Справа № 461/9170/20
Провадження № 1-кс/461/2424/21
УХВАЛА

29.04.2021 року, слідчий суддя Галицького районного суду м. Львова ОСОБА_1 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_2

за участі:
підозрюваного ОСОБА_3

прокурора ОСОБА_4

захисників ОСОБА_5

ОСОБА_6

розглянувши у судовому засіданні клопотання підозрюваного ОСОБА_3 про відвід експертів,-
ВСТАНОВИВ:

23 квітня 2021 року до суду надійшла заява підозрюваного ОСОБА_3 про відвід експертів, яку останній мотивував тим, що висновки, які були складені експертами, здійснені з численними порушеннями нормативно-правових актів які регламентують судово-експертну діяльність, Інструкції з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби Міністерства внутрішніх справ України. Такі порушення на думку заявника свідчить про упередженість експертів, тому останній просить слідчого суддю відвести експерта Львівського НДЕКЦ МВС ОСОБА_7 та експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_8 від участі у кримінальному провадженні № 000004 від 24 січня 2020 року.
Підозрюваний та його захисники в судовому заяву про відвід підтримали та зазначили, що експерти під час здійснення огляду самостійно здійснювали збір інформації в супереч ч. 4 ст. 69 КПК. Крім того, зазначили, що внаслідок порушень які були здійснені експертами, підозрюваним оскаржуються дії експерта шляхом звернення до Департаменту експертного забезпечення правосуддя Міністерства юстиції України та експертно-кваліфікаційної комісії МВС Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України. Однак, підозрюваному стало відомо, що попри дискредитацію Львівського НДЕКЦ МВС неправомірними діями експерта ОСОБА_9 , інший експерт цієї установи - ОСОБА_7 разом із експертом ОСОБА_8 залучені до участі в проведенні комплексної експертизи разом із експертом що призначена в рамках вказаного кримінального провадження № 0000004 від 24 січня 2020 року. Зазначають, що оскільки ОСОБА_7 є колегою по місцю роботи та другом експерта ОСОБА_9 , з яким у підозрюваного виник конфлікт, останній не може бути об`єктивним по відношенню до ОСОБА_3 . Крім того, ОСОБА_7 є працівником підпорядкованого МВС України закладу - Львівського НДЕКЦ. Водночас, досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснюють слідчі ГУ НП у Львівській області, що також є установою, підпорядкованою МВС України, що свідчить про підпорядкованість і слідчих, які здійснюють досудове розслідування, і експертів, які здійснюють експертне дослідження одному і тому ж органу. Щодо експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_8 , -то останній під час проведення огляду місця події у приміщенні Львівської обласної дитячої клінічної лікарні «Охматдит», що здійснювалось з метою збору інформації для подальшого проведення експертного дослідження вчинив дії спрямовані на розголошення відомостей, що стали йому відомі у зв`язку з виконанням обов`язків та наполягав на участі третіх осіб, що не є стороною кримінального провадження. Враховуючи вищенаведене просять слідчого суддю заяву про відвід експертів задовільнити в повному обсязі. З метою повного, всебічного з`ясування обставин по справі, в судовому засіданні 28 квітня 2021 року протокольною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання захисників та зобов`язано прокурора ОСОБА_4 надати матеріали кримінального провадження, а саме відеозапис проведення огляду місця події у приміщенні Львівської обласної дитячої клінічної лікарні «Охматдит».
Однак, в наступне судове засідання для розгляду заяви про відвід експертів прокурор не з`явився, подав до суду клопотання про здійснення розгляду без його участі. Зазначив, що у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_3 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри та повідомлено про нову підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України. Вказав, що стороні захисту повідомлено про завершення досудового розслідування та надано доступ до матеріалів досудового розслідування. Враховуючи вищенаведене, просив суд відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_3 про відвід експертів у кримінальному провадженні № 0000004 від 24 січня 2020 року.
Експерти в судове засідання не з`явились, подали до суду клопотання про здійснення розгляду без їх участі. Старшим судовим експертом лабораторії будівельно-та земельно-технічних досліджень ОСОБА_10 , було подано до суду письмові пояснення, з яких вбачається, що він з заявою про відвід не згідний. Зазначив, що висновок експертизи у даному кримінальному провадженні вже виконаний і направлений замовнику експертизи. На твердження скаржника стосовно участі в проведенні огляду посторонніх осіб вказав, що при проведенні огляду був присутнім, слідчий, який призначив експертизу і проводив при цьому процесуальні дії (велась відео зйомка, складався протокол огляду та ін,). Дії слідчого експертом не оцінювались так, як в його обов`язки входить тільки проведення всіх необхідних заходів (замірів, фотографування) які необхідні для дачі відповіді на поставлені питання та відповідних розрахунків.
Оскільки прокурор будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду кримінального провадження, не скористався своїм процесуальним правом, не з`явився в судове засідання для розгляду заяви про відвід експертів, не надав письмові пояснення, чи заперечення не надав доказів на спростування позиції підозрюваного, та не надав матеріали, які були витребувані судом протокольною ухвалою, слідчий суддя розглянув заяву про відвід на підставі наявних матеріалів доданих до заяви про відвід.

Заслухавши учасників кримінального провадження, вивчивши та дослідивши матеріали заяви, приходить до висновку про необхідність її задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, та у випадку, передбаченому статтею 247 цього Кодексу, - голова чи за його визначенням інший суддя відповідного апеляційного суду. Слідчий суддя (слідчі судді) у суді першої інстанції обирається зборами суддів зі складу суддів цього суду.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено право на справедливий судовий розгляд. Кожна людина при визначенні її громадських прав та обов`язків або при висуненні проти неї будь-якого обвинувачення має право на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом. Саме гарантія права на справедливий судовий розгляд (що гарантує ст. 6 Європейської конвенції і національне законодавство) і розгляд справи упродовж «розумного строку», виокремлює важливість того, що правосуддя повинне здійснюватися без затримок, які можуть підірвати його ефективність та довіру до нього.

Слідчим суддею було встановлено, що ГУ НП у Львівській області здійснюється досудове розслідування в рамках кримінального провадження №0000004 від 24 січня 2020 року, щодо підозри ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

21 жовтня 2020 року, в рамках здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000004, судовим експертом сектору товарознавчих та гемологічних досліджень відділу товарознавчих, автотоварознавчих, гемологічних, економічних, будівельних, земельних досліджень та оціночної діяльності Львівського НДЕКЦ МВС ОСОБА_9 надано висновок експерта від 21 жовтня 2020 року №16/1/973, про те, що:

-ринкова вартість на території України одного кв.м. досліджуваного нового вікна дерев`яного двостулкового (євробрус) товщиною профілю 78 мм. З склопакетом та відкривною стулкою, станом на листопад 2018 по грудень 2019 року, становила 5393,33 грн.;

-фактично встановлена фурнітура у вікнах Львівської обласної дитячої клінічної лікарні «Охматдит» не відповідає виробнику, проектній документації, зокрема пояснювальній записці та технічному завданню;

-різниця між ринковою вартістю встановлених вікон в ЛОДКЛ «Охматдит» та їх вартістю, згідно актів виконаних робіт по об`єкту «Ремонтно-реставраційні роботи будівлі ЛОДКЛ «Охматдит» на вул. Лисенка 31 у м. Львові з впровадженням енергозберігаючих заходів» становить 6585588,57 грн. з ПДВ».

Як вбачається з матеріалів справи, вказана експертиза проведена експертами Львівського науково-дослідного експертного центру МВС України, діяльність якої спрямовується та координується керівником Експертної служби МВС.

Відповідно до наданої суду рецензії на висновок №16/1/973 від 21 жовтня 2020 року за результатами проведення судової товарознавчої експертизи у вказаному кримінальному провадженні встановлено, що висновок експерта ОСОБА_9 , не відповідає вимогам нормативно-методичних документів з галузі судової товарознавчої експертизи, що призвело до недостатності, необґрунтованості та неправильності проведених експертних товарознавчих досліджень, оскільки відповідно до змісту першого питання, вартість об`єктів дослідження потрібно встановити за станом цін на 20.11.2018, 07.12.2018, 26.12.2018, 29.12.2018, 30.072019, 05.09.2019, 30.10.2019, 29.11.2019, 11.12.2019, 20.12.2019, але експерт без надання будь-яких пояснень за текстом дослідження, встановлює єдину цінову величину грн/м2 станом на період з листопада 2018 року по грудень 2019 року.

Судовим експертом ОСОБА_11 , надано висновок за результатами проведеної будівельно-технічної експертизи №0042/2020 від 18 грудня 2020 року, з якого вбачається що блоки віконні дерев`яні (евробрус) з 2-х камерним склопакетом з відкривними стулками (прямокутна форма) та відповідна фурнітура, що встановлені на об`єкті «Ремонтно-реставраційні роботи будівлі Львівської обласної дитячої клінічної лікарні «ОХМАТДИТ на вул. Лисенка, 31 у м. Львові з впровадженням енергозберігаючих заходів» відповідають вимогам, що визначені у проектній документації, зокрема у технічному завданні.

Обсяги та вартість фактично виконаних робіт з влаштування віконних блоків на об`єкті «Ремонтно-реставраційні роботи будівлі Львівської обласної дитячої клінічної лікарні «ОХМАТДИТ» на вул. Лисенка, 31 у м. Львові з впровадженням енергозберігаючих заходів» відповідають обсягам та вартості, визначеним в актах виконаних робіт та видаткових накладних.

Звітна документація (форми КБ-2в, КБ-3 тощо) з будівництва (ремонту, конструкції), за порядком складення і наведеними розрахунками відповідає вимогам нормативно-правових актів в галузі будівництва.

Відповідно до ст. 79 КПК України, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, експерт, секретар судового засідання не мають права брати участі в кримінальному провадженні та відводяться за підставами, передбаченими частиною першою статті 77 цього Кодексу, з тим обмеженням, що їх попередня участь у цьому кримінальному провадженні як спеціаліста, представника персоналу органу пробації, перекладача, експерта і секретаря судового засідання не може бути підставою для відводу.

Спеціаліст, експерт, крім того, не має права брати участі в кримінальному провадженні, якщо він проводив ревізію, перевірку тощо, матеріали яких використовуються у цьому провадженні.

Відповідно до ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.

За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.

Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Відвід повинен бути вмотивованим.

Згідно з ч. 2 ст. 81 КПК України, усі інші відводи під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження - суд, який його здійснює.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України, досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Слідчий суддя вважає за необхідне зазначити, що «безсторонність», як правило, означає відсутність упередженості або необ`єктивності, а її існування або відсутність можуть встановлюватися різними шляхами. Відповідно до усталеної практики суду, наявність безсторонності повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого суб`єкта, тобто чи виявляв він упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається відсутність будь-яких сумнівів у безсторонності (рішення у справі "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria) від 24 лютого 1993 року, пп. 27, 28 and 30; рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), N 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). Слідчий суддя зазначає, що у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про його небезсторонність (рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" (Pullar v. United Kingdom), від 10 червня 1996 року, п. 38).

Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність презумується, поки не надано доказів протилежного (рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), пункт 43). Зовнішні прояви можуть мати певну важливість або, іншими словами, "правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться" (рішення у справі "Де Куббер проти Бельгії" (De Cubber v. Belgium), від 26 жовтня 1984 року, п. 26). Важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти в громадськість у демократичному суспільстві (рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland) та рішення у справі "Кастілло Альгар проти Іспанії" (Castillo Algar v. Spain), від 28 жовтня 1998 року, п. 45).

Відповідно до ч. 1 ст. 7, ч. 5 ст. 10 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом. До фахівця у відповідній галузі знань, який проводить судову експертизу, застосовуються положення цього Закону щодо гарантій, прав, обов`язків, відповідальності судового експерта, крім відповідальності за відмову від проведення експертизи та положень розділу III цього Закону.

Відповідно до вимог ст. 69 КПК України, експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України "Про судову експертизу" на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.

Згідно ч. 2 ст. 69 КПК визначає, що не можуть бути експертами особи, які перебувають у службовій або іншій залежності від сторін кримінального провадження або потерпілого.

Відповідно до п. 1 Положення про Експертну службу Міністерства внутрішніх справ України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 03.11.2015 № 1343 експертна служба Міністерства внутрішніх справ України є системою державних спеціалізованих установ судової експертизи, діяльність якої спрямовується і координується Міністерством внутрішніх справ України. Експертна служба МВС безпосередньо підпорядковується Міністру внутрішніх справ України.

Експертна служба МВС складається з Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України та територіальних підрозділів - науково-дослідних експертно-криміналістичних центрів, перелік яких наведено в додатку до цього положення.

До переліку територіальних підрозділів - науково-дослідних експертно-криміналістичних центрів Експертної служби МВС України, входить й Львівський науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України.

З огляду на викладене вище, з урахуванням доводів, наведених заявниками і доказів на їх обґрунтування, враховуючи що досудове розслідування здійснюється слідчим відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого управління Головного управління Національної поліції у Львівській області, зважаючи на вимоги ст. 79 КПК України, суд визнає підставними сумніви щодо неупередженості експертів, оскільки здійснення експертного дослідження було доручено фахівцям відомчої установи МВС України - Львівському науково-дослідному експертному центру МВС України, що ставить під сумнів відсутність службової чи відомчої залежності експерта від органу досудового розслідування.

Відповідно до ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів.

Особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду.

При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.

Слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце огляду до його закінчення та вчинювати будь-які дії, що заважають проведенню огляду. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність.

При огляді 1) слідчий, 2) прокурор або за їх дорученням 3) залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Частиною ч. 4 ст. 69 КПК України встановлено, що експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи. Експерт може відмовитися від давання висновку, якщо поданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов`язків. Заява про відмову має бути вмотивованою.

Експерт зобов`язаний:

1) особисто провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені йому запитання, а в разі необхідності - роз`яснити його;

2) прибути до суду і дати відповіді на запитання під час допиту;

3) забезпечити збереження об`єкта експертизи. Якщо дослідження пов`язане з повним або частковим знищенням об`єкта експертизи або зміною його властивостей, експерт повинен одержати на це дозвіл від особи, яка залучила експерта;

4) не розголошувати без дозволу сторони кримінального провадження, яка його залучила, чи суду відомості, що стали йому відомі у зв`язку з виконанням обов`язків, або не повідомляти будь-кому, крім особи, яка його залучила, чи суду про хід проведення експертизи та її результати;

5) заявити самовідвід за наявності обставин, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до наказу Міністерства внутрішніх справ України «Про затвердження Інструкції з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби Міністерства внутрішніх справ України», підставою для проведення експертного дослідження є письмова заява (лист) ініціатора експертного дослідження (юридичної або фізичної особи).

Якщо під час проведення судової експертизи виникає потреба залучити до вирішення певних запитань фахівців інших наукових установ, організацій тощо, директор або заступник директора ДНДЕКЦ, НДЕКЦ за письмовим клопотанням судового експерта, якому доручено проведення судової експертизи, інформує ініціатора про необхідність залучення до її проведення фахівця, який відповідає вимогам Закону України «Про судову експертизу» та процесуального законодавства України. Залучення такого фахівця проводиться з дотриманням вимог процесуального законодавства України.

У разі неможливості подання об`єктів дослідження до ДНДЕКЦ, НДЕКЦ ініціатором забезпечуються доставлення (приїзд), необхідні умови та доступ судового експерта, якому доручено проведення судової експертизи або експертного дослідження, до такого об`єкта за його письмовим клопотанням.

Відповідно до ст. 13 ЗУ «Про судову експертизу», незалежно від виду судочинства судовий експерт має право:

- подавати клопотання про надання додаткових матеріалів, якщо експертиза призначена судом або органом досудового розслідування або ознайомлюватися з матеріалами справи, що стосуються предмета судової експертизи;

-вказувати у висновку експерта на виявлені в ході проведення судової експертизи факти, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені питання;

-з дозволу особи або органу, які призначили судову експертизу, бути присутнім під час проведення слідчих чи судових дій і заявляти клопотання, що стосуються предмета судової експертизи.

У разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення експерт невідкладно заявляє клопотання особі, яка призначила експертизу, чи суду, що доручив її проведення, щодо його уточнення або повідомляє про неможливість проведення експертизи за поставленим запитанням або без залучення інших осіб.

Відтак, суду не було надано доказів що експертом було заявлено клопотання про надання додаткових матеріалів, та клопотання про надання дозволу особи чи органу які призначали судову експертизу на присутність під час проведення слідчих дій. Крім того, експерти в порушення ч. 4 ст. 69 КПК під час проведення огляду самостійно здійснювали збір доказів. Прокурор в судове засідання не з`явився, не спростував позицію заявника та захисників.

З метою недопущення виникнення сумнівів у неупередженості експертів у кримінальному провадженні № 000004 від 24 січня 2020 року при виконанні експертизи у даному кримінальному провадженні, слідчий суддя приходить до висновку про задоволення заяви про відвід експертів.

Згідно ч. 2 ст. 83 КПК України у разі задоволення відводу експерта, спеціаліста, представника персоналу органу пробації або перекладача до кримінального провадження повинні бути залучені інші учасники у строк, визначений слідчим суддею, судом.

Керуючись ст. ст. 69, 79, 81, 309 КПК України, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ:

Клопотання підозрюваного ОСОБА_3 про відвід експертів,- задовільнити.

Відвести експерта Львівського НДЕКЦ МВС ОСОБА_7 та експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_8 від участі у кримінальному провадженні № 000004 від 24 січня 2020 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали проголошено 05 травня 2021 року о 16 год. 50 хв.

Слідчий суддя ОСОБА_1