ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 532/1362/16-к Номер провадження 11-кп/814/93/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем
судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
представника потерпілого
ТзОВ «Сільські Традиції» ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000098, за апеляційними скаргами прокурора Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 та представника потерпілого ТзОВ «Сільські Традиції» в особі директора ОСОБА_13 на вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 29 березня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рожанівка, Залищицького району, Тернопільської області та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, не судимого,
визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України.
Залишено без розгляду цивільний позов ТОВ «Сільські традиції» про стягнення з ОСОБА_9 матеріальної шкоди в сумі 858 000 грн.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України за таких обставин.
ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді генерального директора ТОВ «Сільські Традиції», відповідно до наказу № 93-П від 07.05.2014, був службовою особою, якій надані організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції для практичного виконання завдань, покладених на неї Статутом підприємства та контрактом.
Згідно із Статуту, органом управління Товариства є дирекція. Дирекцію очолює Генеральний директор. У компетенцію дирекції входить вирішення всіх питань, пов`язаних із діяльністю Товариства, за винятком тих, що віднесені до компетенції Загальних зборів учасників. Дирекція Товариства підзвітна Загальним зборам учасників і організовує виконання всіх його рішень. Дирекція не вправі приймати рішення, обов`язкові для Учасників. Дирекція діє від імені Товариства в межах, передбачених Статутом і чинним законодавством.
У відповідності до п.12.6 Статуту Товариства Генеральний директор у межах, встановлених Загальними зборами учасників, Статутом і чинним законодавством: діє без доручення від імені Товариства, у тому числі представляє його інтереси й укладає угоди відповідно до Статуту та умовами трудового договору (контракту), із врахуванням умов та обмежень, визначених Статутом, видає доручення на право представництво від імені Товариства, у тому числі доручення із правом передоручення, видає накази про призначення на посаду працівників Товариства, про їх переведення і звільнення, застосовує заходи заохочення й накладає дисциплінарні стягнення, забезпечує виконання планів діяльності Товариства, забезпечує виконання рішень Загальних зборів учасників і Дирекції Товариства, підготовлює матеріли, проекти і пропозиції з питань, що виносяться на розгляд Загальних зборів учасників і Дирекції Товариства, відкриває розрахунковий, валютний та інші рахунки Товариствав банківських установах, має право підпису фінансових документів, укладає договори, розпоряджається Резервним фондом та іншими фондами Товариства, затверджує договірні тарифи на послуги й продукцію Товариства, організовує бухгалтерський облік і звітність, затверджує положення про виробництва та інші структурні підрозділи Товариства, затверджує локальні нормативні акти по організації управлінських процесів у Товаристві, зміні структури управління, режиму роботи, організації діловодства й інше, затверджує соціальні програми Товариства (включаючи оздоровлення, профілактику й лікування працівників Товариства, підготовку й перепідготовку персоналу, культурну програму, житлову програму і т.п.), затверджує матеріали відомчої газети, матеріали прес-релізів про Товариство або його відокремлений підрозділ для розміщення в засобах масової інформації, затверджує документи по представницьких видатках і кошторису представницьких видатків, затверджує правила внутрішнього трудового розпорядку Товариства, затверджує графіки відпусток заступників генерального директора, директорів по напрямках, керівників структурних підрозділів, заяви про надання відпусток даним працівникам, затверджує норми виробітку продукції, ухвалює рішення щодо інших питань, не віднесених до компетенції Загальних зборів учасників і Дирекції Товариства.
У відповідності із п.12.7 статуту Товариства, Генеральний директор здійснює юридичні дії за допомогою підписання ним наступних документів лише за погодженням з Учасниками Товариства, про що приймається відповідне рішення Загальних зборів учасників, а саме документи по структурі управління, з питань соціального розвитку (про надання благодійної та спонсорської безоплатної матеріальної допомоги, про надання працівникам Товариства корпоративних кредитів і позик, безоплатну матеріальну допомогу і т.п. п.12.7.2), з кадрових питань, з питань фінансів, економічного планування, бюджетного і фінансового аналізу.
17 жовтня 2014 року ОСОБА_9 будучи службовою особою, діючи умисно, із корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, всупереч інтересам юридичної особи та в порушення вимог п.12.7 Статуту Товариства, в редакції 2014 року, уклав без погодження з учасниками Товариства договір позики № 10/2014 від 17.10.2014 між собою, як Генеральним директором Товариства, та собою, як фізичною особою, на загальну суму 860000,00 грн.
У подальшому, надав укладений договір позики № 10/2014 від 17.10.2014 до бухгалтерії Товариства, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, всупереч інтересам юридичної особи, запевнивши працівників бухгалтерії Товариства, що рішення про отримання ним корпоративної позики погоджене з учасниками Товариства, так як це передбачено Статутом Товариства, 21.10.2014 прибув до ТОВ «Сільські традиції», що знаходиться в смт. Білики, вул. Будівельна, 1, Кобеляцького району, Полтавської області, де в приміщенні власного кабінету працівниками бухгалтерії йому особисто було передано грошові кошти відповідно до видатково-касових ордерів № 1501 від 17.10.2014 на суму 149000,00 грн., № 1502 від 18.10.2014 на суму 587000,00 грн. та № 1504 від 20.10.2014 на суму 122000,00 грн., в яких ОСОБА_9 особисто поставив свій підпис за датами, які в них вказані, тобто незаконно з каси Товариства отримав грошові кошти в загальній сумі 858000,00 грн.
Згідно висновку № 422 від 29.04.2016 судової економічної експертизи заборгованість ОСОБА_9 перед ТОВ «Сільські Традиції» по договору позики документально підтверджується в сумі 858000 грн., що є матеріальною шкодою для підприємства.
Згідно висновку №319/320 від 04.08.2017 додаткової судово-почеркознавчої та судово-технічної експертизи підписи від імені ОСОБА_9 у договорі позики №10/2014 від 17.10.2014 та видаткових касових ордерах №№ 1501, 1502, 1504 від 17.10.2014, 18.10.2014 та 20.10.2014 виконані саме ОСОБА_9 .
Виправдовуючи ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 364-1 КК України суд вказав на відсутність умислу у ОСОБА_9 на завдання шкоди підприємству, оскільки останній протягом періоду з червня 2014 року по 13 жовтня 2014 року періодично брав на підприємстві позики та повертав їх, про що в суді показав обвинувачений, а також, вказані обставини підтвердили представник цивільного позивача ОСОБА_13 та головний бухгалтер ОСОБА_14 .
Разом з цим визнав суперечливими та необ`єктивними показання представника потерпілого ОСОБА_13 щодо видачі ним наказу про проведення інвентаризації документів та розрахунків по договору позики від 17.10.2014 через призначення ним вибіркової інвентаризації лише тих документів, що стосуються вказаного договору позики, а не по всім розрахункам, проведеним між Товариством та ОСОБА_9 за час перебування його на посаді Генерального директора. У зв`язку з цим визнав дії ОСОБА_13 такими, що суперечать Положенню про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою Правління НБУ від 15.12.2004 №637, п.4.10 якого передбачено проведення інвентаризації каси шляхом перерахування всіх готівкових коштів.
З цих же підстав визнав суперечливими та необ`єктивними показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які брали участь у проведенні інвентаризації розрахунків між ТОВ «Сільські Традиції» та ОСОБА_9 по договору позики №10/2014 від 17.10.2014, вказавши, що останні діяли на виконання наказу безпосереднього керівника ОСОБА_13 та всупереч Положенню про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, а отже у такий спосіб виявили свою заінтересованість.
Далі суд вказав на суперечливість висновку судової економічної експертизи № 422 від 29.04.2016, оскільки експерт досліджував виключно протокол інвентаризації від 12.04.2016 року договору позики №10/2014 від 17.10.2014, що є порушення Положення про інвентаризацію активі та зобов`язань, затвердженого Міністерством Фінансів України № 879 від 02.09.2014.
Оцінюючи дії ОСОБА_9 на предмет наявності зловживання своїми повноваженнями, суд вказав, що ОСОБА_9 , укладаючи договір позики №10/2014 від 17.10.2014, діяв виключно в межах повноважень, наданих йому контрактом від 07.07.2014.
Суд першої інстанції не врахував показання свідка ОСОБА_18 , яка у жовтні місяці 2014 року працювала на підприємстві касиром та свідка ОСОБА_14 , яка у вказаний період обіймала посаду головного бухгалтера у Товаристві про те, що на вимогу ОСОБА_9 , який пред`явив їм договір позики №10/2014 та запевнив погодження його із учасниками Товариства, вони у період із 17 по 10 жовтня 2014 року зібрали кошти в сумі 858000 грн., з яких 122000 та 149000 були зняті із рахунків підприємства, а решта коштів отримані від продажу свиней ОСОБА_19 21.10.2014 року у приміщенні робочого кабінету ОСОБА_9 останній у присутності головного бухгалтера ОСОБА_14 отримав від касира ОСОБА_18 858000 грн. та підписав три видаткові накладні від 17, 18 та 20 жовтня 2014 року.
Визнаючи недопустимими докази показання даних свідків, суд вказав, що свідок ОСОБА_18 діяла всупереч п.3.4. Положення про порядок ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою Правління НБУ від 15.12.2004 №637, яким передбачено оформлення на підприємстві видаткових касових ордерів безпосередньо при видачі готівки, а показання свідка ОСОБА_14 визнав такими, що не узгоджуються з іншими доказами по справі. При цьому суд послався на інформацію листа Головного управління ДФС у Харківській області №796/Д/20-40-23-13 від 01.02.2018, наданого в суді стороною захисту, про те, що у жовтні 2014 року господарські операції між ТОВ «Сільські Традиції» та СПД ФО ОСОБА_19 не проводилися, що, на переконання суду першої інстанції, спростовує наявність у касі Товариства готівкових коштів в сумі 587000 грн. станом на 21.10.2014. Врахувавши інформацію, викладену в даному листі, суд визнав недопустимим доказом видатковий касовий ордер №1502 від 18.10.2014, оскільки він не відображав факт господарської операції з купівлі за готівковий розрахунок СПД ФО ОСОБА_19 у ТОВ «Сільські Традиції» у цей день живих свиней.
Суд не врахував висновок додаткової судово-почеркознавчої та судово-технічної експертизи №319/320 від 04.08.2017 через встановлення експертом на зворотній стороні досліджуваних документів (видаткові накладні) люмінесценції по контуру штрихів підписів та припущення експерта про їхню наявність через однакові умови підписання досліджуваних документів, зокрема можливості перед цим оброблення поверхні миючим засобом. Суд визнав такі висновки неспроможними через встановлені судом обставини підписання видаткових накладних у різні періоди.
Також суд не вважає аналогічними поняття «корпоративна позика», про яке зазначено у Статуті ТОВ «Сільські Традиції» та поняття «позика» про яке йшлося у договорі позики №10/2014 від 17.10.2014, а висновки прокурора оцінив критично.
Суд враховав висновок експертного дослідження №6 від 03.07.2015, відповідно до якого ОСОБА_9 за період з 03.06.2014 по 10.10.2014 отримав у касі підприємства готівку в сумі 1096000 грн., з яких за період з 13.10.2014 по 01.12.2014 ним повернуто 961849 грн. Додатково суд врахував відомості у квитанції до прибуткового касового ордеру без номеру від 16.10.2014 року, згідно якого в касу Товариства ОСОБА_9 вніс 858000 грн., а також інформацію касової книги за листопад 2014 року, де вказано про отримання від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 111141 грн.
Суд провів арифметичні розрахунки, а саме: сумував кошти, отримані обвинуваченим, які визначені у експертному висновку, а це 1096000 грн. та отримані ним згідно договору позики від 17.10.2014 року в сумі 858000 грн. і дійшов висновку, що ОСОБА_9 за період з 3 червня 2014 по 20.10.2014 року отримав загалом 1954000 грн. При цьому суд дійшов висновку, що за період з 13.10.2014 по 01.12.2014 повернув до каси підприємства 1930990 грн. ( НОМЕР_1 ).
На підставі таких розрахунків, суд визначив, що борг ОСОБА_9 перед підприємством становить 23010 грн. та вказав, що така заборгованість є предметом цивільно-правових відносин.
Аналізуючи змінений обвинувальний акт, суд вказав на його загальні риси, відсутність розкриття суті суб`єктивної сторони, мотиву, мети вчинення кримінального правопорушення, відсутність визначення виду та розміру шкоди.
Підсумовуючи, суд першої інстанції вказав, що оцінюючи обставини вчинення кримінального правопорушення, яке інкримінується обвинуваченому ОСОБА_9 , зокрема, мету його вчинення "одержання неправомірної вигоди для себе", таке трактування стороною обвинувачення мети скоєння кримінального правопорушення не відповідає фактичним обставинам справи, а саме, ще до початку отримання коштів по договору позики № 10/2014 від 17.10.2014, ОСОБА_9 почав повертати в касу отримані раніше кошти, зокрема ним було повернуто 13.10.2014 - 29630,00 грн., 14.10.2014 - 170108,00 грн. та 16.10.2014 - 858000 грн., а тому не може інкримінуватися як мотив вчинення кримінального правопорушення.
Крім того, показання свідків та досліджені в судовому засіданні докази жодним чином не підтверджують обвинувачення ОСОБА_9 , сформульоване в обвинувальному акті. При цьому, прокурором у зміненому обвинувальному акті від 22.02.2017 обвинувачення стосовно ОСОБА_9 сформульоване в загальних рисах, без розкриття суті суб`єктивної сторони, мотиву, мети вчинення кримінального правопорушення, в чому саме полягає вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, що суперечить п. "а" ч. 3 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини та вимогам ст. 91 КПК України.
Таким чином, суд дійшов висновку про відсутність як доказів вини обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованого йому злочині, так і відсутність в його діях складу цього злочину.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного виправдання за ч. 2 ст. 364-1 КК України. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 364-1 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 2 роки.
На обґрунтування таких вимог посилається на те, що враховане судом експертне дослідження № 6 від 03.07.2015, здобуте у позапроцесуальний спосіб та не може бути належним та допустимим доказом. При цьому стороною захисту надано копію низької якості вказаного дослідження, яке не містить само по собі відомостей щодо правомірності походження даного документу.
Зазначає, що укладання та підписання договору про надання позики від товариства без погодження з іншими учасниками товариства, суперечить вимогам статуту, а висновки суду про правомірність дій ОСОБА_9 не відповідають обставинам кримінального провадження та не підтверджені жодним доказом.
Посилається на однобічність та необ`єктивність суду першої інстанції при наданні оцінки показанням представнику потерпілого, свідків, висновків судових експертиз.
Вважає рішення суду першої інстанції непослідовним, оскільки в мотивувальній частині суд вказує на відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочину, а в резолютивній частині ухвалює визнати ОСОБА_9 невинуватим та виправдати за недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення.
Також вказує на незаконність залишення без розгляду позову ТОВ «Сільські традиції» до ОСОБА_9 .
У доповненнях до апеляційної скарги прокурор вказує про неврахування судом показань свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_14 , які безпосередньо передавали кошти ОСОБА_9 в сумі 858000 грн., після повернення останнього із-за кордону у вівторок 21 жовтня 2014 року; вказує на неправильне тлумачення судом першої інстанції п.12.7 Статуту Товариства та неправильність висновку про існування та застосування не ідентичності понять «корпоративна позика» і «позика»; вказує на не розкриття змісту та надуманості підстав неврахування висновку додаткової судово-почеркознавчої та судово-технічної експертизи №319/320; вказує на суперечливість показань ОСОБА_9 щодо невідображення у податковій звітності інформації про отримання ним позики в сумі 858000 грн. на підприємстві у 2014 році, адже останній наполягав, що у тому ж таки 2014 році ним було отримано позику на підприємстві в сумі 1096000 грн., яка також не відображена у податковому звіті за 2014 рік; вказує на невідповідність квитанції до прибуткового касового ордеру без номеру від 16.10.2014 формі та змісту таких квитанцій, які існують у електронній базі даних підприємства; вказує на порушення судом п. 12 ст. 290 КПК України щодо врахування недопустимих доказів, наданих стороною захисту в суді першої інстанції через їхнє не відкриття стороні обвинувачення в порядку, а це інформація про доходи ОСОБА_9 , лист Головного управління ДФС у Харківській області, інформація щодо перетину ОСОБА_9 державного кордону, відповідь ФОП ОСОБА_19 , квитанція до прибуткового касового ордеру без номеру від 16.10.2014.
Представник потерпілого ТзОВ «Сільські традиції» в особі директора ОСОБА_13 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України та задовольнити цивільний позов.
В обґрунтування вимог посилається на те, що ОСОБА_9 по договору позики від 17.10.2014, грошові кошти не повернуті, чим останній умисно в своїх інтересах під виглядом отримання позики та всупереч інтересам юридичної особи одержав неправомірну вигоду в розмірі 858 000 грн. саме для себе та в своїх інтересах.
При цьому, отримання грошових коштів в позику ОСОБА_9 повинен був погодити із засновниками ТОВ «Сільські традиції», що зроблено не було.
Посилається на те, що судом проігноровано факт походження грошових коштів в сумі 587 000 грн., а саме що ці кошти отримані внаслідок реалізації підприємством свиней, а надані документи стороною захисту, що між СПД ФО ОСОБА_19 та ТОВ «Сільські традиції» не було 18.10.2014 взаєморозрахунків, так як відсутні відомості в податкових органах, спростовуються тим, що покупець ОСОБА_19 діяв як фізична особа та не є платником податку на додану вартість. Громадянином ОСОБА_19 18.10.2014 сплачено ТОВ «Сільські традиції» 482724 грн. та 105247 грн., порядковий номер податкових накладних № 23/3 та № 24/3. Крім цього ОСОБА_19 мав взаєморозрахунки із ТОВ «Сільські традиції» 13.10.2014, 18.10.2014 та 22.10.2014, на підтвердження яких є акт звіряння за вказаний період на загальну суму 1 552 408 грн.
Саме з цих підстав судово-економічною експертизою № 422 від 29.04.2016 і підтверджено документально, що завдані збитки підприємству від протиправних дій ОСОБА_9 становлять 858 000 грн.
Звертає увагу на сумнівне походження прибуткового касового ордеру на 858 000 грн. від 16.10.2014 та вказує, що відповідно до даних бухгалтерського обліку ТОВ «Сільські традиції», ОСОБА_9 не вносились грошові кошти в сумі 858 000 грн. по прибутковому касовому ордеру без номера від 16.10.2014 в погашення заборгованості по договору 10/2014 від 17.10.2014 ні 16.10.2014, ні протягом жовтня 2014р., ні в інші періоди.
Крім цього зазначає, що надана ОСОБА_9 квитанція до прибуткового касового ордера без номеру не відповідає формі квитанції, яка створюється базою підприємства.
Також вказує на те, що суд дійшов необґрунтованого висновку про підписання ОСОБА_9 видаткових накладних у різний час та безпідставно визнав висновок судово-почеркознавчої та судово-технічної експертизи №319/320 від04.08.2017 недопустимим доказом, адже як встановлено в ході судового слідства обвинувачений підписував всі три накладні в один час.
Захисником адвокатом ОСОБА_10 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, зміст яких і суть є ідентичними мотивам виправдувального вироку суду першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції представник потерпілого ОСОБА_11 , а також прокурор підтримали подані ними апеляційні скарги з підстав у них наведених. Просили вирок скасувати, ухваливши новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні інкримінованого злочину та призначити йому покарання, а також задовольнити цивільний позов цивільного позивача у повному обсязі.
Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 заперечили проти доводів апеляційних скарг, просили залишити вирок суду без змін.

Мотиви суду.
Згідно з ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судових засіданнях доказів, висновок суду про недоведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України колегія суддів вважає правильним.
Так, за змістом ст. 62 Конституції України суд під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щододо веденості вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.
Проте, зазначених вимог закону стороною обвинувачення не дотримано.
Відповідно до п.13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку встановленому цим Кодексом.
Згідно з ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України, яка в свою чергу, містить вичерпний перелік відомостей, які повинен містити обвинувальний акт і вони є обов`язковими для їх виконання слідчим і прокурором.
Норми КПК України покладають на суд обов`язок роз`яснити обвинуваченому суть обвинувачення (ст. 348 КПК України), а потерпілому надає право підтримувати обвинувачення у випадку відмови прокурора від державного обвинувачення, а також ряд інших прав, безпосередньо пов`язаних з обвинуваченням (ст. 56 КПК України).
Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленного йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 у справі «Камасінскі проти Австрії» № 9783/82, п. 79). Крім того, Суд констатував, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленного особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.1999 у справі «Пелісьєта Сассі проти Франції», п.52).
Таким чином, висунуте особі обвинувачення повинно бути зрозумілим як сторонам кримінального провадження, так і суду.
Саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту згідно ст. 377 КПК України, суд першої інстанції здійснює судовий розгляд.
Згідно п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист в кримінальному судочинстві» від 24.10.2003 року № 8 суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб пред`явлене особі обвинувачення було конкретним за змістом. Зокрема воно повинно містити дані про злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення.
При цьому, суд приймає до уваги вимоги положень ст. 22 КПК України, відповідно до яких функцією суду є лише розгляд справи, під час якого він лише створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, і недопустимим є покладення на суд функцій, які властиві органам досудового розслідування та державного обвинувачення.
Також, відповідно до ст. 337 КПК України, суд не вправі, за результатами судового розгляду, змінити обвинувачення на таке, що істотно відрізняється від пред`явленого, а також, не вправі за власною ініціативою в будь-який спосіб поставити питання про таку зміну. Недодержання судом зазначених вимог кримінально-процесуального закону, є порушенням права на захист.
Відповідно до зміненого обвинувального акту органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за тих обставин, що будучи службовою особою, обіймаючи посаду Генерального директора ТОВ «Сільські Традиції» з 06.05.2014, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, діючи умисно з корисливих мотивів, зловживаючи службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, всупереч інтересам юридичної особи та в порушення вимог п. 12.7 Статуту ТОВ «Сільські Традиції» уклав без погодження з учасниками Товариства договір позики №10/2014 від 17.10.2014 між собою як Генеральним директором Товариства та собою як фізичною особою на загальну суму 860000 гривень. В подальшому, з метою реалізації свого злочинного наміру, подав вказаний договір до бухгалтерії підприємства, запевнивши головного бухгалтера, що отримання такої позики ним погоджено із учасниками товариства. 21.10.2014 року в приміщенні власного кабінету ОСОБА_9 отримав в АДРЕСА_2 працівниками бухгалтерії йому особисто було передано грошові кошти відповідно до видаткових касових ордерів №1501 від 17.10.2014 на суму 149000 грн., №1502 від 18.10.2014 на суму 587000 грн., №1504 від 20.10.2014 на суму 122000 грн., в яких ОСОБА_9 особисто поставив свій підпис, тобто незаконно з каси Товариства отримав грошові кошти в сумі 858000 грн., спричинивши таким чином збитки Товариству на вказану суму, що у 600 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром.
Як вбачається із первинного обвинувального акту спочатку слідством не було вказано коли саме ОСОБА_9 отримав грошові кошти відповідно до видаткових касових ордерів. Предметом ретельного дослідження під час судового слідства стало саме час отримання обвинуваченим грошових коштів із каси підприємства. В результаті у зміненому обвинувальному акті було вказано час вчинення кримінального правопорушення 21.10.2014.
Сам ОСОБА_9 , заперечив те, що 21.10.2014 року він був на підприємстві в АДРЕСА_2 . Саме в цей день він прибув із-за кордону, що підтверджується витягом із бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України», де вказано, що об 11:39 21.10.2014 ОСОБА_9 в`їхав на територію України у пункті пропуску Київ (Жуляни). Як повідомив обвинувачений, він відразу після перетину кордону їздив до м. Харків щоб відвезти дітей додому та просто фізично не міг бути в цей день в с. Білики на території підприємства. Ці його пояснення стороною обвинувачення не спростовані.
Судами першої та апеляційної інстанцій були допитані свідки сторони обвинувачення головний бухгалтер ТОВ «Сільські традиції» ОСОБА_14 та касир ОСОБА_18 , які в судовому засіданні не підтвердили прибуття ОСОБА_9 на підприємство 21.10.2014. Більш того, свідок ОСОБА_14 вказала, що ОСОБА_20 прибув на підприємство 22.10.2014 та зазначила, що це був день неділі середа. Ці показання вона надала ще до внесення прокурором змін до обвинувального акту щодо визначення часу вчинення кримінального правопорушення.
В суді апеляційної інстанції представник потерпілого також звертав увагу колегії суддів на те, що подія, про яку йдеться у обвинувальному акті мала місце 21.10.2014.
Слід зазначити, що вказівка суду першої інстанції на суперечливість показань свідка ОСОБА_18 через невідповідність її дій п.3.4 Положення про порядок ведення касових операцій у національній валюті в Україні, що полягали у видачі коштів з каси підприємства не в день оформлення видаткових касових ордерів, та неврахування таких показань, в цілому є безпідставною.
Відповідно до ст. 65 КПК України свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження і яка викликана для давання показань. Таким чином кримінальний процес виключає можливість надання оцінок діям інших осіб, а вимагає лише донесення суду інформації про фактичні обставини подій. При цьому свідок ОСОБА_18 показала про те, що вона особисто в присутності головного бухгалтера підприємства ОСОБА_14 у жовтні 2014 року в приміщенні службового кабінету ОСОБА_9 особисто передала йому кошти в сумі 858000 грн., а ОСОБА_9 підписав три видаткові касові ордери від 20.10.2014 № 1504 на суму 122000 грн., від 18.10.2014 № 1502 на суму 587000 грн. та від 17.10.2014 № 1501 на суму 149000 грн. Також свідок пояснила, що допустила порушення порядку ведення касових операцій у національній валюті за вказівкою ОСОБА_9 як Генерального директора та керівника підприємства.
Отже досудовим слідством та стороною обвинувачення доказами не доведено час вчинення кримінального правопорушення 21.10.2014, що є складовою об`єктивної сторони кримінального правопорушення.
Із наданих стороною обвинувачення письмових доказів встановлено наступне.
З дотриманням вимог ст. 477 КПК України, кримінальне провадження розпочато за заявою представника потерпілого ОСОБА_13 . Відповідно до заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 29.02.2016 директор ТОВ Сільські Традиції» ОСОБА_13 просить притягнути до відповідальності ОСОБА_9 , який в період з 2014 по 2015 роки обіймав посаду Генерального директора ТОВ «Сільські Традиції» та в порушення вимог п.12.7 Статуту Товариства отримав із каси підприємства 858000 грн. за договором позики № 10/2014 від 17.10.2014, укладеного між ним як Генеральним директором та ним як працівником підприємства. На неодноразові вимоги повернути борг, ОСОБА_9 ухиляється від виконання умов договору. (а.м.п. 67-68 т.2).
Згідно витягу з ЄРДР відомості за заявою ОСОБА_13 21.03.2016 внесені до реєстру та відкрито кримінальне провадження № 0000098 за ч. 5 ст. 191 КК України, 21.03.2016 внесено відомості до реєстру у вказаному кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 364-1 КК України. Постановою слідчого від 21.06.2016 змінено попередню кваліфікацію кримінального правопорушення від 21.03.2016 у кримінальному провадженні № 0000098 із ч. 5 ст. 191 КК на ч. 2 ст. 364-1 К України.
За даними протоколу позачергових Загальних зборів учасників ТОВ «Белгранкорм-Полтавщина» № 25 від 06.05.2014, на якому був присутній і ОСОБА_9 , директором підприємства був обраний ОСОБА_9 . Також на засіданні було прийнято рішення уповноважити Учасника Товариства ОСОБА_13 підписати із ОСОБА_9 контракт (а.м.п. 157 т.1).
Відповідно до наказу № 93-П від 07.05.2014 року ОСОБА_9 приступив до виконання обов`язків Генерального директора ТОВ «Белгранкорм Полтавщина» за умовами контракту, з усіма наданими Статутом правами.
За даними протоколу Загальних зборів учасників ТОВ «Белгранкорм Полтавщина» №5/7 від 04.07.2014 вирішувалися питання виходу та включення до складу учасників Товариства, перерозподіл часток у статутному капіталі, зміну назви товариства та затвердження Статуту у новій редакції. Головою зборів був ОСОБА_13 (а.м.п.160 т.1).
Згідно наказу №167-П від 23.07.2014 у зв`язку із зміною назви Товариства ОСОБА_9 приступив до виконання обов`язків Генерального директора ТОВ «Сільські Традиції» з 23.07.2014 за умовами контракту з усіма наданими Статутом правами (а.м.п. 165 т.1).
Відповідно до п.12.3 Статуту Товариства з обмеженою відповідальність «Сільські Традиції» в редакції 2014 року Генеральний директор призначається Загальними зборами учасників із числа членів Дирекції на умовах, що визначаються на розсуд Загальних зборів учасників.
Пунктом 12.4 вказаного Статуту визначено, що Товариство укладає трудовий договір (контракт) з Генеральним директором на таких умовах, які визначені доцільними Загальними зборами учасників, у тому числі пов`язаних з його обов`язками, обсягом повноважень, включаючи повноваження по підписанню документів від імені Товариства, з порядком оплати праці та винагороди, строком перебування на посаді та умовами припинення повноважень. Договір між Товариством та Генеральним директором Товариства підписується від імені Товариства особою, що головувала на Загальних зборах учасників Товариства, на яких призначений Генеральний директор, або Учасником Товариства, уповноваженим рішенням Загальних зборів учасників Товариства.
За п. 12.5 Статуту відносини між Товариством і Генеральним директором регулюються трудовим договором (контрактом) за умови, що він не суперечить законодавству України і положенням цього Статуту
У відповідності із п. 12.7 статуту Товариства, Генеральний директор здійснює юридичні дії за допомогою підписання ним наступних документів лише за погодженням з Учасниками Товариства, про що приймається відповідне рішення Загальних зборів учасників, а саме документи по структурі управління, з питань соціального розвитку (про надання благодійної та спонсорської безоплатної матеріальної допомоги, про надання працівникам Товариства корпоративних кредитів і позик, безоплатну матеріальну допомогу і т.п. п.12.7.2), з кадрових питань, з питань фінансів, економічного планування, бюджетного і фінансового аналізу(а.м.п.226 т.1).
До суду обвинувачений надав контракт від 07.07.2014 укладений між ТОВ «Сільські Традиції» в особі ОСОБА_21 , що є представником та діє на підставі довіреності від 16.06.2014, апостиль №143214/14 від 18.06.2014 юридичної особи компанії «Грейнгейт Лімітед», що володіє часткою у статутному капіталі ТОВ «Сільські Традиції» в розмірі 91 % з однієї сторони та ОСОБА_9 з іншої сторони.
Відповідно до п. 3.7 вказаного контракту ОСОБА_9 як Генеральному директору надано право приймати рішення щодо надання на зворотній основі кредитів, позик та інших видів фінансової допомоги працівникам Товариства на загальну суму, що не перевищує 1 млн. грн.
Слід зазначити, що судам першої та апеляційної інстанції не наданий Статут ТОВ «Белгранкорм Полтавщина», що діяв на час призначення ОСОБА_9 на посаду Генерального директора, а тому визначити порядок та умови підписання контракту уповноваженою особою із Генеральним директором, а також те, що виключне право на підписання контракту із ОСОБА_9 мав ОСОБА_13 неможливо.
Під час досудового слідства слідчими органами не вживалися заходи для встановлення наявності контракту із ОСОБА_9 як Генеральним директором, хоча його існування означено наказами №93-П від 07.05.2014 та №167-П від 23.07.2014 на підприємстві.
При цьому органами досудового розслідування взагалі не був допитаний учасник Товариства ОСОБА_21 , як представник володільця 91% статутного фонду, на предмет того чи погоджував він укладення договору позики №10/2014 від 17.10.2014 між ОСОБА_9 як Генеральним директором та ОСОБА_9 як фізичною особою, та чи укладав він контракт із ОСОБА_9 за умов, у тому числі і визначених у п.3.7.
Після встановлення існування контракту, стороною обвинувачення не було заявлено відповідних клопотань про дослідження належності на ньому підпису ОСОБА_21 та допиту останнього як свідка.
У наданому до суду договорі займу №10/2014 від 17.10.2014 у графах «Генеральний директор ОСОБА_22 » та « ОСОБА_22 » наявні підписи.
Також у наданих видаткових касових ордерах № 1501 від 17.10.2014 на суму 149000,00 грн., № 1502 від 18.10.2014 на суму 587000,00 грн. та № 1504 від 20.10.2014 на суму 122000,00 грн. у графах видати вказано « ОСОБА_9 », у графах підстава зазначено «договір займа №10/2014 від 17.10.2014», наявні графа «підписи керівника ОСОБА_9 », також наявні підписи головного бухгалтера ОСОБА_14 та касира, стоять дати 17.10.2014, 18.10.2014 та 20.10.2014 та є графа «підпис одержувача».
Відповідно до висновку додаткової судово-почеркознавчої та судово-технічної експертизи №319/320 від 04.08.2017 підписи у графах «Генеральний директор ОСОБА_22 » та « ОСОБА_22 » договору займа, а також підписи навидаткових касових ордераху графах «підписи керівника ОСОБА_9 » та «підпис одержувача» виконані рукописним способом без попередньої технічної підготовки та використання технічних засобів ОСОБА_9 .
Слід зазначити, що відповідно до п.2.1 Розділу ІІ «Права, обов`язки та відповідальність експерта» Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 № 53/5 (із змінами та доповненнями) (далі Інструкція) експерт має право указувати у висновку експерта на факти, виявлені під час проведення експертизи, які мають значення для справи, але стосовно яких йому не були поставлені питання, та на обставини, що сприяли (могли сприяти) вчиненню правопорушення.
Отже, відображення експертом у висновку інформації про виявлені ним сліди люмінесценції, повістю узгоджується із вказаним пунктом Інструкції. Колегія суддів не погоджується із твердження суду, що в даному випадку експерт всупереч п.2.3 Інструкції вибирав вихідні дані із наданих матеріалів, які відображені були неоднозначно. Судом першої інстанції не вказано у яких із наданих на дослідження експерта матеріалах були неоднозначні дані та у чому це полягало.
Проте, колегія суддів вважає, що факт існування підписаних ОСОБА_9 вказаних документів не свідчить про їхнє підписання ним саме 21.10.2014 року, як про це вказано у зміненому обвинувальному акті, що також у судовому засіданні не підтвердили свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_18 .
Відповідно до ст.10 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» для забезпечення достовірності даних бухгалтерського обліку та фінансової звітності підприємства зобов`язані проводити інвентаризацію активів і зобов`язань, під час якої перевіряються і документально підтверджуються їх наявність, стан і оцінка. Об`єкти і періодичність проведення інвентаризації визначаються власником (керівником) підприємства, крім випадків, коли її проведення є обов`язковим згідно чинного законодавства.
Порядок проведення інвентаризації активів і зобов`язань та оформлення її результатів визначається Положенням про інвентаризацію активів та зобов`язань, затверджених наказом Міністерства фінансів України від 02.09.2014 №879 (далі Положення).
Відповідно до п. п. 4, 5 вказаного Положення проведення інвентаризації забезпечується власником (власниками) або уповноваженим органом (посадовою особою), який здійснює керівництво підприємством відповідно до законодавства та установчих документів (далі - керівник підприємства), який створює необхідні умови для її проведення, визначає об`єкти, періодичність та строки проведення інвентаризації, крім випадків, коли проведення інвентаризації є обов`язковим. У цих випадках визначені на підприємстві строки проведення інвентаризації не можуть перевищувати строків, визначених цим Положенням.
Інвентаризація проводиться з метою забезпечення достовірності даних бухгалтерського обліку та фінансової звітності підприємства. Під час інвентаризації активів і зобов`язань перевіряються і документально підтверджуються їх наявність, стан, відповідність критеріям визнання і оцінка.
При цьому забезпечуються:
- виявлення фактичної наявності активів та перевірка повноти відображення зобов`язань, коштів цільового фінансування, витрат майбутніх періодів;
- установлення лишку або нестачі активів шляхом зіставлення фактичної їх наявності з даними бухгалтерського обліку;
- виявлення активів, які частково втратили свою первісну якість та споживчу властивість, застарілих, а також матеріальних та нематеріальних активів, що не використовуються, невикористаних сум забезпечення;
- виявлення активів і зобов`язань, які не відповідають критеріям визнання.
Таким чином, законодавець надає право (власнику) керівнику підприємства, а в даному випадку директору Товариства ОСОБА_13 , на власний розсуд визначати об`єкти, періодичність та строки проведення інвентаризації.
У вказаному Положенні детально наведені види інвентаризації, які можуть бути проведені на підприємстві, та порядок їх проведення, зокрема у п.7 Розділу ІІІ Положення «Порядок інвентаризації активів та зобов`язань» визначено порядок Інвентаризації дебіторської та кредиторської заборгованостей.
Відповідно до п.7.1 Розділу ІІІ Положення визначено, що інвентаризація дебіторської та кредиторської заборгованостей полягає у звірці документів і записів у реєстрах обліку і перевірці обґрунтованості сум, відображених на відповідних рахунках, та оформлюється актом інвентаризації.
Пункт 7.3 вказує, що дебіторська і кредиторська заборгованість перевіряються щодо дотримання строку позовної давності, обґрунтованості сум, які обліковуються на рахунках обліку розрахунків із покупцями, замовниками, постачальниками, підрядниками, одержаних і виданих векселів, одержаних позикових коштів, наданих кредитів (позик), з підзвітними особами, депонентами, іншими дебіторами і кредиторами.
Отже, із п.7.3 вбачається, що проведення інвентаризації заборгованості до договору позики, має відбуватися згідно порядку, визначеного саме п.7 Розділу ІІІ Положення. При цьому згідно наведеного п.7.1 для інвентаризація дебіторської та кредиторської заборгованостей законодавець не вимагає проводити перерахування всіх готівкових коштів на підприємстві.
Відповідно до наказу №76-ОС від 10.04.2016 директора Товариства ОСОБА_13 наказано:
1. Провести інвентаризацію документів та розрахунків за договором позики №10/2014 від 17.10.2014, укладеного Товариством з ОСОБА_9 з перевіркою його фактичної наявності та документованого підтвердження оплат та розрахунків по ньому станом на 10 квітня 2016 року.
2. Для проведення інвентаризації утворити інвентаризаційну комісію у складі голови комісії заступника директора ТОВ «СТ» ОСОБА_15 , членів комісії: головного бухгалтера ТОВ «СТ» ОСОБА_23 , бухгалтерів ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .
3. Інвентаризаційній комісії передати матеріали інвентаризації на затвердження директору ТОВ «СТ» в строк до 12 квітня 2016 року. (а.м.п.18 т.2).
Таким чином Інвентаризація на підприємстві була проведена у відповідності до п.7 Розділу ІІІ вказаного Положення.
Згідно п.7.4. Розділу ІІІ Положення під час інвентаризації розрахунків шляхом документальної перевірки установлюються:
- правильність розрахунківі з банками, контролюючими органами, іншими підприємствами, а також зі структурними підрозділами підприємства, виділеними на окремі баланси;
- заборгованість підзвітних осіб, а також правильність і обґрунтованість сум заборгованості за нестачами і крадіжками. Інвентаризація заборгованості за нестачами і втратами від псування цінностей полягає у перевірці причин, через які затримується розгляд матеріалів щодо виявленої нестачі та віднесення її на винних осіб або списання у встановленому порядку;
- правильність і обґрунтованість сум дебіторської, кредиторської і депонентської заборгованостей, у тому числі суми кредиторської і депонентської заборгованостей, щодо яких строк позовної давності минув;
- реальність заборгованості працівникам з оплати праці та громадянам (безпосередньо або через роботодавців) за соціальними виплатами, визначеними законодавством, а також із безготівкових розрахунків за цими виплатами.
Інвентаризаційною комісією проведено розрахунки за договором позики ОСОБА_9 та встановлено наявність на день проведення інвентаризації дебіторської заборгованості ОСОБА_9 в сумі 858000 грн.
У акті інвентаризації № 5 від 12.04.2016 вказано найменування проінвентаризованого субрахунку № НОМЕР_2 та суму виявленої неузгодженої дебіторської заборгованості, вказано прізвище боржника, а також те за що і коли виник борг (а.м.п. 20 т.1).
Відповідно до п.1 Розділу VІ Положення підприємства можуть додавати до протоколів інформацію, що є суттєвою для прийняття рішень щодо визнання і оцінки активів і зобов`язань та розкриття відповідної інформації у фінансовій звітності.
Члени інвентаризаційної комісії у своєму протоколі про інвентаризацію розрахунків за договором позики ОСОБА_9 №10/2014 від 17.10.2014 відповідно до наказу №76-ОС від 10.04.2016 кваліфікували заборгованість по договору позики №10/2014 від 17.10.2014 укладеного між колишнім Генеральним директором ТОВ «Сільські Традиції» ОСОБА_9 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ІПН НОМЕР_3 ) та ОСОБА_9 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ІПН НОМЕР_3 ) в сумі 858000 грн,00 як збитки, завдані ОСОБА_9 підприємству ТОВ «Сільські Традиції» (). Також вказали обліковувати у бухгалтерському обліку підприємства ТОВ «Сільські Традиції» вказану суму заборгованості за договором позики №10/2014 від 17.10.2014 на рахунку 375 «Розрахунки по відшкодуванню завданих збитків» (а.м.п. 21 т.2).
Відповідно до п.2 Розділу VІ Положення директор ОСОБА_13 своїм наказом від 12.04.2016 №76/1-ОС затвердив результати проведеної інвентаризації, а саме: акт №5 від 12.04.2016 та протокол розрахунків від 12.04.2016 (а.м.п. 19 т. 2).
До суду апеляційної інстанції стороною обвинувачення було надано балансовий звіт станом на 31.12.2014. вказаний документ був відкритий стороні захисту відповідно до вимог процесуального закону.
Як вбачається із даного звіту на кінець 2014 року ТОВ «Сільські Традиції» звітувало до Державної податкової служби України про те, що у підприємства відсутня дебіторська заборгованість на суму 858000 грн., у зв`язку з чим, висновки інвентаризаційної комісії викладені в акті № 5 від 12.04.2016 є сумнівними.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції правильно не врахував показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 через наявність обґрунтованих підстав вважати, що інвентаризація проведена вибірково.
Відповідно до мотивувальної частини судово-економічної експертизи №422 вбачається, що експертом були досліджені копія договору позики (співробітнику підприємства) №10/2014 від 17.10.2014; статут ТОВ «Сільські Традиції» (нова редакція), затверджений загальними зборами учасників протоколом №5/7 від 04.07.2014; протокол загальних зборів учасників ТОВ «Белгранкорм-Полтавщина» від 04.07.2014; наказ ТОВ «Белгранкорм-Полтавщина» від 23.07.2014; наказ ТОВ «Сільські Традиції» «Про проведення інвентаризації від 10.04.2016 №76-ОС; накази ТОВ «Сільські Традиції» «Про затвердження результатів інвентаризації від 12.04.2016 №76/1-ОС; протокол інвентаризації розрахунків від 12.04.2016 за договором позики ОСОБА_9 №10/2014 від 17.10.2014 відповідно до наказу №76-ОС від 10.04.2016; акт інвентаризації розрахунків за договорами позик ОСОБА_9 від 12.04.2016; видатковий касовий ордер ТОВ «Сільські Традиції» від 20.10.2014 №1504 на суму 122000 грн.; видатковий касовий ордер ТОВ «Сільські Традиції» від 18.10.2014 №1502 на суму 587000 грн.; видатковий касовий ордер ТОВ «Сільські Традиції» від 17.10.2014 №1501 на суму 149000 грн.; оборотно-сальдова відомість по рахунку № НОМЕР_4 за період 01.04.15 по 12.04.2016; оборотно-сальдова відомість по субрахунку №6857 «Контрагент ОСОБА_9 » за 01.01.2014 12.04.2016 та Картка рахунку 6857 «Контрагент ОСОБА_9 » за 01.01.2014 12.04.2016.
Із матеріалів кримінального провадження слідує, що всі досліджені експертом документи були надані слідчому керівництвом Товариства. Слідчий на підставі наданих, а не вилучених ним особисто, документів призначив судово-економічну експертизу.
Відповідно до висновку судової економічної експертизи № 422 від 29.04.2016 експерт дійшов висновку що даними бухгалтерського обліку підприємства заборгованість ОСОБА_9 за договором позики перед ТОВ «Сільські Традиції», зазначена у акті №5 інвентаризації розрахунків від 12.04.2016 документально підтверджується в сумі 858000,00 грн. (вісімсот п`ятдесят вісім тисяч грн. 00 коп.). З урахуванням положень Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і служб безпеки України від 19.10.2006 №346/1025/685/3 та відповідно до даних бухгалтерського обліку підприємства, розмір матеріальної шкоди (збитків), завданих ТОВ «Сільські Традиції» у зв`язку з неповерненням суми позики, яка встановлена Актом інвентаризації і розрахунків за договорами позик ОСОБА_9 №5 від 12.04.2016, становить 858000,00 грн. (вісімсот п`ятдесят вісім тисяч грн. 00 коп.) (а.м.п. 30-36 т.2).
Колегії суддів стороною обвинувачення не надано логічного пояснення та документального спростування такої протилежної інформації у бухгалтерських документах підприємства, з яких у одній із їх частині, а це оборотно-сальдова відомість по рахунку № НОМЕР_4 за період 01.04.15 по 12.04.2016; оборотно-сальдова відомість по субрахунку № 6857 «Контрагент ОСОБА_9 » за 01.01.2014 12.04.2016 та Картка рахунку 6857 «Контрагент ОСОБА_9 » за 01.01.2014 12.04.2016 наявна інформація про заборгованість ОСОБА_9 , а в іншій, балансовий звіт ТОВ «Сільські Традиції» станом на 31 грудня 2014 року, така інформація відсутня.
З огляду на те, що експертом не досліджувалася вся документація підприємства, що стосується дебіторської заборгованості за договором позики №10/2014 від 17.04.2014, колегія суддів не вважає такий доказ обвинувачення достовірним та переконливим.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, сторона захисту під час досудового розслідування наголошувала слідчому про необхідність встановлення джерела надходження до каси ТОВ «Сільські Традиції» грошових коштів в сумі 858000 грн. на час вчинення інкримінованих дій.
Так, під час досудового розслідування захисник звертався до слідчого із клопотання про вилучення у ТОВ «Сільські Традиції» належним чином завірених копій документів, які свідчать про отримання підприємством 18.10.2014 року готівкових коштів в сумі 587000 грн., які в подальшому стали предметом даного кримінального правопорушення, а також клопотав звернутися до слідчого судді за дозволом на розкриття банківської таємниці та отримання із Банку грошовий чек від 20.10.2014 на видачу готівки в сум 122000 грн., яка в подальшому стала предметом кримінального правопорушення. Постановою слідчого від 07.07.2016 було відмовлено у задоволенні даного клопотання.
За аналогічним клопотанням, суд першої інстанції ухвалою від 26.10.2017 надав дозвіл про тимчасовий доступ до речей і документів, що перебувають у володінні ТОВ «Сільські Традиції», що розташоване в с.м.т. Білики Кобеляцького району Полтавської області по вул. Будівельній, 1, а саме: видаткових касових ордерів, у відповідності до яких ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді Генерального директора за період з 07.05.2014 по лютий 2015 року, отримував із каси та повертав у касу ТОВ «Сільські Традиції» готівкові кошти, журнали реєстрації видаткових та прибуткових касових ордерів та касову книгу за вказаний період, з можливістю вилучення оригіналів вказаних документів.
На виконання вказаної ухвали, суду були надані оборотно-сальдова відомість по рахунку 6857 за травень 2014 березень 2015, касові книги за період з жовтня 2014 по лютий 2015, акт про знищення бухгалтерської документації на підприємстві від 16.10.2017.
Вказані документи були відкриті стороні захисту перед початком чергового судового засідання з можливістю зняти фотокопії про що матеріали справи містять відповідну розписку.
Відповідно до наданої касової книги за жовтень 2014 року в касу підприємства 17 та 20 жовтня із рахунку НОМЕР_5 у ПАТ «Сбербанк Росії» надійшли кошти в сумі відповідно 149000 грн. та 122000 грн., також 18.10.2014 від ОСОБА_19 в касу надійшли кошти в сумі 590218 грн. Вказана касова книга прошита, пронумерована, скріплена печаткою та підписом головного бухгалтера, на кожній сторінці книги маються підписи касира та бухгалтера, тобто книга відповідає порядку її ведення та є належним та допустимим доказом у даному кримінальному провадженні.
При цьому вбачається, що вирішуючи дане клопотання, суд першої інстанції врахував надану саме стороною захисту інформацію про рух коштів на рахунках ТОВ «Сільські Традиції» у ПАТ «Сбербанк», в якій було відображено зняття коштів з рахунків 17.10.2014 на суму 149000 грн. чек АЗ4431043 та 20.10.2014 на суму 122000 грн. чек АЗ4431042 із призначенням платежу: зворотня фінансова допомога, а отже і підтверджено часткове джерело надходження до каси грошових коштів в сумі 271000 грн.
Водночас, стороною обвинувачення не доведено, що джерелом надходження іншої частини грошових коштів було саме грошові кошти від господарської операції, проведеної за участі ОСОБА_19 . Так, під час досудового слідства вказана особа не була встановлена та допитана, не була проведена взаємна звірка бухгалтерської документації, а наявна у справі відповідь ОСОБА_19 , в якій він заперечує проведення будь-яких операцій із ТОВ «Сільські Традиції» у жовтні 2014 року та яка, за твердженням прокурора не може бути врахована, через невідкриття її стороні обвинувачення, хоча і не спростовує беззаперечно проведення такої господарської операції саме 18.10.2014 року, проте породжує обґрунтовані сумніви у її існуванні ще й з огляду на те, що сторона захисту наполягала на дослідженні цих обставин ще під час досудового слідства. Слід зазначити, що доводи прокурора про невідкриття даної довідки стороні обвинувачення є безпідставними. Довідка СПД ФО ОСОБА_19 , що направлена на ім`я захисника, датована 10.01.2018, тобто вказану інформацію сторона захисту отримала тоді коли кримінальне провадження вже було в суді на розгляді. Безпосередньо перед дослідженням вказаної інформації вона була відкрита стороні обвинувачення прокурору та представнику потерпілого, які не заперечували проти долучення її до матеріалів кримінального провадження. Зважаючи на викладене, колегія суддів не вбачає порушень вимог ч. 12 ст. 290 КПК України.
Прокурор у доповненнях до апеляційної скарги вказує на порушення судом вимог ч. 12 ст. 290 КПК України щодо врахування судом документів, які вказували на перебування ОСОБА_9 за кордоном в період з 17 по 21 жовтня 2014 року. Проте, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, саме на підставі цієї інформації прокурор вносив зміни до обвинувального акту, редагуючи дату події кримінального правопорушення. Також вказана інформація була отримана захисником від ІНФОРМАЦІЯ_3 15.08.2016 вже після направлення кримінального провадження щодо ОСОБА_9 до суду та, до вивчення її судом, була відкрита стороні обвинувачення. Враховуючи наведене, колегія суддів вважає доводи прокурора безпідставним.
У такий же спосіб була отримана і відкрита інформація ДФС України ГУ ДФС у Харківській області №280/АДВ/20-30-13-01-08 від 23.11.2016 про неотримання ОСОБА_9 доходу, а тому колегія суддів також не вбачає порушень судом першої інстанції вимог ч. 12 ст. 290 КПК України.
Відповідно до оборотно-сальдової відомості по рахунку 6857, яка була досліджена експертом, ОСОБА_9 із каси підприємства було отримано по договорам позики за жовтень 2013 року та у червні 2014 року відповідно 292859 грн., 1096000 грн. та повернуто в касу до кінця 2014 року 975741,90 грн. Також за договором позики №5 без дати ОСОБА_9 , отримав у касі 111141 грн., які повністю повернув до каси підприємства. Крім цього за ОСОБА_9 на вказаному субрахунку рахується заборгованість за договором №10/2014 в сумі 858000 грн., кошти за яким до каси Товариства не надходили.
Слід зазначити, що невідображення у податковій звітності інформації про отримання ОСОБА_9 доходу за договором позики цілком відповідає вимогам п.п.165.1.31 ПКУ відповідно до якого основна сума поворотної фінансової допомоги, яка отримується платником податків не включається до складу його оподатковуваного доходу, і оскільки грошова позика надається фізичній особі на поворотній основі, то говорити про виникнення у неї доходу на суму отриманої позики і про обкладення його податком з доходів фізичних осіб і військовим збором підстав немає, як і не виникає обов`язку у підприємства відображати вказану позику у річній звітності до податкових органів як дохід працівника підприємства.
Колегія суддів вважає квитанцію до прибуткового касового ордеру без номеру від 16.10.2014 неналежним доказом, оскільки вказаний документ не був відкритий стороні обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України, хоча згідно наявної у ній даті виготовлення ОСОБА_9 добре знав про його існування ще до виконання вимог ст. 290 КПК України. Цей доказ не був досліджений на предмет того чи є він копією чи оригіналом, а також не досліджений підпис на предмет належності його головному бухгалтеру ОСОБА_14 .
Також апеляційний суд не вважає висновок експертного дослідження №6 від 10.09.2015 допустимим доказом з тих підстав, що даний висновок не був відкритий у встановленому кримінально-процесуальним законом порядку стороні обвинувачення. Долучений до матеріалів кримінального провадження висновок є копією не завіреною належним чином. При проведенні вказаного дослідження, судовий експерт ОСОБА_26 не була попереджена про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважний причин від виконання покладених на неї обов`язків.
Суд помилково вказав, що відповідно до вимоги п.12.7 Статуту Товариства погодженню із Учасниками Товариства підлягає отримання працівником підприємства саме корпоративної позики. Проте, такі висновки суперечать тексту Статуту. У п.12.7 вказано, що Генеральний директор Товариства здійснює юридичні дії за допомогою підписання ним наступних документів лише за погодженням з Учасниками Товариства про що приймається відповідне рішення Загальних зборів учасників … документи про надання благодійної та спонсорської безоплатної матеріальної допомоги, про надання працівникам Товариства корпоративних кредитів і позик, безоплатну матеріальну допомогу і т.п.
По-перше, у вказаному пункті відсутнє словосполучення «корпоративна позика», а є інші словосполучення «корпоративний кредит» та «позика».
По-друге, аналізуючи зміст вказаного пункту Статуту, вбачається, що отримання працівником підприємства будь-якої виплати чи допомоги, позики чи кредиту, в тому числі, які не перераховані у даному пункті, про що свідчить допис «і т.п.» вказують на обов`язок Генерального директора підписувати вказані документи виключно за попереднім погодженням із Учасниками Товариства.
Також є помилковим твердження суд першої інстанції про формулювання зміненого обвинувального акту у загальних рисах без розкриття суті суб`єктивної сторони, мотиву, мети вчинення кримінального правопорушення, в чому полягає вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Так, відповідно до зміненого обвинувального акту від 22.02.2017 вказано, що ОСОБА_9 будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, всупереч інтересам юридичної особи та в порушення вимог а.12.7 Статуту Товариства, заволодів майном ТОВ «Сільські Традиції» грошовими коштами в сумі 858000 грн.
Проте, наявність певних помилок та неузгоджень із чинним законодавством, про які колегією суддів вказано в ухвалі, не завадило суду першої інстанції ухвалити правильне рішення.
Колегія суддів враховує твердження прокурора у мотивах його апеляційної скарги про наявність протиріч у вироку суду щодо підстав виправдання обвинуваченого ОСОБА_9 у вчинені інкримінованого кримінального правопорушення.
Так у мотивувальній частині вироку вказано, що суд дійшов висновку про відсутність як доказів вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину, так і відсутності в його діях складу цього злочину.
Таке твердження суду суперечить змісту ч. 1 ст. 373 КПК України відповідно до якої виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.
Як вбачається з наведеного, підстава для виправдання може бути лише одна, натомість суд вказує на дві взаємовиключаючі підстави. У зв`язку з цим, із мотивувальної частини вироку слід виключити вказівку суду про відсутність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України.
За змістом ст. 129 КПК України в разі ухваленні виправдувального вироку, суд відмовляє у в позові лише коли особу виправдано через відсутність події кримінального правопорушення, в інших випадках суд залишає позов без розгляду. Суд дотримався вказаних вимог закону та правильно вирішив цивільний позов представника ТОВ «Сільські Традиції» ОСОБА_13 .
Враховуючи все вищевикладене, апеляційну скаргу прокурора із внесеними доповненнями слід задовольнити частково, а у задоволенні апеляційної скарги представника потерпілого ТОВ «Сільські Традиції» слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 із внесеними доповненнями процесуальним прокурором ОСОБА_6 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу представника потерпілого ТОВ «Сільські Традиції» в особі директора ОСОБА_13 залишити без задоволення.
Виключити із мотивувальної частини вироку Кобеляцького районного суду Полтавської області від 29 березня 2019 року щодо ОСОБА_9 вказівку суду про відсутність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України.
В іншій частині вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 29 березня 2019 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3