Дата документу 13.04.2021 Справа № 310/4250/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/807/100/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/4250/19 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відеоконференц зв`язку, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05 вересня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Дніпропетровська, громадянку України, українку, з вищою освітою, заміжню, має на утриманні одну малолітню дитину 2015 року народження, працюючу менеджером в ТОВ санаторій «Ніва», інвалідом не є, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винуватою у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на 1 рік.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

У відповідності до ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Запобіжний захід до обвинуваченої не застосовувався.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 20 травня 2019 року приблизно о 10 годині 15 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину «Єва - 157», розташованого за адресою: Запорізька область місто Бердянськ проспект Праці № 31-Е, діючи умисно,з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно взяла зі стелажу косметики «LOreal» одну одиницю пудри розсипчастої «LOreal True Match Minerals» тон 1. D/1. W вартістю 351,20 грн., що належить ТОВ «РУШ».

Одразу після чого ОСОБА_7 , тримаючи вищевказане майно в руках, направилась до виходу та покинула межі магазину «Єва», маючи реальну можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинила ТОВ «РУШ» майновий збиток на суму 351,20 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності її вини та правильність кваліфікації її дій, просить вирок суду змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок суворості. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд залишив поза увагою наявність пом`якшуючих покарання обставин її щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні неповнолітньої дитини та особи похилого віку бабусі, наявність офіційного працевлаштування та стабільного заробітку, позитивних характеристик з місця проживання та роботи, відсутність судимостей та навіть відсутність притягнень до адміністративної відповідальності, відсутність матеріальної шкоди, завданої злочином. Крім того, поза увагою суду залишились позитивні доводи органу пробації. Враховуючи викладене, обвинувачена вважає, що вбачаються підстави для застосування ч.1 ст.69 КК України та призначення їй покарання нижче від найнижчої межі.

На підставі викладеного просить змінити вирок та призначити їй покарання за ч.1 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах обвинувачену та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу; прокурора, яка заперечувала проти доводів апеляційної скарги захисника, вважала вирок законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст.404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення за обставин наведених у вироку, доведеності вини обвинуваченої у його вчиненні та кваліфікації її дій не оспорюються учасниками судового провадження.

Кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України, а саме, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), є вірною.

Вирішуючи питання про те, яка саме міра покарання має бути призначена обвинуваченій ОСОБА_7 і чи повинна вона його відбувати, суд першої інстанції врахував відсутність обставин, які у відповідності до ст.ст.66, 67 КК України пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченої.

З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого діяння, обставини по справі, особу обвинуваченої, яка раніше не судима, не перебуває на диспансерному обліку у нарколога, позитивно характеризується суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність обрання обвинуваченій покарання в межах санкції ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі. Разом з тим, з урахуванням досудової доповіді органу пробації суд першої інстанції вважав за можливе застосування положення ст.75 КК України та звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Згідно вимог ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до ст.65 КК України та роз`яснень, наведених в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України, а також з урахуванням роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Враховуючи всі обставини кримінального провадження і данні про особу винної, апеляційний суд вважає за необхідне врахувати той факт, що ОСОБА_7 повністю визнала свою вину, активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення, щиро розкаялась. Вказані обставини колегія суддів визнає такими, що пом`якшують покарання, відповідно до ч.1, ч.2 ст.66 КК України.

Також колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, що суд першої інстанції не врахував дані про особу обвинуваченої. Так, матеріалами провадження підтверджено наявність на утриманні обвинуваченої малолітньої дитини ОСОБА_9 , 2015 р.н., а також особи похилого віку ОСОБА_10 , 1942 р.н., згідно довідки про склад сім`ї від 07.06.2019 (а.п.65). Згідно характеристики з місця проживання ОСОБА_7 , заяв та скарг не надходило (а.п.66). Відповідно до Свідоцтва про народження ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданого 07.02.2019, в графі мати вказано ОСОБА_7 (а.п.68). Наявність у обвинуваченої офіційного працевлаштування підтверджено трудовою книжкою серії НОМЕР_1 (а.п.71). Згідно з характеристикою з місця роботи ОСОБА_7 працює в санаторій «Нива» з 09.08.2019 на посаді менеджер у відділі маркетингу. Має дві вищі освіти. Загалом характеризується позитивно (а.п.74).

Вказані обставини суд першої інстанції належним чином не врахував та призначив покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої.

Колегія суддів вважає, що ст.69 КК України визначає передумови призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом. Підстава для застосування ст.69 КК України складається з двох елементів, що характеризують вчинений злочин і особу обвинуваченого, а саме: наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; данні, що певним чином характеризують особу винного.

Застосування ст.69 КК України можливо лише у тому випадку, коли встановлено по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим (позиція Верховного суду у справі №442/1997/16-к).

Доводи, викладені в апеляційній скарзі не можуть бути єдиною підставою для застосування ст.69 КК України, оскільки зазначене не впливає на істотне зменшення тяжкості скоєного злочину.
Разом з тим, слід зазначити, що відповідно до положень ст.12 КК України (в редакції станом на момент розгляду апеляційної скарги), дії передбачені ч.1 ст.185 КК України класифікуються як кримінальний проступок.

Відповідно до санкції ч.1 ст.185 КК України (в редакції, яка є чинною на час апеляційного розгляду) вбачається, що найсуворіший вид покарання за вчинення дій, передбачених диспозицією цієї статті є обмеження волі.

Враховуючи наведене, а також вимоги ч.1 ст.5 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання внаслідок необхідності пом`якшення покарання за ч.1 ст.185 України.

За таких обставин, призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання підлягає зміні, а апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Колегія суддів вважає, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень є призначення ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді штрафу, в розмірі, визначеному санкцією статті, в редакції, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення.

В силу п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Задовольняючи частково апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 , колегія суддів ухвалює рішення у формі ухвали, оскільки вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку був оскаржений лише стороною захисту на підставі призначення обвинуваченій несправедливого покарання внаслідок суворості. На переконання апелянта, призначення їй покарання у виді штрафу, що підлягає реальному виконанню, є більш сприятливим для неї, ніж обране судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого обвинувачену звільнено на підставі ст.75 КК України.

За змістом засади диспозитивності сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом (ч.1 ст.26 КПК України).

З огляду на ці положення закону сторона вправі самостійно визначитися, які обставини вважати для себе найбільш сприятливими. В тому числі це стосується і її думки щодо призначеного покарання.

Суд вважає за необхідне зазначити, що ця позиція ґрунтується, в тому числі, і на ухвалі Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16.03.2021 у справі № 127/15314/19.
З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, апеляційний суд вважає, що вирок районного суду підлягає зміні, та призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В решті вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05 вересня 2019 року підлягає залишенню без змін.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинувачена ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05 вересня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 , змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3