Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/54/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.02.2021 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0002528, на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18 серпня 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, маючого середню технічну освіту, розлученого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі статей 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладенням відповідних обов`язків. Вказаним вироком вирішено питання щодо речових доказів,

за участі сторін кримінального провадження:

- прокурора ОСОБА_10 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

- захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за наступних обставин.
10.04.2020 близько 15 години 45 хвилин ОСОБА_7 перебуваючи в офісі ТОВ «ПІК Дистрибьюшн», за адресою: м. Кропивницький, вул. Короленка, 4А, де раніше працював водієм вантажного автомобіля та саме в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення шляхом нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, відкрито та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи, маючи при собі протигаз та сигнальний пістолет чорного кольору з маркуванням «1951 АК 114», зайшов до косового приміщення, ТОВ «ПІК Дистрибьюшн» за вищевказаною адресою де надягнув на голову протигаз для того щоб не бути розпізнаним працівниками підприємства та правою рукою дістав вищевказаний сигнальний пістолет, який із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи направив через пластикове вікно каси в потерпілу ОСОБА_12 й висловив вимогу надати грошові кошти що належать ТОВ «ПІК Дистрибьюшн», при цьому кинувши сумку через вікно потерпілій ОСОБА_12 для того, щоб остання поклала туди грошові кошти.Потерпіла ОСОБА_12 , знаходячись на своєму робочому місці, не розгубившись в даній ситуації стала чинити опір незаконним діям ОСОБА_7 та схопила останнього за кисть правої руки, в якій знаходився сигнальний пістолет чорного кольору, чим завадила останньому реалізовувати свій злочинний умисел. Не очікуючи такого розвитку подій, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 в суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що згідно із ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають з матеріалів справи. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його. Проте, ці вимоги закону під час розгляду даного кримінального провадження судом не виконані.
Так, розгляд справи щодо обвинуваченого відбувся у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК України, але суд не врахував обставини, які не давали підстав для такого розгляду. Зокрема, з технічного носія перебігу судового засідання вбачається, що в судовому засіданні від 18.08.2020 ОСОБА_7 визнав свою вину. Але при дачі показань та на неодноразові запитання прокурора і суду обвинувачений заперечив факт висловлення на адресу потерпілої ОСОБА_12 погроз застосування насильства та вимог щодо передачі останньою грошей. Таким чином розглянувши дане кримінальне провадження у порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України без проведення судового слідства в повному обсязі, суд першої інстанції тим самим допустив неповноту та необ`єктивність судового слідства, порушив принцип рівності та змагальності сторін даного кримінального провадження, встановлені статтями 7,9 КПК України, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Разом з тим, в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, визначених ст. 415 цього Кодексу, не входять вказані вище порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме вимог п.п.2,10 ч.1 ст.7, статей 9,17 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відносяться законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі суду.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу в повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що в задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити, з таких підстав.

Із мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні злочину визнав повністю та показав суду, що 10.04.2020 близько 15 години 45 хвилин він перебуваючи в офісі ТОВ «ПІК Дистрибьюшн», який знаходиться адресою: м. Кропивницький, вул. Короленка, 4А, де раніше працював водієм вантажного автомобіля, та де він вирішив здійснити напад із застосуванням насильства, з метою заволодіння майном. Маючи при собі протигаз та сигнальний пістолет чорного кольору « НОМЕР_1 », він зайшов до косового приміщення за вищевказаною адресою. Потім він надягнув на голову протигаз для того щоб не бути впізнаним працівниками підприємства та правою рукою дістав вищевказаний сигнальний пістолет чорного кольору, який із погрозою застосування насильства, направив через пластикове вікно каси в ОСОБА_12 та наказав останній надати грошові кошти, при цьому кинувши сумку через вікно ОСОБА_12 для того, щоб остання поклала туди грошові кошти. Однак ОСОБА_12 схопила його за кисть правої руки, в якій знаходився сигнальний пістолет чорного кольору, не очікуючи опору, він з місця скоєння злочину зник. У вчиненому щиро кається, повністю визнає усі обставини злочину, вказані в його обвинуваченні, просить суворо не карати.

Обвинуваченому та іншим учасникам судового провадження правильно зрозумілі суть обвинувачення та обставини справи. Як показав ОСОБА_7 у судовому засіданні дає покази правдиво та добровільно, оскільки повністю визнає провину у вчинені кримінального правопорушення. У зв`язку з цим після роз`яснення всім учасникам судового провадження наслідків, передбачених ч.3 ст.349 КПК України, та за їх згодою при дослідженні доказів у справі суд обмежився допитом обвинуваченого ОСОБА_7 так як немає жодного сумніву в добросовісності та істинності його позиції, а також усі учасники судового провадження згодні та не оспорюють обставини вчинення кримінального правопорушення та його кваліфікацію, вказані в обвинувальному акті.
Таким чином, висунуте обвинувачення ОСОБА_7 відповідно до обвинувального акта визнається судом доведеним, воно ніким не оспорюється. У зв`язку з цим суд, розглядаючи справу в межах висунутого обвинувачення, кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.187 КК України, оскільки він вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне визнання своєї вини, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та призначив обвинуваченому покарання в межах санкції, визначеної ч.1 ст.187 КК України.

За вказаних обставин колегія суддів апеляційного суду не входить в обговорення доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого та вважає, що суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК України,обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 та правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.187 КК України.

Вимоги прокурора про скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 в суді першої інстанції за обставин, вказаних а апеляційній скарзі, апеляційний суд не може врахувати як обґрунтовані та такими, які слід задовольнити, за наступних підстав.
Заступник прокурора Кіровоградської області, який подав апеляційну скаргу, не оспорює фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 злочину, кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.187 КК України, а також виду та розміру призначеного судом покарання.
Прокурор посилається на порушення судом вимог ч.1 ст.370 КПК України відповідно до яких судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому зазначає, що з технічного носія перебігу судового засідання вбачається, що в судовому засіданні ОСОБА_7 визнав свою вину, але при дачі показань на запитання прокурора і суду обвинувачений заперечив факт висловлення на адресу потерпілої ОСОБА_12 погроз застосування насильства та вимог щодо передачі останньою грошей. Таким чином розглянувши дане кримінальне провадження у порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України без проведення судового слідства в повному обсязі, суд першої інстанції тим самим допустив неповноту та необ`єктивність судового слідства, порушив принцип рівності та змагальності сторін даного кримінального провадження, тобто допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Однак з даним твердженням прокурора апеляційний суд не може погодитись.
Так із оскаржуваного вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 при дачі показань свою вину у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, визнав повністю, у зв`язку з чим дане кримінальне провадження було розглянуто у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК України. При цьому судом належним чином роз`яснено учасникам кримінального провадження наслідки такого розгляду справи з чим останні погодились, так як не оспорювали обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, вказані в обвинувальному акті.
Крім того, із наданих обвинуваченим суду показань вбачається, що він з метою здійснити напад із застосуванням насильства і заволодіння майном ТОВ «ПІК Дистрибьюшн», 10.04.2020 близько 15.45 год., зайшов до касового приміщення вказаного товариства де надягнув на голову протигаз для того щоб не бути впізнаним працівниками підприємства, дістав сигнальний пістолет, який направив через пластикове вікно каси в ОСОБА_12 та наказав останній надати грошові кошти, при цьому кинувши сумку через вікно ОСОБА_12 для того, щоб остання поклала туди грошові кошти, тобто вчинив розбій, який вважається закінченим з моменту нападу, незалежно від того чи вдалося йому заволодіти майном, чи ні.
Суд в мотивувальній частині вироку зазначив формулювання обвинувачення, місце, час, спосіб вчинення кримінального провадження, його наслідки, форму вини обвинуваченого, мотиви вчинення кримінального правопорушення, статтю та її частину, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, яке ставилось в провину ОСОБА_7 органом досудового розслідування згідно обвинувального акту.
Відповідно матеріалів справи вирок суду після його ухвалення не оскаржувався як прокурором, який брав участь в суді першої інстанції, так і потерпілим та обвинуваченим, що свідчить про те, що сторони кримінального провадження погодились з розглядом справи у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК України, також погодились з видом та розміром призначеного обвинуваченому покарання.
Враховуючи зазначене апеляційний суд дійшов переконливого висновку про те, що судове рішення в частині розгляду кримінального провадження у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК України, правильної кваліфікації дій обвинуваченого, виду та розміру призначеного ОСОБА_7 покарання, є законним оскільки, відповідно положень ст.370 КПК України, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом та вмотивованим так як в ньому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно положень ч.2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржено в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

Крім того прокурор, як на підставу скасування вироку суду першої інстанції та направлення кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі суду, посилається на вимоги положень п.п.2,10 ч.1 ст.7, статті 9,17 409, 412, 415 КПК України, що апеляційним судом не може бути врахованим як підстави для скасування судового рішення беручи до уваги наступне.
Відповідно ч.1 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Із апеляційної скарги прокурора та матеріалів кримінального провадження не вбачається, які саме були допущені істотні порушення, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, оскільки як було зазначено вище з вказаним судовим рішенням погодились як потерпілий так і обвинувачений, крім того, з правильною кваліфікацією дій обвинуваченого та видом і розміром призначеного ОСОБА_7 покаранням погодився також і прокурор, оскільки в цій частині вирок суду прокурором не оскаржується.
Положеннями ч.2 ст.412 КПК України визначено вичерпний перелік підстав відповідно яких судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, однак прокурор в апеляційній скарзі не посилається на будь-який пункт вказаних норм як підставу для скасування судового рішення, оскільки визначені у ч.2 ст.412 цього Кодексу відповідні підстави відсутні, також відсутні і підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачені ч.1 ст.415 цього Кодексу.
Крім того, відповідно положень ч.1 ст.421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Враховуючи зазначені вимоги кримінального процесуального закону апеляційний суд дійшов переконливого висновку про те, що в даному випадку посилання прокурора на положення п.п.2,10 ч.1 ст.7, статті 9,17 КПК України, як підставу для скасування вироку суду та направлення кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі суду, не можуть бути враховані як достатні для цього підстави.
Будь яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляційній скарзі не наведено, а тому апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 ,- без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4