ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/636/21 Справа № 180/1034/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисників адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 липня 2020 року щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганець, громадянина України, з середньою освітою, зареєстрованого як фізична особа-підприємець, одруженого, зареєстрованого за адерсою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 01.06.2010 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки:
- 31.08.2012 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 121, ст..71 КК України, до 7 років позбавлення волі, 03.08.2015 року звільнений умовно-достроково на 2 роки 3 місяці 16 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України, у кримінальному провадженні № 0000278, № 0000679, № 0000014,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 липня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.307 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання сім років позбавлення волі з конфіскацію всього належного майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднано не відбуте покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 31 серпня 2012 року і остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років.

Строк покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту його фактичного затримання з 29 березня 2019 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_5 зараховано строк його попереднього ув`язнення в період з 13 квітня 2016 року по 18 квітня 2016 року, з 02 серпня 2016 року по 18 квітня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

За цим вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він у невстановлений час та при невстановлених обставинах, маючи умисел на незаконне придбання і зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, умисно придбав, всупереч передбаченому законом порядку, пістолет, який є нарізною вогнепальною зброєю, що був виготовлений саморобним способом з пістолета моделі «ПМР», та 8 патронів калібру 9 мм.
Після чого ОСОБА_5 невстановленим способом доставив дану вогнепальну зброю та боєприпаси до місця мешкання, а саме до будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де, не маючи відповідного дозволу, умисно незаконно зберігав її до 13.04.2016 року.

13.04.2016 року в ході обшуку у період часу з 01 години 40 хвилин до 02 години 30 хвилин, у домоволодінні, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , співробітниками ГУНП в Дніпропетровській області та працівниками УСБУ в Дніпропетровській області, було виявлено та вилучено: пістолет, який є нарізною вогнепальною зброєю, що була перероблена з пістолету моделі «ПМР» калібру 9 мм РА, призначений для стрільби патронами, спорядженими метальними снарядами «несмертельної дії» (патронами, спорядженими гумовими або аналогічними по своїх властивостях метальними снарядами, типу ТЕРЕН-3П, ТЕРЕН 3Ф, ПНД 9П і ін), шляхом заміни штатного гладкого ствола на нарізний ствол саморобного виготовлення, та видалення штрифа та запаювання паза запобіжника, що не дозволяв встановлювати затвор від бойової зброї, придатний для проведення пострілів пістолетними патронами калібру 9 мм. ПМ та 8 патронів, які являються 9 ММ пістолетним патронами до пістолетів конструкції Макарова (ПМ) та автоматичних пістолетів Стечкина (АПС), відносяться до категорії боєприпасів та призначені для стрільби з нарізної вогнепальної зброї, пістолетів: ПМ, АПС, ФОРТ -12, 14 та ін.

ОСОБА_5 маючи злочинний умисел, спрямований на придбання і носіння вогнепальної зброї та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, у не встановлені слідством час та місці, за не встановлених слідством обставин, придбав короткоствольну гладкоствольну вогнепальну зброю - самозарядний пістолет, перероблений саморобним способом з газового пістолета моделі «ZORAK1 - М 906», номер якого видалений, калібру 9 мм Р.А. Knall, виробництва Туреччини, шляхом видалення з каналу ствола стаціонарного захисного елемента, що перешкоджає проведенню пострілів кінетичними снарядами (кулями), а також бойові припаси - шість пістолетних патронів травматичної (несмертельної) дії калібру 9 мм Р.А., пристосованих для стрільби з позаштатної для них зброї, в конструкцію яких саморобним способом внесені зміни, шляхом додаткового розміщення в корпусах гільзах патронів, снарядів сферичної форми, діаметром 6,5 - 7,4 мм, вагою 2,0 - 2,15 г, виготовлених зі сплаву металу на основі свинцю, які носив при собі, без передбаченого законом дозволу, до 01.08.2016 року.

01.08.2016 року у період з 21 години 01 хвилини до 22 години 00 хвилин на підставі ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11.07.2016 року біля будинку № 4 на вул. Долгова у м. Марганці Дніпропетровської області проведено особистий обшук ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Під час обшуку у правій кишені шортів, в які був одягнений ОСОБА_5 , виявлено та вилучено предмет, візуально схожий на пістолет з маркуванням «Zoraki-M906», у магазині якого виявлено шість предметів, візуально схожих на патрони з маркуванням «СОВА».

Предмет вилучений у ОСОБА_5 , є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю - самозарядним пістолетом, переробленим саморобним способом з газового пістолета моделі «ZORAK1 - М 906», номер якого видалений, калібру 9 мм Р.А. Knall, виробництва Туреччини, шляхом видалення з каналу ствола стаціонарного захисного елемента, що перешкоджає проведенню пострілів кінетичними снарядами (кулями), придатним до проведення пострілів.

Шість патронів, вилучених під час обшуку ОСОБА_5 , є бойовими припасами - пістолетними патронами травматичної (несмертельної) дії калібру 9 мм Р.А., пристосованими для стрільби з позаштатної для них зброї, в конструкцію яких саморобним способом внесено зміни, шляхом додаткового розміщення в корпусах гільзах патронів, снарядів сферичної форми, діаметром 6,5 - 7,4 мм, вагою 2,0 - 2,15, виготовлених зі сплаву металу на основі свинцю. Патрони придатні до стрільби, у тому числі з пістолета моделі «Zoraki-M906», номер якого видалений, калібру 9 мм Р.А.

ОСОБА_5 у невстановленому досудовим розслідуванням час та місці, діючи з єдиним умислом, спрямованим на незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, за невстановлених обставин, незаконно придбав порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить психотропну речовину «метамфетамін», загальною масою 3,6196 г, яку незаконно зберігав у автомобілі, яким користувався - ВАЗ 2125, державний номерний знак - НОМЕР_1 , він код - НОМЕР_2 .

15 липня 2018 року в період часу з 10 години 29 хвилин до 11 години 19 хвилин, співробітниками СУ ГУНП в Дніпропетровській області, на підставі ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська, проведено обшук автомобіля ВАЗ 2125, державний номерний знак - НОМЕР_1 , він код - НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_5 .

Під час обшуку автомобіля ВАЗ 2125, державний номерний знак - НОМЕР_1 , під правим заднім колесом (колісною аркою) виявлено і вилучено 30 поліетиленових сліп-пакетів з порошкоподібною речовиною білого кольору масами 0,1194 г; 0,1237 г; 0,0909 г; 0,1095 г; 0,1345 г; 0,1213 г; 0,1033 г; 0,1357 г; 0,1393 г; 0,1424 г; 0,0949 г; 0,1202 г; 0,1236 г; 0,1078 г; 0,1339 г; 0,1369 г; 0,1124 г; 0,1124 г; 0,1231 г; 0,1113 г; 0,0995 г; 0,1433 г; 0,1153 г; 0,1409 г; 0,1215 г; 0,1377 г; 0,1214 г; 0,1102 г; 0,0973 г; 0,1360 г, загальною масою 3,6196 г, які містять у своєму складі метамфетамін. Маса метамфетаміну в речовині - 0,0663 г; 0,0695 г; 0,0511 г; 0,0652 г; 0, 0796 г; 0,0706 г; 0,0549 г; 0,0724 г; 0,0765 г; 0,0795 г; 0,0561 г; 0,0695 г; 0,0720 г; 0,0599 г; 0,0774 г; 0,0811 г; 0,0615 г; 0,0632 г; 0,0689 г; 0,0617 г; 0,0581 г; 0,0805 г; 0,0644 г; 0,0795 г; 0,0721 г; 0,0751 г; 0,0695 г, 0,0636 г; 0,0565 г; 0,0761 г, відповідно загальна маса 2,0523 г, що відноситься до великих розмірів, яку ОСОБА_5 незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

В апеляціях:
- обвинувачений просить вирок скасувати. Вважає, що даний вирок підлягає скасування у зв`язку з численними порушеннями, невідповідністю висновків фактичним обставинами справи, неповнотою судового розгляду; неправильністю застосування ч.5 ст.72 КК України.

В свої доповненнях обвинувачений просить вирок скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При цьому обґрунтовує свої вимоги незгодою щодо його обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, вказує на те, що слідство не довело елементи об`єктивної сторони даного злочину, судово-медична експертиза на факт встановлення в речових доказах належності в трьох змивах біологічних слідів не є прямим доказом його причетності до 30 поліетиленових сліп-пакетів. Також зазначає, що вилучені сліп-пакети було виявлено під правим заднім колесом, а не в автомобілі чи в домоволодінні, що на його думку, свідчить про замовний злочин проти нього.

Крім того, не погоджується з рішенням суду щодо звернення застави в дохід держави. В обґрунтуванні посилається на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги документи, які він надавав, які підтверджують поважність причин не прибуття до судового засідання. Просить застосувати до нього положення ч.5 с. 72 КК України з 29 березня 2019 року по день прийняття рішення.

- захисник ОСОБА_11 просить вирок скасувати в частині визнання винним за ч.2 ст.307 КК України та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування вказує, що не встановлено умислу ОСОБА_5 на збут наркотичних засобів, не з`ясовано повністю об`єктивну сторону злочину. Вказує, що автомобіль, який був у користуванні ОСОБА_5 знаходився на вулиці біля будинку, будь-яка особа мала доступ до автомобіля.
Зазначає, що суд першої інстанції не врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме ОСОБА_5 має неповнолітню дитину, частково визнав свою провину, позитивно характеризується.
- захисник ОСОБА_7 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Заперечує проти рішення суду, яким відмовлено в задоволенні клопотання обвинуваченого про призначення психологічної експертизи із застосуванням комп`ютерного поліграфа та судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи, а також допит потерпілої ОСОБА_12 . Вказує на порушення права на захист обвинуваченого, посилаючись не роз`яснення суті обвинувачення та прав обвинуваченому.
Також, захисник не погоджується з тим, що частково не застосовано положення ч.5 ст.72 КК України, що призвело до порушення норм кримінального Закону та ст.4 ст.5 КК України.
- прокурор просить вирок скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_5 за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацію всього належного майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 31 серпня 2012 року і остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років з конфіскацією всього належного майна.
В обґрунтування вказує, що згідно п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України Про призначення судами кримінального покарання № 7 від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Зазначеним вимогам Закону суд не дотримався та після виконання вимог ст.71 КК України не призначив ОСОБА_5 додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Заслухавши учасників кримінального провадження, обвинуваченого та його захисника, які як кожен окремо так і разом підтримали доводи та вимоги своїх апеляційних скарг, проти апеляції прокурора заперечували, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій обвинуваченого та захисників, просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції дотриманні.

Доводи обвинуваченого та його захисників в апеляціях щодо незаконності вироку, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неповноти судового розгляду є безпідставними і необґрунтованими.
Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на вину ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, яке виразилося у придбанні та зберіганні з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах.
Так, за наданих у суді першої інстанції показів свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які пояснили, що 15.07.2018 року вони були понятими під час обшуку автомобіля та підтвердили, що в їх присутності був знайдений згорток зі сліп-пакетами з білою речовиною, з яких були зняті змиви та запаковані у спецпакет. Проводився відеозапис обшуку, зауважень з приводу обшуку ні в кого не було.
Покази свідків узгоджуються між собою та підтверджуються також дослідженими судом першої інстанції іншими доказами в їх сукупності, зокрема протоколом обшуку та відеозаписами до нього від 15.07.2018 року, згідно яких під час проведення обшуку автомобіля ВАЗ 2125, д.н.з. НОМЕР_1 , під заднім правим колесом було виявлено у згортку сліп пакет, що містить 30 сліп пакетів з білою кристалічною речовиною. Зі згортка з сліп пакету та сліп пакетів з речовиною було зроблено змиви. Також, було проведено огляд та вилучено речі ОСОБА_5 : мобільний телефон «Айфон 6», паспорт на ім`я ОСОБА_15 , техпаспорт на автомобіль марки «ВАЗ 2125».
За висновком експерта № 1/8.6/2808 від 14.08.2018 року за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, згідно якого надані на експертизу 31.07.2018 року речовини білого кольору, що знаходяться в тридцяти сліп пакетах, вилучених 15.07.2018 року в ході проведення обшуку автомобіля марки «ВАЗ 2125», реєстраційний номер НОМЕР_1 , котрим користується ОСОБА_5 , масами 0,1194 г, 0,1237 г, 0,0909 г, 0,1095 г, 0,1345 г, 0,1213 г, 0,1033 г, 0,1357 г, 0,1393 г, 0,1424 г, 0,0949 г, 0,1202 г, 0,1236 г, 0,1078 г, 0,1339 г, 0,1369 г, 0,1124 г, 0,1124 г, 0,1231 г, 0,1113 г, 0,0995 г, 0,1433 г, 0,1153 г, 0,1409 г, 0,1215 г, 0,1377 г, 0,1214 г, 0,1102 г, 0,0973 г, 0,1360 г є психотропними речовинами, обіг яких обмежено. Надані на експертизу речовини містять у своєму складі метамфетамін. Маса метамфетаміну в речовина 0,0663 г, 0,0695 г, 0,0511 г, 0,0652 г, 0, 0796 г, 0,0706 г, 0,0549 г, 0,0724 г, 0,0765 г, 0,0795 г, 0,0561 г, 0,0695 г, 0,0720 г, 0,0599 г, 0,0774 г, 0,0811 г, 0,0615 г, 0,0632 г, 0,0689 г, 0,0617 г, 0,0581 г, 0,0805 г, 0,0644 г, 0,0795 г, 0,0721 г, 0,0751 г, 0,0695 г, 0,0636 г, 0,0565 г, 0,0761 г відповідно.
За висновком експерта № 432 від 17.08.2018 року за результатами судово-медичної експертизи контактних біологічних слідів в трьох змивах, вилучених при обшуку автомобіля зразка букального епітелію ОСОБА_5 , препарати ДНК, виділені із контактних біологічних слідів в змивах з сліп-пакетів та первинного пакування (пакетів), являють собою ДНК чоловічої статевої належності, генотип яких співпадає з генотипом ОСОБА_5 . ДНК контактних біологічних слідів в змивах зі сліп-пакетів та первинного пакування (пакетів) може походити від ОСОБА_5 з ймовірністю не менше 99,99987%.

Крім того, протоколом огляду предметів від 09.08.2018 року, а саме диску, на якому міститься файл з відеозаписом екрану мобільного телефону та розміщені скріншоти відеозапису екрану мобільного телефону, згідно яких між власником телефону та іншими особами ведеться листування з приводу придбання товару та розрахунку за нього та відеозаписом огляду мобільного телефону ОСОБА_5 . Згідно скриншоту 4, автором зазначається номер картки НОМЕР_3 із зазначенням прізвища ОСОБА_16 , на яку необхідно перерахувати кошти за товар.

Також, протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 14 вересня 2018 року з магнітним носієм, вилученими в АТ КБ «Приватбанк», картка № НОМЕР_3 відкрита на ім`я ОСОБА_17 та протоколом огляду від 14 вересня 2018 року магнітного носія, вилученого в АТ КБ Приватбанк, на якому наявний файл НОМЕР_3 в якому містяться численні фото на яких можна ідентифікувати особу, яка користувалась вказаною карткою як ОСОБА_5 та архівний файл з таблицею щодо користування карткою НОМЕР_3 та транзакції за рахунком з 5.09.2017 року по 05.05.2018 року.

Наведені і дослідженні судом першої інстанції докази є належними, допустимими і достовірними, а покази свідків - логічними, послідовними, які узгоджуються між собою та підтверджують винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме незаконному придбанні, зберіганні психотропних речовин з метою збуту. Підстав вважати висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів не вбачає.
Отже, ствердження захисника ОСОБА_6 , що не встановлено у обвинуваченого умислу на збут психотропних речовини та ствердження обвинуваченого в апеляції про те, що листування в телефоні стосується придбання цигарок, а також те, що вилучені у нього психотропні речовини, йому не належали, а йому їх підкинули, оскільки автомобіль знаходився на подвір`ї у вільному доступі, колегія суддів вважає безпідставними і такими, що які спростовуються вищенаведеними доказами.
Суд першої інстанції аналізуючи наведені докази, які мають значення для встановлення змісту та спрямованості умислу і мети обвинуваченого ОСОБА_5 при скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, правильно врахував розмір психотропних речовин, вилучених у обвинуваченого під час обшуку автомобіля від 15.07.2018 року, який був у його користуванні, спосіб їх упакування та розфасування, зокрема, в окремих сліп пакетах, приблизно однакової маси, кількість вилучених сліп-пакетів, також відеозапис з екрана телефону, в якому йдеться листування з приводу придбання товару та зазначено номер картки для перерахунку коштів на яку в період з вересня 2017 року по травень 2018 року періодично перераховувались кошти на картку, яка належить ОСОБА_17 , та якою користувався ОСОБА_5 , та останній не перебуває на обліку у лікаря нарколога, а тому дійшов до законного та обґрунтованого висновку про наявність у обвинуваченого умислу на придбання, зберігання психотропної речовини у великому розмірі з метою збуту.
З таким висновком погоджується колегія суддів, оскільки він є законним, об`єктивним, повністю відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та узгоджується з роз`ясненнями викладеними в п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», де зазначено, що під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те,
що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не
вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.
Щодо кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263 КК України, які інкримінують ОСОБА_5 , то докази досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку, також, беззаперечно вказують на вину ОСОБА_5 у вчиненні ним цих злочинів.
Так, згідно протоколу обшуку від 01.08.2016 року, біля будинку № 4 по вул. Долгова в м. Марганець Дніпропетровської області у ОСОБА_5 в правій кишені шортів виявлено та вилучено предмет чорного кольору, схожий на пістолет, з маркуванням ZORAKI-М906, який згідно висновку експерта № 08/3.1/3.2-488 від 01.09.2016 року є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю самозарядним пістолетом, переробленим саморобним способом з газового пістолета моделі «ZORAKІ-М 906», калібру 9 мм.

Свідок ОСОБА_18 , який був понятим під час проведення вказаного обшуку, у суді першої інстанції підтвердив, що в серпні 2016 року, був присутній під час обшуку, з ним був ще один понятий, під час якого з бокової кишені шортів ОСОБА_5 був вилучений з пістолета обійму, а з обойми патрони. Зауважень в учасників не було.

Згідно протоколу обшуку від 13.04.2016 року та відеозаписом до нього, під час якого в кімнаті ОСОБА_5 в будинку АДРЕСА_3 під матрацом було виявлено пістолет системи Макарова без номерів з патроном в патроннику та вісім патронів в магазині. ОСОБА_5 заявив, що пістолет належить йому, зберігав для самозахисту, пістолет згідно висновку експерта № 08/3.1/3.2-200 від 13.04.2016 року є нарізною вогнепальною зброєю.

Свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які були понятими, та які підтвердили, що були присутні під час обшуку, ОСОБА_5 повідомив, що у нього є пістолет, добровільно провів до ліжка в кімнаті і показав, що пістолет знаходиться під матрацом. Пояснив, що пістолет придбав для самозахисту, документи на зброю відсутні. За результатами обшуку був складений протокол, зауважень до якого не надходило.

Судом першої інстанції в повному обсязі наведені усі дослідженні ним докази у їх сукупності, які узгоджуються між собою і яким надана з точки зору належності, допустимості та достовірності вмотивована об`єктивна оцінка в їх сукупності- з точки зору достатності та взаємозв`язку, а тому відсутні підстави, вважати, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та судом допущено неповноту судового розгляду, як на це вказує обвинувачений та його захисники в апеляціях.
Таким чином висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчинені ним злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України, їх правова кваліфікація, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості. Рішення прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року).
Щодо заперечень захисника ОСОБА_7 на ухвалу суду першої інстанції про відмову в задоволенні клопотань обвинуваченого про проведення психологічної експертизи із застосуванням комп`ютерного поліграфа та судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи, то суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно розглянув ці клопотання, відповідно до вимог ст.ст. 242, 332, 350 КПК України, що відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що повторна експертиза призначається коли є сумніви у правильності висновку експерта, проте обвинуваченим не зазначено обставин, які викликають сумніви у попередньому висновку експерта.
Аналогічним є законним і обґрунтованим відмова судом першої інстанції від проведення психологічної експертизи з застосуванням комп`ютерного поліграфа. Суд в повній мірі навів мотиви такої відмови, і належним чином і в повній мірі обґрунтував свій висновок, який повністю відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та узгоджується з вимогами вказаних вище норм закону.
Посилання захисника ОСОБА_7 в апеляції також на те, що судом першої інстанції було відмовлено в клопотанні про виклик та допит свідка - ОСОБА_12 , в даному конкретному випадку не свідчить про неповноту судового розгляду, оскільки суд в повній мірі дослідив усі докази і надав їм оцінку в їх сукупності з точки зору- їх достатності і взаємозв`язку, в тому числі показів допитаних свідків, цілком є достатньо для встановлення усіх фактичних обставин справи.
Ствердження захисника про порушення прав ОСОБА_5 на захист з посиланням на те, що під час підготовчого судового засідання головуючий суддя не роз`яснив права обвинуваченому та не виконав вимоги ст. 348 КПК України про роз`яснення суті обвинувачення, є безпідставними, оскільки як вбачається з матеріалів провадження, зокрема журналу судового засідання та технічного запису до нього від 22 травня 2019 року, 03 липня 2019 року, судом було роз`яснені права обвинуваченого, його право на відвід, та роз`яснена суть обвинувачення, а згідно журналу судового засідання та технічного запису до нього від 01 липня 2020 року обвинуваченому було надано час для ознайомлення з зміненим обвинуваченням, та відповідно до журналу судового засідання та технічного запису до нього від 08 липня 2020 року ОСОБА_5 зазначив, що з зміненим обвинувальним актом ознайомився та надав свої пояснення, тобто суд дотримався вимог кримінального процесуального закону України.
Щодо доводів обвинуваченого про те, що застава була стягнута в дохід держави незаконно, судом першої інстанції не взято до уваги документи, які він надавав, та які підтверджують поважність причин не прибуття до судового засідання, то вони є безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Суд першої інстанції належним чином і в повному обсязі навів мотиви зарахування застави в дохід держави, що в повній мірі відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і узгоджується з вимогами ст. 182 КПК України.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про незастосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими, з огляду на таке.
Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу.
Санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до десяти років з конфіскацією майна.
Так, суд першої інстанції призначив ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, однак після виконання вимог ст. 71 КК України суд не призначив ОСОБА_5 додаткове покарання у виді конфіскації майна, що є підставою для скасування такого судового рішення відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України.
Вирішуючи питання призначення покарання ОСОБА_5 , апеляційний суд відповідно до ст. ст. 50, 65, 66, 67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно зі статтею 12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення, має дружину та дитину, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Також, апеляційний суд враховує рецидив злочинів, які слід визнати як обставиною, що обтяжує покарання. Обставин, які пом`якшують покарання не встановлено.
При призначенні покарання суд апеляційної інстанції дотримується практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).
Отже, враховуючи обставини вчинення злочинів, їх тяжкість, особу обвинуваченого ОСОБА_5 , суд вважає необхідним призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.2 ст. 307, ч.1 ст.263 КК України, та на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання сім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, та відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 31 серпня 2012 року, і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного майна, що при зазначеному вище є в повній мірі справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З наведених підстав вирок суду підлягає скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_5 у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Крім того, доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо зарахування в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення з моменту його останнього затримання - з 29 березня 2019 року про день прийняття рішення, є слушними.
Так, за вироком обвинуваченому ОСОБА_5 на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення 13 квітня 2016 року по 18 квітня 2016 року, з 02 серпня 2016 року по 18 квітня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Проте, зважаючи на правову позицію Верховного Суду, викладеної в їх постанові від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18), обвинуваченому на підставі вказаної норми закону необхідно зарахувати в строк відбуття покарання також строк його попереднього ув`язнення з 29 березня 2019 року по день набрання вироку законної сили включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на наведене, вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання, а в решті вирок залишається без змін, у звязку з чим, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а апеляції обвинуваченого та його захисників задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисників адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 липня 2020 року щодо ОСОБА_5 , в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_5 покарання:

- за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання сім років позбавлення волі з конфіскацію всього належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати не відбуте покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 31 серпня 2012 року і остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 2 ст. 72 КК України (в редакції ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 29 березня 2019 року по 05 квітня 2021 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4