справа № 910/398/19
провадження №11-кп/991/30/21
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2021 року м.Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю особи, яка подала апеляційну скаргу, адвоката ОСОБА_7 ,

захисників обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

прокурора ОСОБА_11 ,

представників потерпілого ДП «Центргаз» ОСОБА_12 , адвоката ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Києві апеляційну скаргу представника товариства з обмеженою відповідальністю « МЕТІДА» адвоката ОСОБА_7 на вирок Вищого антикорупційного суду від 06 серпня 2020 року,

ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскаржуваного рішення і встановлені судом обставини.
За вироком Вищого антикорупційного суду від 06 серпня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК, призначено відповідне покарання та прийнято за вимогами ст.374 КПК ряд інших рішень, в тому числі вирішено повернути грошові кошти в сумі 8600000 грн, які знаходяться на банківських рахунках ТОВ «МЕТІДА» (ЄДРПОУ 34702464), законному володільцю ДП «Центргаз» ВАТ по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» (ЄДРПОУ 31146068),арешт, накладений за ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 09 серпня 2019 року на грошові кошти у розмірі 8600000 грн, які перебувають на рахунку ТОВ «МЕТІДА», залишено без змін.

Вказане рішення мотивоване тим, що грошові кошти, які знаходяться на рахунках ТОВ «МЕТІДА», у розмірі 8 600 000 грн. були неправомірно набуті, є предметом злочинного посягання та належать ДП «Центргаз» ВАТ по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз», а тому мають бути повернуті законному володільцю.
За ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 10 лютого 2021 року апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишено без задоволення, а вищевказаний вирок без змін.

Вимоги апеляційної скарги і доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з вироком суду від 06 серпня 2020 року, вважаючи його необґрунтованим, невмотивованим, незаконним та таким, що ґрунтується на припущеннях, суперечить обставинам справи і зібраним доказам, 17 лютого 2021 року представник ТОВ «МЕТІДА» адвокат ОСОБА_7 звернулась до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційною скаргою про його скасування в частині вирішення питання щодо повернення ТОВ «МЕТІДА» вищевказаних грошових коштів. Також, у змінах та доповненнях до апеляційної скарги зазначено вимогу про скасування арешту грошових коштів, які знаходяться на банківських рахунках ТОВ «МЕТІДА», накладеного ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м.Києва від 09 серпня 2019 року, та про повернення цих коштів власнику - ТОВ «МЕТІДА».
В обґрунтування апеляційної скарги адвокат ОСОБА_7 наводить аргументи на підтвердження безпідставності та суперечності зібраним у справі доказам висновку суду, що у результаті злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_8 (розтрати) ТОВ «МЕТІДА» погасило свої боргові зобов`язання перед ДП «Центргаз» за договором №1-ПСГ/16 від 04 січня 2016 року на суму 12840000 грн., та, не взявши на себе жодних зобов`язань перед ДП «Центргаз», фактично звернула у свою власність грошові кошти останнього в розмірі 8600000 грн., які 30 червня 2017 року пройшли транзитом через рахунок ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» (далі ТОВ «НГГ «Деметра»).

Не погоджуючись з арештом грошових коштів ТОВ «МЕТІДА» в сумі 8 600 000 грн. та ухвалення вироку щодо їх повернення ДП «Центргаз» адвокат ОСОБА_7 зазначає, що грошові кошти на банківських рахунках не є та не можуть бути речовими доказами, належать ТОВ «МЕТІДА» як юридичній особі, що не має жодного відношення до вказаного кримінального провадження, а тому факт накладення арешту на вказані грошові кошти та їх фактично подальша конфіскація за вироком суду є надмірним тягарем для власника, про недопустимість якого зазначав Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях.

Крім того особа, яка подала апеляційну скаргу, вказує на безпідставність висновків суду про «незаконне збагачення» ТОВ «МЕТІДА» та застосування до неї заходу кримінально-правового характеру як конфіскація майна за відсутності передбачених КК умов.

Також, оскільки суд першої інстанції не призначив покарання у вигляді конфіскації грошових коштів на банківських рахунках ТОВ «МЕТІДА», не застосував спеціальну конфіскацію та відмовив у задоволенні цивільного позову, суд першої інстанції на думку апелянта мав обов`язок скасувати арешт грошових коштів при ухваленні вироку за відсутності підстав для продовження його дії.

Позиції учасників судового провадження.
Адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційну скаргу підтримала та просила задовольнити із зазначених у ній підстав.

Захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 в письмових запереченнях на апеляційну скаргу, підтримавши у повному обсязі заявлені у ній вимоги, з посиланням на зазначені в ухвалі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 10 лютого 2021 року висновки вказав про обґрунтованість апеляційної скарги представника ТОВ «МЕТІДА» в частині невідповідності вироку суду фактичним обставинам кримінального провадження щодо помилковості висновків суду першої інстанції про вчинення розтрати на користь ТОВ «МЕТІДА», незаконне збагачення ТОВ «МЕТІДА» та звернення у свою власність грошових коштів ДП «Центргаз». Також захисник засудженого вказав на факт звернення ДП «Центргаз» з позовом до ТОВ «НГГ «Деметра» про стягнення грошових коштів в сумі 8,6млн. грн. в якості підтвердження неправомірного стягненя за оскаржуваним вироком коштів з ТОВ «МЕТІДА» на користь ДП «Центргаз».

Захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 в письмових поясненнях щодо апеляційної скарги, також посилаючись на положення ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 10 лютого 2021 року щодо помилковості висновку суду першої інстанції про вчинення розтрати на користь ТОВ «МЕТІДА», незаконне збагачення ТОВ «МЕТІДА» та звернення у свою власність грошових коштів, право власності на які належить ДП «Центргаз», вказала на безпідставність та незаконність зазначення у резолютивній частині оскаржуваного вироку рішення про повернення ТОВ «МЕТІДА» 8 600 000 грн. на користь ДП «Центргаз», у зв`язку з чим в судовому засіданні разом з захисником засудженого адвокатом ОСОБА_10 просили задовольнити апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 з зазначених у ній підстав.
Прокурор в судовому засіданні посилаючись на безпідставність апеляційної скарги, просив відмовити у її задоволенні, подав до суду письмові заперечення на неї, в яких зазначив, що хронологічний взаємозв`язок між фінансовими операціями, вчинення їх в коротких проміжках часу, а також приналежність суб`єктів господарювання до кола інтересів та сфери впливу одних і тих же осіб демонструють прямий зв`язок між тим, звідки прийшли гроші, хто їх отримав у розпорядження, на якій підставі та на користь кого були здійсненні перекази, тобто підтверджують взаємозалежність між такими грошовими переказами. Тому, на його думку наведене дозволяє віднести грошові перекази між ТОВ «МЕТІДА», ДП «Центргаз» та ТОВ «НГГ «Деметра» до єдиного фінансового ланцюга. За таких обставин кошти, що були перераховані ТОВ «НГГ «Деметра» для ТОВ «МЕТІДА», відповідають критеріям предмету злочину і підлягають безумовному поверненню потерпілій стороні - ДП «Центргаз».
Представники потерпілого ДП «Центргаз» ВАТ «Кіровоградгаз» адвокат ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , в судовому засіданні просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 у повному обсязі. Вписьмових запереченнях на апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_13 , також посилаючись на ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 10 лютого 2021 року та вирок Вищого антикорупційного суду від 06 серпня 2020 року, який набрав законної сили за вказаною ухвалою, зазначила, що предметом злочину в цьому кримінальному провадженні є грошові кошти ДП «Центргаз» в сумі 8 600 000 млн. грн., судом правомірно вирішено повернути законному володільцю - ДП «Центргаз» зазначені грошові кошти, які знаходяться на банківських рахунках ТОВ "МЕТІДА", та відмовлено у задоволенні цивільного позову, і враховуючи, що вирішення питання долі речового доказу (коштів на рахунку) шляхом зняття арешту, на думку представника потерпілого, погіршить становище обвинуваченого, вказала на правомірність висновків суду першої інстанції та відповідно відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги представника ТОВ «МЕТІДА».
Обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився, про час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином, про поважні причини неявки суд не повідомив.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, у зв`язку з чим розгляд апеляційної скарги з урахуванням позицій учасників судового провадження проведено без участі обвинуваченого ОСОБА_8 .

Мотиви суду.
Відповідно до ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі особа, яка її подала, ставить вимоги про скасування вироку в частині повернення ДП «Центргаз» як законному володільцю грошових коштів, які знаходяться на банківських рахунках ТОВ «МЕТІДА», та скасування арешту грошових коштів на рахунках останнього, накладеного за ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м.Києва від 09 серпня 2019 року, та про повернення цих коштів власнику - ТОВ «МЕТІДА».
Так, за поданою представником ТОВ «МЕТІДА» апеляційною скаргою з доповненнями предметом з урахуванням положень ст.393 КПК апеляційного перегляду є вирок Вищого антикорупційного суду від 06 серпня 2020 року в частині вирішення судом першої інстанції питань про повернення грошових коштів в сумі 8600000 грн, які знаходяться на банківських рахунках ТОВ «МЕТІДА» (), законному володільцю ДП «Центргаз» ВАТ по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» (), та залишення без змін арешту, накладеного за ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 09 серпня 2019 року на грошові кошти у розмірі 8600000 грн, які перебувають на рахунку ТОВ «МЕТІДА».

Враховуючи вимоги і доводи апеляційної скарги та правову позицію, висловлену в оскаржуваному вироку суду першої інстанції, суд повинен перевірити доводи апеляційної скарги стосовно законності та обґрунтованості вироку в оскаржуваній частині.

Як зазначено у вироку, вирішуючи долю речових доказів та арештованого майна, суд першої інстанції виходив із наступного.
Положеннями п.5 ч.9 ст.100 КПК передбачено, що доля речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому: гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю).
В пункті 80 оскаржуваного вироку зазначено, що ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 09 серпня 2019 року накладено арешт на грошові кошти в сумі 8 600 000 грн. шляхом заборони видаткових операцій, окрім виплат по заробітній платі, податків і зборів, що знаходяться на банківських рахунках ТОВ «МЕТІДА», оскільки вони були предметом злочинного посягання та є речовими доказами, так як отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Під час судового розгляду судом першої інстанції встановлено, що грошові кошти, які знаходяться на рахунках ТОВ « МЕТІДА», у розмірі 8 600 000 грн були неправомірно набуті, є предметом злочинного посягання та належать ДП «Центргаз» ВАТ по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз», а тому мають бути повернуті законному володільцю.

Зазначені обставини покладені судом першої інстанції в обґрунтування мотивів прийняття рішення про повернення вказаних грошових коштів, у зв`язку з чим при перегляді оскаржуваного вироку в межах цих доводів апеляційної скарги, заслухавши учасників судового провадження, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів встановлює наступне.
Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право на справедливий суд. У п.40 рішення по справі «Пономарьов проти України» (Ponomaryov v. Ukraine) від 03 квітня 2008 року, заява №3236/03, ЄСПЛ зазначив, що «одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду. Цей принцип наголошує, що жодна зі сторін не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового рішення суду просто тому, що вона має на меті добитися нового слухання справи та нового її вирішення. Повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватись для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду. Перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Винятки із цього принципу можуть мати місце лише за наявності підстав, обумовлених обставинами важливого та вимушеного характеру (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Рябих проти Росії» (980Ц 72) (Ryabykh v. Russia), заява № 52854/99, п. 52, ECHR 2003-Х)».
Отже, суд апеляційної інстанції не вправі приймати рішення, яке може призвести по суті до повторного перегляду остаточного та обов`язкового рішення, тому колегією суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду під час розгляду апеляційної скарги, враховуються встановлені обставини та висновки, зазначені в ухвалі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 10 лютого 2021 року за наслідками перегляду вироку Вищого антикорупційного суду від 06 серпня 2020 року.
Як під час апеляційного перегляду вищевказаного вироку, за наслідками якого Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду 10 лютого 2021 року постановлено ухвалу, так і під час даного апеляційного розгляду, представником ТОВ «МЕТІДА» подані до суду майже тотожні за змістом документи на підтвердження позиції неправомірності висновків суду першої інстанції щодо погашення ТОВ «МЕТІДА» в результаті дій обвинуваченого ОСОБА_8 своїх боргових зобов`язання перед ДП «Центргаз» за договором №1-ПСГ/16 від 04 січня 2016 року на суму 12840000 грн., та фактичного звернення у свою власність без прийняття жодних зобов`язань перед ДП «Центргаз», грошових коштів останнього в розмірі 8 600 000 грн., які 30 червня 2017 року пройшли через рахунок ТОВ «НГГ «Деметра».

Слід зазначити, що вказані доводи та їх обґрунтування вже були предметом дослідження судом апеляційної інстанції при перегляді вищевказаного вироку, а відтак їм надано відповідну оцінку у судовому рішенні, яке на час даного апеляційного перегляду набрало законної сили.
Так, за ухвалою колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 10 лютого 2021 року встановлені, в тому числі за результатом дослідження поданих представником ТОВ «МЕТІДА» адвокатом ОСОБА_7 документів, наступні обставини:
181.Суд першої інстанції виходив з того, що обвинувачений вчинив розтрату на користь, з корисливих мотивів та метою збагачення ТОВ «Метіда». При цьому суд проаналізував транзакції, що відбулись 30.06.2017 на банківських між ДП «Центргаз», ТОВ «НГГ «Деметра» і ТОВ «Метіда», а саме: після надходження на рахунок ДП «Центргаз» 12,84 млн грн від ТОВ «Метіда», в цей же день ДП «Центргаз» на підставі Договору здійснило оплату 8,6 млн грн на користь ТОВ «НГГ «Деметра», а останнє в цей же день перерахувало 8 608 604,97 грн на користь ТОВ «Метіда».
182.На підставі цього суд першої інстанції дійшов висновку, що внаслідок розтрати ТОВ «Метіда» погасило свої боргові зобов`язання перед ДП «Центргаз» за договором № 1-ПСГ/16 від 14.01.2016 на суму 12,84 млн грн та не взявши на себе жодних зобов`язань перед ДП «Центргаз, фактично звернула у свою власність грошові кошти останнього в розмір 8,6 млн грн, які 30.06.2017 пройшли транзитом через рахунок ТОВ «НГГ «Деметра» (абзац 15 пункту 69 вироку). При цьому суд першої інстанції зазначив, що у нього відсутні відомості, які б могли пояснити та підтвердити законність перерахування ТОВ «НГГ «Деметра» на користь ТОВ «Метіда» грошових коштів.
183.Захист в спростування цього висновку зазначив про те, що такі платежі між підприємствами були обумовлені: (1) останнім днем першого кварталу та необхідністю формування відповідних податкових зобов`язань; (2) сплатою заборгованості за раніше укладеними договорами між ТОВ «Метіда» і ДП «Центргаз» та між ТОВ «НГГ «Деметра» і ТОВ «Метіда» відповідно. В матеріалах провадження наявні докази законності перерахування ТОВ «НГГ «Деметра» на користь ТОВ «Метіда» (договір, акти звірки взаєморозрахунків, акти прийому-передачі, банківські виписки).
184.Як зазначалось вище, у ДП «Центргаз» станом на 30.06.2017 була фінансова можливість здійснити повну оплату за Договором в сумі 9,035 млн грн. Чому ОСОБА_8 визначив необхідним сплати суму попередньої оплати саме у розмірі 8,6 млн грн він розумним чином не пояснив.
185.Разом з тим з матеріалів провадження вбачається, що частково сплачена сума попередньої оплати за Договором в розмірі 8,6 млн грн (на 99,90 %) відповідає сумі наявної станом на 30.06.2017 у ТОВ «НГГ «Деметра» перед ТОВ «Метіда» заборгованості в розмірі 8 608 604,97 грн (тобто сума попередньої оплати була меншою від суми заборгованості ТОВ «НГГ «Деметра» перед ТОВ «Метіда» всього на 8 604,97 грн).
186.Так, 27.01.2016 між ТОВ «Метіда» (продавець) та ТОВ «НГГ «Деметра» (покупець) були укладені договір № Т-01/01/2016 купівлі-продажу газу та додаткові угоди до нього (том 3 а. с. 125-127, 128-131). За цим договором у ТОВ «НГГ «Деметра» перед ТОВ «Метіда» з січня лютого 2016 року виникла заборгованість, розмір якої станом на 30.06.2017 становив 8 608 604,97 грн. У контексті обставин цього провадження, Суд додатково звертає увагу, що зазначений договір за участі ТОВ «НГГ «Деметра» не містив умов, аналогічних умовам Договору [щодо здійснення оптовим покупцем попередньої оплати та сплати штрафу в розмірі 100 % ціни договору в разі невиконання чи неналежного виконання цього обов`язку].
187.Після надходження 30.06.2017 від ДП «Центргаз» на рахунок ТОВ «НГГ «Деметра» 8,6 млн грн останнє в цей же день, 30.06.2017, сплатило на користь ТОВ «Метіда» заборгованість у розмірі 8 608 604,97 грн.
188.Враховуючи стан поточного рахунку ДП «Центргаз» в ПАТ «Банк Січ» станом на 30.06.2017, на який всього надійшло 13 279 392 грн (в тому числі 12,84 млн грн від ТОВ «Метіда»), слідує, що 30.06.2017 ДП «Центргаз» сплатило на користь ТОВ «НГГ «Деметра» 8,6 млн грн попередньої оплати за Договором після надходження 12,84 млн грн від ТОВ «Метіда» та за рахунок частини цих коштів.
189.Виходячи з руху коштів по рахунку ТОВ «НГГ «Деметра» станом на 30.06.2017, вбачається, що в цей день на рахунок надійшло 9 692 200 грн (в тому числі 8,6 млн грн від ДП «Центргаз»), перераховано 9 134 678,12 грн (виписка по рахунку ТОВ «НГГ Деметра» том 7 а. с. 85 на звороті та а. с. 86). Вказане свідчить про те, що борг ТОВ «НГГ «Деметра» перед ТОВ «Метіда» на суму 8 608 604,97 грн можливо було сплатити лише після надходження від ДП «Центргаз» коштів на суму 8,6 млн грн і за їх рахунок.
190.Отже, фактично погашення заборгованості ТОВ «НГГ «Деметра» перед ТОВ «Метіда» на суму 8,6 млн грн відбулось за рахунок коштів ДП «Центргаз», отриманих ТОВ «НГГ «Деметра» внаслідок вчинення розтрати. Відповідно метою сплати саме 8,6 млн грн було забезпечення фінансової можливості ТОВ «НГГ «Деметра» перерахувати ці кошти на користь ТОВ «Метіда» в якості сплати боргу за договором № Т-01/01/2016 від 27.01.2016.
191.У цій частині Суд погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції. Проте Суд вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що розтрата вчинена на користь ТОВ «Метіда», адже кошти ДП «Центргаз» безоплатно були обернені на користь ТОВ «НГГ «Деметра» і з цього часу цей злочин вважається закінченим. Подальше перерахування ТОВ «НГГ «Деметра» на користь ТОВ «Метіда» коштів в сумі 8 608 604,97 грн (8,6 млн грн з яких були набуті внаслідок розтрати) перебуває поза межами об`єктивної сторони складу розтрати.
192.Помилковим є також висновки суду першої інстанції про те, що мотивом розтрати було саме незаконне збагачення ТОВ «Метіда» (пункт 10 вироку, абзац 3 пункту 71 вироку), внаслідок розтрати незаконно збагатилось ТОВ «Метіда» (пункт 70 вироку), 30.06.2017 ТОВ «НГГ «Деметра» переказало на користь ТОВ «Метіда» кошти в сумі 8 608 604,97 грн з призначенням платежу «За природний газ за договором купівлі-продажу № Т01/01/2016 від 27.01.2016», фактично створивши вигляд законності цієї операції (пункт 8 вироку). З матеріалів провадження вбачається, що 30.06.2017 ТОВ «Метіда» отримало від ТОВ «НГГ «Деметра» кошти в сумі 8 608 604,97 грн в якості погашення боргу за Договором № Т-01/01/2016 від 27.01.2016. Хоч у суду першої інстанції не було актів прийому-передачі газу за вказаним договором, проте були інші докази наявності підстав для перерахування ТОВ «НГГ «Деметра» коштів на користь ТОВ «Метіда» (договір, додаткові угоди, банківські виписки, акти звірки взаємних розрахунків). Отже, суд першої інстанції помилково зазначив про відсутність відомостей, які б могли підтвердити законність перерахування ТОВ «НГГ «Деметра» на рахунок ТОВ «Метіда» 30.06.2017 (абзац 2 пункту 70 вироку).
193.З цих підстав помилковим є твердження суду першої інстанції про те, що внаслідок розтрати ТОВ «Метіда» погасило свої боргові зобов`язання перед ДП «Центргаз» за договором № 1-ПСГ/16 від 14.01.2016 на суму 12,84 млн грн та не взявши на себе жодних зобов`язань перед ДП «Центргаз, фактично звернула у свою власність грошові кошти останнього в розмірі 8,6 млн грн, які 30.06.2017 пройшли транзитом через рахунок ТОВ «НГГ «Деметра» (абзац 15 пункту 69 вироку).
251.Разом з тим суд першої інстанції помилково зазначив, що: (1) розтрата коштів ДП «Центргаз» вчинена на користь ТОВ «Метіда» (абзац 1 пункту 76 вироку) (пункт 191 цієї ухвали); (2) мотивом розтрати було саме незаконне збагачення ТОВ «Метіда» (пункт 10 вироку, абзац 3 пункту 71 вироку), внаслідок розтрати незаконно збагатилось ТОВ «Метіда» (пункт 70 вироку) (пункт 192 цієї ухвали); (3) про відсутність відомостей, які б могли підтвердити законність перерахування ТОВ «НГГ «Деметра» на рахунок ТОВ «Метіда» 30.06.2017 (абзац 2 пункту 70 вироку) (пункт 192 цієї ухвали); (4) внаслідок розтрати ТОВ «Метіда» погасило свої боргові зобов`язання перед ДП «Центргаз» за договором № 1-ПСГ/16 від 14.01.2016 на суму 12,84 млн грн та не взявши на себе жодних зобов`язань перед ДП «Центргаз, фактично звернула у свою власність грошові кошти останнього в розмір 8,6 млн грн, які 30.06.2017 пройшли транзитом через рахунок ТОВ «НГГ «Деметра» (абзац 15 пункту 69 вироку) та 30.06.2017 ТОВ «НГГ «Деметра» переказало на користь ТОВ «Метіда» кошти в сумі 8 608 604,97 грн з призначенням платежу «За природний газ за договором купівлі-продажу № Т01/01/2016 від 27.01.2016», фактично створивши вигляд законності цієї операції (пункт 8 вироку) (пункт 192 цієї ухвали). Дійсно, перераховані ТОВ «Метіда» кошти 30.06.2017 пройшли через рахунки ДП «Центргаз» та ТОВ «НГГ «Деметра» і повернулись в розмірі 8,6 млн грн (у складі 8 608 604,97 грн). Проте розтрата була вчинена ОСОБА_8 внаслідок сплати ДП «Ценргаз» 8,6 млн грн на користь ТОВ «НГГ «Деметра». Разом із тим кошти, які були предметом розтрати ОСОБА_8 , були перераховані ТОВ «НГГ «Деметра» до ТОВ «Метіда» на підставі договору № Т-01/01/2016 від 27.01.2016 (пункт 189 цієї ухвали).
Таким чином, судом апеляційної інстанції у своєму рішенні (п.п.191, 250, 251 ухвали від 10 лютого 2021 року) надано оцінку доводам та обставинам, викладеним в апеляційній скарзі представника ТОВ «МЕТІДА» адвоката ОСОБА_7 , а саме встановлено, що кошти, які були предметом розтрати засудженого ОСОБА_8 , в якості частини платежу в розмірі 8 608 604,97 грн. перераховані ТОВ «НГГ «Деметра» до ТОВ «МЕТІДА» на підставі договору № Т-01/01/2016 від 27 січня 2016 року.

Встановлення у п.251 ухвали від 10 лютого 2021 року помилковості висновків суду першої інстанції, на які в обґрунтування вимог апеляційної скарги посилаються представник ТОВ « МЕТІДА» адвокат ОСОБА_7 та у своїх поясненнях захисники засудженого адвокати ОСОБА_9 , ОСОБА_10 (про вчинення розтрати коштів ДП «Центргаз» саме на користь ТОВ «МЕТІДА», незаконне збагачення ТОВ «МЕТІДА» як мотив розтрати ОСОБА_8 та безпосередній наслідок цієї розтрати, про відсутність відомостей, які б могли підтвердити законність перерахування ТОВ «НГГ «Деметра» на рахунок ТОВ «МЕТІДА», погашення внаслідок розтрати ТОВ «МЕТІДА» своїх боргових зобов`язань перед ДП «Центргаз» за договором № 1-ПСГ/16 від 14.01.2016 на суму 12,84 млн грн без прийняття на себе жодних зобов`язань перед ДП «Центргаз» та фактично звернення у свою власність грошових коштів останнього в розмірі 8,6 млн грн, які 30.06.2017 пройшли транзитом через рахунок ТОВ «НГГ «Деметра» (та 30.06.2017 ТОВ «НГГ «Деметра» переказало на користь ТОВ «МЕТІДА» кошти в сумі 8 608 604,97 грн з призначенням платежу «За природний газ за договором купівлі-продажу № Т01/01/2016 від 27.01.2016», фактично створивши вигляд законності цієї операції) не свідчить про правомірний характер грошових коштів в сумі 8 600 000 грн., які є предметом розтрати ОСОБА_8 та отримані після закінчення складу інкримінованого засудженому злочину ТОВ «МЕТІДА» від ТОВ «НГГ «Деметра» за діючим між його сторонами правочину від 27 січня 2016 року.

Тобто, існування договору між цими особами та неохоплення інкримінуємим ОСОБА_8 складом злочину вчинення після отримання предмета розтрати - грошових коштів від ДП «Центргаз» ТОВ «НГГ «Деметра» не впливають на ознаку цих грошових кошів як предмета розтрати, що встановлено судовим рішенням, яке набрало законної сили.

Факт відсутності мотиву незаконного збагачення внаслідок розтрати саме ТОВ «МЕТІДА», як і встановлення фактів розтрати на користь ТОВ «НГГ «Деметра», а не ТОВ «МЕТІДА», подальше перерахування коштів останньому саме на підставі існуючого між сторонами договору від 27 січня 2016 року не впливають та не спростовують вищевказаний висновок суду апеляційної інстанції щодо вчиненої ОСОБА_8 на користь ТОВ «НГГ «Деметра» розтрати, внаслідок якої грошові кошти в сумі 8 600 000 грн., які є предметом кримінального правопорушення (предметом розтрати), в подальшому перераховані на користь ТОВ «МЕТІДА».

Таким чином, отримання за діючим між господарюючими суб`єктами договором коштів, які є предметом розтрати, їх можливе подальше відчуження, не впливає на неправомірний характер цих коштів у значенні корупційного кримінального правопорушення, предметом якого вони є.

При розгляді апеляційної скарги представника ТОВ «МЕТІДА» доказів, які б спростовували вищевказані висновки судів першої та апеляційної інстанцій, не досліджено та відповідних відомостей не встановлено.

Таким чином, ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 10 лютого 2021 року встановлено невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження про які представник ТОВ «МЕТІДА» зазначив в апеляційній скарзі, проте на думку колегії суддів зазначена невідповідність не є підставою для задоволення апеляційної скарги та скасування вироку суду в частині повернення грошових коштів та скасування арешту майна.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги представника ТОВ «МЕТІДА» в частині вимоги про скасування арешту грошових коштів на рахунках ТОВ «МЕТІДА» щодо відсутності постанови слідчого про визнання грошових коштів речовими доказами, невідповідності безготівкових грошей, на які ухвалою слідчого судді накладено арешт, критеріям речових доказів, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з ухвалиСолом`янського районного суду міста Києва від 09 серпня 2019 року на грошові кошти в сумі 8600000 грн., що знаходяться на банківських рахунках ТОВ «МЕТІДА», накладено арешт.

Приймаючи таке рішення слідчий суддя дійшов висновку про необхідність накладення арешту на грошові кошти, перераховані 30 червня 2017 року на банківський рахунок ТОВ «МЕТІДА», оскільки вони відповідають критеріям зазначеним у ст.98 КПК щодо визначення речових доказів.
Відповідно до ч.3 ст.110 КПК рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли визнає це за необхідне слідчий, прокурор.
Натомість колегія суддів зазначає, що чинним КПК вимоги щодо прийняття рішення про визнання речовим доказом саме шляхом прийняття відповідної постанови не передбачено.
Квазіматеріальність безготівкових коштів не виключає особливих законодавчих процедур у поводженні з ними, як-то в питаннях доступу до безготівкових коштів, що пов`язане з опосередкованістю володіння ними (розміщуються у виді записів на рахунках). Одним із таких процедурних питань є не регламентованість порядку визнання об`єктів, у тому числі безготівкових коштів речовими доказами задля дієвості застосування арешту як заходу забезпечення кримінального провадження.
Проте, як вбачається з судової практики, слідчими суддями як однією з умов задоволення клопотання про арешт безготівкових коштів, поданого в порядку, визначеному п.1 ч.2 ст.170 КПК, є наявність в матеріалах клопотання про арешт майна постанови слідчого про визнання таких коштів речовими доказами. Натомість така процесуальна практика, на думку колегії суддів, є хибною, оскільки визнання речовими доказами об`єкта, який не перебуває у володінні органу досудового розслідування, позбавляє слідчого (детектива) об`єктивного уявлення про цей об`єкт, його зміни в часі, його характеристики і, як наслідок, не дозволяє використовувати його як доказ обставин кримінального правопорушення. Більше того, в умовах можливості оперативно та дистанційно розпоряджатися безготівковими коштами рішення про визнання їх речовими доказами без фактичного арешту кошів на рахунку не гарантує їх залучення до провадження. Тобто прийняття такої постанови позбавлене як юридичних підстав, так і логіки, тому питання відповідності безготівкових коштів критеріям, визначеним у ст.98 КПК, має бути предметом саме судового розгляду.
З урахуванням цього, суд вважає необґрунтованими доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, щодо неможливості визнання майна, в тому числі безготівкових грошових коштів, речовими доказами без прийняття слідчим (детективом) відповідної постанови.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.170 КПК арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Крім того ч.10 ст.170 КПК визначено, що арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна. Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Чинний КПК унормував поняття речових доказів шляхом його закріплення у ч.1 ст.98 КПК, згідно з якою речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом. У подальшому Законом України від 23 травня 2013 року №314-VII до ч.1 ст.98 КПК внесені доповнення, якими у перелік видів речових доказів, що містяться у визначенні їх поняття, включено гроші, цінності та інші речі, отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Вбачається, що обов`язковою рисою речового доказу є належність до категорії «матеріальних об`єктів», водночас законодавцем прямо визначено «гроші» як той об`єкт, який може бути визнаний речовим доказом.
Узагальненням змісту доводів апеляційної скарги є твердження про відсутність у безготівкових грошей ознаки матеріальності та неможливість збереження за їх допомогою слідів злочину.
Формально юридичне тлумачення положень ст.98 КПК може свідчити про слушність наведених в апеляційній скарзі аргументів, проте, на думку колегії суддів, таке трактування є вирваним із загально юридичного контексту та розуміння суті безготівкових грошей.
Вбачається, що у наведених аргументах не враховано категорії об`єктів, що можуть бути визнані речовими доказами.
Так, відповідно до ст.98 КПК до таких категорій можна віднести:
об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення;
об`єкти, що зберегли на собі його сліди;
об`єкти, які містять інші відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, які встановлюються під час кримінального провадження;
предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій;
гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Таким чином, ознака «збереження слідів злочину» є елементом лише однієї категорії об`єктів, які можуть бути віднесені до речових доказів, тоді як щодо «грошей, цінностей» юридично значимим є виключно протиправний шлях їх отримання.
Для «грошей і цінностей та інших речей, набутих кримінально протиправним шляхом» як об`єктів, що можуть бути віднесені до речових доказів, відмінною ознакою є вартість майна, здобуття якого засвідчує спрямованість корисливого умислу, а тому гроші у готівковій формі, здобуті внаслідок вчинення кримінального правопорушення, мають кримінально правове значення в розумінні «еквіваленту вартості», а не як просте матеріальне втілення речі (банкноти в якості виробів з паперу, монети - як металеві вироби).
Разом з тим, безготівкові гроші, як і готівкові, також є майновим благом, носієм грошових одиниць. Їх відмінність полягає лише у тому, що вони існують умовно, але у конкретному обсязі, зафіксованому в облікованих записах на рахунках, і мисляться, як реальні гроші. Ці дві категорії є однорідними,такими, що належать до єдиного роду, роду грошей. Поєднання ряду об`єктів у межах певного родового поняття визначається сутністю або змістом. Змістом грошей на сучасному етапі розвитку нашої держави становить грошова одиниця України гривня, визначена законним платіжним засобом. Заміна такої матеріальної оболонки, як грошовий знак, на запис на банківському рахунку не означає знищення грошової одиниці, яка продовжує існувати та виконувати функціональне призначення грошей.
Таким чином на думку колегії суддів, безготівкові гроші в розумінні ст.98 КПК не відрізняються від готівкових, та за умови відповідності визначеним цією статтею ознакам (набуття кримінально протиправним шляхом або отримання юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення) можуть бути визнані речовими доказами.
Відтак, враховуючи отримання ТОВ «МЕТІДА» безготівкових грошових коштів внаслідок вчинення іншою особою кримінального правопорушення, зазначені грошові кошти відповідаютькритеріям речових доказів, визначеним у ст.98 КПК, що спростовує відповідні доводи, викладені в апеляційній скарзі представником ТОВ «МЕТІДА».
Відповідно до вимог ч.4 ст.174 КПК, суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

Спеціальна конфіскація (п.п. 1, 2, 5, 6 і 6-1 ч. 9 ст. 100 КПК) як спосіб вирішення долі речових доказів запроваджена Законом України від 18 квітня 2013 року, а її поняття міститься у ст.96-1 КК. Застосування спеціальної конфіскації призводить до позбавлення засудженого (а у випадках, визначених ч.4 ст.96-2 КК та ч.9 ст.100 КПК, третіх осіб, пов`язаних із засудженим) права власності на гроші, цінності та інше майно, що вказані у ст.96-1 та ч.ч. 1, 2 і 4 ст.96-2 КК та п.п. 1, 2, 5, 6 і 6-1 ч.9 ст.100 КПК. Спеціальна конфіскація здійснюється у порядку, визначеному ч.9 ст.100 КПК, у зв`язку з чим її застосування повинно відбуватися з урахуванням засади недоторканності права власності (п.9 ч.1 ст.7 та ст.16 КПК), з огляду на яку підлягають забезпеченню майнові права засудженого та третіх осіб, пов`язаних із ним.

У кримінальному процесуальному аспекті спеціальна конфіскація за своєю правовою природою являє собою один із способів вирішення долі речових доказів. Хоча назва ст.100 КПК містить вказівку лише на вирішення питання про спеціальну конфіскацію, проте у контексті ч.ч. 6 та 9 ст.100 КПК вона виступає одним із способів вирішення долі речових доказів за рахунок визначення напряму їх спрямування за результатами встановлених під час кримінального провадження обставин, що підлягають доказуванню.

Питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 цього Кодексу (ч.9 ст.100 КПК). При цьому за пунктом 5 зазначеної статті, гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено - переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.

Як зазначалось раніше суд першої інстанції, приймаючи рішення про повернення грошових коштів керувався саме п.5 ч.9 ст.100 КПК, оскільки під час судового розгляду установлено, що грошові кошти в сумі 8600000 грн., отримані ТОВ «МЕТІДА» як частина платежу від ТОВ «НГГ «Деметра», в якості предмета кримінального правопорушення , є предметом злочинного посягання та належать ДП «Центргаз» ВАТ по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз», та мають бути повернуті законному володільцю.

Таким чином, суд першої інстанції, при прийнятті рішення в частині повернення грошових коштів, не вирішував питання, пов`язанні із застосуванням спеціальної конфіскації або заходу кримінально-правового характеру до ТОВ «МЕТІДА», проте, у відповідності до п.12 ч.1 ст.368 КПК вирішив питання, що належить вчинити з речовими доказами, які були предметом кримінального правопорушення, а тому правомірно зазначив про повернення арештованих на банківських рахунках ТОВ «МЕТІДА» грошових коштів власнику (законному володільцю), як того вимагає п.5 ч.9 ст.100 КПК.

У зв`язку з чим, доводи представника ТОВ «МЕТІДА» про неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування до ТОВ «МЕТІДА» такого заходу кримінально-правового характеру як конфіскація майна, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та колегією суддів визнаються безпідставними.

З урахуванням цього, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги в частині неправомірності висновків суду першої інстанції щодо повернення грошових коштів ДП «Центргаз», які знаходяться на рахунках ТОВ «МЕТІДА», як законному володільцю цього майна.

Колегія суддів з урахування висновків зазначених в ухвалі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 10 лютого 2021 року, за якими вказані грошові кошти визнані предметом розтрати, тобто предметом злочинного посягання, вважає рішення суду першої інстанції про їх повернення законним, обґрунтованим та таким, що відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Посилання представника ТОВ «МЕТІДА» на невідповідність зазначених грошових коштів ознакам речових доказів, відсутність постанови про визнання їх речовими доказами, як на підставу для скасування арешту майна накладеного ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 09 серпня 2019 року про арешт майна колегією суддів відхиляються, оскільки незалежно від визнання зазначених грошових коштів речовими доказами, останні є саме предметом злочинного посягання, та у зв`язку з чим підлягали б вилученню у ТОВ «МЕТІДА», як речові докази або в порядку застосування спеціальної конфіскації, а тому накладений арешт підлягає залишенню без змін, до моменту повернення грошових коштів відповідно до вироку суду першої інстанції
В апеляційній скарзі містяться також інші аргументи представника ТОВ «МЕТІДА», які не потребують детального аналізу колегії суддів та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні.
При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини стаття 6 §1 Конвенції про захист прав і основоположних свобод зобов`язує суди надавати підстави для винесення рішень, однак не передбачає детальної відповіді на кожний аргумент (VandeHurk v. theNetherlands, 19 April 1994, §61), проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені у даній справі, були вивчені (Boldea v. Romania, 15 February 2007§30). При цьому міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі RuizTorija v. Spain від 09 грудня 1994 року, № 303-A, §29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява № 4909/04, §58).
За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, залишити вирок без змін (пункт 1 частини 1 статті 407 КПК).

Відтак, під час постановлення оскаржуваного вироку, порушень норм КПК, які могли б стати підставою для скасування вироку суду першої інстанції, в тому числі за вимогами та обставинами, викладеними в апеляційній скарзі, колегією суддів не встановлено, у зв`язку з чим оскаржуваний вироку суду є законним, обґрунтованим та таким, що підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга представника ТОВ «МЕТІДА» без задоволення.
Керуючись ст.ст. 392, 404, 407, 419, 422, 459, 462, 532 КПК, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу представника товариства з обмеженою відповідальністю «МЕТІДА» адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Вищого антикорупційного суду від 06 серпня 2020 року в оскаржуваній частині залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а у разі постановлення ухвали без виклику особи, яка її оскаржує, з дня отримання нею копії судового рішення.

Судді:

______________ _____________ ______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3