Справа № 152/1181/18
Провадження №11-кп/801/102/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 серпня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених: ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження №0000105 від 07.05.2018 за апеляційною скаргою зі змінами прокурора Шаргородського відділу Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_12 на вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 30.09.2020, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, з середньою спеціальною освітою, військовозобов`язаного, військовослужбовця Збройних Сил України, непрацюючого, раніше не судимого,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 296 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Клекотина, жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, одруженого, з професійно-технічною освітою, невійськовозобов`язаного, непрацюючого, раніше не судимого,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 296 КК України та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 296 КК України;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, невійськовозобов`язаного, раніше не судимого,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 296 КК України та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 296 КК України.
Речові докази: медичну картку стаціонарного хворого Вінницької обласної клінічної лікарні ім. М.І. Пирогова №7155 на ім`я ОСОБА_13 , п`ять рентгенівських знімків, рентгендіагностику медичного центру «Вінтермед» з компакт-диском на ім`я ОСОБА_13 повернуто у Вінницьку обласну клінічну лікарню ім. М.І. Пирогова.

в с т а н о в и в:

Згідно з обвинувальним актом від 13.01.2020, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 пред`явлено обвинувачення в тому, що вони 09.04.2018 приблизно о 01 годині 30 хвилин ночі, перебуваючи біля входу до приміщення дискотеки, яке знаходиться під однією покрівлею із приміщенням пилорами в АДРЕСА_4 , діючи спільно, умисно, ігноруючи існуючі в суспільстві правила поведінки, моральності, добропристойності, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, безпричинно накинулися на присутнього відвідувача дискотеки раніше незнайомого їм жителя села Хоменки Шаргородського району ОСОБА_13 та нанесли останньому численні удари кулаками рук та ногами в різні частини тіла, а саме по голові, по тулубу, по ногах. Після припинення нанесення ударів ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 спочатку залишили останнього, однак через декілька хвилин, продовжуючи свій злочинний умисел, який супроводжувався особливою зухвалістю, знову накинулися на ОСОБА_13 та продовжили безпричинно наносити численні удари кулаками та ногами по різних частинах тіла, а саме по голові, по тулубу, по ногах. Коли від отриманих ударів ОСОБА_13 впав на землю, ОСОБА_7 умисно наніс один удар ногою по обличчю ОСОБА_13 , від якого останній відчув різку біль у щелепі.
Таким чином, внаслідок хуліганських дій ОСОБА_13 отримав тілесні ушкодження у вигляді: двобічного перелому нижньої щелепи в ділянці правого кута та між 3-4 зубами зліва, крововиливу під кон`юнктиву склери лівого ока та гематоми повік лівого ока, інфіковану різано-рвану рану в ділянці лівого колінного суглобу. Двобічний перелом нижньої щелепи в ділянці правого кута та між 3-4 зубами зліва не являвся небезпечним для життя в момент заподіяння, не супроводжувався небезпечними для життя явищами та за ознакою тривалого розладу здоров`я (більше 21 дня), відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості. Крововилив під кон`юнктиву склери лівого ока та гематоми повік лівого ока, інфікована різано-рвана рана в ділянці лівого колінного суглобу за своїм характером належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Такі дії ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 296 КК України, за ознаками хуліганства, грубого порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю та було вчинене групою осіб.
Крім того, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення в тому, що він 09.04.2018 приблизно о 01 годині 30 хвилин ночі, перебуваючи біля входу до приміщення дискотеки, яке знаходиться під однією покрівлею із приміщенням пилорами в АДРЕСА_4 , під час вчинення хуліганських дій відносно ОСОБА_13 , з метою заподіяння тілесних ушкоджень останньому, умисно наніс один удар ногою по обличчю, в результаті чого заподіяв ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді двобічного перелому нижньої щелепи в ділянці правого кута та між 3-4 зубами зліва, що відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи, двобічний перелом нижньої щелепи в ділянці правого кута та між 3-4 зубами зліва не являвся небезпечним для життя в момент заподіяння, не супроводжувався небезпечними для життя явищами та за ознакою тривалого розладу здоров`я (більше 21 дня) відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості.
Такі дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.
За результатом судового розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дійшов висновку, що сторона обвинувачення не довела винуватість ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вчиненні хуліганства, грубого порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю та було вчинене групою осіб, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, та ухвалив виправдувальний вирок відносно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, тобто за недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, у якому вони обвинувачуються, а відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ухвалив виправдувальний вирок на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, тобто за недоведеністю, що в діянні останнього є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, оскільки його дії були охоплені єдиним умислом, спрямованим на заподіяння потерпілому ОСОБА_13 умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження. Кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим ОСОБА_9 суд перекваліфікував з ч. 2 ст. 296 КК України на ч. 2 ст.125 КК України. При цьому, винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, визнав доведеною.
У вироку суд зазначив, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях, а докази здобуті у ході проведення слідчих дій органом досудового розслідування з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, а отже є неналежними та недопустимими.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор подала апеляційну скаргу зі змінами, в якій не оспорюючи правової кваліфікації вчиненого ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, вважає, що вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 296 КК України, та перекваліфікація дій ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України є незаконним та необґрунтованим, і підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги, апелянт зазначає, що висновки суду не ґрунтуються на зібраних доказах, а мотиви прийнятого рішення суперечать положенням матеріального закону.
Заслухавши доповідь судді-доповідача; виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги зі змінами; обвинувачених та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга зі змінами підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є вирок, ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є вирок, ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, згідно з ч. 1 ст. 368 та ч. 3 ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок повинен вирішити питання, в тому числі чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення. Якщо обвинувачується декілька осіб, суд вирішує питання, зазначені в цій статті, окремо щодо кожного з обвинувачених.
Якщо суд визнає частину обвинувачення необґрунтованою, то після опису, обґрунтування та юридичної оцінки дій, визнаних доведеними, слід спочатку коротко сформулювати недоведене обвинувачення, потім навести докази його необґрунтованості, спростувавши ті докази, які містилися в обвинувальному акті (з обов`язковим наведенням їх у вироку), і викласти рішення суду.

Якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими засуджений.

За таким же принципом мотивуються й усі інші зміни обвинувачення (в частині окремих обставин злочину, мотивів і т. д.), якщо вони не пов`язані з перекваліфікацією злочинних дій. Виклад виправдувального вироку підлягає тим же загальним вимогам, що і виклад обвинувального вироку. Тому багато що зі сказаного вище зберігає своє значення і щодо виправдувального вироку. Однак цей вид вироку володіє і певними особливостями, які повинні враховуватися при його складанні.

Мотивувальна частина виправдувального вироку повинна починатися з викладу обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним. Без цього не може бути зрозумілим подальший зміст, який являє собою критичну оцінку судом як самого обвинувачення, так і покладених в його основу доказів.

Далі викладаються обставини справи, встановлені судом, і наводяться докази, що послужили підставою для виправдання обвинуваченого, з зазначенням мотивів того, чому суд відкидає докази, на яких було засновано обвинувачення.

Завершується мотивувальна частина висновком про наявність однієї з передбачених ст. 373 КПК України підстав для винесення виправдувального вироку: не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Висновок суду повинен логічно випливати з попереднього викладу, проте сам виклад, аналіз доказів залежить від встановлених судом підстав виправдання обвинуваченого.

Юридична оцінка діяння у межах висунутого обвинувачення належить до кола питань, що вирішуються судом під час ухвалення вироку (пункт другий частини першої статті 368 КПК). Відповідне судове рішення, як передбачено частиною другою статті 371 зазначеного Кодексу, ухвалюється в нарадчій кімнаті. До цього часу висловлювати власну позицію по суті справи, а також вчиняти будь-які дії, що є прямим або опосередкованим проявом такої позиції, суд не вправі, оскільки це може викликати обґрунтований сумнів у його неупередженості.

Таким чином, під час судового розгляду кримінального провадження, розпочатого і спрямованого до суду за процедурою публічного обвинувачення, якщо прокурор у порядку статті 338 КПК не вносив до обвинувачення змін, які б трансформували його у приватне, до видалення суду до нарадчої кімнати не виникає жодних процесуальних перешкод для продовження кримінального провадження незалежно від наявності чи відсутності матеріально-правових підстав для перекваліфікації діяння на злочин приватного обвинувачення. Адже до прийняття судом відповідного рішення по суті справи процес не втрачає ознак публічності і його перебіг не ставиться у залежність від позиції потерпілого.

Водночас відповідно до вимог частини шостої статті 22 КПК у перебігу судового провадження суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зобов`язаний створити потерпілому, як і іншим учасникам процесу, необхідні умови для реалізації його процесуальних прав, зокрема вжити заходів для забезпечення прибуття потерпілого в судове засідання, роз`яснити права, передбачені статтею 56 цього Кодексу, допитати його, надати можливість подавати докази, заявляти клопотання, висловлювати свою думку щодо клопотань сторін, виступати у судових дебатах, виражати власну позицію щодо питань, пов`язаних з притягненням обвинуваченого до кримінальної відповідальності, а за необхідності - запропонувати уточнити таку позицію.

Проте у випадку, якщо суд дійде висновку про необхідність перекваліфікації дій особи зі злочину публічного обвинувачення на злочин приватного обвинувачення, позиція потерпілого матиме вирішальне значення для подальшої долі кримінального провадження, зумовленої такою перекваліфікацією.

Згода потерпілого в судовому засіданні з викладеною в обвинувальному акті кваліфікацією кримінального правопорушення як злочину публічного обвинувачення не може прирівнюватися до відмови від обвинувачення і зумовлювати закриття кримінального провадження відповідно до пункту сьомого частини першої статті 284 КПК. Навпаки, зазначене волевиявлення, виражене в належний процесуальний спосіб (у формі письмової або усної заяви, зафіксованої у відповідному документі та/або журналі судового засідання і на технічному записі процесу), варто розцінювати як спрямоване на застосування до обвинуваченого кримінально-правових заходів примусу.

За наявності цих умов або принаймні однієї з них, якщо потерпілий у подальшому не відмовився від притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, суд наділений повноваженнями ухвалити обвинувальний вирок із перекваліфікацією діяння на злочин приватного обвинувачення незалежно від думки потерпілого щодо такої його юридичної оцінки.

Закриття судом справи за таких умов не виправдає легітимних очікувань особи, котра зазнала шкоди, щодо застосування до обвинуваченого заходів кримінальної репресії і не узгоджуватиметься з визначеними у статті 2 КПК завданнями захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини. Відмова держави від кримінального переслідування обвинуваченого лише з огляду на нездійснення потерпілим правильної юридичної оцінки його дій суперечитиме засадам як верховенства права і законності, так і диспозитивності, призведе до безкарності винного, а особу, котрій завдано шкоди, поставить у становище правової незахищеності і створить умови для її повторної віктимізації.

Суд, дотримуючись вимог статті 19 Конституції України, зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Зазначене узгоджується із засадою законності, зміст якої розкрито у статті 9 КПК. Відповідно до цієї загальної засади кримінального провадження суд, як і інші органи державної влади, зобов`язаний неухильно додержуватися норм чинного законодавства, зокрема Конституції України і цього Кодексу.

В порушення вказаних вимог, судом при постановлені вироку вирішено питання про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, та невинуватість ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , однак питання про наявність або відсутність складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_9 в резолютивній частині вироку не зазначено.
Крім того, самостійна перекваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 зі ст. 296 ч. 2 на ст. 125 ч. 1 КК України та закриття кримінального провадження щодо нього, викладена в окремому процесуальному документі, не передбачена чинними нормами КПК та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи наведене, вирок суду не може вважатися законним та обґрунтованим, і підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Тому при новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції належить усунути вказані істотні порушення кримінального процесуального закону, дати належну оцінку зібраним у кримінальному провадженні доказам з точки зору їх допустимості і належності, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі, і в залежності від встановленого, прийняти відповідне рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора Шаргородського відділу Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_12 задовольнити.
Вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 30.09.2020 щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набуває законної вили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4