ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/946/21 Справа № 202/6424/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2020 року у кримінальному провадженні №0001049 стосовно
ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Алчевськ, Луганської області, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої, останній раз: 05 грудня 2018 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченої ОСОБА_7
в режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням слідчого судді та короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2020 року ОСОБА_7 засуджена за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань до покарання призначеного за цим вироком, частково, у вигляді 4 років позбавлення волі, приєднано покарання не відбуте за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 грудня 2018 року та остаточно визначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винною у тому, що вона 01 липня 2019 року о 18 годині 00 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Дніпро, пр. Миру 14-А, вчинила крадіжку телефону «Xiaomi Redmi Note 5» у потерпілого ОСОБА_9 , яким розпорядилась на власний розсуд, чим спричинила потерпілому майнову шкоду у розмірі 3294 гривень 90 копійок.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що вирок суду стосовно ОСОБА_7 є незаконним та підлягає зміні у зв`язку з неправильністю застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення.
При цьому посилається, що судом при призначенні покарання не вірно застосовано положення ст. 71 КК України, у зв`язку з тим, що вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 грудня 2018 року, який набрав чинності 28 серпня 2019 року, відповідно до ухвали Дніпровського апеляційного суду, тобто після вчинення нею злочину нового злочину, за який її було засуджено оскаржуваним вироком, у зв`язку з чим, просить застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Крім того, захисник посилається й на те, що судом першої інстанції не враховано особу обвинуваченої ОСОБА_7 , її ставлення до скоєного злочину, а саме тих обставин, що вона свою провину визнає у повному обсязі, щиро кається, активно сприяла розкриттю злочину, має на утриманні двох малолітніх дітей, що призвело до призначення їй занадто суворого покарання.
В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з порушенням її права на захист та призначенням занадто суворого покарання.
При цьому посилається, що захисник ОСОБА_6 не здійснювала належним чином захист її інтересів, необґрунтовано підтримувала усі доводи сторони обвинувачення та діяла всупереч її позиції. Крім того зазначає, що розгляд кримінального провадження стосовно неї було проведено необ`єктивно, виключно на підставі показів потерпілого, судом безпідставно було відмовлено у її клопотаннях про виклик та допит свідків, обмежено її право на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, шляхом встановлення відповідного графіку та ненадання для ознайомлення аудіо та відео запису судових засідань.
Разом з цим, у доповненнях до своєї апеляційної скарги, прохала суд застосувати до неї положення ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) та зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачена та її захисник в судовому засіданні підтримали свої апеляційні скарги і з викладених у них підстав просили їх задовольнити, вирок суду в частині призначення покарання змінити та призначити покарання з застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника, вважав, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим, просив залишити його без змін.
Потерпілий до зали суду не з`явився, був повідомлений про дату та час судового засідання належним чином, у зв`язку з чим, апеляційний розгляд було проведено у його відсутність.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченої та її захисника, щодо неповноти судового розгляду та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування ст. 70 КК України, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 в його вчиненні, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.
Так, під час судового розгляду судом першої інстанції було допитано саму обвинувачену, яка зазначила, що свою провину у скоєнні злочину визнає у повному обсязі, що не заперечувала також під час апеляційного перегляду, допитано потерпілого ОСОБА_9 , досліджено письмові докази, а саме: протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23 серпня 2019 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка 01 липня 2019 року підсіла до нього біля буд. АДРЕСА_3 , та викрала належний йому телефон; договір про надання фінансового кредиту під заставу №34.22746/1 від 01 липня 2019 року, відповідно до якого ОСОБА_7 заклала до ломбарду мобільний телефон Xiaomi Redmi 5 note, який належить потерпілому ОСОБА_9 ; протокол огляду CD-диску від 21 серпня 2019 року з фото-таблицею до нього, згідно якого було оглянуто відеозапис з ломбарду за адресою: АДРЕСА_3 , та на якому зафіксовано, як обвинувачена ОСОБА_7 01 липня 2019 року разом з двома чоловіками прибула до ломбарду, де у подальшому чоловік заклав мобільний телефон, а вона в свою чергу забрала квитанції та грошові кошти; речовий доказ, яким визнаний вищевказаний CD-диск.
Щодо апеляційних вимог захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування положень ст. 71 КК України, колегія суддів вважає їх такими, що не ґрунтуються на вимогах закону, з огляду на наступне.
Як вбачається з вироку суду ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 грудня 2018 року та остаточно визначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Так, застосування судом першої інстанції положення ст. 71 КК України обумовлено тим, що ОСОБА_7 будучи раніше засудженою 05 грудня 2018 року, 01 липня 2019 року вчинила новий злочин.
Захисник, обґрунтовуючи підставу неправильного застосування судом цього положення закону, посилається на те, що вказаний вирок було оскаржено та він набрав чинності лише 28 серпня 2019 року, тобто після того, як вона вчинила новий злочин, саме через це підлягає застосуванню при призначення покарання ч. 4 ст. 70 КК України.
З такими доводами захисника колегія суддів не може погодитись, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.
Визначення законодавцем більш суворих правил призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, ніж за сукупністю злочинів, обумовлено саме фактом вчинення нового злочину (нових злочинів) після постановлення попереднього вироку, тобто після того, як цю особу вже було засуджено за інший злочин (інші злочини), але вона не зробила висновків зі своєї попередньої протиправної поведінки та факту її засудження, а навпаки продовжила злочинну діяльність, що вказує на підвищену суспільну небезпеку цієї особи та недосягнення виховної мети покарання, призначеного за попереднім вироком.
Аналогічна позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року у справі №766/39/17.
Таким чином, призначаючи покарання, суд першої інстанції правильно застосував положення ст. 71 КК України та визначив остаточне покарання за сукупністю вироків.
Щодо посилань обвинуваченої на те що, судом не було допитано свідків та рішення прийнято виключно виходячи з показань потерпілого, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними, оскільки, як вбачається з вироку суду та підтверджується технічною фіксацією судового розгляду, у судовому засіданні, яке відбулось 12 серпня 2020 року ухвалою суду було застосовано привід до свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , однак останніх до зали суду доставити не видалось можливим, у зв`язку з відсутністю їх за місцем мешкання. Оскільки вказані свідки були заявлені стороною обвинувачення, а прокурор у судовому засіданні 22 грудня 2020 року відмовився від їх допиту, суд прийняв обґрунтоване рішення щодо продовження розгляду справи. Крім цього, у зазначеному судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_7 повідомила суд, що свою провину у скоєнні інкримінованого їй кримінального правопорушення визнає у повному обсязі, щиро кається у скоєному, однак обставини не пам`ятає, оскільки на час скоєння злочину перебувала у стані наркотичного сп`яніння.
Вказане, на думку колегії суддів, свідчить про те, що доводи обвинуваченої щодо неповноти судового розгляду є такими, що не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду.
Щодо посилань обвинуваченої на те, що судом було порушено її право на захист, оскільки її захисник за призначенням схиляв її до визнання провини, колегія суддів вважає їх такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, оскільки, як вбачається з ухвали суду від 25.05.2020 року, обвинуваченій було призначено безоплатного захисника ОСОБА_6 , яка здійснювала її захист, в тому числі й під час апеляційного перегляду справи. Захисник обвинуваченої за призначенням, на думку колегії суддів, здійснював її захист належним чином та не діяв в супереч її інтересам. Щодо посилань обвинуваченої, що захисник схиляв її до визнання провини, колегія суддів зазначає, що захисник міг надавати обвинуваченій виключно рекомендації правового характеру, в тому числі й щодо ставлення до інкримінованого обвинувачення, що не може безумовно свідчити про те, що захисник діяв всупереч інтересів обвинуваченої.
Крім того, колегія суддів критично ставиться до доводів обвинуваченої про те, що її було обмежено правом на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме реєстру матеріалів досудового розслідування, обвинувачена 31 серпня 2019 року була ознайомлена з матеріалами досудового розслідування. Разом з цим, після проголошення вироку судом першої інстанції, судом було надано можливість обвинуваченій ознайомитись з матеріалами кримінального провадження, що підтверджується власноруч написаними нею розписками, згідно з якими вона за період з 28.01.2021 року по 08.02.2021 року ознайомилась з матеріалами справи починаючи з а.с.1 до а.с.55. Згідно з графіком ознайомлення з матеріалами кримінального провадження обвинувачена в період з 02.02.2021 року по 08.02.2021 року була ознайомлена з матеріалами судового розгляду, однак від підпису про ознайомлення відмовилась, що підтверджується актами суду від 02.02.2021 року, 04.02.2021 року та 08.02.2021 року. Крім цього, згідно вищевказаного графіку, обвинувачена 17.02.2021 року була ознайомлена з технічною фіксацією судового засідання, однак також відмовилась від підпису, що підтверджується актом суду від 17.02.2021 року. Відповідно до ухвали Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17.02.2021 року було закінчено ознайомлення обвинуваченої ОСОБА_7 у зв`язку зі зловживанням таким правом.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було вжито усіх, передбачених законом, заходів для забезпечення ознайомлення обвинуваченої з матеріалами кримінального провадження та судового розгляду, однак остання таким правом не скористалась у повному обсязі, що залежало виключно від її волі та не може свідчити про незаконність дій суду.
Щодо вимог апеляційної скарги обвинуваченої про застосування до неї положень ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року), суд вважає їх такими, що не ґрунтуються на вимогах закону, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в межах даної справи запобіжний захід до обвинуваченої не обирався, тимчасове залишення у слідчому ізоляторі для розгляду даної справи також не застосовувалось, а тому у колегії суддів відсутні підстави для застосування вказаних вимог закону.
Щодо доводів захисника та самої обвинуваченої про суворість покарання, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Статтею 65 КК України визначено загальні засади для призначення покарання.
Як вбачається з вироку суду, цих вимог закону, суд першої інстанції дотримався у повному обсязі, при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є нетяжкими злочинами, особу обвинуваченої, яка раніше судима, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 19.09.2018 року з діагнозом Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання кількох наркотичних речовин та інших психоактивних речовин. Синдром залежності, її ставлення до скоєного злочину, а саме те, що вона свою провину визнала у повному обсязі, обставини, які пом`якшують покарання до яких суд відніс щире каяття та обставини, які обтяжують покарання, яких судом не встановлено, та призначив їй покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та запобігання вчинення нею нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає доводи захисника та обвинуваченої в цій частині такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4