Провадження № 11-кп/824/583/2020 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 березня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі :
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0008815 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 01 березня 2018 року,яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 06 вересня 2017р. Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_8 за цим вироком та вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 06 вересня 2017року остаточно призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки та відповідно до ст. 76 КК України на останнього покладено обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 будучи повідомленим слідчим Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві 23 червня 2017 року про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, повторно незаконно придбав та зберігав психотропну речовину без мети збуту, за таких обставин.
ОСОБА_8 на початку липня 2017 року у невстановлений досудовим розслідуванням час по вул. Бальзака в м. Києві незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи психотропну речовину амфетамін, масою 0,205г, який містився в прозорому поліетиленовому пакетику, та почав незаконно зберігати при собі без мети збуту. В подальшому 06 липня 2017 року о 22 год. 15 хв. біля будинку № 12 по вул. Беретті в м. Києві ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції, які виявили та вилучили у нього пакетик з психотропною речовиною амфетаміном, масою 0,205г, яку він повторно незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Згідно висновку експерта № 11-2/5006 від 02 жовтня 2017 року, надана на дослідження порошкоподібна речовини рожевого кольору містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін. Маса амфетаміну в речовині становить 0,205г.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 01 березня 2018 року, в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 вересня 2017 року виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.
У змінах до поданої апеляційної скарги, прокурор просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 01.03.2018 року щодо ОСОБА_8 змінити; перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки та відповідно до ст. 76 КК України на останнього покладено обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. В решті вирок залишити без змін.
Обгрунтовуючи такі свої апеляційні вимоги прокурор посилається на Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" від 01.07.2020 року, яким внесено зміни до ст. 309 КК України, яким з ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно виключено, чим пом`якшено кримінальну відповідальністьза ч. 2 ст. 309 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу зі змінами, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Винуватість обвинуваченого у незаконному виготовленні, зберіганні, перевезенні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, в апеляційному порядку не оскаржується.

На час ухвалення вироку судом вірно кваліфіковані дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України та покарання визначено з дотриманням вимог ст. 50,65 КК України з урахуванням ступіню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Разом з тим, вирок підлягає приведенню у відповідність до Закону України про кримінальну відповідальність, на що вірно звертає увагу прокурор, виходячи з наступного.
Згідно ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії, на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст.ст. 4, 6, 7 та 8 КК України).

Законом України № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року, який набрав чинності 01.07.2020 року, змінено редакцію ч.2 ст. 309 КК України.

Диспозиція ч. 1 ст. 309 КК України вказує на незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, а ч. 2 цієї статті вказує на ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Таким чином , з 01.07.2020 року ч. 2 ст.309 КК України не передбачає такої кваліфікуючої ознаки, як повторність.

В зв`язку з тим, що зазначені зміни поліпшують становище особи, вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 309 КК України підлягає зміні шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 309 КК України і призначенні йому покарання в межах санкції вказаної правової норми.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, суспільну небезпеку вчиненого, дані про його особу, який раніше судимий, не працює, позитивно характеризується, має молодий вік, обставини, що у відповідності до ст. 66 КК України пом`якушують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає за необхідне визначити йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на три роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, погодившись з висновком суду першої інстанції про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, але за умови контролю за його поведінкою з боку органу пробації.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає слушними доводи викладені в поданій апеляційній скарзі прокурора зі змінами, а тому вважає за необхідне вирок Деснянського районного суду м. Києва від 01 березня 2018 року привести у відповідність з вимогами закону в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання шляхом його зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами - задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 01 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України - змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки та відповідно до ст. 76 КК України на останнього покладено обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Головуючий:

Судді: