ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/418/21 Справа № 199/7599/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000123 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, працюючого в КБ Південне, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 30.09.2020 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі. Згідно ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді обмеження волі на строк 3 роки;
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - у виді обмеження волі строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання частково приєднано покарання у розмірі 1 місяця позбавлення волі, невідбуте обвинуваченим за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.09.2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України, і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 1 місяць.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено долю судових витрат та речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

Приблизно о 21.00 год. 05 серпня 2020 року, ОСОБА_7 знаходився у магазині «FOZZY», що належить ТОВ «ЕКСПАНСІЯ», та розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Малиновського, 2, де здійснював покупки, та приблизно о 21.20 годині, перебуваючи у вказаному місці, з корисливих спонукань, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно викрав наступні товари: вагові банани вагою 0,28 кг вартістю 5,92 гривень; грудинку торгової марки «МК Ювілейний» вагою 0,32 кг вартістю 98,71 гривень; одну пляшку червоного полусухого вина торгової марки «Мерани» об`ємом 0,75 л вартістю 159,40 гривень, які поклав у продовольчий кошик, та утримуючи їх при собі, переклав вищевказаний товар до поліетиленового пакету білого кольору, який останній приніс із собою, та з викраденим майном вийшов за межу касового контролю та не розплатившись за вищевказаний товар, перетнув касову зону і з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись вказаним майном на власний розсуд. Своїми умисними діями, ОСОБА_7 спричинив ТОВ «ЕКСПАНСІЯ» матеріальний збиток на загальну суму 264,03 гривень.
Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність, приблизно о 11:50 годині 07 серпня 2020 року, ОСОБА_7 знову прибув до зазначеного вище магазину з метою здійснення покупок та перебуваючи у торговому залі цього магазину, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, діючи умисно, викрав наступні товари: вагові банани вагою 0,40 кг вартістю 8,46 гривень; одну пляшку червоного полусухого вина торгової марки «Мерани» об`ємом 0,75 л вартістю 159,40 гривень; сир голландський торгової марки «Премія» вагою 0,50 кг вартістю 109,50 гривень; вагове куряче філе вагою 1,50 кг вартістю 136,40 гривень, які поклав до поліетиленового пакету білого кольору, та після чого з викраденим майном вийшов за межу касового контролю та не розплатившись за вищевказаний товар, перетнув касову зону і з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись вказаним майном на власний розсуд. Своїми умисними діями, ОСОБА_7 спричинив ТОВ «ЕКСПАНСІЯ» матеріальний збиток на загальну суму 413,76 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , приблизно о 12:55 годині 14 серпня 2020 року, знов прибув до вищевказаного магазину з метою здійснення покупок, перебуваючи у торговому залі цього магазину, з корисливих спонукань, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, викрав наступні товари: одну пляшку горілки торгової марки «Фінляндія» об`ємом 0,5 л вартістю 214,87 гривень; грудинку торгової марки «МК Ювілейний» вагою 0,32 кг вартістю 98,71 гривень, які до свого поліетиленового пакету білого кольору, який останній приніс із собою, після чого, з викраденим майном вийшов за межу касового контролю та не розплатившись за вищевказаний товар, перетнув касову зону і з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись вказаним майном на власний розсуд. Своїми умисними діями, ОСОБА_7 спричинив ТОВ «ЕКСПАНСІЯ» матеріальний збиток на загальну суму 313,58 гривень.

Далі, не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_7 , приблизно о 16:20 годині цього ж дня, тобто 14 серпня 2020 року, прибув до магазину «FOZZY» з метою здійснення покупок, перебуваючи у торговому залі цього магазину, з корисливих спонукань, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, викрав наступні товари: одну пляшку горілки торгової чарки «Фінляндія» об`ємом 0,5 л вартістю 214,87 гривень; одну пляшку горілки торгової марки «Хлібний Дар» класична, об`ємом 0,5 л вартістю 89,60 гривень; вагове куряче філе вагою 1,50 кг вартістю 136,40 гривень, які поклав до свого поліетиленового пакету білого кольору, після чого з викраденим майном вийшов за межу касового контролю та не розплатившись за вищевказаний товар, перетнув касову зону і з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись вказаним майном на власний розсуд. Своїми умисними діями, ОСОБА_7 спричинив ТОВ «ЕКСПАНСІЯ» матеріальний збиток на загальну суму 440,87 гривень.

Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , приблизно о 20.00 годині 17 серпня 2020 року, прибув до вищевказаного магазину з метою здійснення покупок, перебуваючи у торговому залі цього магазину, з корисливих спонукань, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав, повторно, наступні товари: вагові банани вагою 0,39 кг вартістю 8.25 гривень; грудинку торгової марки «МК Ювілейний» вагою 0,38 кг вартістю 117,22 гривень; одну пляшку червоного полусухого вина торгової марки «Мерани» об`ємом 0,75 л вартістю 159,40 гривень; картоплю білу вагою 0,98 кг вартістю 9,70 гривень, які поклав до свого поліетиленового пакету білого кольору, та з викраденим майном вийшов за межу касового контролю та не розплатившись за вищевказаний товар, перетнув касову зону і з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись вказаним майном на власний розсуд. Своїми умисними діями, ОСОБА_7 спричинив ТОВ «ЕКСПАНСІЯ» матеріальний збиток на загальну суму 294,57 гривень.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 приблизно о 18.00 годині 19 серпня 2020 року, прибув до вищевказаного магазину, з метою здійснення покупок, перебуваючи у торговому залі цього магазину, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, діючи умисно, таємно викрав наступні товари: оселедець торгівельної марки «Delikat» вагою 0,366 кг вартістю 25,67 гривень; сир російський класичний торгової марки «Пирятин» вагою 150 г вартістю 39,77 гривень; цибулю зелену вагою 100 г вартістю 14,46 гривень; ковбасу Останкінську торгової марки «Самобранка» вагою 400 г вартістю 67,36 гривень; одну пляшку вина «Алазанська долина» об`ємом 0,75 л вартістю 148,27 гривень, які поклав до свого поліетиленового пакету білого кольору, та утримуючи при собі викрадене майно, перетнув касову зону та направився до виходу з магазину, однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг, оскільки був зупинений охоронцями магазину «FOZZY». Таким чином, ОСОБА_7 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення вказаного злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі. Своїми умисним діями, ОСОБА_7 міг спричинити ТОВ ЕКСПАНСІЯ» матеріальний збиток на загальну суму 295,53 гривень.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначеного покарання, змінити. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.09.2020 року, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.
Вважає, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
На думку прокурора, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався, але не в повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відносно доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.
Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 був засуджений вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.09.2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. Згідно зі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання він був звільнений з іспитовим строком на 1 рік.
У цьому кримінальному провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України, ОСОБА_7 вчинив в період з 05 по 19 серпня 2020 року, тобто до ухвалення вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.09.2020 року.
Проте суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , - зміні, в частині призначеного покарання.
А саме, слід вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, слід вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.09.2020 року, остаточно слід вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 1 місяць.
На підставі ст. 75 КК України вважати звільненим ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України вважати, що на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок слід залишити без змін.
При цьому, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 щиросердно розкаявся у скоєному, відшкодував збитки, що суд визнає в якості обставини, яка пом`якшує покарання. Також колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 працевлаштований, характеризується позитивно.
Колегія суддів також враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Призначення ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі, як просить прокурор, було б несправедливим внаслідок суворості та не відповідало б вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.
В зв`язку з цим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 , - задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки;
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.09.2020 року, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 1 місяць.
На підставі ст. 75 КК України вважати звільненим ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України вважати, що на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4