ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 657/184/20 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/61/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0001295 за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 06 жовтня 2020 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрезден, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 06.05.2019 року за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
засуджено:
за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 06.05.2019 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Запобіжний захід у кримінальному провадженні не застосовувався.
Початок строку відбуття покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_8 в порядку виконання вироку.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він в кінці листопада 2019 року, не маючи на те передбаченого законом дозволу, умисно, з метою отримання наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту, на присадибній ділянці за місцем свого мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно придбав, зірвавши один кущ коноплі, який в приміщенні літньої кухні на території вищевказаного домоволодіння розділив на 7 гілок висушив їх, тим самим виготовивши наркотичний засіб, який незаконно зберігав без мети збуту до 21.01.2020 року. 21.01.2020 року в період часу з 16.04 до 16.48 години за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , проведено огляд місця події за фактом спричинення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень своєму батькові ОСОБА_9 , в ході якого виявлено та вилучено в приміщені літньої кухні 7 сухих гілок рослини коноплі в підвішеному стані, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено-канабіс, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 139,08 г.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів вказує, що йому не було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, за який його засуджено, а також у справі не було залучено захисника, участь якого відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.52 КПК України є обов`язковою, оскільки у 2008 році внаслідок ДТП отримання тяжкі травми, є інвалідом 3 групи, а тому має фізичні та психічні вади, що підтверджено долученими до апеляційної скарги копіями медичних документів. Крім того, зазначає про те, що на технічних записах судових засідань від 19.03.2020 та 04.05.2020 року відсутні записи проголошення рішень, які були постановлені у вказаних судових засіданнях. Технічний запис судового засідання від 17.08.2020 року не містить належного запису фіксування судового засідання, в якому було визначено порядок розгляду справи відповідно до вимог ст.349 КПК України, на ньому відсутня його згода на проведення судового розгляду в такому порядку.

Просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд вказаного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені обвинуваченим, просили їх задовольнити, думку прокурора про залишення апеляційної скарги обвинуваченого без задоволення, а вироку без зміни, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним в обсязі висувного йому обвинувачення.

Оскільки він та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особу винного, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Враховуючи те, що апеляційний суд за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 відповідно до ч.1 ст. 404 КК України не вправі перевіряти висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких у порядку ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувалися, тому апеляційна скарга в частині оспорювання зазначених фактичних обставин справи не розглядається.

Що ж доводів обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що кримінальне провадження було розглянуто судом у відсутності захисника, участь якого є обов`язковою, чим було порушено його право на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, то колегія суддів визнає їх безпідставними.

За змістом п.3 ч.2 ст.52 КПК у кримінальному провадженні обов`язкова участь захисника забезпечується щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, з моменту встановлення наявності цих вад.
Як випливає із законодавчих положень, під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

Проте у своїй скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не наводить аргументів, які б свідчили про наявність у нього саме істотних вад і не зазначає, яким чином поведінкові розлади, відображені у медичній довідці при формулюванні діагнозу, перешкодили йому самостійно захищатися від обвинувачення в суді першої інстанції.

Самі собою факти перебування особи на спеціальному обліку та проходження курсу лікування свідчать лише про наявність у особи окремих поведінкових розладів, однак це автоматично не вказує на нездатність такої особи повною мірою реалізувати свої права і не може слугувати безумовною підставою для обов`язкового залучення захисника. Для вчинення такої процесуальної дії має бути встановлено, що певна психічна вада, наявна у конкретної особи, перешкоджає їй реалізувати свої права.
Така права позиція викладена в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 квітня 2019 у справі № 213/1425/17, а також в постанові Верховного Суду від 28 травня 2020 у справі № 686/25855/18.

Крім того, КПК України не передбачає обов`язкового залучення експерта для визначення здатності/нездатності особи повною мірою реалізувати свої права внаслідок фізичних чи психічних вад. Лише у разі наявності у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду обґрунтованих сумнівів у тому, що особа здатна або не здатна повною мірою реалізувати свої права (у силу характеру захворювання, поведінки під час кримінального провадження, наданих нею показань), та за необхідності використання спеціальних знань має бути залучено експерта.
Натомість у цьому кримінальному провадженні не міститься даних, які б слугували достатніми підставами для суду ставити під сумнів здатність ОСОБА_8 повною мірою реалізувати свої права.
Згідно із матеріалами кримінального провадження, ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не було встановлено, що у вказаному кримінальному провадженні відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.52 КПК України є обов`язковою участь захисника.

За змістом наявної в матеріалах провадження довідки з КНП «Каланчацька районна лікарня» ХОР, ОСОБА_8 не перебуває на диспансерному обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра. (а.п.34)

Саме ці відомості були відомі на час проведення досудового розслідування та судового розгляду.

Ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не було доказів того, що ОСОБА_8 має фізичні або психічні вади, за наявності яких він не здатен повною мірою реалізувати свої права.

Тобто, обвинувачений ОСОБА_8 не повідомляв про наявність таких обставин, клопотання про призначення йому захисника, із зазначених ним же підстав, не подавав, хоча йому було роз`яснено його права.

Також обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував щодо здійснення провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, та повідомив, що наслідки такого розгляду йому зрозумілі.
Будучи допитаним у суді першої інстанції, ОСОБА_8 повністю визнав себе винним, дав конкретні та логічні показання щодо висунутого йому обвинувачення, зміст яких свідчить про усвідомлення ним характеру інкримінованого йому діяння та правових наслідків його вчинення.
Упродовж розгляду справи суд не встановив фактів виявлення ОСОБА_8 ознак порушень мислення, які б указували на такий хворобливий стан психіки, що ускладнює здатність повноцінно брати участь у провадженні.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 надав довідку та витяг з медичної картки стаціонарного хворого № 3585/20 від 10.11.2020 року, з яких випливає, що він після проголошення вироку від 06.10.2020 року щодо нього перебував на стаціонарному лікуванні в наркологічному відділенні Херсонського обласного закладу з надання психіатричної допомоги з 30.10.3020 року по 10.11.2020 року з діагнозом «розлади психіки та поведінки внаслідок вживання каннабіноїдів». Стан відміни неускладнений.
З огляду на викладене, самі собою зазначений діагноз і проходження ОСОБА_8 лікування через вживання каннабіноїдів, за відсутності установлених конкретних ознак хворобливого стану психіки, яке ускладнює повноцінно брати йому участь у судовому засіданні й захищатися від пред`явленого обвинувачення, не є такими обставинами, що вимагають обов`язкової участі захисника в аспекті п.3 ч.2 ст. 52 КПК України.
Тому доводи засудженого в апеляційній скарзі про порушення судом першої інстанції його права на захист є неспроможними.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що йому не було повідомлення про підозру, чим було порушено його право на захист, не відповідають дійсності, оскільки з реєстру матеріалів досудового розслідування випливає, що ОСОБА_8 31.01.2020 року було повідомлення про підозру у вчиненні злочину, за який його засуджено, надано доступ до матеріалів досудового розслідування, вручено копію обвинувального акта та реєстру матеріалів, що підтверджено розпискою обвинуваченого. (а.п. 6, 8)

Що ж до посилання апелянта на те, що на технічних носіях фіксації судових засідань від 19.03.2020 та 04.05.2020 року відсутні записи оголошення судових рішень, прийнятих у вказаних засіданнях, то вони не є підстави для скасування судового рішення.

Частиною 4 ст.107 КПК передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень КПК судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Згідно із ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями кримінального процесуального закону України є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а як вбачається з п.7 ч.2 цього ж положення судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії, свідчить, що такі порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та тягнуть за собою безумовне скасування оскаржуваних судових рішень, таку правову позицію сформовано Верховним Судом в постанові від 31 травня 2018р. у справі № 297/1973/16-к.

В судових засіданнях від 19.03.2020 та 04.05.2020 року не вирішувались питання, які стали або мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, а тому відсутність технічного фіксування проголошення судових рішень про призначення судового розгляду та привід обвинуваченого не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не є підставою для скасування судового рішення.

Суперечать матеріалам провадження твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про відсутність належного фіксування судового засідання від 17.08.2020 року, в якому було визначено порядок дослідження доказів згідно із ч.3 ст.349 КПК України, оскільки під час вивчення матеріалів провадження такі доводи не знайшли свого підтвердження.

У вказаному судовому засіданні суд першої інстанції з`ясував позицію обвинуваченого ОСОБА_8 щодо спрощеного розгляду справи в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, та роз`яснив йому наслідки такого розгляду справи, на що він надав свою згоду.

Крім того, жодних зауважень про недотримання судом такого порядку або відсутності обов`язкових передумов можливості його здійснення обвинувачений не робив та відповідних клопотань із цього приводу не заявляв, що жодним чином не свідчить про допущення судом істотних порушень кримінального процесуального закону та наявність підстав для скасування судового рішення.

Іншими вимогами та доводами апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями не обґрунтована.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, визнання ним вини, дані про його особу, що він характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, вчинення ним нового злочину протягом іспитового строку за попереднім вироком, висновок органу пробації, які в своїй сукупності свідчать про підвищену суспільну небезпечність його особи та схильність до вчинення злочинів, з урахуванням яких суд обґрунтовано дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та за сукупністю вироків правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.309 КК України, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для скасування чи зміни вироку, колегією суддів не встановлено, тому підстави для задоволення апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 відсутні.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.404, 407, 419 КПК України колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 06 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4