ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 303/199/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/23/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст.190, ч.1 ст.209 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 травня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 06 грудня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Одеса, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , з вищою освітою, раніше не судимого, одруженого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією майна.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 209 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з позбавленням права займатися діяльністю з надання правової допомоги на строк 1 (один) рік з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з позбавленням права займатися діяльністю з надання правової допомоги на строк 1 (один) рік з конфіскацією майна.

Питання щодо судових витрат та речових доказів вирішено.

Згідно вироку, у ОСОБА_7 , у точно не встановлений досудовим розслідуванням час, виник умисел на незаконне придбання права на майно, а саме квартиру АДРЕСА_2 . З метою втілення злочинного умислу ОСОБА_7 розробив шахрайську схему, яка передбачала декілька етапів, у тому числі залучення підставної особи для реалізації свого злочинного умислу та відведення від себе підозри.

На реалізацію першого етапу злочинного умислу, 01.07.2016 ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, подав до Мукачівського міськрайонного суду позовну заяву про визнання права власності на спадкове майно - квартиру АДРЕСА_2 від імені ОСОБА_10 та без відома останнього, достовірно знаючи про те, що жодних підстав для набуття права власності на вказану квартиру ОСОБА_10 не має. Підпис ОСОБА_10 у позовній заяві ОСОБА_7 підробив власноручно. Однак, 08.08.2016 року ухвалою судді Мукачівського міськрайонного суду позовну заяву ОСОБА_10 до Мукачівської міської ради про визнання права власності на спадкове майно у цивільній справі №303/4660/16-ц залишено без руху у зв`язку із не зазначенням у позовній заяві ціни позову та несплатою судового збору з урахуванням ціни позову. Продовжуючи свої умисні дії 13.09.2016 року ОСОБА_7 подав у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб до Мукачівського міськрайонного суду власноруч написану заяву про визначення ціни позову, яку особисто підписав від імені ОСОБА_10 до якої додав квитанцію про сплату судового збору, у якій платником вказано ОСОБА_10 .

З урахування вказаної заяви, 15.09.2016 року ухвалою судді Мукачівського міськрайонного суду відкрито провадження у цивільній справі №303/4660/16-ц, за позовом ОСОБА_10 до Мукачівської міської ради про визнання права власності на спадкове майно. З метою уведення в оману судді Мукачівського міськрайонного суду у цивільній справі №303/4660/16-ц, який здійснював розгляд вказаної позовної заяви, про дійсне волевиявлення зазначеного у позовній заяві позивача та самого факту звернення до суду від імені ОСОБА_10 . 28.09.2016 року ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, подав до Мукачівського міськрайонного суду власноручно виготовлену заяву від імені ОСОБА_10 про розгляд позовної заяви без участі позивача, підпис від імені ОСОБА_10 у якій ОСОБА_7 підробив власноручно. 29.09.2016 року без участі сторін цивільного провадження суддею Мукачівського міськрайонного суду винесено заочне рішення про визнання за ОСОБА_10 права власності на спадкове майно, а саме на квартиру АДРЕСА_3 , яке набуло законної сили 11.10.2017 року та яке ОСОБА_7 отримав у невстановлений досудовим слідством спосіб.

На реалізацію другого етапу злочинного умислу, 24.01.2017 року ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, подав до державного реєстратора Ракошинської сільської ради Закарпатської області ОСОБА_11 , документи щодо квартири АДРЕСА_2 , а саме: копію технічного паспорта, копію технічної характеристики квартири, нотаріально посвідчену копію заочного рішення Мукачівського міськрайонного суду від 29.09.2016 року у цивільній справі №303/4660/16-ц, квитанцію про сплату адміністративного збору, у якій платником зазначено ОСОБА_10 , копію паспорта громадянина України та копію картки фізичної особи платника податків ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_7 власноручно підписався від імені ОСОБА_10 у сформованих державним реєстратором заявах про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (щодо права власності) в графах «підпис заявника» та здійснив власноручний напис «отримав всі оригінали документів в повному обсязі 24.01.2017» та поставив особистий підпис від імені ОСОБА_10 . У подальшому, державним реєстратором Ракошинської сільської ради Закарпатської області ОСОБА_11 , здійснено державну реєстрацію права власності квартири АДРЕСА_2 за ОСОБА_10 .

На реалізацію третього етапу злочинного умислу, 28.02.2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи у приватного нотаріуса Мукачівського районного нотаріального округу Закарпатської області ОСОБА_12 , застосовуючи обман до ОСОБА_10 , під приводом підписання довіреності з метою позитивного вирішення питання щодо реєстрації права власності на будинок за місцем проживання ОСОБА_10 , за адресою АДРЕСА_4 , спонукав останнього не читаючи змісту підписати довіреність, якою ОСОБА_10 уповноважив ОСОБА_7 розпоряджатися (вчиняти від його імені правочини, в тому числі договори купівлі-продажу, міни, ренти, оренди, поділу тощо) щодо належної йому на праві власності квартири, котра знаходиться за адресою АДРЕСА_5 , про наявність права власності, на яку ОСОБА_10 було невідомо, оскільки останній із позовною заявою до суду не звертався, участі у судових засіданнях не брав та участі в реєстрації права власності на квартиру не приймав.

Таким чином, ОСОБА_7 закінчив здійснення злочинного умислу та придбав у незаконний спосіб право на розпорядження квартирою АДРЕСА_2 .

Внаслідок втрати права власності на квартиру АДРЕСА_2 ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальних збитків на суму 1069192 гривень, що в шістсот разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та складає особливо великі розміри.

Крім цього, 28.02.2017 року внаслідок реалізації заздалегідь розроблених декількох етапів злочинної діяльності, ОСОБА_7 шахрайським шляхом використовуючи підставну особу ОСОБА_10 у незаконний спосіб придбав право на розпорядження квартирою АДРЕСА_2 та спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальних збитків на суму 1069192 гривень, що в шістсот разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та складає особливо великі розміри.

З метою легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, достовірно знаючи, що право на розпорядження квартирою АДРЕСА_2 набуте ним унаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діяння, з метою легалізації, 01.03.2017 року, перебуваючи у приміщенні приватного нотаріуса Мукачівського районного нотаріального округу Закарпатської області ОСОБА_12 за адресою АДРЕСА_6 , уклав із ОСОБА_14 договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_2 , реальна ринкова вартість якої відповідно до висновку будівельно-оціночної експертизи становить 1069192 гривні, від свого імені, діючи по довіреності від ОСОБА_10 .

Разом з цим, при оформленні та підписанні договору купівлі - продажу квартири, приватним нотаріусом Мукачівського районного нотаріального округу Закарпатської області ОСОБА_12 були внесені відомості до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно щодо об`єкта нерухомого майна із визначенням власника квартири ОСОБА_14 за договором купівлі-продажу квартири від 01.03.2017 року.

Відповідно, ОСОБА_7 реалізував набуте ним унаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діяння право розпоряджатись квартирою АДРЕСА_2 та відчужив її за оплатним договором купівлі-продажу ОСОБА_14 , за що отримав від нього грошові кошти в розмірі 74800 гривень, згідно договору купівлі-продажу квартири.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.4 ст. 190, ч.1 ст. 209 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок Мукачівського міськрайонного суду від 6 грудня 2018 року скасувати, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 209 КК України закрити за відсутністю в його діянні складу кримінальних правопорушень.

Свої вимоги мотивує тим, що вказаний вирок не відповідає вимогам закону і підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Наголошує, що вирок повинен відповідати вимогам ст.370 КПК України, а до кожного учасника кримінального провадження має бути застосована належна правова процедура.

Вважає, що зазначені у вироку обставини подій і складу кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 190 ч.4, 209 ч.1 КК України не знаходять свого підтвердження дослідженими під час судового розгляду матеріалами кримінального провадження, оскільки стороною обвинувачення не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_7 за пред`явленим йому обвинуваченням.

Зазначає, що єдиним основним прямим доказом на який посилається сторона обвинувачення на підтвердження фактичних обставин кримінальних правопорушень, викладених у обвинувальному акті є журнал судового засідання від 21.04.2017 про допит свідка ОСОБА_10 під час досудового розслідування в судовому засіданні та звукозапис даної процесуальної дії відтворений під час судового розгляду, однак вказаний доказ є недопустимим, так як він отриманий з порушенням вимог ст.225 КПК України, якими вважає відсутність визначених цією статтею підстав для допиту свідка ОСОБА_10 під час досудового розслідування, а саме не доведено існування небезпеки для його життя і здоров`я на той час. Також, вказує, що допит цього свідка проведений без участі сторони захисту і з порушенням положень ст.352 КПК України, оскільки перед допитом не було з`ясовано стосунки свідка з обвинуваченим і потерпілою, в ході допиту прокурор ставив свідкові навідні запитання, у формулюванні яких містилася відповідь або підказка на неї, свідок давав відповіді на питання навіть не дослухавши їх. Стверджує, що сторона захисту заявляла клопотання про допит цього свідка в судовому засіданні з метою перевірки його показань під час досудового розслідування, однак його не було допитано. У зв`язку з цим вважає, що цей доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Вважає, що показання дані під час судового розгляду кримінального провадження свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , щодо обставин які їм стали відомі зі слів ОСОБА_10 , не можуть бути визнані доказами, так як, відповідно до ст. 97 КПК України, є показаннями з чужих слів і суд може визнати доказами показання з чужих слів, лише якщо сторони погоджуються визнати їх доказами.

Крім того, звертає увагу на те, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ч.4 ст.190 КК України, оскільки обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Однак, доказів того, що обвинувачений викликав у потерпілої спонукання чи бажання передати йому майно чи уступити право на нього, а відтак остання, будучи введеною в оману, передала винному майно чи право на нього, органом досудового слідства не встановлено, як і в судовому засіданні такого підтвердження не знайшло. Вказує, що на час подання обвинуваченим позову до суду про визнання права власності на спадкове майно його власниця уже померла, а спадкоємиця перебувала за межами України і обвинувачений з ними не спілкувався.

Також, захисник вказує на те, що відсутні докази умислу і корисливого мотиву як суб`єктивної сторони інкримінованого обвинуваченому злочину, оскільки жодним доказом не доведено фактичне отримання ОСОБА_7 грошових коштів чи будь-якої іншої матеріальної вигоди після придбання ним права на розпорядження вищезгаданою квартирою на підставі довіреності від ОСОБА_10 та після укладення із ОСОБА_14 договору купівлі-продажу даної квартири, та не доведено причинно-наслідкового зв`язку між вказаними правочинами та отриманням ОСОБА_7 вигоди.

Стверджує, що на момент повідомлення ОСОБА_7 16.11.2017 першої підозри у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 та нової підозри від 04.01.2018 - фактичних збитків потерпілій спричинено не було, оскільки ще до цього, а саме 24 липня 2017 року, право власності на квартиру було зареєстроване за потерпілою ОСОБА_13 .

Зазначає, що дії ОСОБА_7 щодо укладення із ОСОБА_14 договору купівлі-продажу квартири не можуть утворювати складу злочину, передбаченого статтею 209 КК України, оскільки не доведено, що обвинувачений отримував будь-які кошти чи матеріальні цінності за свої дії.

Захисник наголошує, що вищевказані доводи сторони захисту не були враховані Мукачівським міськрайонним судом при ухваленні оскарженого вироку і тому його постановлено без дотримання вимог ст.374 КПК України.

Апелянт вказує на те, що докази встановлених судом обставин про те, що ОСОБА_7 підробив підписи ОСОБА_10 у позовній заяві від 01.07.2016р та заяві від 13.09.2016р на момент ухвалення вироку були відсутні, оскільки з висновку почеркознавчої експертизи від 12.09.2017р. №4/218 встановлено підроблення підписів у позовній заяві від 04.08.2016р. та заяві від 14.09.2016р .

Також, в оскаржуваному вироку не наведено жодного доказу, який би вказував на те, що саме ОСОБА_7 підписав договір купівлі - продажу квартири від 01.03.2017 та те, що останній отримав за це 74800 гривень.

Стверджує, що стороні захисту при відкритті матеріалів досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України речові докази (договір купівлі-продажу від 01.03.2017р., довіреність від 28.02.2017р. №47, заочне рішення Мукасівського міськрайонного суду від 29 вересня 2016 року, звукозапис допиту ОСОБА_10 ) не відкривалися, а тому вони не можуть бути покладені в основу судового рішення.

З цих підстав вважає вирок суду невмотивованим, незаконним і необґрунтованим.

Одночасно, стверджує, що у вироку не вирішено питання про виключення доказів як недопустимих, а покладено їх в основу обвинувального вироку, що на думку захисника свідчить про упередженість суду першої інстанції. У зв`язку з цим вважає, що на підставі п.6 ч.1 ст.407, п.2 ч.1 ст.415 КПК України апеляційний суд має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 просить, вирок Мукачівського міськрайонного суду від 06.12.2018 у частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - скасувати за м`якістю.

У відповідності зі ст. 418 КПК України, постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.4 ст. 190 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією майна, за ст.209 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки із конфіскацією майна та забороною надавати юридичні послуги строком 2 роки, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань 8 років позбавлення волі, із конфіскацією майна та забороною надавати юридичні послуги строком 2 роки.

Свої вимоги мотивує тим, що суд не врахував повну відсутність обставин, що пом`якшують покарання, навіть таких, як щире каяття, оскільки обвинувачений вину не визнав взагалі. Відповідно, призначене покарання за сукупністю злочинів наближене до мінімальної межі санкції передбаченого ч.4 ст. 190 КК України та враховуючи обставини вчиненого злочину є явно несправедливим через м`якість і не сприятиме виправленню обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,

пояснення обвинуваченого та доводи його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника з наведених у ній підстав і просили вирок Мукачівського міськрайонного суду від 6 грудня 2018 року скасувати та закрити кримінальне провадження;

доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника за безпідставністю,

пояснення представника потерпілої, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і заперечив проти апеляційної скарги сторони захисту,

перевіривши матеріали провадження і наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів з`ясувала наступне.

Переглядаючи судове рішення відповідно до вимог ст. 404 КПК України в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції при ухваленні оскарженого вироку не дотримався вимог кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався і ухвалив вирок з істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, у вироку серед обставин, які визнані судом доведеними, вказано, що з метою реалізації свого злочинного умислу обвинувачений ОСОБА_7 застосував обман до ОСОБА_10 , який мав статус свідка у цьому кримінальному провадженні і якого прокурор вказав у клопотанні про виклик осіб у судове засідання (т.1 а.к.п.46).

Такий виклик судом першої інстанції здійснювався в період з квітня по серпень 2018 року (т.1 а.к.п.52,62,98,100), але ОСОБА_10 до суду не з`явився і сторона обвинувачення його участь в судовому розгляді не забезпечила.

В судовому засіданні 03 вересня 2018 року прокурором в якості доказу було надано звукозапис і журнал судового засідання від 21 квітня 2017 року, в якому ОСОБА_10 був допитаний слідчим суддею під час досудового розслідування. При цьому, сторона захисту наполягала на безпосередньому допиті цього свідка під час судового розгляду, однак в подальшому було встановлено, що він помер ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.1 а.к.п.218).

Зі змісту оскарженого вироку вбачається, що висновок суду першої інстанції про вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину за ч.4 ст.190 КПК України значною мірою ґрунтується на показаннях свідка ОСОБА_10 під час досудового розслідування, і цей доказ покладений в основу обвинувального вироку.

З матеріалів справи вбачається, що з приводу цього доказу стороною захисту наводились вмотивовані доводи про його недопустимість (т.1 а.к.п.222). А саме захист стверджував, що:

ці показання отримані з порушенням вимог ст.225 КПК України, оскільки в клопотанні слідчого і ухвалі слідчого судді про допит свідка ОСОБА_10 під час досудового розслідування 21 квітня 2017 року не наведено підстав існування небезпеки для його життя і здоров`я на той час чи інших обставин, які визначені вказаною статтею;

в порушення вимог ст.352 КПК України під час допиту свідка ОСОБА_10 прокурор ставив йому навідні запитання у формулюванні яких містилася відповідь або підказка до неї, а перед допитом не було з`ясовано стосунки свідка з обвинуваченим і потерпілою;

свідок ОСОБА_10 давав відповіді на деякі питання не дослухавши їх, а також був допитаний у відсутності сторони захисту.

Вказаним доводам сторони захисту щодо недопустимості доказу, на якому значною мірою ґрунтуються висновки про винуватість обвинуваченого, суд не дав детальної оцінки, жодним чином не проаналізував дотримання процесуальних вимог та гарантій для сторони захисту під час допиту свідка, а лише узагальнено вказав у вироку, що його допит під час досудового розслідування як процесуальна дія був проведений у відповідності до вимог КПК України.

Таким чином, в мотивувальній частині обвинувального вироку, в порушення вимог ст.ст.94,370,374 КПК України, суд не навів належних і детальних мотивів неврахування доводів сторони захисту, не оцінив вагомий доказ з точки зору його належності, допустимості і достовірності, а лише висловив не обґрунтоване конкретними обставинами твердження, що цей доказ є належним і допустимим.

Також, з приводу обставин обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 за ч.4 ст.190 КК України, сторона захисту в суді першої інстанції наводила аргументи про відсутність підстав для такої кваліфікації дій обвинуваченого (т.1 а.к.п.223,223), у зв`язку з тим, що:

- не відбувалась добровільна передача потерпілою свого майна чи права на нього;

- обвинувачений не здійснював обман потерпілої, який при шахрайстві є способом заволодіння майном;

- на день повідомлення про підозру нерухоме майно було зареєстроване на потерпілу, а тому фактичних збитків їй не спричинено;

- при підписанні договору купівлі-продажу обвинувачений діяв від імені свого довірителя ОСОБА_10 , а тому відсутні докази прямого умислу і корисливого мотиву обвинуваченого на отримання матеріальної вигоди для себе.

Також, щодо кваліфікації за ст.209 КПК України сторона захисту стверджувала, що дії обвинуваченого не можуть утворювати складу вказаного злочину, оскільки не доведено факт отримання обвинуваченим за свої дії коштів чи матеріальних цінностей.

Відхилення наведених доводів сторони захисту суд першої інстанції мотивував частково, вказавши лише, що до суб`єктів обману при вчиненні шахрайства належать не лише власники, а й інші особи, уповноважені на вчинення юридично значущих дій стосовно майна.

Всі інші доводи сторони захисту суд проігнорував і не дав їм жодної оцінки, що з точки зору прецедентної практики ЄСПЛ свідчить про порушення судом першої інстанції ст. 6 Конвенції, оскільки сторона не була почута при винесенні судового рішення, яке має бути справедливим.

Крім того, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються, зокрема, докази на підтвердження встановлених судом обставин.

За змістом ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. А показання, речові докази, документи, висновки експертів є процесуальними джерелами доказів.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що замість аналізу всіх обставин кримінального провадження у їх сукупності та взаємозв`язку з огляду на об`єкт кожного з інкримінованих правопорушень суд першої інстанції обмежився наведенням у вироку переліку наданих стороною обвинувачення джерел доказів (заява, довіреність, копія заочного рішення, договір купівлі продажу), а також окремих проведених під час досудового розслідування слідчих дій (обшук, експертиза) та результатів деяких із них.

Разом з тим, навівши таким чином перелік досліджених в судовому засіданні джерел доказів та лише частково розкривши зміст окремих слідчих дій, які були проведені в ході досудового розслідування, суд першої інстанції не виклав у вироку своїх висновків про те, які конкретні обставини обвинувачення ці докази підтверджують.

Більше того, вказаний перелік судом наведено одночасно щодо обох інкримінованих обвинуваченому злочинів, без визначення того, які саме докази підтверджують обставини складу інкримінованих злочинів, кожен з яких є самостійним.

Така оцінка доказів суперечить вимогам ст.94 КПК України, згідно якої суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути обов`язково мотивованим у вироку.

Крім того, право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановленого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція). При цьому, хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його з метою перевірки висновків суду вищою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого вироку судом першої інстанції сторона кримінального провадження має реальну можливість подати аргументовану апеляцію і отримати відповідну оцінку висновків місцевого суду колегією суддів вищої інстанції, реалізувавши таким чином конституційне право на апеляційне оскарження судових рішень.

З урахуванням наведеного та беручи до уваги відсутність у вироку юридичної оцінки кожного доказу, їх формальне перелічення та переписування змісту пред`явленого обвинувачення і норм КПК України, прийняття доказів сторони обвинувачення без наведення належних мотивів відхилення аргументованих і детальних доводів сторони захисту про недопустимість цих доказів, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не дотримався вимог статей 94, 370, 374 КПК України і постановив невмотивований і необґрунтований вирок, що є істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону і підставою для скасування вироку.

Також, в ході апеляційного розгляду встановлено, що викладені у вироку висновки суду містять істотні суперечності.

Так, серед обставин, які суд визнав доведеними вказано зокрема, що 01 липня 2016 року ОСОБА_7 подав до Мукачівського міськрайонного суду позовну заяву, в якій власноручно підробив підпис ОСОБА_10 . В подальшому 13 вересня 2016 року ОСОБА_7 подав до того ж суду власноруч написану заяву від імені ОСОБА_10 , в якій також підробив його підпис.

Разом з тим, у вироку вказано, що згідно висновку почеркознавчої експертизи №4/218 від 12.09.2017р. ОСОБА_7 було виконано підписи у позовній заяві від 04 серпня 2016 року та рукописний текст і підпис на заяві від 14 вересня 2016 року.

Таким чином, визнані судом обставини у цій частині не підтверджуються доказами, які досліджені під час судового розгляду, а наявні суперечності є істотними, оскільки стосуються часу вчинення кримінального правопорушення, тобто обставин, які згідно ст.91 КПК України підлягають доказуванню.

Відповідно до змісту ст.ст.409,411 КПК України якщо висновки суду містять істотні суперечності, то вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і підлягає скасуванню.

Таким чином, в ході апеляційного розгляду встановлено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону щодо змісту вироку та його невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження, а тому апеляційні скарги в частині вимог про скасування оскарженого вироку підлягають до задоволення.

В апеляційній скарзі сторони захисту також стверджується, що при відкритті матеріалів досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України окремі речові докази (договір купівлі-продажу від 01.03.2017р., довіреність від 28.02.2017р. №47, заочне рішення Мукачівського міськрайонного суду від 29 вересня 2016 року, звукозапис допиту ОСОБА_10 ) не відкривалися стороні захисту, а тому вони не могли бути покладені в основу судового рішення.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що серед наданих суду матеріалів немає процесуальних документів, що стосуються виконання вимог ст.290 КПК України в цьому провадженні.

При цьому, в апеляційній скарзі, при підготовці до апеляційного розгляду та в ході апеляційного розгляду ні захисник, ні обвинувачений не заявили в порядку ч.3 ст.404 КПК України клопотання про дослідження обставин виконання органом досудового розслідування вимог ст.290 КПК України.

Прокурор і представник потерпілої не подавали письмових заперечень на апеляційну скаргу сторони захисту і також не заявили в порядку п.6 ч.2 ст.402, ч.3 ст.404 КПК України клопотання про дослідження доказів у цій частині. Крім того, сторона обвинувачення не скористалась процесуальним правом на подання для дослідження апеляційному суду процесуальних документів, якими зафіксовано хід виконання органом досудового розслідування вимог ст.290 КПК України, і таким чином спростування викладених в апеляційній скарзі доводів про порушення порядку відкриття матеріалів кримінального провадження.

За такої процесуальної поведінки сторін провадження апеляційний суд не мав підстав для дослідження доказів і внаслідок цього позбавлений можливості належним чином перевірити процесуальні документи щодо виконання вимог ст.290 КПК України і дати відповідну оцінку доводам апеляційної скарги сторони захисту в цій частині у зв`язку з наступним.

Згідно із принципами змагальності та диспозитивності, наведеними у статтях 22, 26 КПК України, сторони кримінального провадження мають рівні права на подання до суду речей, документів, клопотань і є вільними у використанні цих прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

При цьому, дослідження судом показань, речей і документів має бути проведено з дотриманням принципу, який висвітлено у статті 23 КПК України і який полягає в тому, що суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (частина друга статті 23 КПК України).

За змістом частини третьої статті 404 КПК України обов`язок суду апеляційної інстанції повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та його право дослідити нові докази зумовлені наявністю відповідних клопотань учасників судового провадження.

Таким чином, за відсутності клопотань сторін про безпосереднє дослідження відповідних процесуальних документів і ненадання стороною обвинувачення вказаних документів для дослідження на спростування доводів апеляційної скарги сторони захисту апеляційний суд позбавлений процесуальної і реальної можливості дати їм відповідну оцінку.

В ході апеляційного розгляду прокурор і представник потерпілої лише стверджували про безпідставність доводів сторони захисту у цій частині, мотивуючи тим, що при дослідженні зазначених доказів у суді першої інстанції сторона захисту не заявляла про їх недопустимість з підстав порушення порядку їх відкриття.

Однак, на думку колегії суддів така правова позиція сторони обвинувачення не ґрунтується на вимогах закону та суперечить усталеній практиці Верховного Суду, оскільки з урахуванням того, що наведені стороною захисту порушення, за умови їх підтвердження, можуть вплинути на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, то відповідні доводи сторони захисту потребують ретельної перевірки і на етапі апеляційного розгляду з наведенням докладних мотивів їх прийняття чи відхилення.

Такий висновок колегії суддів узгоджується з висновками ККС ВС, які викладені в постанові від 28.04.2021р. (справа №759/833/18).

Окрім того, аналізуючи доводи захисника про наявність підстав для закриття апеляційним судом цього кримінального провадження та з іншого боку прокурора і представника потерпілого щодо наявності підстав для ухвалення апеляційним судом нового вироку, колегія суддів приходить до переконання, що усунути виявлені в ході апеляційного розгляду істотні недоліки і дати нову оцінку обставинам кримінального провадження неможливо з огляду на наступне.

Відповідно до ст.23 КПК України з`ясування та оцінка судом обставин провадження можливі лише шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів.

За змістом ст.22, ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції може дослідити докази лише за клопотанням учасників провадження.

В апеляційній скарзі, під час підготовки та в ході апеляційного розгляду, в тому числі на запитання суду перед оголошенням судових дебатів, ніхто з учасників кримінального провадження жодного разу не заявив клопотання про повторне дослідження обставин кримінального провадження та/або дослідження нових доказів, а тому вони не підлягали дослідженню в ході апеляційного розгляду, що в свою чергу позбавило апеляційний суд можливості дати їм відповідну оцінку чи вважати доведеними інші обставини ніж ті, які вказані у вироку суду першої інстанції.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що оскаржений вирок підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону щодо змісту вироку та його невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження, однак суд апеляційної інстанції не може шляхом постановлення свого рішення усунути виявлені недоліки через неможливість здійснити переоцінку доказів у кримінальному провадженні без проведення їх безпосереднього дослідження в судовому засіданні під час апеляційного розгляду.

Кримінальний процесуальний кодекс України не визначає повноваження апеляційного суду і порядок прийняття ним рішення саме за таких обставин.

Згідно ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Враховуючи наведене, беручи до уваги положення ч.6 ст.9, п.6 ч.1 ст.407 КПК України та керуючись п.п.1,10,15,16,19 ч.1 ст.7 КПК України, колегія суддів вважає необхідним в даному випадку призначити у першій інстанції в іншому складі суду новий розгляд, в ході якого необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно дослідити матеріали кримінального провадження, давши належну оцінку всім зібраним у справі доказам в їх сукупності, перевірити обґрунтованість доводів сторін і дати їм належну правову оцінку та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 06 грудня 2018 року відносно ОСОБА_7 за ч.4 ст.190, ч.1 ст.209 КК України скасувати і призначити у цьому кримінальному провадженні новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді