Житомирський апеляційний суд
Справа №288/582/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.126 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю: прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №288/582/20 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_9 та представника потерпілої адвоката ОСОБА_10 на вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 22 січня 2021 року відносно

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої по АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.126 КК України,

В С Т А Н О В И В:
зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.126 КК України та призначено покарання у виді 150 годин громадських робіт.
Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_9 про відшкодування моральної шкоди завданої внаслідок злочину - задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 5000 грн. моральної шкоди та 1250 грн. витрат на правничу допомогу адвоката.
В решті позовних вимог відмовлено.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 31 березня 2020 року, близько 21 години 40 хвилин, у ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які перебували поруч із вхідними дверима до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 , на ґрунті довготривалих особистих неприязних відносин стався словесний конфлікт. У ході конфлікту у ОСОБА_9 виник умисел на завдання удару ОСОБА_11 з ціллю спричинення фізичного болю останній.
Реалізуючи свій злочинний умисел усвідомлюючи можливі протиправні наслідки та, бажаючи їх настання, у вказаний час та місці ОСОБА_9 , у той момент, коли ОСОБА_11 відволіклася, завдала удар правою рукою в область обличчя останньої. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_9 завдала фізичного болю і не спричинила тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_11 .
Умисні дії ОСОБА_9 , які виразились в умисному завданні удару, який завдав фізичного болю та не спричинив тілесних ушкоджень, кваліфіковано судом за ч.1 ст.126 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, та ухвалити новий вирок, яким її виправдати. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що її вина не доведена доказами, в основу вироку покладено лише показання однієї потерпілої та копія відеозапису, а не оригінал, що в свою чергу не дає змоги встановити технологічні властивості (ознаки монтажу, порушення безперервності запису, стирання, обрізання та переписування копії), а тому є недопустимим доказом. Наголошує, що судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про призначення судової експертизи про дослідження копії відеозапису та встановлення моменту нібито завданого удару, що свідчить про неповноту судового розгляду. Звертає увагу на те, що в ході досудового слідства ні оригінал запису, ні записуючий пристрій та їх місцезнаходження встановлені не були. Також вказує, що судом безпідставно не взято до уваги її покази та покази свідка ОСОБА_12 . Крім того, зазначає, що позовна заява потерпілої не відповідає вимогам, передбаченим ст. 175-177 ЦПК України, у ній не вказано всіх вимог, які позивач зобов`язаний зазначити у позовній заяві, а тому не могла бути прийнята до розгляду судом. Так, позивач повинен зробити попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи, але цього не зроблено. Також, позивач повинен надати підтвердження про те, що ним не подано іншого позову до цього ж відповідача з тим самим предметом та з тих самих підстав. Якщо позовна заява подається особою, звільненою від сплати судового збору відповідно до закону, у ній зазначаються підстави звільнення позивача від сплати судового збору. Наголошує, що доводи позивачки нічим не підтверджені, а є лише її вигадкою.
Представник потерпілої ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині вирішення цивільного позову та відшкодування витрат на правову допомогу та стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 , в рахунок відшкодування моральної шкоди 20 000 грн., а в рахунок відшкодування витрат на правову допомогу - 5 000 грн. Аргументує свої вимоги тим, що судом не враховано, що потерпіла була побита обвинуваченою ОСОБА_9 в публічному місці, біля її робочого місця, в цей час біля неї перебував співмешканець ОСОБА_9 , з яким теж відбувалась суперечка, що неминуче викликає у потерпілої в подальшому страх насильства, побої були нанесені, у область обличчя, потерпіла на час нанесення побоїв була в стані вагітності, і напередодні тільки припинила лікування з приводу вагітності - загроза аборту, що призвело до зміни її звичайного укладу та способу життя. Після вчинення протиправних дій, ОСОБА_9 не визнала своєї винуватості у вчиненому, не попросила вибачення у потерпілої та в добровільному порядку не відшкодувала заподіяну шкоду. Посилаючись на наведене, вважає, що компенсацією моральної шкоди, яка би відповідала ступеню моральних страждань потерпілої, буде грошова сума у розмірі 20 000 грн. Крім того, наголошує, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. Зазначає, що з урахуванням того, що обов`язок доведення неспівмірності витрат на оплату правничої допомоги адвоката покладається на сторону, яка заявляє клопотання про їх зменшення, а також того, що сторона захисту не заявляла відповідного клопотання в суді першої інстанції про зменшення витрат на правову допомогу і не оспорювала докази, які їх підтверджували, суд першої інстанції безпідставно самостійно зменшив суму витрат на правову допомогу адвоката.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника обвинуваченої, який просив апеляційну скаргу сторони захисту задовольнити та відмовити в задоволенні апеляційної скарги представника потерпілої, думку прокурора, яка просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченої та не заперечила проти задоволенні апеляційної скарги представника потерпілої, перевіривши матеріали судового провадження, а також вирок суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченої слід відмовити, а апеляційну скаргу представника потерпілої задовольнити частково з таких підстав.
Представник потерпілої ОСОБА_10 та потерпіла ОСОБА_11 до апеляційного суду не з`явились, представником подано клопотання про розгляд провадження без їх участі, де зазначено, що він заперечує проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, та просить апеляційну скаргу, подану в інтересах потерпілої задовольнити.
Згідно ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.126 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України на предмет належності, допустимості, достовірності та не викликають у суду сумнівів у їх правдивості.
В ході судового розгляду обвинувачена ОСОБА_9 свою вину в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні не визнала та дала показання про те, що між нею та сім`єю ОСОБА_13 виникли неприязні відносини. 31 березня 2020 року, ввечері, вона прийшла в магазин «Наш край» за покупками, ОСОБА_11 працювала на касі та сказала до неї, що їм треба поговорити. Вона вийшла на вулицю разом з ОСОБА_14 , а потім вона, розрахувавшись на іншій касі, підійшла до них, де під магазином « ІНФОРМАЦІЯ_2 » вони почали з`ясовувати відносини. ОСОБА_11 стала їх ображати. Будь яких ударів ОСОБА_11 вона не наносила. Відеозапис, який надано органами слідства є недійсним і вона не розуміє звідки він взявся (а.185-186).
Колегія суддів зазначає, що невизнання вини обвинуваченою ОСОБА_9 є її правом та способом захисту, при цьому апеляційний суд критично оцінює покази останньої та вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги такі покази обвинуваченої як недостовірні, виходячи з наступного.
Як вважає апеляційний суд, вина обвинуваченої ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.126 КК України, ґрунтується на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку.
Зокрема, вони підтверджуються показаннями потерпілої ОСОБА_11 , якав суді першої інстанції пояснила, що вона працює касиром в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » і 31 березня 2020 року вона перебувала на роботі. Ввечері, того ж дня в магазин зайшла ОСОБА_9 зі своїм чоловіком і почала її ображати, на образи вона не реагувала. Її чоловік ОСОБА_14 також почав її ображати, і запропонував вийти на вулицю поговорити. Вони вийшли на вулицю, де біля магазину «Наш край» ОСОБА_9 вдарила її правою рукою в обличчя. Внаслідок даного удару вона відчула біль. Вона попереджала їх, що вона вагітна, внаслідок даної події вона пережила сильний стрес, була загроза переривання вагітності і вона два тижні перебувала на лікуванні (а.109-110).
Будь-яких підстав вважати, що свідчення потерпілої ОСОБА_11 є недостовірними, зважаючи на рівень їх аргументованості, на думку суду апеляційної інстанції, немає, оскільки вони є логічними, послідовними та несуперечливими, а також додатково підтверджуються іншими наявними в провадженні доказами, а саме:
- даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 02 квітня 2020 року (а.75);
- даними висновку експерта № 48 від 03 квітня 2020 року, згідно якого при судово медичному обстеженні ОСОБА_11 будь яких тілесних ушкоджень не виявлено (а.79);

- даними протоколу огляду з фотоілюстрацією до нього від 02 квітня 2020 року, згідно якого оглядалась прилегла територія до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою: АДРЕСА_3 ;

-даними протоколу проведення слідчого експерименту з фотоілюстрацією до нього від 02 квітня 2020 року за участю потерпілої ОСОБА_11 , в ході якого потерпіла розповіла та показала як їй нанесли удар (а.82 -86);

- даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 10 квітня 2020 року з додатком до нього, у ході якого вилучено відеозапис із зовнішньої камери відеоспостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » , за адресою: АДРЕСА_2 , з назвою САМ16 НОМЕР_1 . avi, який записано на оптичний диск CD R із номером екземпляру LH_3130 WH (а.91-93);

- даними відеозапису, який був збережений на оптичний диск «CD-R» «700MB/80MIN», «52х`із номером екземпляру LH_3130 WH та який визнано речовим доказом у провадженні (а.85-86). На вказаному відео зафіксовано, як із магазину на вулицю виходить потерпіла ОСОБА_11 та співмешканець ОСОБА_9 ОСОБА_14 (21:34:24); між вказаними особами відбувається спілкування із активною жестикуляцією (21:34:36); під час спілкування потерпілої із чоловіком з магазину виходить ОСОБА_9 та приєднується до розмови (21:36:38); ОСОБА_9 робить крок у напрямку потерпілої ОСОБА_11 , підійшовши ближче (21:37:17); ОСОБА_9 робить крок у напрямку потерпілої, підійшовши ближче (21:38:15); ОСОБА_9 передає свою сумку чоловіку (21:38:18); ОСОБА_9 завдає різкий удар правою рукою в область обличчя потерпілої (21:38:19); чоловік відтягує вказану громадянку (21:38:22)(а.93- а);
- даними протоколу перегляду предмету від 10 квітня 2020 року, згідно яким начальником СВ Попільнянського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_15 було переглянуто оптичний диск «CD-R», ємкістю 700 мю та наявний на ньому відеофайл, на якому відображено обставини події, що трапилася 31.03.2020 року біля магазину «Наш Край», за адресою: смт. Попільня, вулиця Б.Хмельницького, 2/40 (а.96-99).
На думку апеляційного суду, місцевий суд належно проаналізувавши вище наведені докази, ґрунтовно і з наведенням докладного мотивування, яке колегія суддів вважає правильним і достатнім, визнав неправдивими і відкинув показання також свідка ОСОБА_14 , який є співмешканцем обвинуваченої, а тому є заінтересованою особою в даному провадженні, в частині того, що обвинувачена ОСОБА_9 не наносила удар потерпілій ОСОБА_11 31.03.2020 року біля магазину «Наш Край».
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано у вироку в основу доказової бази винуватості ОСОБА_9 в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.1 ст.126 КК України поклав дані відеозапису, оскільки на ньому повно та об`єктивно зафіксовано обставини події, що сталася.
Доводи сторони захисту про недопустимість наданого стороною обвинувачення відеозапису як доказу винуватості обвинуваченої через відсутність оригінального технічного носія відеозапису, не засновані на приписах закону та не спростовують висновків суду про допустимість цього доказу з огляду на наступне.
Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20), у частині 3 ст. 99 КПК законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. При цьому відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.
Ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.
Для виконання завдань кримінального провадження, з огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8). Відповідно до ст. 7 цього Закону у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення.
Як вбачається із матеріалів провадження, до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 10.04.2020 року, долучено оптичний диск «CD-R» «700MB/80MIN», «52х`із номером екземпляру LH_3130 WH на якому збережений електронний документ - відеозапис обставин події з камери відеоспостереження, що розміщена на фасаді приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Вказаний оптичний диск був оглянутий начальником СВ Попільнянського ВП, про що складено відповідний протокол огляду від 10.04.2020 року та винесено постанову про визнання та приєднання диску до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу.
Суд першої інстанції за результатами оцінки доказів у порядку, передбаченому ст. 94 КПК України, оцінюючи вказаний оптичний диск, зважив на наявність у матеріалах провадження ухвали слідчого судді Попільнянського районного суду Житомирської області від 09.04.2021 року (а.89-90), яка є підставою для проведення тимчасового доступу до речей і документів, в ході якого був отриманий вказаний доказ та обґрунтовано зазначив, що він є належним і допустимим, з чим погоджується і колегія суддів.
У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 відсутні об`єктивні дані про те, що оптичний диск, долучений до протоколу тимчасового доступу до речей і документів, містить електронні документи, створені не камерою відеоспостереження, що розміщена на фасаді приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в період з 21.00 год по 22.00 год 31.03.2020 року, а в інший час, за інших обставин, чи спосіб.
Таким чином, а ні спосіб отримання диску з відеозаписом, а ні достовірність відеозапису не викликає жодних сумнівів щодо допустимості такого доказу у кримінальному провадженні.
Доводи касаційної скарги не спростовують висновків суду про належність та допустимість зазначеного доказу.
Що стосується тверджень обвинуваченої ОСОБА_9 про неповноту судового розгляду у зв`язку із безпідставною відмовою судом першої інстанції у задоволенні клопотання про призначення експертизи відеозапису, колегія судді зазначає наступне.
Згідно ч.1 ст.332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 КПК України, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.
Відповідно до ч.1 ст.242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження або, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
Зі змісту заявленого клопотання вбачається, що обвинувачена ОСОБА_9 ставить під сумнів те, що відеозапис з камер відеоспостереження з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » містить ознаки технічного монтажу.
Як вбачається з ухвали суду першої інстанції від 21.12.2020 року (а.170-171), суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні клопотання обвинуваченої ОСОБА_9 , належним чином мотивував своє рішення та обґрунтовано дійшов висновку, що підстави для задоволення клопотання обвинуваченої відсутні.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що в своїх показаннях обвинувачена ОСОБА_9 не заперечує обставини події, що відображені на відеозаписі, а лише заперечує що вона наносила удар потерпілій. При цьому, будь-яких доказів про пошкодження чи монтаж відеозапису суду стороною захисту надано не було.
На думку колегії суддів, заявлене обвинуваченою клопотання про призначення експертизи відеозапису не заслуговує на увагу, оскільки для з`ясування обставин, що відображені на вказаному відеозаписі, зокрема обставин нанесення удару потерпілій, не має необхідності у спеціальних знаннях та залученні експерта, а вказаний доказ був оцінений судом з точки зору його належності та допустимості в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення в сукупності з іншими доказами.
Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що відмова в задоволенні судом клопотання про призначення судової експертизи відеозапису свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, а про відсутність обґрунтованих підстав та аргументованих доводів щодо необхідності проведення таких процесуальних дій.
Перевіряючи вирок в межах апеляційних вимог представника потерпілої ОСОБА_10 та обвинуваченої ОСОБА_9 щодо стягнення завданої ОСОБА_11 моральної шкоди, колегія суддів вважає правильним рішення суду в частині часткового задоволення цивільного потерпілої ОСОБА_11 про відшкодування моральної шкоди внаслідок вчиненого щодо неї кримінального правопорушення, та відхиляє доводи в цій частині як обвинуваченої, так і представника потерпілої з таких підстав.
Положеннями ч.2 ст.127 КПК України встановлено, що шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Згідно ч.1 ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Згідно до вимог ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Відповідно до ч.5 ст.128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України, за умови, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Згідно до положень ч.1 ст.22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Частина 1 ст. 1167 ЦК України визначає загальні підстави відшкодування моральної шкоди: моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, котра її завдала, за наявності її вини у заподіянні такої шкоди.
Відповідно до ч.2 ст. 23 ЦК України моральна шкода полягає у: фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої або членів її сім`ї; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі, гідності та ділової репутації особи.
Відповідно до прецедентної практики Європейського суду з прав людини, деякі форми нематеріальної шкоди, включаючи моральні страждання, за самою їхньою природою не завжди можна підтвердити конкретними доказами (рішення у справі «Абдулазіз, Кабалес і Балкандалі проти Сполученого Королівства» (Abdulaziz, CabalesandBalkandali v. theUnitedKingdom) від 28 травня 1985 року, серія А, № 94, п.96), але це не заважає суду присуджувати грошову компенсацію, якщо у нього є розумні підстави вважати, що заявник зазнав моральної травми, яка потребує такого відшкодування.
Як установлено ч. 3 ст. 23 ЦК України, моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Таким чином, законом установлено загальні критерії щодо меж судової дискреції у вирішенні питання про розмір грошового відшкодування моральної шкоди. Визначення розміру такого відшкодування становить предмет оціночної діяльності суду.
Як убачається з матеріалів провадження, потерпілою ОСОБА_11 заявлено відповідний цивільний позов, в якому остання, просить стягнути з обвинуваченої ОСОБА_9 на її користь моральну шкоду, завдану внаслідок вчиненого щодо неї кримінального правопорушення в сумі 20000 грн.
Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченої щодо залишення без руху позовної заяви потерпілої про відшкодування моральної шкоди через невідповідність її вимогам законодавства. Судом першої інстанції обґрунтовано було прийнято до розгляду позовну заяву потерпілої та розглянуто її у відповідності до вимог чинного законодавства.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.4 постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.
При цьому, в роз`ясненнях, що містяться у п.п. 3, 5 зазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України, зазначено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями чи бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема у порушенні права власності та інших цивільних прав, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими та при настанні інших негативних явищ. При вирішені спору про відшкодування моральної шкоди суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
Відшкодування моральної (немайнової) шкоди служить виключно меті захисту особистих немайнових прав, які є абсолютними, право особи на відшкодування моральної шкоди виникає за умов порушення права цієї особи, наявності такої шкоди та причинного зв`язку між порушенням та моральною шкодою.
Розмір відшкодування моральної шкоди має бути не більш ніж достатнім для розумного задоволення потерпілої особи і не має призводити до її збагачення.
У роз`ясненнях, що містяться у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», зазначено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
На переконання апеляційного суду, визначаючи розмір грошового відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції враховував глибину фізичних та душевних страждань потерпілої ОСОБА_11 , яка злякалась за свою ненароджену дитину, відчула страх втратити дитину, відчуває стривоженість та дискомфорт у спілкуванні з колегами та оточуючими людьми, боїться сама знаходитись на вулиці, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, ступінь тимчасового погіршення стану її здоров`я, перенесені у зв`язку із цим біль, переживання та незручності, характер вчиненого щодо неї кримінального правопорушення та ґрунтуючись на принципах розумності та справедливості прийшов до висновку, що сума компенсації моральної шкоди у розмірі 5000 грн. буде відповідати глибині її душевних страждань, що узгоджується із роз`ясненнями, викладеними у п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 року № 4, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для збільшення чи зменшення розміру відшкодування моральної шкоди.
В той же час, на переконання колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги представника потерпілої про безпідставність зменшення судом першої інстанції суми стягнення із ОСОБА_9 на користь потерпілої витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги.
Так, процесуальні витрати - це визначені у законі грошові витрати, які понесли сторони та інші учасники кримінального провадження у зв`язку із здійсненням провадження, які можуть бути стягнуті з обвинуваченого, на розслідування справи якого були затрачені, або звернені на рахунок держави.
На переконання апеляційного суду, цих вимог закону під час вирішення питання про процесуальні витрати потерпілого у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_11 не дотримано.
Положеннями ст. 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Відповідно до ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 5076-VI від 5 липня 2012 року гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення представництва на надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок його обчислення, зміни та умови повернення визначаються у договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що, вирішуючи питання про відшкодування процесуальних витрат, понесених ОСОБА_11 на оплату допомоги її представника, суд першої інстанції виходив з того, що у зв`язку із тим, що цивільний позов потерпілої задоволено частково, то витрати на правову допомогу необхідно стягнути відповідно до ст.141 ЦПК України пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
В той же час, у постанові Верховного Суду від 21.11.2018 року у справі №462/6473/16-ц зроблено такий висновок: згідно з пунктом 1 частини першої статті 15 Цивільного процесуального кодексу України у редакції, чинній на час розгляду справи судами першої й апеляційної інстанцій, суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають, зокрема, із цивільних відносин. Стороні, на користь якої ухвалено рішення за правилами цивільного судочинства, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. Якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачеві пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а відповідачеві - пропорційно до тієї частини позовних вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.
Отже, за правилами цивільного судочинства можуть стягуватися судові витрати, які сторона понесла у зв`язку з розглядом її цивільної справи.
Процесуальні витрати, понесені, зокрема, у кримінальному провадженні, не є збитками, що можуть бути стягнуті шляхом подання цивільного позову до обвинуваченого. Такі витрати, розподіляються виключно за правилами, встановленими главою 8 КПК України.
Отже, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне наголосити, що у випадку вирішення питання щодо процесуальних витрат суд має чітко дотримуватись вимог глави 8 КПК, яка регламентує поняття процесуальних витрат у кримінальному процесі, їх види та порядок відшкодування.
Положеннями ч.1 ст.124 КПК установлено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.
До таких витрат відповідно до п.1 ч.1 ст.118 цього Кодексу належать витрати на правову допомогу.
Відповідно до правового висновку, який міститься у додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року в справі № 755/9215/15-ц (провадження № 14-382 цс19), для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаними адвокатом роботами (наданими послугами); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (наданих послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, у тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. При цьому обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, між потерпілою ОСОБА_11 і адвокатом ОСОБА_10 було укладено договір про надання останнім правової допомоги №31/08/20 від 31.08.2020 року та долучено до провадження матеріали, що підтверджують витрати на правову допомогу адвоката в розмірі 5000 грн., а саме: завірені копії додаткової угоди до договору про надання правової допомоги, акта про прийняття-передачі наданих послуг, квитанцію про сплату коштів (а.144-146).
Отже, документально підтвердженими є здійснені потерпілою витрати на правову допомогу у розмірі 5000 тис грн., а тому така сума підлягає, відповідно до вимог ч.1 ст.124 КПК України, стягненню із обвинуваченої на користь потерпілої ОСОБА_11 .
Колегія суддів також звертає увагу на те, що обов`язок доведення неспівмірності витрат на оплату правничої допомоги адвоката покладається на сторону, яка заявляє клопотання про їх зменшення, а також те, що сторона захисту не заявляла відповідного клопотання в судах першої та апеляційної інстанцій про зменшення заявлених у позовній заяві витрат і не оспорювала докази, які їх підтверджували, а тому суд апеляційної інстанції вважає, що витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 5000 грн є співмірними зі складністю цієї справи, наданим адвокатом обсягом послуг у суді та відповідають критерію реальності таких витрат, розумності їхнього розміру.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга представника потерпілої підлягає до задоволення частково, а вирок суду, з урахуванням положень п.3 ч.1 ст.408 КПК України, - зміні в частині збільшення розміру виплат на правову допомогу.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України,
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу представника потерпілої - адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 22 січня 2021 року в частині стягнення витрат на правничу допомогу адвоката змінити, збільшивши розмір такого стягнення з ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_11 з 1250 гривень до 5000 (п`яти тисяч) гривень.

В решті вирок залишити без змін.

На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :