ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 658/4120/20
Номер провадження 11-cc/819/125/21 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ухвала слідчого судді Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі ОСОБА_5

За участю прокурора ОСОБА_6

Представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 .

Підозрюваного ОСОБА_8

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду матеріали кримінального провадження №0000048 за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 01 лютого 2021 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

смт.Нижні Сірогози Нижньосірогозького району Херсонської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.127 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 01 лютого 2021 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ Каховського ВП ГУНП в Херсонській області про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0000048 відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.127 КК України.

Відносно ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді домашнього арешту із застосуванням електронного засобу контролю, заборонивши йому цілодобово залишати зареєстроване місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , крім випадків необхідності отримання медичної допомоги та розумного фактичного часу, необхідного для прибуття за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду та часу перебування у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, строком до 31 березня 2021 року включно, з покладенням обов`язків, передбачених ст.194 КПК України.

Не погоджуючись із таким судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 діб.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначив, що суд при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу підозрюваному залишив поза увагою матеріали додані до клопотання слідчого, які підтверджують обґрунтованість підозри ОСОБА_8 в інкримінованому злочині, при цьому слідчий суддя формально оголосив їх перелік під час судового засідання, без реального дослідження, оцінки і відповідних правових висновків.

В судовому засіданні слідчий довів наявність існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а саме, що ОСОБА_8 може в подальшому переховуватися від органів досудового розслідування, оскільки підозрюється у вчиненні за попередньою змовою групою осіб тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 10 років, за місцем реєстрації не проживає, не має стійких соціальних зв`язків, що дає достатні підстави вважати, що підозрюваний може виїхати за межі області, перетнути державний кордон та ухилятися від органів досудового розслідування, прокуратури, суду.

Підозрюваний може незаконно впливати на потерпілих та свідків у цьому кримінальному провадженні, оскільки в матеріалах наявні докази, які підтверджують факт тиску та погроз з боку підозрюваних ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на потерпілих та свідків з метою зміни ними показів, а саме покази свідка ОСОБА_12 та протокол огляду від 04.01.2021 року.

Необґрунтованим є висновок слідчого судді про те, що до показів свідка ОСОБА_12 щодо факту неодноразових візитів та здійснення тиску ОСОБА_8 та іншими особами на потерпілого, слід відноситися критично, так як свідок являється дружиною потерпілого та є зацікавленою особою. Так, під час допиту в судовому засіданні свідок попереджалася про кримінальну відповідальність за ст.384 КК України, тому висновок щодо можливої зацікавленості свідка є немотивованим.

В судовому засіданні підозрюваний зазначив, що за місцем реєстрації не проживає, там мешкають його батьки, тому незрозумілим є рішення слідчого судді в частині заборони ОСОБА_8 залишати місце реєстрації, якщо він там не перебуває та постійно проживає в іншому населеному пункті.

Підозрюваний категорично заперечує свою причетність до інкримінованого злочину, так само як і протиправні дії відносно потерпілих.

Застосування до ОСОБА_8 запобіжних заходів, не пов`язаних з триманням під вартою, не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.

Вважає, що з метою запобігання переховування ОСОБА_8 від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на потерпілих та свідків, вчинення іншого кримінального правопорушення, необхідно обрати відносно підозрюваного запобіжний захід у виді тримання під вартою, який буде достатнім для виконання ОСОБА_8 покладених на нього обов`язків.

Потерпілий ОСОБА_13 та його представник адвокат ОСОБА_14 належним чином повідомлені про місце, дату та час апеляційного розгляду. Адвокат ОСОБА_14 просила апеляційний розгляд справи проводити без її участі та участі потерпілого ОСОБА_13 .

Потерпілий ОСОБА_15 належним чином повідомлений про місце, дату та час апеляційного розгляду. Представник потерпілого ОСОБА_15 адвокат ОСОБА_7 не заперечував щодо розгляду справи за відсутності потерпілого ОСОБА_15 .

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, захисника, підозрюваного, представника потерпілого, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до положень ст.177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч.1, 2 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.

При цьому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Відповідно до положень п.4 ч.2 ст.183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою може бути застосований до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Згідно з положеннями ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При цьому якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Поруч із цим, як вбачається із матеріалів провадження, застосовуючи до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту слідчий суддя вимог кримінального процесуального законодавства в повній мірі не дотримався.

Зокрема, визначаючи тривалість дії застосованого відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу, слідчий суддя залишив поза увагою, що відповідно до вимог чинного КПК України, запобіжні заходи під час досудового розслідування застосовуються в межах строків досудового розслідування.

Так, відповідно до ч.6 ст. 181 КПК України строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців.

Згідно із ст. 214 ч 2 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно до ч.1 ст.219 КПК України строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження.

При цьому згідно ч.3 вказаної статті, з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину досудове розслідування повинно бути закінчене протягом двох місяців.

Так, матеріали провадження свідчать, що ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК України 30 грудня 2020 року. Тобто виходячи із перелічених положень законодавства досудове розслідування в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 має бути закінчене до 28 лютого 2021 року. Будь-яких відомостей про те, що строк досудового розслідування в кримінальному провадженні продовжено, матеріали провадження не містять.

Разом із цим, слідчий суддя на вказане увагу не звернув та застосував відносно ОСОБА_8 запобіжний захід поза межами строків досудового розслідування, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення з постановленням судом апеляційної інстанції нової ухвали за результатами розгляду клопотання слідчого.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, 30 грудня 2020 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 127 КК України катування, тобто умисне заподіяння фізичного болю та морального страждання шляхом нанесення побоїв та інших насильницьких дій з метою примусити потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі, у тому числі отримати від нього визнання, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_8 щодо вчинення вказаного кримінального правопорушення, підтверджується зібраними в кримінальному провадженні доказами, а саме: протоколом огляду місця події від 17 вересня 2020 року, протоколами допиту потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , протоколами допиту свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_12 , протоколами пред`явлення до впізнання від 17 вересня 2020 року, протоколами слідчих експериментів від 18 грудня 2020 року.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення. Словосполучення «обґрунтована підозра» передбачає наявність існування фактів або інформації, які б переконали неупередженого спостерігача в тому, що ця особа, можливо, вчинила злочин

(«Cebotari v. Moldova», п. 48).

У даному кримінальному провадженні, зв`язок підозрюваного ОСОБА_8 з вчиненим кримінальним правопорушенням підтверджується наявними у кримінальному провадженні доказами, сукупність яких дають підстави вважати, що підозра щодо вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення є обґрунтованою, що не заперечується сторонами провадження.

Що стосується питання існування заявлених стороною обвинувачення ризиків передбачених ст.177 КПК України, то суд апеляційної інстанції виходить із наступного.

Так, в своєму клопотанні про застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, сторона обвинувачення послалася на існування ризиків того, що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на потерпілих та свідків у кримінальному провадженні або вчинити новий злочин. Аналогічні доводи щодо існування ризиків наведені і прокурором в апеляційній скарзі.

Виходячи із положень чинного Кримінального процесуального кодексу України, ризик - це невизначена подія, яка по суті, представляє собою ймовірність отримання несприятливих для досудового слідства та суду подій, визначених у ч.1 ст. 177 КПК України.

Висновки про ступінь ризиків та неможливість запобігання їм більш м`якими запобіжними заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).

Так, ризик переховування ОСОБА_8 від органів досудового розслідування та суду стороною обвинувачення фактично обґрунтовано лише тяжкістю інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

Так, слідчий в своєму клопотанні в обґрунтування наведеного ризику зазначив, що ОСОБА_8 хоч і має постійне місце проживання, однак у слідства відсутні відомості про його офіційне працевлаштування, останній не має стійких соціальних зв`язків тому існують достатні підстав вважати, що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та суду.

При оцінці питання існування вказаного ризику суд апеляційної інстанції виходить із усталеної практики Європейського суду з прав людини.

Так ЄСПЛ зазначив, що у той час як серйозність покарання є релевантною обставиною в оцінці ризику того, що обвинувачений може втекти, тяжкість обвинувачення не може сама по собі служити виправданням тривалого попереднього ув`язнення особи (рішення ЄСПЛ "Ідалов проти Росії", "Гарицький проти Польщі", "Храїді проти Німеччини", "Ілійков проти Болгарії").

Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (рішення "Бекчиєв проти Молдови"). Ризик втечі не виникає лише за відсутності постійного місця проживання (рішення ЄСПЛ "Сулаоя проти Естонії").

Як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_8 хоч і підозрюється у вчинення тяжкого кримінального правопорушення, проте в матеріалах провадження наявні відомості, що характеризують ОСОБА_8 , які спростовують твердження сторони обвинувачення, щодо можливості переховування підозрюваного.

Так, матеріали провадження свідчать, що ОСОБА_8 має постійне місце проживання (а.п.60-62), одружений (а.п.64), має на утриманні двох малолітніх дітей, 2015 та 2017 років народження (а.п.60, 65, 66), тобто має міцні соціальні зв`язки за місцем проживання, є фізичною особою-підприємцем (а.п.63), характеризується виключно позитивно (а.п.61-62).

При цьому підозрюваний в ході розгляду слідчим суддею клопотання слідчого не вчиняв спроб переховування від органів досудового розслідування. Натомість згідно відповіді начальника Відділення поліції №2 Генічеського РВП ГУНП в Херсонській області від 23 лютого 2021 року, під час здійснення контролю за виконанням ухвали, порушень умов відбування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту зафіксовано не було. Скарги на поведінку підозрюваного ОСОБА_8 під час відбуття домашнього арешту до поліції не надходили.

Твердження сторони обвинувачення щодо існування ризику можливого вчинення ОСОБА_8 нового злочину, суд апеляційної інстанції також вважає безпідставними, оскільки матеріали провадження не мітять відомостей щодо схильності ОСОБА_8 до вчинення злочинів, адже останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо існування ризику незаконного впливу підозрюваного на потерпілого та свідків у кримінальному провадженні, то суд апеляційної інстанції, з огляду на характер інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, та відомості наявні в матеріалах провадження, щодо його спілкування 31 жовтня 2020 року з потерпілим, вважає існування вказаного ризику вірогідним.

Разом з цим, слідчим у клопотанні та прокурором в апеляційній скарзі не доведено, що застосування більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою недостатнє для запобігання вказаному ризику.

Встановлений в кримінальному провадженні ризик може бути нівельований шляхом застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту із покладенням на підозрюваного обов`язків, зокрема носити електронного засобу контролю та заборони спілкуватися з потерпілими, підозрюваними та свідками, що дозволить забезпечити належний контроль за його поведінкою та дасть можливість запобігти встановленому ризику.

Відповідно до п. с, ч. 1 ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Право на свободу та особисту недоторканність - кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи здійснюється за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею кримінального правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

У всіх випадках, коли ризику ухилення підозрюваного від слідства можна запобігти за допомогою застави чи інших запобіжних заходів, підозрюваного має бути звільнено, і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних заходів (рішення ЄСПЛ у справі «Вренчев проти Сербії»).

Враховуючи викладене, на переконання колегії суддів, з урахуванням даних щодо особи підозрюваного, відсутності підтверджених відомостей щодо спроб останнього ухилятися від органів досудового розслідування та суду, суд апеляційної інстанції вважає, що незважаючи на підозру у вчиненні тяжкого злочину та передбачене за нього покарання, вірогідність ухилення підозрюваного від процесуальних обов`язків не є надто високою у зв`язку із чим до ОСОБА_8 може бути застосований інший, більш м`який вид запобіжного заходу, не пов`язаний з тримання під вартою, а саме цілодобовий домашній арешт.

Що стосується посилання апеляційної скарги прокурора на те, що ОСОБА_8 не проживає за місцем реєстрації: АДРЕСА_1 , то вони на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки згідно з наявними в матеріалах провадження відомостей ОСОБА_8 проживає за адресою: АДРЕСА_1 (а.п.60,62). Згідно копії заяви ОСОБА_17 остання як власник будинку, що знаходиться за вказаною адресою не заперечує проти відбування запобіжного заходу у виді домашнього арешту її сином ОСОБА_8 в належному їй будинку.

З огляду на викладене, зазначені в апеляційній скарзі доводи щодо наявності підстав для застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Враховуючи викладене, з огляду на наявність підстав для застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, а також допущені слідчим суддею порушення процесуального законодавства, колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою відносно ОСОБА_8 слід застосувати запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту в межах строку досудового розслідування, із покладенням обов`язків передбачених ст.194 КПК України.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 01 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту.

Заборонити підозрюваному ОСОБА_8 залишати зареєстроване місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , цілодобово, крім випадків необхідності отримання медичної допомоги та розумного фактичного часу, необхідного для прибуття за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду та часу перебування у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду.

Покласти на ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 194 КПК України обов`язки:

- носити електронний засіб контролю;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.

- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, суду;

- утримуватись від спілкування з потерпілими ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , підозрюваним ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та свідками у даному кримінальному провадженні.

Роз`яснити підозрюваному, що у відповідності до діючого КПК України в разі невиконання покладених на нього обов`язків до нього може бути застосовано більш жорсткий запобіжний захід.

Відповідно до ч. 5 ст. 181 КПК України працівники поліції з метою контролю за поведінкою підозрюваного, обвинуваченого, який перебуває під домашнім арештом, мають право з`явитися в житло цієї особи, вимагати надати усні чи письмові пояснення з питань, пов`язаних із виконанням покладених на неї зобов`язань, використовувати електронні засоби контролю.

Строк дії ухвали визначити до 28 лютого 2021 року включно.

Ухвала набуває законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4