Справа № 396/446/20
Провадження № 1-кс/396/121/21
УХВАЛА
В обґрунтування клопотання вказує, що 11.06.2019 року ІНФОРМАЦІЯ_1 в особі начальника відділу ОСОБА_5 було укладено договір з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в особі керівника ОСОБА_6 за №13 на проведення поточного ремонту утеплення фасаду ІНФОРМАЦІЯ_3 та 06.08.2019 між вказаними особами укладено аналогічний договір №38 на проведення поточного ремонту з утеплення фасаду ІНФОРМАЦІЯ_4 . Загальна сума поточних ремонтів становить 380 000 гривень. В подальшому після проведення поточних ремонтів з утеплення фасадів службові особи ІНФОРМАЦІЯ_1 та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », користуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення, за попередньою змовою, шляхом зловживання службовим становищем, внесли завідомо неправдиві відомості до актів приймання виконаних робіт, в яких було завищено показники обліку та вартості виконаної роботи, в результаті заволоділи грошовими коштами в сумі близько 180 000 гривень, чим спричинили шкоди місцевому бюджету.
З метою дослідження усіх обставин вчинення зазначеного кримінального правопорушення, зокрема щодо встановлення кола осіб причетних до його вчинення, а також для подальших експертних досліджень виникла необхідність отримати тимчасовий доступ та вилучити оригінали документів з ІНФОРМАЦІЯ_5 (юридична адреса: АДРЕСА_1 ), а саме до оригіналів:
- рішення про необхідність проведення будівництва «поточний ремонт утеплення фасаду приміщення ІНФОРМАЦІЯ_6 »
- звіту про проходження державної експертизи проектно-кошторисною документацією по об`єкту «поточний ремонт утеплення фасаду приміщення ІНФОРМАЦІЯ_6 »
- договору про надання послуг № 38 від 5 серпня 2019 року;
- проектно-кошторисної документації по об`єкту «поточний ремонт утеплення фасаду приміщення ІНФОРМАЦІЯ_6 »
- робочих проектів по вказаному об`єкту, в тому числі з коригуванням;
- договірної документації (за наявності додаткові угоди) по об`єкту «поточний ремонт утеплення фасаду приміщення ІНФОРМАЦІЯ_6 »
- актів виконаних робіт (форми КБ-2в), довідки про вартість виконаних робіт та витрати (форми КБ-3), відомості ресурсів, підсумкові відомості за договором підряду № 38 від 5 серпня 2019 року, по об`єкту «поточний ремонт утеплення фасаду приміщення ІНФОРМАЦІЯ_6 »
- договірної ціни в паперовому та електронному вигляді до вказаних договорів, актів прихованих робіт, дефектних актів, за договором підряду по об`єкту «поточний ремонт утеплення фасаду приміщення ІНФОРМАЦІЯ_6 »
- платіжних доручень про оплату будівельно-монтажних робіт, за договором підряду № 38 від 5 серпня 2019 року, по об`єкту «поточний ремонт утеплення фасаду приміщення ІНФОРМАЦІЯ_6 »
- сертифікатів якості на будівельні матеріали та обладнання,
- видаткових накладних на матеріали, що використовувались підрядником під час будівництва;
- актів прийому-передачі устаткування, обладнання;
- наказу про призначення інженера з технічного нагляду за об`єктом будівництва;
- звітної документації інженера з технічного нагляду за результатами проведення технічного нагляду по об`єкту «поточний ремонт утеплення фасаду приміщення ІНФОРМАЦІЯ_6 »
- актів прийому-передачі завершеного об`єкта будівництва.
- документів підтвердження проведення розрахунку за проведенні ремонтні роботи, платіжні доручення за вищевказаним договором, банківські виписки;
- виконавчої документації по вищевказаному об`єкту: креслення, загальний журнал робіт, акти на закриття прихованих робіт, журнали лабораторного контролю, авторського нагляду, акти визначень фізико-механічних показників будівельних матеріалів, паспорти, сертифікати на матеріали, що використовувалися в ході проведення будівельних робіт в повному обсязі;
- підтверджуючої документації на придбання матеріалів по вищевказаним об`єктам (товаро-транспортні накладні, тощо) в повному обсязі;
- підтверджуючої документації на використання машин і механізмів по вищевказаним об`єктам (подорожні листи, акти виконаних робіт, договори, тощо) в повному обсязі;
- документів, що містять інформацію чи використовувались будь-які ремонтні роботи по вищевказаних об`єктах з моменту укладання відповідних договорів по даний час.
- рішення про необхідність проведення будівництва «поточний ремонт фасаду ІНФОРМАЦІЯ_7 »
- звіту про проходження державної експертизи проектно-кошторисною документацією по об`єкту «поточний ремонт фасаду ІНФОРМАЦІЯ_7 »
-договір про надання послуг №3 від 11.06.2019 р.,
- проектно-кошторисної документації по об`єкту «поточний ремонт фасаду ІНФОРМАЦІЯ_7 »
-робочих проектів по вказаному об`єкту, в тому числі з коригуванням;
-договірної документації (за наявності додаткові угоди) по об`єкту «поточний ремонт фасаду ІНФОРМАЦІЯ_7 »
- актів виконаних робіт (форми КБ-2в), довідки про вартість виконаних робіт та витрати (форми КБ-3), відомості ресурсів, підсумкові відомості за договором підряду договір про надання послуг №3 від 11.06.2019 року, по об`єкту «поточний ремонт фасаду ІНФОРМАЦІЯ_7 »
- договірної ціни в паперовому та електронному вигляді до вказаних договорів, актів прихованих робіт, дефектних актів, за договором підряду по об`єкту «поточний ремонт фасаду ІНФОРМАЦІЯ_7 »
- платіжних доручень про оплату будівельно-монтажних робіт, за договором підряду №3 від 11.06.2019 року, по об`єкту «поточний ремонт фасаду ІНФОРМАЦІЯ_7 »
- сертифікатів якості на будівельні матеріали та обладнання,
- видаткових накладних на матеріали, що використовувались підрядником під час будівництва;
- актів прийому-передачі устаткування, обладнання;
- наказу про призначення інженера з технічного нагляду за об`єктом будівництва;
- звітної документації інженера з технічного нагляду за результатами проведення технічного нагляду по об`єкту «поточний ремонт фасаду ІНФОРМАЦІЯ_7 »
- актів прийому-передачі завершеного об`єкта будівництва.
- документів підтвердження проведення розрахунку за проведенні ремонтні роботи, платіжні доручення за вищевказаним договором, банківські виписки;
-виконавчої документації по вищевказаному об`єкту: креслення, загальний журнал робіт, акти на закриття прихованих робіт, журнали лабораторного контролю, авторського нагляду, акти визначень фізико-механічних показників будівельних матеріалів, паспорти, сертифікати на матеріали, що використовувалися в ході проведення будівельних робіт в повному обсязі;
-підтверджуючої документації на придбання матеріалів по вищевказаним об`єктам (товаро-транспортні накладні, тощо) в повному обсязі;
-підтверджуючої документації на використання машин і механізмів по вищевказаним об`єктам (подорожні листи, акти виконаних робіт, договори, тощо) в повному обсязі;
- документів, що містять інформацію чи використовувались будь-які ремонтні роботи по вищевказаних об`єктах з моменту укладання відповідних договорів по даний час.
В ході здійснення досудового розслідування кримінального провадження виникла необхідність у проведені судової почеркознавчої експертизи, для проведення якої необхідні оригінали документів, що містять рукописні тексти, рукописні записи (буквені та цифрові), підписів, достовірно виконані певною особою.
Пунктами 3.2.-3.5. «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», затверджених наказом Мінюсту України від 08.10.1998 р. №53/5, передбачено, що для дослідження експерту надається об`єкти, які направляються на експертне дослідження, яким в даному випадку являються перераховані вище документи. Крім того, в Інструкції прямо вказано , що вилучення об`єктів, що підлягають дослідженню, та відібрання зразків оформлюються протоколом згідно з вимогами процесуального законодавства. Експертиза може проводитись за фотознімками та іншими копіями об`єкта (крім об`єктів почеркознавчих досліджень), його описами та іншими матеріалами, доданими до справи в установленому законодавством порядку.
Документи як вільні зразки підписів замовника, в особі начальника відділу освіти ОСОБА_5 , у вигляді доповідних записок, запитів, заяв, супровідних листів, повідомлень, наказів, ознайомлень, довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, актів приймання виконаних будівельних робіт, додатків до них та інших документів, де наявні підписи ОСОБА_5 , які підписані ним (складені) в період часу з 01.01.2019 року по 01.12.2019 року, в кількості не менше 20-ти документів.
05.05.2020 року до ІНФОРМАЦІЯ_1 направлено запит у порядку ст. 93 КПК України про надання необхідних для проведення будівельної технічної експертизи документів.
15.05.2020 року ІНФОРМАЦІЯ_1 надав копії витребуваних документів, які в подальшому направлено до експертного закладу, для проведення експертизи.
В ході виконання судової будівельно-технічної експертизи, з метою визначення вартості будівельних робіт, в даному випадку ремонту з утеплення фасадів, встановлення факту відповідності фактично виконаних робіт до актів прийняття виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт, встановлення правильності складання державної звітності про виконання робіт, експерт надав клопотання про надання додаткових матеріалів, при цьому зазначив про необхідність надання на експертизу оригіналів або якісних копії.
У зв`язку з чим виникла необхідність у вилученні (виїмці) оригіналів значених вище документів.
Зазначені документи зберігаються у (перебувають у володінні) ІНФОРМАЦІЯ_1 (код ЄДРПОУ: НОМЕР_1 , юридична адреса: АДРЕСА_1 ).
Зазначені документи, що потребують вилучення являються документами в яких наявна інформація з обмеженим доступом з приводу здійснення господарської діяльності ІНФОРМАЦІЯ_8 .
Слідчий та прокурор в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду клопотання повідомлені належним чином. Подали заяви про розгляд даного клопотання без їх участі.
Слідчий суддя розглядає клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів за відсутності слідчого, прокурора, що повністю узгоджується з положеннями ст.163 КПК України.
У відповідність до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів не здійснюється.
Дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя приходить до висновку, що воно не підлягає задоволенню з таких підстав.
Статтею 131 КПК України передбачено, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження, одним із яких є тимчасовий доступ до речей і документів.
У відповідності до положень ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення.
Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.
Як визначено у ч. 3 та ч. 4 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.
Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положеньКонституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких наданаВерховною Радою України, цього Кодексута інших законів України (ст. 1 КПК України).
Зокрема, питання застосування заходів забезпечення кримінального провадження, до яких відносяться і тимчасовий доступ до речей і документів регламентовані Главою 10 - заходи забезпечення кримінального провадження і підстави їх застосування та Главою 15 - тимчасовий доступ до речей і документів Кримінального процесуального Кодексу України (надалі -КПК України).
А саме, у випадку необхідності отримання тимчасового доступу до речей і документів, сторона кримінального провадження має право, згідно положень ст. 160 КПК України, звернутись до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів.
При цьому, слідчий суддя постановляє ухвалу про надання доступу до речей і документів з розпорядженням про можливості їх вилучення за умови, що сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що вони мають суттєве значення для встановлення важливих обставин, перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи, та можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, а без вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів (ч. 5 та ч. 7 ст. 163 КПК України).
Такий доступ здійснюється в порядку визначеному законом, а саме на підставі ухвали слідчого судді (ч. 1 ст. 132, ч. 2 ст. 159, ст. 164 КПК України).
Також, в силу положень частин 3 та 5 ст. 132 КПК України передбачено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі щодо надання тимчасового доступу (п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України), сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються, а не просто вказати їх.
Зокрема, заявник має довести, що є дійсними підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи.
ЄСПЛ у справі «Ушаков та Ушакова проти України» 18 червня 2015 року указує на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Відповідно до п.3 ч.2 ст. 160 КПК України у клопотанні слідчого повинно бути зазначено речі та документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати.
Всупереч цієї вимоги Закону, у прохальній частині клопотання слідчого, відсутні посилання на чіткий перелік речей та документів, які поставлено за мету вилучити. Такий недолік порушує принцип «юридичної визначеності», передбаченого ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Слідчий не зазначив назву, дату, реквізити документу, до якого планує доступ, перелік документів має загальних характер, не конкретизований, та дозволяє розширене тлумачення. Така невизначеність є істотним недоліком. За принципом диспозитивності, слідчий суддя не може на власний розсуд визначати предмет доказування, організовувати розслідування, самостійно визначати документи, до яких слідчий має намір отримати тимчасовий доступ.
Кримінальним процесуальним кодексом України саме на сторону кримінального провадження, в тому числі слідчого і прокурора, які звертаються до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів покладено обов`язок довести наявність обставин, перелічених в п.п. 1, 2, 3 ч. 5 ст. 163 КПК України, які слідчими суддями розглядаються із урахуванням вимог ч. 3 ст. 132 КПК України, яка містять загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Ухвала слідчого судді має відповідати положенням ст. 164 КПК України.
Крім того відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом..
Чинне законодавство надає слідчому право одержувати безперешкодно і безоплатно від підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності та об`єднань громадян на письмовий запит необхідні відомості, тобто необхідні документи можуть бути отримані шляхом проведення слідчих дій без застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
Згідно ч. 5 ст. 110 КПК України, під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні надати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Розглянувши клопотання та надані докази, суд приходить до висновку про те, що слідчим не надано належних та достатніх доказів звернення (в порядку ч. 2 ст. 93 КПК України) до ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою отримання необхідних для кримінального провадження документів, які зазначені в клопотання про надання додаткових матеріалів експерта ІНФОРМАЦІЯ_9 та відповідно наслідків розгляду даного звернення. Оскільки однією із підстав звернення до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ є відмова щодо надання речей чи документів, які мають важливе значення для повного та всебічного розслідування кримінального провадження.
Отже, слідчий суддя вважає за необхідне у задоволенні клопотання відмовити в повному обсязі.
Керуючись ст.ст. 131, 132, 159-166 КПК України, слідчий суддя-
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя: ОСОБА_1