Справа № 127/5865/18
Провадження №11-кп/801/640/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09.03.2021 року у об`єднаному кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000268, №0001758 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, українця, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, без місця реєстрації, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
12 серпня 2003 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 263, ст.70, 71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
26 лютого 2004 року Котовським міським судом Одеської області за ч.1 ст. 309, ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
24 червня 2008 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;
25 червня 2008 року Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;
18 жовтня 2013 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі;
26 січня 2015 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, згідно ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 06.03.2017року звільнений умовно-достроково від відбування покарання, невідбута частина покарання 5 місяців 13 днів,
13 березня 2018 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України на 4 місяці арешту,
07 червня 2019 року Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185, 70 КК України на 2 роки 6 місяців обмеження волі

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09.03.2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання, зарахування строку попереднього ув`язнення та визначення строку відбування покарання через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням покарання призначеного вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07.06.2019 року у виді 4 років позбавлення волі.
В строк відбування покарання зарахувати частково відбуте покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07.06.2019 року за правилами передбаченими ч.1 ст. 72 КК України.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня ухвалення нового вироку апеляційним судом.
Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив призначити йому менш суворе покарання.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 09.03.2021 року визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю покарань з урахуванням покарання, призначеного вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07 червня 2019 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання частину відбутого покарання, призначеного вироком Жмеринського міськрайонного суду від 07 червня 2019 з розрахунку один день позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі з 22 вересня 2020 року до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в якості відшкодування заподіяної матеріальної шкоди у розмірі 1 180 грн. (одну тисячу сто вісімдесят гривень).
Арешт накладений ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 10 травня 2018 року на тимчасово вилучене майно, а саме: жіночу шкіряну сумку зеленого кольору, медичний халат білого кольору, пару жіночого взуття білого кольору, стетоскоп, зв`язка ключів, банкірську картку, «Приват Банку» НОМЕР_1 скасовано.
Арешт накладений ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 14 травня 2018 року на жіночу сумку марки «V.Fabbiano» чорного кольору в якій знаходиться, паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, трудова книжка на ім`я ОСОБА_11 , ключі, засоби особистої гігієни та косметичні засоби, які були вилучені співробітниками поліції у ОСОБА_7 , під час огляду місця події 08.05.2018 скасовано.
Стягнуто на користь держави витрати за проведення експертних досліджень та експертиз з ОСОБА_7 - в сумі 1 430 (одна тисяча чотириста тридцять) грн.
Вирішено долю речових доказів.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_7 , 21 січня 2018 року близько 14.30 години прийшов в приміщення магазину «К-маркет», який розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 78 та помістив свої речі до камери схову №12.
Після чого, ОСОБА_7 знаходячись неподалік від камер зберігання побачив, як ОСОБА_10 помістила свої речі до камери зберігання під №8 та в цей час в ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення та передбачаючи спричинення матеріальної шкоди і бажаючи завдати таку шкоду, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, та потерпіла ОСОБА_10 пішла до торговельного залу магазину, керуючись жагою до легкої наживи, діючи повторно, підійшов до камер зберігання та відчинив камеру зберігання №12, з якої витягнув свою сумку та дістав чорний поліетиленовий пакет. Після чого, доклавши зусиль до подолання перешкод, ключем від своєї камери зберігання відчинив камеру зберігання №8 та витягнув речі ОСОБА_10 , а саме чорну жіночу сумку, в середині якої знаходились: пенсійне посвідчення на ім`я потерпілої, кредитна картка потерпілої ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», що не становлять матеріальної цінності для потерпілої, гаманець з грошовими коштами в сумі 700 гривень та білий поліетиленовий пакет, всередині якого знаходились чоловічі черевики, вартість яких згідно висновку експерта № 155 від 27.02.2018 становить 480 гривень. В подальшому, ОСОБА_7 вказані речі помістив до чорного поліетиленового пакету та залишив приміщення магазину з викраденими речами, якими потім розпорядився на власний розсуд.
Своїми неправомірними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 1 180 гривень.
Крім того ОСОБА_7 , 02 травня 2018 року приблизно о 13:08 год., перебуваючи в магазині «АТБ-маркет», який розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, 105 В, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись жагою до легкої наживи, усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно, діючи повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, доклавши зусиль до подолання перешкод, в невстановлений спосіб відчинив дверцята камери зберігання, призначеної для тимчасового зберігання майна відвідувачів магазину, звідки вчинив крадіжку жіночої сумки марки «V.Fabbiano», вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №3525/3526/18-21 від 25.06.2018 становить 163,75 гривень, яка належить ОСОБА_11 , в якій знаходилися наступні речі: мобільний телефон марки «Samsung» серії «Galaxy Core» моделі «GT-I8262», вартість якого відповідно до висновку судово - товарознавчої експертизи №3525/3526/18-21 від 25.06.2018 становить 681,90 гривень, паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, трудова книжка на ім`я ОСОБА_11 , ключі, засоби особистої гігієни та косметичні засоби, які не становлять матеріальної цінності для потерпілої. Вказану сумку з речами ОСОБА_7 взяв у руку та вийшов з приміщення магазину. В подальшому, з викраденим майном ОСОБА_7 з місця злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 845,65 гривень.
Також ОСОБА_7 , 07 травня 2018 року приблизно о 13:43 год., перебуваючи в магазині «Фуршет», який розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, 145 Б, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись жагою до легкої наживи, усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно, діючи повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, доклавши зусиль до подолання перешкод, в невстановлений спосіб відчинив дверцята камери зберігання, призначеної для тимчасового зберігання майна відвідувачів магазину, звідки вчинив крадіжку жіночої сумки марки «Dovili Milano Fashion», вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №3527/3528/18-21 від 25.06.2018 становить 510,87 гривень, яка належить ОСОБА_13 , в якій знаходилися наступні речі: фонендоскоп марки «Little doctor», вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №3527/3528/18-21 від 25.06.2018 становить 182,00 гривень, грошові кошти в сумі 80 гривень, медичний халат, пара жіночого взуття, шапка, ключі, банківські картки, зошит, дві книги, які не становлять матеріальної цінності для потерпілої. Вказану сумку з речами ОСОБА_7 взяв у руку та вийшов з приміщення магазину. В подальшому, з викраденим майном ОСОБА_7 з місця злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 772,87 гривень.
Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що неоспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність його винуватості, вважає вирок Вінницького міського суду від 09.03.2021 року стосовно ОСОБА_7 , незаконним та таким що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, зарахування строку попереднього ув`язнення та визначення строку відбування покарання через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п.3, п.4 ч.1 ст. 409, ст.412, ст.413 КПК України.
Судом першої інстанції при ухваленні обвинувального акту відносно ОСОБА_7 не визначено початок строку відбування покарання, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону ст. 374 КПК України та впливає на правильність судового рішення.
Прокурор звертає увагу на те, що згідно ухвали Вінницького апеляційного суду від 04.11.2019 року ОСОБА_7 засудженого вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07.06.2019 року до 2 років 6 місяців обмеження волі, направлено до ДУ «Крижопільський виправний центр № 113» для відбування покарання.
Разом з тим, ухвалою Вінницького міського суду від 26.08.2020 року обвинуваченого ОСОБА_7 етаповано до слідчого ізолятору ДУ «Вінницька установа виконання покарань № 1» на час розгляду Вінницьким міським судом об`єднаного кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 .
Суд призначаючи покарання з застосуванням ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, зарахував , відповідно до вимог ст.72 КК України ОСОБА_7 строк відбування покарання частину відбутого покарання, за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07.06.2019 року з розрахунку один позбавлення волі за два дні обмеження волі з 22 вересня 2020 року до набранням вироком законної сили, не прийнявши до уваги, що до слідчого ізолятора ДУ «Вінницька установа виконання покарань №1» ОСОБА_7 було етаповано на час розгляду кримінального провадження і при призначенні покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України строк перебування у слідчому ізоляторі не зараховується.
Таким чином , при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 Вінницький міський суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 72 КК України, що є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п.4 ч. 1 ст.409 , ст. 413 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора частково, просив виключити з вироку суду вказівку про зарахування відповідно до вимог ст. 72 КК України ОСОБА_7 в строк відбування покарання частину відбутого покарання, призначеного вироком Жмеринського міськрайонного суду від 07 червня 2019 з розрахунку один день позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі з 22 вересня 2020 року до набрання вироком законної сили, початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення вироку тобто з 09.03.2021 року, в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого відмовити, захисника ОСОБА_9 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просила задоволити апеляційну скаргу обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що подана апеляційна скарга прокурору підлягає частковому задоволенню, в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого слід відмовити виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно ст.413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є застосування закону який не підлягає застосуванню.
Згідно роз`яснень п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» зазначається, що зміст резолютивної частини вироку має бути викладено чітко і ясно, щоб при його виконанні не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання призначеного судом та змісту інших рішень, викладених в частині вироку.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів судового провадження обвинуваченого ОСОБА_7 направлено до ДУ «Крижопільський виправний центр № 113» для відбування покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07.06.2019 року.
Ухвалою Вінницького міського суду від 26.08.2020 року обвинуваченого ОСОБА_7 етаповано до слідчого ізолятору ДУ «Вінницька установа виконання покарань № 1» на час розгляду Вінницьким міським судом об`єднаного кримінального провадження №0000268, №0001758 по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України.
Визначаючи покарання ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції безпідставно в строк відбування покарання зарахував частину відбутого покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07.06.2019 року з розрахунку один день позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі з 22.09.2020 року до набрання вироком законної сили, оскільки зарахуванню підлягає покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, а не строк знаходження ОСОБА_7 у слідчому ізоляторі на підставі ухвали Вінницького міського суду від 26.08.2020 року.

Відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання.
Суд першої інстанції в порушення вимог ст. 374 КПК України в резолютивній частині вироку не виклав свого рішення про початок строку відбування покарання ОСОБА_7 , який має обраховуватися з дня винесення вироку Вінницького міського суду, тобто з 09.03.2021 року.
В матеріалах кримінального провадження наявна ухвала Вінницького міського суду Вінницької області від 14.04.2021 року про задоволення клопотання начальника ДУ «Вінницька установа виконання покарань № 1» про розяснення вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 09.03.2021 року в частині початку строку відбування покарання та роз`яснення, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 слід рахувати з 09.03.2021 року, тобто з моменту постановлення вироку.
При прийнятті рішення за апеляційною скаргою прокурора суд апеляційної інстанції вказану ухвалу не приймає , оскільки в порушення вимог КПК вона постановлена до набрання вироком законної сили.
З урахуванням викладеного доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, наявні підстави для зміни судового рішення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора обвинуваченого, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для її задоволення.
За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував тяжкість вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які відповідно ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних, корисливих злочинів, не відбув покарання за попереднім вироком, позитивно характеризується за місцем проживання, обставини які згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання .
Перевіривши всі обставини, які мають значення при призначенні покарання, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, додержуючись принципів законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації, в дотримання ст. 50, ст. 65 КК України визначив покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , яке відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого, є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, належним чином умотивувавши своє рішення.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.
В задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 відмовити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09.03.2021 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням покарання, призначеного вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07.06.2019 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, зарахувавши на підставі ч.1 ст. 72 КК України в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07.06.2019 року.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня ухвалення вироку тобто з 09.03.2021 року.
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня отримання копії судового рішення..
На підставі ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4