Номер провадження: 11-кп/813/871/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.07.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0002660 від 27.10.2020 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 01.12.2020 відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньо-технічною освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, маючого на утриманні трьох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 20.12.2016 Малиновським райсудом м. Одеси за ч.ч. 1, 2 ст. 186 КК України до покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України у виді 4 років позбавлення волі, звільнений 26.01.2018 року;
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України

установив:

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

У строк відбування призначеного судом покарання зараховано перебування ОСОБА_7 під вартою з моменту фактичного затримання - з 27.10.2020.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 залишено без змін. Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 27.10.2020 о 14 год. 40 хв., знаходячись на вул. Варненська, 15 в м. Одесі, побачив раніше незнайому йому Шакур ОСОБА_9 , яка сиділа на лавці біля вказаного будинку. В цей час у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння чужим майном, а саме золотими сережками, які він побачив на вухах у потерпілої ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел та корисливий мотив, спрямований на відкрите викрадення майна, з метою особистого збагачення, діючи повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та з метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 підійшовши зі спіни до потерпілої та застосувавши насилля, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_10 шляхом ривку відкрито зірвав з правого вуха останньої золоту сережку, вартістю 1740 гривень, внаслідок чого, остання отримала наступні тілесні ушкодження: рвана рана мочки правого вуха. Після чого, ОСОБА_7 побіг у невідомому напрямку, при цьому потерпіла почала переслідувати його, звертаючись до оточуючих про допомогу.
Водночас ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, отримавши можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток потерпілій на загальну суму 1 740 гривень.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 не заперечуючи встановлені судом фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, просив вирок суду 1-ої інстанції змінити з наступних підстав:
- обвинувачений щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, жалкує про свій вчинок, відшкодував потерпілій завданий збиток в повному обсязі;

- ОСОБА_7 має середньо-спеціальну освіту, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, неофіційно працевлаштований, на обліках у лікаря нарколога чи психіатра не знаходиться, позитивно характеризується за місцем проживання;

- судом 1-ої інстанції не було надано належної правової оцінки іншим обставинами, які пом`якшують покарання, а саме активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку потерпілій а також думку потерпілої, яка вважала можливим призначити обвинуваченому покарання, не пов`язаного із позбавленням волі.

За таких обставин, захисник просить змінити вирок суду 1-ої інстанції в частині призначеного покарання і призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на одинрік.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не заперечуючи встановлені судом фактичні обставини справи та доведеність його вини,просив вирок суду 1-ої інстанції скасувати з наступних підстав:
- судом 1-ої інстанції не було віднесено до обставин, які пом`якшують покарання активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування матеріальних збитків у повному обсязі;
- судом не було враховано думку потерпілої щодо можливості призначення йому покарання, не пов`язаного із позбавленням волі та ту обставину, що він має на утриманні трьох неповнолітніх дітей;
За таких обставин, обвинувачений просить оскаржуваний вирок скасувати, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і призначити йому покарання, не пов`язане із позбавленням волі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг,думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи те, що висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що стосується доводів апеляційних скарг відносно призначеного ОСОБА_7 покарання апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання, необхідні і достатні для її виправлення та попередження нових злочинів.
Водночас, Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання, а також зважаючи на принцип індивідуалізації покарання.
Норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.
Обставиною, що згідно зі ст. 66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого суд 1-ої інстанції визнав щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання згідно з положеннями ст. 67 КК України судом 1-ої інстанції не встановлено.
Доводи сторони захисту відносно того, що судом не була врахована думка потерпілої щодо можливості призначення обвинуваченому покарання, не пов`язаного із позбавленням волі, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони спростовуються матеріалами провадження. Крім того, позиція потерпілої не є визначальною при призначенні покарання.
Доводи захисника відносно того, що ОСОБА_7 неофіційно працює та позитивно характеризується за місцем проживання не знайшли свого підтвердження в матеріалах провадження.
З матеріалів провадження вбачається, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції врахував суспільну небезпеку, ступінь тяжкості і характер вчиненого кримінального правопорушення, відшкодування матеріальних збитків, відсутність претензій з боку потерпілої, наявність у обвинуваченого на утриманні трьох малолітніх дітей та наявність незнятої і непогашеної судимості за вчинення злочинів проти власності. Також судом було враховане щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Доводи, на які посилаються захисник і обвинувачений в своїх апеляційних скаргах були враховані судом 1-ої інстанції в повній мірі.
На думку апеляційного суду, суд 1-ої інстанції врахував всі обставини справи, у тому числі пом`якшуючі покарання обставини, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає висновок суду про відсутність підстав для застосування положень ст. 69 КК України обґрунтованим, а призначене покарання справедливим, таким, що узгоджується із принципами законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.
Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційних скарг захисника і обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження, у зв`язку з чим не вбачає підстав для зміни оскарженого вироку.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 01.12.2020, яким ОСОБА_7 визнаний винуватиму вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою - у той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4