ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/1482/18 Номер провадження 11-кп/814/85/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 121 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 05 лютого 2019 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бочанівка, Полтавського району, громадянина України, українця, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст. 121 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Вирішено питання про речові докази.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він 17.04.2018 приблизно о 21.10 год., біля паркану господарства, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин із значною силою наніс не менше шести ударів кистями рук, стиснутими в кулак, і ногами по голові та кінцівках ОСОБА_10 , заподіявши йому тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть потерпілого.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - безпідставне застосування положень ст.69, ст.75 КК України, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість та безпідставне звільнення від відбування покарання з випробуванням. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 121 КК України у виді 8 років позбавлення волі.

Апеляційну скаргу обґрунтував тим, що обвинувачений свою вину у вчиненні злочину не визнав, не висловлював жалю щодо вчиненого діяння, не вибачився перед рідними потерпілого, не намагався відшкодувати шкоду, своїми показаннями спотворював обставини події, а отже відсутні такі обставини, що пом`якшують покарання - активне сприяння у розкритті злочину та щире каяття.

Поза увагою суду залишилася думка потерпілої, яка просила найсуворішого покарання ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник просять вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.

Винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину заперечують, зазначаючи, що ОСОБА_8 захищався від дій ОСОБА_10 , який фізично був значно сильнішим, нанісши потерпілому лише кілька незначних ударів, від яких не могла настати його смерть. Більше того, після бійки з обвинуваченим потерпілий активно рухався та заходив до інших сусідів, зокрема ОСОБА_11 , з яким також мав конфлікт. Окрім цього, оспорюють час виникнення конфлікту між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , який зазначений судом у вироку.

Вказують, що обвинувачений має поганий слух, через що не чув і не розумів те, що відбувалося під час досудового розслідування та судового розгляду, не мав можливості задавати питання свідкам, експертам, заявляти клопотання та надавати свої заперечення, перекладача жестової мови також не розумів. При цьому слідчим не було своєчасно залучено до участі у справі захисника, а тому порушено право обвинуваченого на захист.

Одночасно захисник звертає увагу, що, зважаючи на встановлені експертом час смерті та час отримання тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, ці тілесні ушкодження утворились вже після конфлікту ОСОБА_8 з ОСОБА_10 .

Вважає, що органами досудового розслідування не перевірялися інші версії отримання ОСОБА_10 тілесних ушкоджень.

Ставить під сумнів показання свідка ОСОБА_12 щодо обставин бійки між обвинуваченим та потерпілим та вважає, що свідок з приміщення будинку не могла бачити деталей конфлікту, оскільки подія відбувалась на значній відстані від неї у темну пору доби та за обмеженої оглядовості.

Вважає, що протокол огляду домогосподарства ОСОБА_13 від 18.04.2018 є недопустимим доказом, оскільки під час огляду понятим був свідок ОСОБА_11 , який також мав конфлікт з ОСОБА_10 того ж вечора та міг бути зацікавлений у результатах кримінального провадження. Вважає, що речовий доказ з місця події: змиви речовини бурого кольору, не були опечатані, а тому висновок експерта № 755 від 22.04.2018 щодо належності крові ОСОБА_10 є недопустимим доказом.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримку їхніх апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджується такими доказами.

З висновку судово-медичної експертизи № 457-б від 01.06.2018 вбачається, що на тілі ОСОБА_10 виявлені тяжкі тілесні ушкодження у виді крововиливів, забоїв, ран, саден і синця в області голови, які є прижиттєвими, утворилися від не менш як шестикратної дії тупих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею та потягли за собою смерть потерпілого.

Причиною смерті ОСОБА_10 стала закрита черепно-мозкова травма з крововиливами під оболонки та в речовину головного мозку.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 показала, що увечері 17.04.2018 вона, почувши шум та крики бійки на вулиці, виглянула у відкрите вікно будинку та побачила свого сусіда ОСОБА_10 , який лежав на землі, а інший чоловік наносив йому удари ногою. Удари були досить сильними, не менше трьох з цих ударів були нанесені в область голови. Оскільки побиття не припинялось, вона повідомила про це чоловікові ОСОБА_14 .

Свідок ОСОБА_14 підтвердив, що дізнався від дружини про бійку на вулиці. Коли він вийшов з двору, побачив ОСОБА_10 , який лежав на землі, а його обличчя було побите. Разом із ОСОБА_15 вони допомогли потерпілому підвестись та відвели його додому.

Свідок ОСОБА_15 показала, що 17.04.2018 ввечері вона побачила на вулиці бійку між її сином, ОСОБА_8 , та ОСОБА_10 . Забравши сина додому, вона повернулася та допомогла ОСОБА_14 відвести ОСОБА_10 додому.

Такі показання свідків узгоджуються з показаннями матері потерпілого - свідка ОСОБА_16 , яка бачила, як її сина вели додому ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Також свідок ОСОБА_16 зазначила, що після бійки з ОСОБА_8 потерпілий майже постійно був у полі її зору, інших тілесних ушкоджень не отримував. Коли вона пізно ввечері залишила будинок, ОСОБА_10 спав, а вранці вона виявила його мертвим. При цьому слідів бійки у будинку не було.

Відповідно до протоколу огляду від 18.04.2018 у будинку ОСОБА_13 в кімнаті на дивані було виявлено труп ОСОБА_10 . Звичний порядок речей у будинку не порушено.

Факт бійки з ОСОБА_10 та нанесення йому ударів, у тому числі, ногою, підтверджує і сам обвинувачений, вказуючи, що перебував у стані необхідної оборони, оскільки ОСОБА_10 на нього напав та здавлював за шию.

Проте доводи обвинуваченого, щодо нападу на нього спростовуються висновком судово-медичної експертизи № 430 від 23.05.2018, відповідно до якого у ОСОБА_8 виявлено лише легкі тілесні ушкодження у вигляді синця голови та саден шкіри нижніх кінцівок. Тобто, будь-яких тілесних ушкоджень, які могли б утворитися в момент захисту руками від ударів, чи ушкоджень в області шиї, що могли б утворитися при її здавлюванні, про що вказує обвинувачений, у ОСОБА_8 , не виявлено.

Крім показань самого обвинуваченого та його матері, жодні докази не підтверджують наявності суспільно небезпечного посягання на ОСОБА_8 з боку ОСОБА_10 .

При цьому, відповідно до показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 . ОСОБА_21 , які бачили ОСОБА_10 у день злочину в період з 14.00 до 21.00 год., а також свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , що спілкувалися з потерпілим безпосередньо перед його бійкою з ОСОБА_8 , приблизно о 21.00 год., ОСОБА_10 на той час не мав жодних тілесних ушкоджень.

Будь-яких доказів на підтвердження доводів про наявність конфліктів ОСОБА_10 з іншими особами, стороною захисту не надано і органом досудового розслідування чи судом не встановлено.

Твердження захисника та обвинуваченого, що ОСОБА_10 міг отримати тілесні ушкодження, коли ОСОБА_11 випихав його зі свого двору, вже після бійки з ОСОБА_8 , не знайшли свого підтвердження. Як сам ОСОБА_11 , так і свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_14 вказували, що між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відбувалася штовханина, в ході якої обоє впали, проте бійки не було. При цьому висновком експерта № 457-б від 01.06.2018 встановлено, що всі тілесні ушкодження утворилися від достатньої для їх утворення сили прикладання, а можливість утворення тяжких тілесних ушкоджень при падінні з висоти власного зросту як з раніше приданим прискоренням, так і без такого, маловірогідна.

З огляду на викладене, висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, а саме в заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, є правильним, ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно зі ст. 94 КПК України.

Показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 є послідовними, логічними, узгоджуються між собою та підтверджуються протоколом огляду і висновками судово-медичних експертиз. Тому підстав ставити під сумнів такі показання колегія суддів не вбачає.

Твердження захисника, що подія відбулася в темний період доби і свідок ОСОБА_12 не могла достовірно бачити, що відбувалося між обвинуваченим і потерпілим, спростовуються показаннями як самої ОСОБА_12 , так і свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , які підтвердили, що вулиця була освітлена і добре оглядалась.

При цьому свідок ОСОБА_12 наполягає, що бачила обставини бійки, її огляду нічого не заважало.

Разом з тим, показання обвинуваченого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_15 про те, що на обвинуваченого потерпілий здійснив напад і ОСОБА_8 захищався, при цьому завдав потерпілому незначні ушкодження, а також показання свідка ОСОБА_15 про те, що ОСОБА_10 наносив побої ОСОБА_11 руками, ногами та металевим предметом, колегія суддів оцінює критично та вважає обраною лінією захисту обвинуваченого та його матері з метою уникнення ОСОБА_8 покарання. Такі показання є неспроможними та спростовуються викладеними вище доказами.

Більше того, згідно з висновком судово-медичної експертизи №457-б показання ОСОБА_8 щодо обставин події, дані ним під час проведення слідчого експерименту 22.05.2018, загалом не відповідають даним судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_10 у частині кількості і локалізації тілесних ушкоджень.

Доводи захисника про те, що час побиття ОСОБА_8 . ОСОБА_10 не відповідає часу утворення тілесних ушкоджень у потерпілого, встановлених висновком судово-медичної експертизи, є необгрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 457-б від 01.06.2018 смерть ОСОБА_10 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 в період часу з 04.00 по 06.00 год.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції експерт ОСОБА_24 зазначив, що виявлені у ОСОБА_10 тілесні ушкодження утворились приблизно за шість годин до настання смерті. Однак, враховуючи стан сп`яніння потерпілого, могли утворитись і за дещо більший період до настання смерті. При цьому експерт наполягав, що увесь комплекс виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень утворився у короткий проміжок часу.

Також експерт у своєму висновку №457-б зазначив, що після отриманих тілесних ушкоджень і до моменту втрати свідомості потерпілий міг активно діяти, тобто рухатись, кричати і розмовляти протягом часу, що обраховується годинами.

Вказане підтверджує висновок суду, що саме ОСОБА_8 було спричинено потерпілому тілесні ушкодження під час бійки, що відбулась 17.04.2018 приблизно о 21.10 год., і ці тілесні ушкодження спричинили смерть потерпілого.

При цьому доводи ОСОБА_8 про те, що бійка між ним та потерпілим сталася за декілька хвилин до 21 години, не спростовують висновків суду щодо часу вчинення злочину, оскільки в даному випадку йдеться про розбіжності у показаннях обвинуваченого та свідків щодо моменту початку бійки у межах 20 хвилин.

Не знайшли свого підтвердження і доводи захисника про те, що протокол огляду домогосподарства Пісоцьких від 18.04.2018 є недопустимим доказом. Вказаний протокол складений відповідно до вимог ст. 110, ст. 237 КПК України, за участі двох понятих. При цьому відсутні передбачені ч.7 ст.223 КПК України обставини, що виключають участь запрошених понятих при проведенні вказаної слідчої дії. Будь-яких даних щодо зацікавленості ОСОБА_11 у результатах кримінального провадження не встановлено. Всупереч доводам захисника, як на момент проведення огляду, так і на даний час відсутні підстави вважати, що ОСОБА_11 причетний до нанесення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого.

Також із висновку експерта № 755 від 22.04.2018 вбачається, що на дослідження експерту були надані речові докази - змиви, отримані у ході проведення огляду біля домоволодіння АДРЕСА_2 , у конвертах, які заклеєні та опечатані печаткою, скріплені підписами понятих, спеціаліста та слідчого, що спростовує доводи захисника про неналежне упакування речових доказів, а відповідно висновок експерта є належним та допустимим доказом.

Посилання обвинуваченого та захисника про порушення права ОСОБА_8 на захист є необґрунтованими, оскільки обвинувачений як під час досудового розслідування, так і в суді скористався своїм правом мати захисника.

При цьому доводи ОСОБА_8 та його захисника про наявність у обвинуваченого значних недоліків слуху, які могли б перешкодити йому розуміти, що відбувається, задавати питання свідкам, експертам чи заявляти клопотання у судовому засіданні, спростовуються аудіо- та відеозаписом судового засідання суду першої інстанції, з якого вбачається, що обвинувачений своєчасно та правильно реагував на події, які відбувалися у судовому засіданні, розумів суть поставлених до нього питань та давав на них відповіді. Окрім цього, у зв`язку із заявленим стороною захисту клопотанням судом було запрошено у судове засідання перекладача жестової мови.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушними.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.

Місцевий суд, призначаючи покарання із застосуванням ст. 69 КК України, дійшов помилкового висновку про наявність обставин, які пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.

Так, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки.

Разом з тим, обвинувачений фактично не визнав своєї вини у вчиненні злочину, своїми показаннями намагався спотворювати обставини події та жодним чином не сприяв розкриттю злочину.

Отже, жодних даних про наявність обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, судом не встановлено. Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про наявність підстав для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Оскільки санкція ч.2 ст. 121 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі від 7 до 10 років, підстави для застосування щодо обвинуваченого положень ст.75 КК України також відсутні.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ч.1 ст.413 цього Кодексу, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на вказане, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким; особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується, стан здоров`я обвинуваченого, поведінку ОСОБА_10 , яка передувала події, кількість спричинених ударів, думку потерпілої, яка просила суворого покарання, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначити ОСОБА_8 покарання в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 121 КК України з реальним його відбуванням. Таке покарання буде справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових правопорушень.

З огляду на вказане апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 не підлягають задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 05 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді 7 років позбавлення волі.
В зв`язку з набранням вироком чинності взяти ОСОБА_8 під варту в залі суду.

Початок строку відбування покарання рахувати з 17.05.2021.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання період перебування під вартою з 18.04.2018 до 05.02.2019.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

Головуюча ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4