ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1750/21 Справа № 202/1389/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000032 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпро, громадянина України, освіта середня, розлученого, раніше не судимого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на три роки і шість місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши в строк відбуття покарання період часу перебування під вартою з 11 січня 2021 року по 09 березня 2021 року, включно, із розрахунку відповідно до ст. 72 КК України, якою передбачене співвідношення одному дню позбавлення волі, двом дням обмеження волі.
Запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту ОСОБА_7 , залишено незмінним до набрання вироком законної сили.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 119 КК України, які виразилися у вбивстві, вчиненому через необережність.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, 11 січня 2021 року приблизно о 13 годині 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , разом зі співмешканкою ОСОБА_10 та своїм знайомим ОСОБА_11 , вирішив продемонструвати останньому, придбану ним одноствольну гладкоствольну мисливську багатозарядну рушницю 12-калібру «HATSAN Eskort Aimguard» серійний номер НОМЕР_1 (дозвіл на право зберігання та носіння зброї № НОМЕР_2 видано йому 10.12.2020).
Так, обвинувачений ОСОБА_7 , маючи намір продемонструвати ОСОБА_12 дію вказаної рушниці та навички по володіння нею з використанням неспоряджених бойовим зарядом патронів (патронів несправжньої дії - беззарядних патронів - імітаторів), дістав останню з металевого сейфу, взяв з патронташу, розміщеному на прикладі зазначеної рушниці споряджений декілька патронів 12 калібру, виготовлених заводським способом та спорядивши ним рушницю, шляхом спорядження магазину зазначеними патронами, та подальшого досилання одного з них до патронника та вимкнув запобіжник, став демонструвати зброю ОСОБА_11 , тим самим проявляючи грубу необережність оскільки заподіював загрозу для життя та здоров`я оточуючих, шляхом направлення зазначеної стволу рушниці в бік людей.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаний час в зазначеному місці, в одній із житлових кімнат вказаної квартири, діючи із злочинною необережністю, ігноруючи та грубо порушуючи правила безпеки поводження зі зброєю, тримаючи рушницю «HATSAN Eskort Aimguard» серійний № НОМЕР_1 двома руками в горизонтальному положенні, ствол якої був направлений в сторону ОСОБА_10 , яка сиділа напроти нього на відстані не менш ніж 160 сантиметрів, проявляючи злочинну недбалість при поводженні зі зброєю, тримаючи вказівний палець правої руки на спусковому крючку рушниці натиснув його, внаслідок чого відбувся постріл, та поцілив шротовим зарядом в праву клубову ділянку тулубу співмешканки ОСОБА_10 , спричинивши їй наступні тілесні ушкодження: у вигляді сліпого вогнепального шротового проникаючого поранення животу з ушкодженням кишечнику та шлунку, яке ускладнилося розвитком виражених явищ шоку та крововтрати, які стали безпосередньою причиною смерті останньої, що знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку із зазначеними вогнепальними пораненнями, ним заподіяними.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити, та призначити покарання у виді 4 років позбавлення воді на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 3 роки.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник обвинуваченого зазначає, що призначене обвинуваченому покарання є занадто суворим.
Так, захисник зазначає, що засуджений ОСОБА_7 свою провину визнав повністю та щиросердно розкаявся, за місцем проживання характеризується позитивно.
Крім того, потерпіла просила залишити обвинуваченого на волі для того, щоб останній піклувався про дітей потерпілої.

В апеляційній скарзі потерпіла просить вирок суду першої інстанції змінити, та призначити обвинуваченому покарання з іспитовим строком.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги потерпіла зазначає, що ОСОБА_7 вину свою визнав, до кримінальної відповідальності не притягувався.
Також зазначає, що перебуваючи на волі обвинувачений буде допомагати дітям потерпілої морально і матеріально.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений та захисник підтримали вимоги апеляційних скарг захисника та потерпілої, просили пом`якшити призначене покарання.
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних скарг захисника та потерпілої.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 119 КК України у апеляційних скаргах не оскаржуються, тому апеляційним судом не перевіряється.

Перевіряючи доводи поданих апеляційних скарг про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушення.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо. Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Разом з цим, як уже раніше неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд (постанови Верховного Суду від 11 вересня 2018 (провадження № 51- 5332км18), від 17 січня 2019 року (провадження № 51-2541км18) від 31 січня 2019 року (провадження № 51-5950км18), від 17 жовтня 2019 року (провадження №51-1532км19) та інші) дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі визначені статтями 409, 414 КПК України, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли таке покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність при такій оцінці між собою оціночних критерій, які носять явно принциповий характер. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).
При вирішенні питання про призначення покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, наслідки вчинення злочину смерть ОСОБА_10 , 1983 року народження, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, характеризується за місцем проживання позитивно, не має на утриманні непрацездатних осіб та неповнолітніх дітей, не страждає тяжкими захворюваннями, не є інвалідом, обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Разом з цим, колегією суддів під час розгляду апеляційних скарг встановлено, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не повною мірою врахував обставини провадження, які дають підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, обставини, які обтяжують покарання, відсутні. При цьому, колегією суддів в ході дослідження технічного запису судового засідання суду першої інстанції від 12 квітня 2021 року встановлено, що обвинувачений повністю визнав свою вину, щиро розкаївся, негативно ставиться до вчиненого та не чинив перешкод під час розгляду провадження, що підтвердилось під час апеляційного розгляду.
Заслуговує на увагу й те, що під час апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_9 не просила суд призначати обвинуваченому більш суворе покарання, а навпаки просила пом`якшити призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України, з метою, щоб обвинувачений брав участь у вихованні неповнолітніх дітей її доньки.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.
Таким чином, поза увагою суду першої інстанції залишилися важливі обставини, які мають значення під час вибору заходу примусу та порядку його відбування. Сукупність цих обставин підтверджує неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло порушення принципу співмірності й невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, та що згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Зважаючи на обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, та дані про особу обвинуваченого у своїй сукупності, на переконання колегії суддів, дають достатні підстави застосувати щодо обвинуваченого положення ст. 75 КК України та виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі.
На думку суду апеляційної інстанції, таке покарання буде справедливим, відповідатиме вимогам закону, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а покладення на них обов`язків, передбачених ст. 76 КК України дозволить здійснювати контроль з боку уповноваженого органу з питань пробації за поведінкою засуджених.
За змістом ст. ст. 409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції також може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на вищезазначене, апеляційні скарги захисника обвинуваченого та потерпілої підлягають задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України - змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 119 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на три роки шість місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4