Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/379/21 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1 ,
Категорія: ст. 185 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.04.2021 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0001573за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 лютого 2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кіровограда, громадянин України, українець, неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей не маючий, професійно технічна освіта, офіційно не працевлаштований, без місця реєстрації, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 16.03.2018 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. Згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки,
- 23.07.2020 р. ухвалою Кропивницького апеляційного суду в задоволенні подання начальника Подільського районного відділу з питань пробації філії Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку відмовлено,
засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 16.03.2018 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в розмірі 628 грн. 04 коп. за проведення експертизи.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України. Злочин вчинено за таких обставин:
03.03.2020 року близько 20:20 год., ОСОБА_7 , знаходився біля каси у приміщенні магазину «Файно Маркет», що розташований за адресою: м. Кропивницький, вул. Волкова, 11, де помітив на металевому розділювачі між касами мобільний телефон марки «Хіаоmі» моделі «Мі 9» 6/64GВ, який належить потерпілому ОСОБА_8 , саме в цей час в нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи, розуміючи, що його злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Файно Маркет», що знаходиться за адресою: м. Кропивницький, вул. Волкова, 11 викрав мобільний телефон марки «Хіаоmі» моделі «Мі 9» 6/64GВ, що знаходився у шкіряному футлярі чорного кольору, який для потерпілого матеріальної цінності не становить, в задній кришці якого знаходились грошові кошти у загальній сумі 400 грн., а саме: дві купюри номіналом по 200 грн.
Згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 222 від 23.03.2020 року, вартість викраденого мобільного телефону марки «Хіаоmі» моделі «Мі 9» 6/64GВ, становить 7061 грн. 35 коп.
В подальшому, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоди на загальну суму 7061 грн. 35 коп.

В апеляційній скарзі та в доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок районного суду, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 185 КК України на ст. 193 КК України.
У разі відсутності підстав для перекваліфікації його дій, апелянт просить застосувати ст. 69 КК України, врахувати обставини, що пом`якшують його відповідальність, а саме неповнолітня дитина і відсутність обставин, які обтяжують покарання, дані про його особу, а також відсутність тяжких наслідків.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що призначене покарання явно не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість.
Також апелянт зазначає, що мобільний телефон він помітив на металевому розділювачі між касами, а тому його дії не є крадіжкою, а знахідкою. Також він частково відшкодував матеріальні збитки.

Заслухавши доповідача, прокурора, який заперечував проти її задоволення, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залити без задоволення, з таких підстав.

Суд першої інстанції також обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, що в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та навів у вироку.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_8 , який пояснив, що 03.03.2020 року близько 20:20 год., він знаходився біля каси у приміщенні магазину «Файно Маркет», що розташований за адресою: м. Кропивницький, вул. Волкова, 11, де випадково залишив його мобільний телефон марки «Хіаоmі». Через деякий час, виявивши відсутність мобільного телефону, повернувся до магазину, але не знайшовши його, звернувся до поліції. Обвинувачений частково відшкодував йому матеріальні збитки.

Крім даних показань обвинуваченого, вина ОСОБА_7 підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

- витягом з ЄРДР, згідно якого вбачається, що 03.03.2020 року було внесено відомості за фактом вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України
(Т.1 а.с. 1);
- протоколом про прийнятття заяви про вчинення кримінального правопорушення від
(Т.1 а.с. 13);
- протоколом огляду місця події від 03.03.2020 р., в ході якого оглянуто приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де оглянуто касову зону та встановлено місце розташування камер відеоспостережень.
(Т.1 а.с. 14-15);
- протоколом пред`явлення особи до впізнання особи за фотознімками від 01.04.2020 р., проведеного з потерпілим ОСОБА_8 , в ході якого він впізнав особу зображену на фотознімку № 3 ОСОБА_7 , як особу яку він бачив на відеозаписі з камер спостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , та яка здійснила крадіжку його мобільного телефону
(Т.1 а.с. 22-25);
- протоколом огляду предмета від 01.04.2020 року та ілюстрованою таблицею до нього, в ході якого було оглянуто коробку від мобільного телефону «Хіаоmі».
(Т.1 а.с. 27-30);
- протоколом огляду предмета від 01.04.2020 року ілюстрованою таблицею до нього та СД-диском, в ході якого було оглянуто відеозапис з камер спостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 .
(Т.1 а.с. 41-46);
- висновком експерта №222 від 23.03.2020 р., згідно якого визначено, що ринкова вартість мобільного телефону марки «Хіаоmі» моделі «Мі 9» 6/64GВ становить 7061, 35 грн.
(Т.1 а.с. 66-71).

Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочинів, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Що стосується доводів ОСОБА_7 про перекваліфікацію його дій у зв`язку з тим, що він знайшов майно, необхідно зазначити наступне.
За нормативним визначенням крадіжка це таємне викрадення майна, яке завідомо є чужим для винного, тобто воно перебуває у власності іншої особи, і винний не має на це майно ні дійсного, ні гаданого права.

Заволодіння майном, яке фактично не вийшло з володіння власника, а опинилося з будь-яких причин у неналежному, але відомому йому місці (залишене чи забуте), особою, яка знала, кому належить це майно, мала підстави вважати, де знаходиться власник речі і усвідомлювала, що він може за нею повернутися, слід розцінювати не як привласнення знахідки, а як крадіжку чужого майна.

На відміну від крадіжки, привласнене майно може вважатися знахідкою лише за умов, що: а) воно вибуло з володіння власника; б) місцезнаходження цього майна власнику не відомо; в) між втратою майна та його знахідкою пройшов тривалий час, який давав власнику підстави вважати майно остаточно втраченим; г) особа, яка знайшла це майно, не була очевидцем події втрати і сама не чинила будь-яких активних дій, спрямованих на вилучення майна з володіння власника; д) відсутня можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна.

Як вбачається з матеріалів справи після знаходження ОСОБА_7 мобільного телефону марки «Хіаоmі», не намагався встановити кому належить даний телефон, оскільки в нього були, які вказувала на законного володільця, який в полді золру обвинуваченого залиши телефон, а останній відразу забрав його собі.

Також судом встановлено, що обвинуваченого розумів про те, що потерпілий може повернутися за телефон, і, дійсно, з відеозапису камер спостереження вбачається, що потерпілий залишив телефон на металевому розділювачі між касами і через незначний період часу до місця знаходження телефону підійшов ОСОБА_7 та вважаючи, що його діють не можуть бути поміченими сторонніми особами, взяв мобільний телефон та з радістю на обличчі попрямував на касу.

Разом з цим, потерпілий, щоб поновити контроль над своїм майном, звернувся до адміністрації магазину і через короткий період часу, звернувся із заявою до органу поліції, що свідчить про те, що телефон, попри його втрату власником перебував у власності потерпілого, проте, реалізувати своє право він не мав можливості через протиправні дії.

З огляду на викладене колегія суддів залишає без задоволення доводи ОСОБА_7 про перекваліфікацію його дій.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України віднесений до категорії нетяжких, особу винуватого, який за місцем проживання характеризується позитивно, осудний, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря - нарколога не перебуває, раніше судимий, відсутність обставин які пом`якшують та обтяжують покарання.
А тому, на думку колегії суддів, обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, призначивши покарання у виді позбавлення волі в межах санкції та ч. 2 ст.185 КК України.

Що стосується доводів обвинуваченого про врахування обставин, які пом`якшують покарання, а саме пом`якшуючою обставинами скоєння злочину вперше, наявність на утриманні малолітньої дитининеобхідно зазначити наступне.

Відповідно до вимог п. 3 ч .1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Під врахуванням особи винного слід розуміти врахування позитивних і негативних соціальних, фізичних, психічних і правових елементів характеристики особи, що вчинила злочин, які мають кримінально-правове значення. Соціальну характеристику особи становлять професія, фах, обіймана посада, ставлення до праці чи навчання, наявність державних та інших нагород, відзнак, почесних звань, наявність сім`ї, ставлення до інших членів суспільства, поведінка на роботі, в побуті, додержання вимог суспільного співжиття тощо. До фізичних ознак належать зокрема: стать, вік, стан здоров`я, здатність до праці. Психічними ознаками є: наявність чи відсутність психічного розладу, темперамент, характер, соціальна спрямованість. Соціальна спрямованість особи виражає коло її інтересів, потреб, світогляд, загальний культурний розвиток, сукупність принципів і мотивів поведінки. У правовому аспекті особу винного характеризує наявність ознак загального і спеціального суб`єкта, судимості, множинності вчинених ним злочинів, вчинення злочину у співучасті тощо.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими доводи обвинуваченого про врахування обставин, які пом`якшують покарання, а саме пом`якшуючою обставинами скоєння злочину вперше, наявність на утриманні малолітньої дитини, оскільки судом першої інстанції вже враховано зазначені обставини під час врахуванням особи винного.

Також, не можуть бути задоволені вимоги обвинуваченого стосовно призначення. йому більш м`якого покарання, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, останній будучи раніше судимий на шлях виправлення не став та вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення під час іспитового строку за попереднім вироком.

При фактичних обставинах даної справи, які встановлюють ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та ступінь його небезпечності для суспільства, а також відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі буде достатнім для його виправлення, перевиховання, а також попередження вчинення ним, як самим обвинуваченим, так і іншими особами аналогічних кримінальних правопорушень.

Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Отже, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про призначення більш м`якого покарання не можуть бути задоволеними, як безпідставні. Адже, відповідно до вимог ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість чи через суворість, що по справі відсутнє. Оскільки у апеляції обвинувачений наполягає на призначенні більш м`якого покарання, а призначене покарання є обґрунтованим, виваженим та справедливим, то підстав для зміни вироку суду чи його скасування колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, із урахуванням того, що доводи апеляційної скарги під час апеляційного перегляду, свого підтвердження не знайшли, підстав для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4