ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/1789/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/901/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.189,162,353 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілих чи їхніх представників по даній справі, належним чином повідомленої про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційними скаргами обвинуваченого та прокурора на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 11 09 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Курильськ Сахалінської області Російської Федерації, громадянина України, одруженого, не працюючого, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2,4 ст.189, ч.1 ст.162, ч.2 ст.353 КК України, і призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.162 КК України у виді 2 років обмеження волі,

- за ч.2 ст.353 КК України у виді 2 років позбавлення волі,

- за ч.2 ст.189 КК України у виді 5 років позбавлення волі,

- за ч.4 ст.189 КК України у виді 8 років 10 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 8 років 10 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Визначено, що строк відбування покарання ОСОБА_7 за даним вироком слід обчислювати з 08 02 2016 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII, зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 08 02 2016 року по 25 06 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та вважати відбутим 8 років 9 місяців 4 дні.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково.

Покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язок відшкодувати на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 1198470,00 грн. солідарно з раніше засудженими вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25 07 2013 року ОСОБА_10 за ч.ч.2,4 ст.189, ч.1 ст.162, ч.3 ст.353 КК України, ОСОБА_11 за ч.ч.2,4 ст.189, ч.1 ст.162, ч.1 ст.364 КК України, ОСОБА_12 за ч.4 ст.189, ч.2 ст.353, ч.1 ст.162 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 , в якості відшкодування моральної шкоди - 100 000, 00 грн.

Залишено без змін запобіжний захід відносно ОСОБА_7 , у виді цілодобового домашнього арешту, до набрання даним вироком законної сили.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , протягом січня-лютого 2012 року, здійснив ряд умисних злочинів, у тому числі тяжких та особливо тяжких злочинів за таких обставин.

У першій декаді січня 2012 року ОСОБА_7 від свого знайомого ОСОБА_13 дізнався, що ОСОБА_14 , яка працює разом з останнім, займається пошуками адвоката для отримання юридичної допомоги при розлученні з чоловіком і отриманні своєї частки від спільно нажитого майна і автомобіля «Порш-Кайєн».

Усвідомлюючи, що наявність дорогого автомобіля свідчить про наявність у його власника великих сум коштів, ОСОБА_7 зацікавився даною інформацією і, бажаючи отримати більш детальну інформацію, сказав ОСОБА_13 , що може надати допомогу в даному питанні, оскільки має знайомих, що займаються юридичною практикою.

Після цього, ОСОБА_7 звернувся до свого знайомого, раніше неодноразово судимого ОСОБА_10 , засудженого вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25 07 2013 року, який має досвід і навички вчинення корисливих злочинів, якому повідомив наявну інформацію і запропонував зустрітися з ОСОБА_14 для з`ясування подробиць.

Зустрівшись з ОСОБА_14 і переконавшись, що вона не відрізняється проникливістю, ОСОБА_10 і ОСОБА_7 повідомили їй про те, що у них є знайомий досвідчений адвокат і, під приводом збору відомостей, нібито необхідних для підготовки і здійснення процесу розлучення, отримали від неї детальну інформацію про особу її чоловіка ОСОБА_9 , в тому числі його родинні зв`язки, місце проживання, рухоме і нерухоме майно, а також його роботу у сфері комп`ютерних технологій в мережі Інтернет за місцем проживання в квартирі АДРЕСА_2 .

З`ясувавши, що ОСОБА_9 зберігає в таємниці джерело отримання своїх значних доходів, у зв`язку з чим працює вдома і не бажає піддавати дані відомості розголошенню, ОСОБА_10 і ОСОБА_7 вступили у попередню змову, спрямовану на вимагання у нього грошових коштів під виглядом його викриття у нібито відомій їм злочинній діяльності та загрозу обмеження його прав і свобод у зв`язку з притягненням його до кримінальної відповідальності.

Розуміючи, що для реалізації даного наміру їм необхідні особи, які мають навички міліцейської роботи, ОСОБА_7 і ОСОБА_10 звернулися з пропозицією взяти участь у вчиненні злочину раніше знайомим: капітану міліції ОСОБА_11 , засудженому вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25 07 2013 року, заступнику начальника курсу інституту підготовки фахівців для органів слідства та дізнання Харківського національного університету внутрішніх справ, що має досвід і навички ведення оперативно-розшукової діяльності, і його братові ОСОБА_12 , засудженому вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25 липня 2013 року, який раніше працював у міліції на посаді дільничного інспектора і мав досвід і навички дій у конфліктних ситуаціях, які схвалили дану пропозицію і висловили свою готовність взяти участь у вчиненні злочину.

Вступивши в злочинну змову, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , засуджені вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25 07 2013 року, та ОСОБА_7 розподілили між собою функції і розробили злочинний план вимагання грошових коштів у потерпілого ОСОБА_9 , згідно якого вищевказані особи мали зустріти потерпілого біля під`їзду будинку і, імітуючи його затримання в ході проведення спеціальної операції співробітниками правоохоронних органів, пред`явити йому службові посвідчення, незаконно проникнути в його житло і провести огляд, в ході якого вилучити ноутбук.

Крім того, з метою створення стресової ситуації, шляхом створення максимально наближеної до реальності обстановки викриття його, нібито, протиправної діяльності, провести дактилоскопіювання потерпілого, відібрати від нього пояснення, створивши видимість збору матеріалу дослідної перевірки його, нібито, протиправної діяльності, і, погрожуючи обмеженням його прав і свобод шляхом його затримання та арешту всього особистого майна, пред`явити йому незаконну вимогу передачі належних йому грошових коштів за непритягнення його до кримінальної відповідальності і нерозголошення відомостей про його діяльність, які потерпілий бажав зберегти в таємниці. При цьому, для того, щоб не загострювати увагу потерпілого на пред`явлених посвідченнях, ОСОБА_12 повинен був вчиняти злочин у форменому одязі працівника міліції, першим зустріти ОСОБА_9 біля під`їзду і пред`явити йому службове посвідчення дільничного інспектора міліції, яке залишилося у нього після звільнення з органів внутрішніх справ. Після чого, реалізуючи спільний злочинний умисел, 12 01 2012 року, у вечірній час ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою і в групі з ОСОБА_12 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , на автомобілі «Мазда-6», під керуванням останнього, прибули до будинку АДРЕСА_3 , в якому проживає ОСОБА_9 і стали чекати його біля будинку. Приблизно о 22:00 год. потерпілий ОСОБА_9 разом зі своєю знайомою ОСОБА_15 на належному йому автомобілі «БМВ Х-5» під`їхали до вищевказаного будинку, припаркували автомобіль і попрямували до під`їзду. У цей момент, діючи згідно заздалегідь відведеної йому функції, ОСОБА_12 , який самовільно привласнив собі владні повноваження і звання співробітника правоохоронного органу, перебуваючи у форменому одязі старшого лейтенанта міліції, зупинив ОСОБА_9 і ОСОБА_15 , пред`явив їм службове посвідчення і представився дільничним інспектором міліції Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області. У цей час ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , діючи згідно заздалегідь розробленого злочинного плану, оточили ОСОБА_9 і ОСОБА_15 , пред`явили їм документи, які вищевказані особи сприйняли як службові посвідчення працівників міліції, і зажадали пройти в під`їзд. Увійшовши в під`їзд, ОСОБА_10 представився ОСОБА_9 співробітником Управління по боротьбі з кіберзлочинністю і повідомив про те, що за ОСОБА_9 давно велося спостереження, в ході якого встановлено, що той займається кіберзлочинністю.
Після цього, вищевказані особи зажадали від ОСОБА_9 провести їх в його квартиру, на що останній обурився і попросив їх повторно представитися і пояснити, на якій підставі вони мають право увійти в його квартиру. ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , повторно пред`явили ОСОБА_9 і ОСОБА_15 документи, які ті сприйняли як службові посвідчення працівників міліції, і, придушивши тим самим їх волю до опору, зажадали пустити їх в квартиру, погрожуючи при цьому тим, що ОСОБА_9 буде затриманий і доставлений в м. Київ.

Потерпілий ОСОБА_9 , будучи наляканим, сприйнявши вищевказаних осіб як представників правоохоронних органів, які мають законне право увійти в його квартиру, відкрив двері своєї квартири АДРЕСА_4 . Після цього ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , в порушення ст.30 Конституції України, яка гарантує недоторканність житла і не допускає проникнення в житло, проведення в ньому огляду чи обшуку, інакше як за вмотивованим рішенням суду, незаконно проникли в вищевказану квартиру і зажадали, щоб ОСОБА_9 видав їм сервер. ОСОБА_9 відповів, що у нього немає сервера, проте вищевказані особи незаконно провели огляд квартири, в ході якого виявили та вилучили належний потерпілому ноутбук та ключі від автомобіля «Порш-Кайєн». Крім того, ОСОБА_12 , перевіривши вміст кишень потерпілого ОСОБА_9 виявив і вилучив у нього мобільний телефон «Apple», ключі від квартири та ключі від автомобіля «БМВ-Х5». Після цього ОСОБА_12 за вказівкою ОСОБА_10 , з метою надання психологічного впливу на потерпілого і створення видимості дій співробітників міліції, склав протокол вилучення вищевказаних предметів, ознайомивши з ним ОСОБА_9 під розпис. Продовжуючи свої дії, спрямовані на надання психологічного впливу на потерпілого, ОСОБА_12 провів дактилоскопіювання ОСОБА_9 , в ході якого з використанням спеціального валика завдав йому на руки барвник і проставив відбитки його пальців рук і долонь на дактилокарті, яка за його вказівкою також була підписана потерпілим. Далі ОСОБА_16 за вказівкою ОСОБА_10 , пройшов на кухню, де взяв пояснення від ОСОБА_15 про особистість ОСОБА_9 і її взаєминах з ним.

У цей час ОСОБА_10 зажадав, щоб ОСОБА_9 докладно розповів про те, якою діяльністю він займається, на що останній повідомив, що його видом діяльності є інтернет-комерція. ОСОБА_11 , пред`явив ОСОБА_9 значок, який потерпілий сприйняв як знак співробітника Інтерполу, представився йому співробітником Інтерполу і пояснив потерпілому, що у нього виникли великі проблеми. Потім ОСОБА_7 , доповнюючи дії ОСОБА_11 , також представився потерпілому ОСОБА_9 співробітником Інтерполу і пояснив, що вони з ОСОБА_11 працюють у м. Києві.

Потім ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 стали погрожувати ОСОБА_9 обмеженням його прав і свобод шляхом позбавлення його волі, конфіскації всього належного йому майна і доставляння ОСОБА_9 в місця позбавлення волі в м. Київ, а також розголошенням відомостей про його діяльність, які потерпілий бажав зберегти в таємниці. Надавши на потерпілого психологічний вплив і переконавши його, що вони є працівниками правоохоронних органів, вищевказані особи придушили в ньому волю до опору і створили видимість безвихідної ситуації, продемонструвавши реальність притягнення його до кримінальної відповідальності.

Після цього, ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, згідно заздалегідь розробленого злочинного плану і відведеної йому функції, пред`явив потерпілому ОСОБА_9 незаконну вимогу передати їм належні йому грошові кошти в сумі 150 000 доларів США за те, що вони не будуть притягати його до кримінальної відповідальності і розголошувати відомості про його діяльність, які потерпілий бажав зберегти в таємниці, а також платити їм щомісяця 20% його щомісячного доходу від діяльності в мережі Інтернет, погрожуючи при цьому тим, що у разі відмови, вони його доставлять в м. Київ, де йому це обійдеться в 2-3 рази дорожче.

Потерпілий ОСОБА_9 , реально сприймаючи погрози ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , та ОСОБА_7 і побоюючись наступу для себе небезпечних наслідків у разі невиконання пред`явлених йому незаконних вимог, був змушений погодитися на їх виконання, пояснивши, що у нього необхідна сума відсутня, однак вона є у його батьків, що проживають у м. Лозова Харківської області.

Потім за вказівкою ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_7 змусили ОСОБА_9 під диктовку написати пояснення про його, нібито, протиправну діяльність. ОСОБА_10 сказав ОСОБА_15 щоб вона залишалася вдома і чекала ОСОБА_9 , а ОСОБА_7 пригрозив їй, щоб вона нікому не дзвонила.

13 01 2012 року приблизно о 01:00 год. ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , забравши з собою незаконно складені матеріали, нібито, дослідної перевірки, предмети, вилучені в ході незаконного огляду, разом з потерпілим ОСОБА_9 вийшли з квартири. ОСОБА_7 вилученими у потерпілого ОСОБА_9 ключами від автомобіля «БМВ Х-5» відкрив даний автомобіль і посадивши потерпілого на заднє сидіння, самостійно керуючи його автомобілем, спільно з ОСОБА_10 , засудженим вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25 липня 2013 року, попрямували в м. Лозова. У цей час ОСОБА_12 і ОСОБА_11 на автомобілі «Мазда-6», під керуванням останнього, проїхати слідом за ними. Приблизно о 02:00 год., прибувши в м. Лозова до будинку АДРЕСА_5 проживають батьки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 висадили потерпілого, висунувши йому умову, що у разі його неповернення з грошима на протязі 15 хвилин, ними негайно буде викликаний черговий наряд міліції, вибиті двері в його квартирі, а він буде затриманий на очах у батьків, а якщо він сховається, то наступного дня буде оголошений його розшук.

Після цього, потерпілий ОСОБА_9 приймаючи вищевказаних осіб як працівників міліції та сприймаючи їх загрози як реальні, зайшов до квартири своїх батьків ОСОБА_17 і ОСОБА_18 де розповів їм про те, що працівники міліції погрожують йому притягненням до кримінальної відповідальності та вимагають у нього гроші.

ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , сприйнявши погрози своєму сину як реальні і побоюючись за його добробут, передали йому гроші в сумі 150 000 доларів США, які ОСОБА_9 виніс з дому і передав ОСОБА_10 та ОСОБА_7 .

Отримавши гроші, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , посадили ОСОБА_9 на заднє сидіння його автомобіля «БМВ Х-5» і в якості гарантії того, що його батьки відразу не звернуться до правоохоронних органів, відвезли його до будинку АДРЕСА_3 , де у дворі спалили файл з документами, складеними в квартирі у потерпілого ОСОБА_9 , повернули йому вилучені у нього предмети і сказали, що йому необхідно залишити місто на два тижні, поки вони, нібито, владнають його питання зі своїм керівництвом.

Після цього, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , з місця скоєння злочину зникли, звернувши на свою користь викрадені грошові кошти в сумі 150 000 доларів США, еквівалентної, згідно обмінного курсу НБУ України - 1198470 гривень, що більш ніж в шістсот разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди в особливо великих розмірах.

Після вказаних подій, 01 02 2012 року ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , продовжуючи свою злочинну діяльність, вступили у попередню змову між собою з метою вимагання грошових коштів у потерпілого ОСОБА_9 , після чого діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, використовуючи раніше сформовану впевненість потерпілого в тому, що вони впливові співробітники правоохоронних органів, у вечірній час зустріли потерпілого біля будинку АДРЕСА_3 і пред`явили йому незаконну вимогу передати їм належні йому грошові кошти в розмірі 20% від його, нібито, незаконного заробітку за місяць у мережі Інтернет. мотивуючи це тим, що в даний час вони є його покровителями, завдяки чому у ОСОБА_9 не буде ніяких проблем з іншими представниками правоохоронних органів. Отримавши від потерпілого відповідь про те, що він ніякої протиправної діяльності не веде і в мережі Інтернет не працює, останні пішли, домовившись між собою перейти до більш активних і рішучих дій.

З цією метою ОСОБА_10 придбав форму працівника міліції і, самовільно присвоївши звання посадової особи, прикріпив до неї погони майора міліції.

10 02 2012 року у вечірній час ОСОБА_10 у формі майора міліції за попередньою змовою в групі з ОСОБА_7 , з метою вимагання грошових коштів, прибутку за місцем проживання потерпілого ОСОБА_9 зайшли в квартиру АДРЕСА_2 , де повідомили останнього, що раніше написане їм пояснення про його, нібито, протиправну діяльність насправді не знищене, а знаходиться у них і може послужити підставою для притягнення його до кримінальної відповідальності. Для підтвердження своїх слів ОСОБА_10 пред`явив дане пояснення для огляду потерпілому ОСОБА_9 і пред`явив йому незаконну вимогу в обмін на дане пояснення передати їм належні йому грошові кошти в сумі 50 000 доларів США. При цьому з метою придушення воді потерпілого до опору ОСОБА_7 і ОСОБА_10 стали йому погрожувати фізичною розправою, а також тим, що в разі невиконання їх вимог, його посадять у підвал, а в цей час у нього вдома виявлять наркотики. Потерпілий ОСОБА_9 реально сприйняв висловлені на його адресу погрози і побоюючись наступу небезпечних наслідків і реалізації загроз у разі невиконання пред`явлених йому незаконних вимог, погодився передати їм всі наявні в сім`ї у його батьків заощадження в сумі 10 000 доларів США, що еквівалентно відповідно до курсу НБУ - 79 850 грн.

Після того, як ОСОБА_7 і ОСОБА_10 погодилися на дану пропозицію, ОСОБА_9 попросив надати йому гарантію того, що дане вимагання є останнім, і надалі воно не повториться. ОСОБА_10 , розраховуючи на те, що потерпілий заляканий і його воля до опору остаточно пригнічена, в якості підтвердження того, що дане вимагання є останнім, спалив вищевказане пояснення і домовився про зустріч з потерпілим для отримання від нього коштів.

Після цього, 13 02 2012 року ОСОБА_7 і ОСОБА_10 , продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, спрямований на вимагання грошових коштів у ОСОБА_9 , зустрілися з останнім у кафе «Бабай» на АДРЕСА_6 з метою отримання грошових коштів, але потерпілий їм повідомив, що гроші їм передасть особисто йото батько ОСОБА_17 , на що вони погодилися. При цьому, ОСОБА_7 і ОСОБА_10 , самовільно привласнили собі владні повноваження і звання посадових осіб, представляючись потерпілому ОСОБА_9 працівниками міліції.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 по епізоду вимагання грошових коштів у потерпілого ОСОБА_9 в ніч з 12 на 13 січня 2012 року, судом кваліфіковано за ч.4 ст.189 КК України як вимога передачі чужого майна з погрозою обмеження прав, свобод потерпілого, а також розголошення відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці (вимагання), вчинене за попередньою змовою групою осіб, що завдало матеріальної шкоди в особливо великих розмірах.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 по епізоду вимагання грошових коштів у потерпілого ОСОБА_9 в лютому 2012 року, судом кваліфіковано за ч.2 ст.189 КК України як вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, обмеження прав, свобод потерпілого, а також розголошення відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці (вимагання), вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 по епізоду незаконного проникнення до житла потерпілого ОСОБА_9 та незаконне проведення ньому огляду, судом кваліфіковано за ч.1 ст.162 КК України як незаконне проникнення до житла та незаконне проведення в ньому огляду.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 по епізоду самовільного присвоєння владних повноважень і звання службової особи, судом кваліфіковано за ч.2 ст.353 КК України як самовільне присвоєння владних повноважень і звання службової особи, поєднане з вчиненням будь-яких суспільно-небезпечних діянь, пов`язане з використанням форменого одягу і службового посвідчення працівника правоохоронного органу (т.3 а.с.206-229).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити оскаржуваний вирок та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Крім того, просив відмовити у відшкодуванні матеріальної та моральної шкоди у повному обсязі у зв`язку із недоведеністю.

Такі вимоги обґрунтував тим, що суд при ухваленні вироку не в повному обсязі врахував його ставлення до скоєного, його поведінку, характеризуючи його особу дані, наявність у нього на утриманні дружини, відсутність судимостей, відсутність обставин, які обтяжують покарання та наявність обставин, які його пом`якшують.

Щодо цивільного позову зазначив, що відсутні належні допустимі та достатні докази, які б у своїй сукупності підтверджували моральну та матеріальну шкоду, яка з боку потерпілої сторони ніяким чином не підтверджена та явно завищена (т.3 а.с.242-247).

Крім того, на вказаний вирок подав апеляційну скаргу прокурор, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати в частині призначення ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.1 ст.162 КК України у виді 2 років обмеження волі, звільнивши його від зазначеного покарання на підставі ст.49 КК України; за ч.2 ст.353 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст.189 КК України у виді6 років позбавлення волі; за ч.4 ст.189 КК України у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 11 років позбавлення волі, з конфіскацією майна (т.3 а.с.248-254).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 просив задовольнити вимоги поданої ним апеляційної скарги у повному обсязі.

Крім того, обвинувачений усно під звукозапис, звернувся до суду із клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.162 КК України.

Захисник підтримав позицію свого підзахисного.

Прокурор просила задовольнити вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, уточнила, що за ч.1 ст.162 КК України ОСОБА_7 слід звільнити від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України.

Проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого прокурор заперечувала.

Потерпілі та їхні представники, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, від них не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційних скаргах фактичні обставини вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень ніким не оспорюються, тому вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Вимоги прокурора та обвинуваченого про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.162 КК України, на думку колегії суддів, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Положенням п.2 ч.1 ст.49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Відповідно до ч.2 ст.49 КК України, особа у будь-якому разі звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо з моменту вчинення кримінального проступку пройшло 5 років.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним судом, ОСОБА_7 12 01 2012 року вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.162 КК України, який відповідно до класифікації, наведеної у ст.12 КК України, враховуючи ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 11 2018 року, який набрав чинності 01 07 2020 року, відноситься до кримінальних проступків.

Тобто, на день ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 , а також розгляду апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 11 09 2020 року, яким ОСОБА_7 , поміж іншим, визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, минуло понад 5 років з дня вчинення ним інкримінованого йому злочину та закінчились, визначені ст.49 КК України строки давності.

З огляду на те, що обвинувачений в судовому засіданні апеляційного суду заявив клопотання про закриття кримінального провадження та звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.162 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності, а тому ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст.49 КК України.

Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п.19 ч.1 ст.7, ст.26 КПК України, відповідно до якого «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом», - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого.

За положеннями ч.4 ст.286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення встановлених ч.1 ст.49 КК України строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг (ч.ч.2-4 ст.49 КК України).

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.

Зазначені підстави встановлені в ході апеляційного перегляду.

З огляду на вказане, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.162 КК України та закриття кримінального провадження щодо останнього відповідно до вимог ст.284 КК України та ст.417 КПК України, на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України.

Аналізуючи вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність призначення йому більш м`якого покарання, а також вимоги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, колегія суддів дійшла наступних висновків.

В ході детального аналізу оскаржуваного вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання за кожною із інкримінованих статей та остаточного, колегією суддів встановлено, що воно в повній мірі відповідає вимогам ст.65 КК України, оскільки призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував: характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, обставини, що впливають на його покарання.

Так, серед злочинів, які інкримінуються ОСОБА_7 , є злочини, які згідно кваліфікації, наведеної у ст.12 КК України, відносяться до злочинів нетяжких, тяжких та особливо тяжких злочинів.

Обставин, які б пом`якшували або обтяжували покарання обвинуваченого, у відповідності до положень ст.ст.66, 67 КК України, ні судом першої інстанції, ні судом апеляційної інстанції не встановлено.

При цьому, судом першої інстанції було надано оцінку усім характеризуючим обвинуваченого відомостям, які містяться у матеріалах справи та враховано, що ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності притягається вперше, одружений, не працює, на диспансерному (профілактичному) обліку у КЗОЗ «Обласний наркологічний диспансер» не перебуває, впродовж останніх п`яти років за медичною допомогою до КЗОЗ «ХМПНД №3» не звертався.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на повне визнання вини та щире каяття колегією суддів не приймаються.

З оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_7 під час судового розгляду фактично визнавав вину лише частково, не погоджуючись в повному обсязі з висунутим обвинуваченням.

Разом з тим, слід врахувати, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Проаналізувавши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 під час судового розгляду не свідчить про його щире каяття, оскільки відсутні будь-які дані, які б підтверджували, що останній намагався відшкодувати збитки потерпілому.

Натомість, в апеляційній скарзі обвинувачений висловлює незгоду із цивільним позовом потерпілого, вказуючи, що немає належних, допустимих та достатніх доказів, які б у своїй сукупності підтверджували матеріальну та моральну шкоду. Щодо моральної шкоди, обвинувачений вказав, що вона ніяким чином не підтверджена і явно завищена.

З огляду на наведене, посилання обвинуваченого на повне визнання вини та щире каяття свідчать лише про намагання останнього уникнути суворого покарання.

Посилання ОСОБА_7 на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не в повній мірі врахував його ставлення до скоєного, поведінку, дані, що характеризують його особу, наявність у нього на утриманні дружини, відсутність обставин, що обтяжують покарання колегією суддів не приймаються з підстав необґрунтованості.

З мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що наведені обвинувачені обставини були проаналізовані судом першої інстанції та враховані при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Крім того, посилаючись на наявність у нього на утриманні дружини, ОСОБА_7 не надав суду жодних відомостей та документів, які б підтверджували факт перебування вказаної особи на утриманні, у зв`язку з чим суд може враховувати при призначенні покарання лише сімейний стан обвинуваченого, а не перебування дружини на його утриманні.

Інших обставин, які б дійсно не були враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, останнім в апеляційній скарзі не зазначено та в судовому засіданні суду апеляційної інстанції не наведено.

Зважаючи на вказані обставини, підстав вважати призначене ОСОБА_7 покарання явно несправедливим та надмірно суворим, за доводів, викладених в апеляційній скарзі обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

Посилання прокурора на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, на думку судової колегії, є необґрунтованими.

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Водночас, слід зазначити, що відповідно до ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Статтею 7 КПК цей принцип віднесений до загальних засад кримінального провадження. Однією із складових верховенства права є принцип пропорційності, який має також застосовуватись і при вирішенні питання про відповідність злочину і покарання.

На думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні суд першої інстанції при призначенні покарання діяв відповідно до зазначених правових принципів. Обрані судом вид та міра покарання відповідають ступеню тяжкості вчинених злочинів, їх суспільній небезпечності, особі обвинуваченого, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації. Призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна, як про це просить прокурор у апеляційній скарзі, за вищевказаних обставин, було б явно несправедливим внаслідок суворості та таким, що не відповідає принципу пропорційності.

Усі доводи сторони обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі та наведені в ході апеляційного розгляду щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та, відповідно, не спростовують висновків місцевого суду і не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку та постановлення нового, як про це просить прокурор.

Щодо посилань прокурора на тяжкість, ступінь суспільної небезпеки злочинів та завдані наслідки, то врахування як підстави для посилення кримінальної відповідальності лише тих загальних обставин вчинення злочину, які охоплюються його об`єктивною стороною, поза зв`язком із іншими конкретними обставинами справи й даними про особу винного, не ґрунтується на принципі індивідуалізації, що передбачає диференційований підхід як обов`язкову умову справедливості кримінальної відповідальності.

Враховуючи наведене, підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 з ухваленням нового судом апеляційної інстанції, при перевірці кримінального провадження в апеляційному порядку, з урахуванням апеляційних доводів прокурора, колегія суддів не встановила, а тому вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Вимогу обвинуваченого щодо відмови у відшкодуванні матеріальної та моральної шкоди у повному обсязі у зв`язку із недоведеністю, колегія суддів вважає необґрунтованою.

В ході аналізу мотивувальної частини оскаржуваного вироку колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції при вирішенні питання про відшкодування матеріальної шкоди дотримано вимог ст.ст. 55,56,61,127,128 КПК України, ч.1 ст.1166 ЦК України.

При цьому, суд першої інстанції вірно послався на роз`яснення, що містяться у п.8 постанови Пленуму Верховного суду України №3 «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» від 31 03 1989 року, згідно яких у разі, якщо матеріальну шкоду заподіяно підсудним спільно з іншою особою, справу щодо якої виділено в окреме провадження, суд покладає обов`язок по відшкодуванню шкоди у повному розмірі на підсудного. При винесенні в наступному обвинувального вироку щодо особи, справу про яку було виділено в окреме провадження, суд вправі покласти на неї обов`язок відшкодувати шкоду солідарно з раніше засудженим.

Судом першої інстанції встановлено, що вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25 07 2013 року визнані винними у скоєнні злочину передбаченому ч.4 ст.189 КК України щодо вимагання грошових коштів у потерпілого ОСОБА_9 в ніч з 12 на 13 січня 2012 року ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . При цьому, цивільний позов ОСОБА_9 щодо стягнення матеріальної шкоди спричиненої злочином передбаченим ч.4 ст.189 КК України зазначеним вироком суду задоволено та стягнуто солідарно з ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 1198470,00 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

З огляду на те, що постановою старшого слідчого СУ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_20 виділено з кримінальної справи № 10120011 в окреме провадження кримінальну справу відносно ОСОБА_7 за ч.ч.2,4 ст.189, ч.1 ст.162, ч.2 ст.353 КК України та присвоєно № 10120027, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність часткового задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 у частині стягнення матеріальної шкоди та покладення на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язок відшкодувати матеріальну шкоду у розмірі 1198470,00 грн. солідарно з раніше засудженими вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25 07 2013 року ОСОБА_10 за ч.ч.2,4 ст.189, ч.1 ст.162, ч.3 ст.353 КК України, ОСОБА_11 за ч.ч.2,4 ст.189, ч.1 ст.162, ч.1 ст.364 КК України, ОСОБА_12 за ч.4 ст.189, ч.2 ст.353, ч.1 ст.162 КК України.

При вирішенні питання про задоволення цивільного позову потерпілого в частині відшкодування моральної шкоди судом першої інстанції дотримано вимог ст.ст.23,1167 ЦК України та роз`яснень, наведених в постанові Пленуму ВСУ від 31 03 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди».

З положень ч.ч.1,3 ст.23 ЦК України вбачається, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявністю її вини.

Відповідно до роз`яснень, даних в п.5 вищевказаної постанови, обов`язковому з`ясуванню при вирішенні справ про відшкодування моральної шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювана, наявність причинного зв`язку між шкодою та протиправними діяннями її заподіювана та вина останнього в її заподіянні. Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб, розмір моральних страждань визначається з урахуванням в кожному конкретному випадку ступеня вини відповідача чи інших обставин.

Посилання обвинуваченого на відсутність допустимих та достатніх доказів, які б у своїй сукупності підтверджували моральну та матеріальну шкоду, - спростовуються матеріалами кримінального провадження, оскільки в ході судового розгляду, що знайшло своє об`єктивне відображення і під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, встановлено, що внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 спільно з іншими особами, потерпілому ОСОБА_9 спричинено моральні страждання, які спричинили негативні зміни у житті потерпілого.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, судом першої інстанції в повному обсязі враховано характер та обсяг страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав потерпілий ОСОБА_9 внаслідок протиправних дій з боку обвинуваченого, про які докладно йдеться у його цивільному позові (т.1 а.с.106-114).

З огляду на наведене, висновки суду першої інстанції щодо стягнення з обвинуваченого на користь ОСОБА_9 моральної шкоди у розмірі 100000 грн., колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що зроблені з урахуванням доказів, що містяться у матеріалах справи та виходячи з принципів розумності, виваженості та справедливості.

Зважаючи на вказані обставини, вимоги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають задоволенню в частині звільнення останнього від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.162 КК України на підставі ст.49 КК України. В іншій частині вимоги апелянтів задоволенню не підлягають з підстав їх недоведеності та необґрунтованості.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 11 09 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - змінити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.162 КК України на підставі ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вироком суду першої інстанції:

- за ч.2 ст.353 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.189 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.189 КК України на 8 (вісім) років 10 (десять) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 8 (восьми) років 10 (десяти) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 за даним вироком обчислювати з 08 лютого 2016 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону №838-VIII від 26 11 2015 року, зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 08 02 2016 року по 25 06 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі та вважати таким, що відбув 8 років 9 місяців 4 дні призначеного йому покарання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4