обставини нанесення ударів ОСОБА_11 її чоловіку ОСОБА_16 ;
- даними, які містяться у протоколі прийняття заяви ОСОБА_16 про вчинене кримінальне правопорушення від 04.07.2017 р., згідно якого 03.07.2017 р. по пр. Маяковського, в м. Києві племінник наніс йому тілесні ушкодження та завдав фізичного болю;
- даними, які містяться у висновку експерта № 657/е від 23.04.2018 р., згідно якого дані наданої медичної документації ОСОБА_16 , з урахуванням даних викладених у висновку експерта №1809 від 14.07.2017 року, свідчать про те, що на момент звернення за медичною допомогою 04.07.2017 року о 11.30 год. у нього мало місце тілесне ушкодження: садно правої скроневої ділянки, що відноситься до легкого тілесного ушкодження. Характер та морфологія виявленого ушкодження свідчать про те, що воно утворилось внаслідок травматичної дії тупим предметом, характерні властивості якого в ушкодженні не відобразились, могло утворитись при умовах, на яких вказує свідок ОСОБА_19 в ході проведення слідчого експерименту від 27.03.2018 року, за давністю може відповідати вказаному терміну;
- показаннями в судовому засіданні експерта ОСОБА_26 , яка в суді підтвердила правильність свого висновку, пославшись на те, що безпосередньо вона потерпілого не оглядала, а її висновки ґрунтуються на даних наданої слідчим для проведення експертизи медичної документації щодо потерпілого ОСОБА_16 , а саме: медичної картки амбулаторного хворого ОСОБА_16 АТ " Страхова компанія "Провідна", протоколу МРТ головного мозку Київської обласної клінічної лікарні, довідки № 816 Київської обласної клінічної лікарні, довідки - направлення консультативно - діагностичного центру Деснянського району м. Києва, 1 CD диск, на якому мав місце запис МРТ головного мозку потерпілого. А також, експерт відмітила, щ їй надано було протокол слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_27 та висновок експерта № 1809 від 14.07.2017 р. Зокрема, зазначений висновок експертом враховувався, оскільки попереднім експертом був безпосередньо оглянутий потерпілий, хоч видимих тілесних ушкоджень експерт не виявив, проте, він у висновку зазначив зі слів потерпілого всі обставини нанесення йому тілесних ушкоджень та його скарги з приводу стану здоров`я.
Так, стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 червня 2018 р. у справі № 712/13361/15, провадження № 51-1604км18, ЄДРСРУ № 74777387).
Суд першої інстанції, оцінюючи зібрані докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення, прийшов до висновку про те, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_11 «поза розумним сумнівом» знайшла своє повне підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження та кваліфікував дії ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження.
Колегія суддів погоджується з даними висновками суду першої інстанції.
Судом першої інстанції належно оцінено достовірність та правдивість показань потерпілого ОСОБА_16 та свідка ОСОБА_19 , які вказали, що у неприязних стосунках з ОСОБА_11 не перебували і підстав для його оговору не мали і не мають. А тому доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_10 про те, що безпідставно в основу обвинувального вироку покладено показання потерпілого та свідка, адже, вони перебували в неприязних стосунках з обвинуваченим, є безпідставними та необґрунтованими, що повністю спростовується матеріалами даного кримінального провадження.
З приводу доводів апеляційної скарги захисника щодо того, що ніхто з допитаних під час судового розгляду суду першої інстанції чітко та впевнено не зазначав місце нанесення удару в голову потерпілому з боку ОСОБА_11 , то такі доводи повністю спростовуються наведеними вище показаннями самого потерпілого та свідка ОСОБА_19 , які в свою чергу повністю узгоджуються з висновком експерта № 657/е.
Водночас, матеріали кримінального провадження не містять будь - яких письмових доказів, які б підтверджували нанесення потерпілим за допомогою монтіровки ударів по руці обвинуваченого, як на те посилався в своїх показаннях останній. Тому, суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_28 , та пояснення самого ОСОБА_11 розцінив як такі, що направлені на ухилення від відповідальності за скоєне.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника з приводу того, що суд першої інстанції не міг посилатись як на доказ підтвердження наявності тілесних ушкоджень у потерпілого на висновок експерта № 657/е від 23.04.2018 р., в зв`язку з його неналежністю та недопустимістю, в зв`язку з тим, що така експертиза проводилась на підставі медичної документації потерпілого ОСОБА_16 , яка не була відкрита стороні захисту, то колегія суддів їх також вважає безпідставними, враховуючи наступне.
Однією із засад кримінального провадження, закріпленої у п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до вимог частин 1-3 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленим цим Кодексом і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів.
На підставі статей 3, 56 КПК України потерпілий є стороною кримінального провадження і має право подавати докази не тільки суду, але й слідчому. Крім того, за правилами ч. 2 ст. 84 вказаного Кодексу, показання потерпілого є процесуальним джерелом доказу.
Отже, виходячи із законодавчих норм, потерпілий наділений правом безпосередньо надавати слідчому медичні документи на підтвердження фактів, які стосуються завданої злочином шкоди його здоров`ю, а слідчий зобов`язаний прийняти ці документи для виконання завдань кримінального провадження та з`ясування всіх обставин, що згідно зі ст. 91 КПК України належать до предмета доказування, у тому числі, призначення судово медичної експертизи за медичною карткою, отриманої від указаної сторони. У такому випадку разом із відповідною постановою слідчий скеровує до експертної установи медичну документацію, яка є об`єктом експертного дослідження.
Крім того, в силу ч. 2 ст. 242 вказаного Кодексу, призначення експертизи для встановлення ступеня тяжкості та характеру тілесних ушкоджень є обов`язковим.
Якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок з детальним аналізом медичної документації має бути відкритий при виконанні вимог ст. 290 КПК України.
Таким чином, у наведеній ситуації, зважаючи на статті 22, 290, 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону було би не відкриття слідчими органами стороні захисту саме висновку експерта, що могло потягнути за собою визнання його недопустимим доказом на підставі ст. 87 КПК України.
Разом з тим, з протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування (а.п. 63-66) вбачається, що як самому ОСОБА_11 , так і його захиснику відкривалися як постанова про призначення судово медичної експертизи, так і висновки експерта, а також ухвала Деснянського районного суду м. Києва та протокол тимчасового доступу до речей і документів з описом до такого протоколу та диск із результатами МРТ дослідження потерпілого ОСОБА_16 , а тому підстав для визнання висновку експерта № 657/е недопустимим доказом колегія суддів не вбачає.
Як встановлено під час апеляційного розгляду, медичну картку слідчому надав саме потерпілий ОСОБА_16 (тобто у процесуальний спосіб), яка в подальшому разом з постановою про призначення судово - медичної експертизи була направлена експертам, і врахована під час проведення такої експертизи, що підтвердила допитана під час судового розгляду суду 1 інстанції експерт ОСОБА_26 , яка зазначила ряд медичних документів, які були вивчені експертом.
А тому, невідкриття в даному випадку стороні захисту безпосередньо медичної картки потерпілого ОСОБА_16 , яка повністю описана в дослідницькій частині висновку експерта, не тягне за собою визнання недопустимим висновку судово - медичної експертизи. Така позиція колегії суддів повністю узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду.
Щодо сумніву сторони захисту у достовірності такого висновку експерта через невідповідність копії аркушу з амбулаторної карти (Т. 1 а.с. 106), яка була надана суду та відкрита ОСОБА_17 та безпосередніх записів в медичній картці, яка описана у висновку експерта, то колегія суддів, не вбачає будь - якої невідповідності в названих документах, оскільки, з аудіозапису показань експерта в суді першої інстанції вбачається, що на проведення експертизи була надана медична документація щодо потерпілого, в тому числі медична картка останнього та довідка - направлення консультативно - діагностичного центру Деснянського району м. Києва. З наявної у справі копії довідки - направлення вбачається, що ОСОБА_16 лікарем невропалогом направлявся на томографію МРТ головного мозку на підтвердження чи спростування встановленого йому діагнозу: "Ушиб мягких тканей головы". За наслідками такого дослідження, були отримані результати МРТ, які як в письмовому, так і електронному виді надавались експерту при проведенні експертизи, і на будь - які суперечності між цими результатами та іншими даними медичної картки потерпілого експерт не вказувала. Більш того, вона сказала, що дані медичної документації ОСОБА_16 свідчать про те, що на момент звернення за медичною допомогою 04.07.2017 року о 11 год. 30 хв. у нього мало місце тілесне ушкодження: - садно правої скроневої ділянки.
Згідно із ст.ст. 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Жодних даних, які б свідчили, що вищевказані докази були отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також були здобуті завдяки інформації, яка була отримана внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, в під час судового розгляду встановлено не було, а тому колегія суддів не вбачає підстав для визнання висновку такої експертизи недопустимим доказом.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, дані про особу винного, який раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання. Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, та обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.
З урахуванням наведених обставин суд першої інстанції, на думку колегії суддів дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу, визначивши його розмір у межах санкції ч. 1 ст. 125 КК України, а саме у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Наведене свідчить про те, що судом першої інстанції призначено найбільш м`який вид покарання, передбачений санкцією ч. 1 ст. 125 КК України, а тому доводи апеляційної скарги захисника з приводу того, що обвинуваченому призначено найсуворіше покарання не відповідають дійсності.
Разом з тим, колегія суддів враховує, що станом на час апеляційного розгляду кримінального провадження відбулись зміни в законодавстві, санкція ч. 1 ст. 125 КК України передбачає покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк до двохсот годин, або виправні роботи на строк до одного року, що у відповідності до положень ст. 12 КК України в редакції, чинній на час апеляційного розгляду, вказане кримінальне правопорушення відноситься до категорії кримінальних проступків.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції Закону України № 720 -ІХ від 17.06.2020 р)., особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання менш суворе, ніж обмеження волі.
Відтак, на день постановлення ухвали апеляційного суду минули визначені у ст. 49 КК України строки давності притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 125 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком .
Обвинувачений не подав суду апеляційної інстанції заяви про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України
Проте, як визначено у ч. 5 ст. 74 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 р.) на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання. Ухвалити рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності можна лише за наявності її згоди на закриття справи з відповідної підстави.
Оскільки при перевірці матеріалів провадження не виявлено згоди обвинуваченого на закриття кримінального провадження щодо нього з нереабілітуючих підстав, колегія суддів вважає за можливе звільнити обвинуваченого ОСОБА_11 від призначеного покарання, оскільки будь - яких даних про те, що перебіг давності зупинявся, матеріали кримінального провадження не містять.
Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника, разом з тим, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України вважає за доцільне вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18 березня 2019 року щодо ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 125 КК України змінити, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції Закону України № 720 -ІХ від 17.06.2020 р)., ч. 5 ст. 74 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 р.) звільнити ОСОБА_11 від покарання, призначеного вироком суду. В решті вирок суду залишити без змін.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18 березня 2019 року, щодо ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 125 КК України - змінити.

На підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції Закону України № 720 -ІХ від 17.06.2020 р)., ч. 5 ст. 74 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 р.) звільнити ОСОБА_11 від покарання, призначеного вироком суду.

В решті вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18 березня 2019 р. - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4