ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 23 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Орловець Городищенського району Черкаської області, українку, громадянку України, одружену, освіта вища, пенсіонерку, зареєстровану та фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн., з позбавленням права обіймати посади пов`язані з адміністративно-розпорядчою та фінансово-господарською діяльністю на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.5 ст.74 КК України, звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді штрафу з позбавленням права обіймати посади пов`язані з адміністративно-розпорядчою та фінансово-господарською діяльністю, у зв`язку із закінченням строків давності визначених п.2 ч.1 ст.49 КК України.

Цивільний позов ОСББ «Хрещатик 200» про відшкодування майнової шкоди, у зв`язку з відмовою представника цивільного позивача від позову, залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь держави витрати на залучення експерта для проведення почеркознавчої експертизи №1/720 від 30.08.2013, що становить 856,52 грн.

Визначено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно протоколу № 1 установчих зборів власників квартир і нежилих приміщень будинку «Хрещатик-200», що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 25.02.2006 обрана на посаду голови правління юридичної особи - об`єднання співвласників багатоповерхового будинку (далі - ОСББ), таким чином, ОСОБА_7 стала наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями по розпорядженню та управлінню майном, тобто стала службовою особою ОСББ, й в подальшому скоїла злочин за наступних обставин.

Відповідно до п.9.26 статуту, що зареєстрований 10.03.2009 за №0005188, і з яким ОСОБА_7 була ознайомлена під підпис, вона як голова правління, забезпечує виконання рішень загальних зборів членів об`єднання та рішень правління, діє без довіреності від імені об`єднання, укладає в межах своєї компетенції угоди, розпоряджається коштами об`єднання відповідно до затвердженого кошторису.

В подальшому між ОСББ «Хрещатик-200» в особі голови правління ОСОБА_7 та ТОВ «Агроремсервіс» в особі директора ОСОБА_10 укладено договори підряду №2/10 від 05.10.2009 «На проведення капітального ремонту внутрішньо-будинкових мереж водовідведення», №5/10 від 19.10.2009 «На проведення капітального ремонту зовнішніх будинкових мереж водовідведення», згідно з якими ТОВ «Агроремсервіс» взяло на себе зобов`язання своїми силами провести роботу по капітальному ремонту згідно з вимогами ДБН та ВБН з належною якістю робіт та дотриманням технологічних і протипожежних умов при їх проведенні, а також строків їх закінчення; визначити обсяги та вартість виконаних робіт згідно з їх фактичними обсягами та своєчасно представляти замовнику акти приймання виконаних робіт, довідки про вартість виконаних робіт для їх підписання.

За результатами проведених робіт ТОВ «Агроремсервіс» в особі директора ОСОБА_10 складено акти приймання виконаних підрядних робіт без номеру за жовтень, листопад 2009 року, акти № 1,2 приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2009 року, які були оплачені в повному обсязі, що підтверджується звітом про дебетові та кредитові операції по рахунку № НОМЕР_1 ТОВ «Агроремсервіс» з 01.12.2009 по 13.12.2009 та платіжним дорученням № 1 від 09.02.2010 на загальну суму 119 558 грн.

Відповідно до вказаного звіту 08.10.2009 ОСББ в особі голови правління ОСОБА_7 сплачено на користь ТОВ «Агроремсервіс» 40 тис. грн. в якості авансу згідно з договором № 2/10 від 05.10.2009, 23.10.2009 сплачено 8 000 грн. в якості авансу згідно договору № 2/10 від 05.10.2009, 18.11.2009 сплачено 350 грн. згідно договору підряду №2/10 від 05.10.2009, 24.11.2009 сплачено 48 000 грн. за капітальний ремонт внутрішньо-будинкових мереж водовідведення ОСББ згідно договору підряду № 2/10 від 05.10.2009, акту виконаних робіт від 17.11.2009 б/н, 03.12.2009 сплачено 11 623 грн. за капітальний ремонт зовнішніх мереж згідно договору № 5/10 від 19.10.2009; згідно платіжного доручення № 1 від 09.02.2010 ОСББ сплачено 11 623 грн. на користь ТОВ «Агроремсервіс» за капітальний ремонт зовнішніх мереж водовідведення ОСББ згідно договору № 5/10 від 19.10.2009, акту виконаних підрядних робіт № 2 за грудень 2009 року.

Тим самим, ОСОБА_7 через неналежне виконання своїх службових обов`язків та несумлінне ставлення до них, в порушення п.2.2. договору підряду №2/10 від 05.10.2009 та п.5.3. договору №5/10 від 19.10.2009, а також всупереч вимогам вищевказаного статуту ОСББ, маючи реальну можливість перевірити й не перевіривши належним чином відповідність фактично виконаних робіт з даними, вказаними в актах приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2В б/н від 25.10.2009, б/н від 22.11.2009 (Договір підряду 2/10 від 05.10.2009) та Актів № 1, 2 за грудень 2009 року (Договір підряду 5/10 від 19.10.2009), підписала вказані акти, в яких відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи № 1121/13-23, 625/14-23 від 16.06.2014 фактична вартість виконаних робіт становить 47 809 грн., тобто завищена на 71 750 грн., що 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а саме в 237 разів, що є істотною шкодою, яка заподіяна юридичній особі, а саме об`єднанню співвласників багатоповерхового будинку «Хрещатик-200».

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 просить скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 23.12.2019 року, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити.

Вказує, що вирок суду є незаконним з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції, викладених у вироку фактичним обставинам справи, неповноти судового розгляду, істотного порушення кримінально-процесуального закону, неправильного застосування норм матеріального права.

Зазначає, що незаконність та необґрунтованість судового вироку полягає в тому, що суд неповно та неправильно оцінив висновки експертизи №11212/13-23, 625/14-23 від 16.06.2014 p., суперечливі висновки якої стали основою для вироку.

У висновках судової експертизи є протиріччя між встановленими фактами та необстеженими обсягами робіт, зазначених в актах і підтверджених схемою інженерних мереж, то наявність істотної шкоди є лише припущенням, а отже, розмір істотної шкоди не доведено. Посилаючись на сфальсифіковану експертизу, всупереч вимогам ст. 62 Конституції України, суд обґрунтував вирок на припущеннях про наявність істотної шкоди, надавши невірну оцінку зібраним доказам. Судом не доведена наявність в діях обвинуваченої кваліфікуючої ознаки інкримінованого злочину у вигляді нанесення істотної шкоди, внаслідок чого в діях обвинуваченої безумовно відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст.367 КК України. А тому суд першої інстанції застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Щодо свідчень свідків обвинувачення, захисник вказує, що вони фактично не носять доказового значення, оскільки є нечіткими та суперечливими, але судом не надана їм об`єктивна оцінка.

Таким чином, вирок суперечить як матеріалам справи, так і нормам кримінально-процесуального законодавства, а тому не може бути визнаний, як виважений і законний.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 23.12.2019 року та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 367 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з адміністративно-розпорядчою та фінансово-господарською діяльністю на строк 2 роки. На підставі ч.5 ст.74 КК України, звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді штрафу з позбавленням права обіймати посади пов`язані з адміністративно-розпорядчою та фінансово-господарською діяльністю, у зв`язку із закінченням строків давності визначених п.2 ч.1 ст.49 КК України. Під час апеляційного розгляду дослідити характеризуючи дані обвинуваченої.

Не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення та правильності кваліфікації її дій за ч.1 ст.367 КК України, прокурор вважає, що вказаний вирок є незаконним і підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушенню та особі засудженій внаслідок м`якості.

Вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій в повному обсязі не виконав вимог ст.370 КПК України, ст. ст. 50, 65 КК України, п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

На думку обвинувачення, засудженій застосовано покарання, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість, оскільки ОСОБА_7 вчинила умисний злочин, віднесений до категорії злочинів невеликої тяжкості у відповідності до ст.12 КК України, будучи службовою особою, що виразилось у неналежному виконанні нею як службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, свідчить про те, що остання не тільки повинна, а й мала реальну можливість виконати покладені на неї обов`язки належним чином, тобто могла діяти так як вимагають інтереси служби, проте умисно не зробила цього, що свідчить про антисоціальну спрямованість особи засудженої і характеризують її як особу, що схильна до вчинення нових злочинів, які можуть призвести до тяжких наслідків.

Обвинувачена ОСОБА_7 подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора вказавши, що думка прокурора про те, що вона є особою антисоціальної спрямованості та схильна до вчинення нових злочинів є хибною, образливою та не має реального обґрунтування. Просила апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 23.12.2019 року скасувати і закрити відносно неї кримінальне провадження.

Також обвинувачена зазначила, що суд першої інстанції не проаналізувавши матеріали кримінального провадження, поклав покази експерта ОСОБА_11 в основу вироку, хоч експертиза через неповноту проведення та порушення її проведення має всі підстави бути визнаною недопустимим доказом.

У судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу останнього з мотивів, в ній наведених, та просили її задовольнити, апеляційну скаргу прокурора, залишити без задоволення.

Прокурор просила залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника, та не підтримала апеляційну скаргу прокуратури.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг та провівши часткове судове слідство, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.370 КПК України, оскільки він ухвалений судом не на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, в ньому не наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Захисник обвинуваченої в апеляційній скарзі вказував на те, що суд першої інстанції неправильно і неповно встановив обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, зокрема обґрунтовуючи висновок щодо наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення суд послався на судову експертизу, що містить в собі протиріччя. Тобто, суд першої інстанції не дав належної оцінки сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Судом не доведена наявність в діях обвинуваченої кваліфікуючої ознаки інкримінованого злочину у вигляді нанесення істотної шкоди, внаслідок чого в діях обвинуваченої відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст.367 КК України.

Отже, захисник обвинуваченої фактично просив суд апеляційної інстанції дати іншу оцінку доказам, ніж суд першої інстанції, та визнати встановленими ті обставини, які суд першої інстанції визнав невстановленими, а саме, що в її діях відсутній склад злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України.

Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог статей 23, 91, 405 КПК України прийняв рішення про часткове судове слідство. Судом досліджено висновок експерта №11212/13-23, 625/14-23 від 16.06.2014 p., безпосередньо було прослухано звукозапис судового засідання від 23.05.2017 р. в якому була допитана експерт ОСОБА_11 яка, зокрема при дачі пояснень вказала про наявність у зазначеному висновку експертизи технічних та арифметичних невідповідностей. Судом апеляційної інстанції була встановлена та обставина, що об`єкти що підлягали дослідженню показував не замовник, а ОСОБА_12 голова ОСББ «Хрещатик 200», який є зацікавленою особою. Така обставина також була підтверджена експертом ОСОБА_11 ..

За умови втручання ОСОБА_12 в процес проведення експертизи, експерт ОСОБА_11 зробила дослідження капітального ремонту тільки в тих підвальних приміщеннях, які розташовані вздовж вул.Хрещатик і не робила таких досліджень в підвальних приміщеннях, які розташовані вздовж вул. Смілянська.

Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч.2 ст.86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Отже, не провівши експертного дослідження всього об`єкту капітального ремонту, а дослідивши лише частину, експерт грубо порушила п.1 ч.5 ст.69 КПК України. Через порушення порядку проведення експертизи, втручання зацікавленого в результатах експертизи ОСОБА_12 та не проведення повного експертного дослідження, колегія суддів вважає, що висновок експерта №1121/13-23, 625/14-23 від 16.06.2014 р. не є допустимим доказом і визнає його відповідно до вимог ст.89 КПК України недопустимим.

Відповідно до обвинувачення, яке суд першої інстанції вважав доведеним ОСОБА_7 через неналежне виконання своїх службових обов`язків та несумлінне ставлення до них, в порушення п.2.2. договору підряду №2/10 від 05.10.2009 та п.5.3. договору №5/10 від 19.10.2009, а також всупереч вимогам вищевказаного статуту ОСББ, маючи реальну можливість перевірити й не перевіривши належним чином відповідність фактично виконаних робіт з даними, вказаними в актах приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2В б/н від 25.10.2009, б/н від 22.11.2009 (Договір підряду 2/10 від 05.10.2009) та Актів № 1, 2 за грудень 2009 року (Договір підряду 5/10 від 19.10.2009), підписала вказані акти, в яких відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи № 1121/13-23, 625/14-23 від 16.06.2014 фактична вартість виконаних робіт становить 47 809 грн., тобто завищена на 71 750 грн., що 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а саме в 237 разів, що є істотною шкодою, яка заподіяна юридичній особі, а саме об`єднанню співвласників багатоповерхового будинку «Хрещатик-200».

У відповідності до ч.1 ст.367 КК України службова недбалість полягає у невиконанні або неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

З суб`єктивної сторони цей злочин характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків, правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).

Службова недбалість - це злочин, який може бути вчинений тільки з необережності, у зв`язку із чим наведене в обвинувальному акті та вироку суду першої інстанції формулювання форми вини ОСОБА_7 , не відповідає вимогам ст.ст. 24, 25 КК України, беручи до уваги той факт, що необережність і умисел є різними формами вини, що виключають одна одну.

Крім того, об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.

Водночас формулювання обвинувачення, що суд першої інстанції вважав доведеним, щодо існування суспільно небезпечних наслідків та причинного зв`язку між діянням (бездіяльністю) та наслідками, дає підстави стверджувати про відсутність в діянні ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України.

Системний аналіз положень ст.367 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Колегія суддів вважає, що сторона обвинувачення не довела наявність обов`язкового елементу об`єктивної сторони службової недбалості - причинного зв`язку між діянням (бездіяльністю) ОСОБА_7 та наслідками, заподіяння шкоди юридичній особі, а саме об`єднанню співвласників багатоповерхового будинку «Хрещатик-200».

Таким чином, суд першої інстанції належним чином не встановив всіх елементів об`єктивної сторони службової недбалості.

За таких обставин, колегія суддів встановила, що настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам об`єднанню співвласників багатоповерхового будинку «Хрещатик-200» стороною обвинувачення не доведено.

Надані стороною обвинувачення докази, що були безпосередньо досліджені апеляційним судом, висновок судової будівельно-технічної експертизи № 1121/13-23, 625/14-23 від 16.06.2014 р. та пояснення експерта ОСОБА_11 дані нею в судовому засіданні суду першої інстанції, не підтверджують наявність причинного зв`язку між діянням (бездіяльністю) та наслідками, які колегія суддів вважає взагалі невстановленими.

Колегія суддів вважає, що в матеріалах провадження відсутні належні, допустимі й достатні докази вчинення злочину обвинуваченою ОСОБА_7 , що відповідно до ст. 417 КПК України є підставою для скасування обвинувального вироку і закриття кримінального провадження.

В силу п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченої є обґрунтованими, оскільки сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, а висновки суду першої інстанції не ґрунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, у зв`язку з цим доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі є безпідставними.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 не підлягає до задоволення, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції скасуванню із закриттям кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.367 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Керуючись п. 5 ч. 1 ст. 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 23 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду на протязі трьох місяців.

Головуючий:

Судді: