ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000467, № 0000590 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_9 , прокурора Центральної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_10 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2021 року, якою обвинувальний акт відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, повернуто прокурору, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2021 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, повернуто прокурору.
В обґрунтування прийнятого рішення судом першої інстанції зазначено, що в порушення вимог кримінального процесуального закону, стороною обвинувачення не в повній мірі з`ясовані відомості щодо анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки за результатами неодноразового виклику останнього до суду повістками про виклик, а також застосування до нього примусових приводів 24 вересня 2020 року, 27 жовтня 2020 року, 19 січня 2021 року, 01 березня 2021 року, судом було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 за вказаною у обвинувальному акті адресою місця проживання не мешкає тривалий час і встановити його місце перебування на теперішній час не є можливим, що підтверджується рапортом співробітників поліції відповідальних за виконання приводів, а отже, викладені обставини свідчать про порушення вимог кримінального процесуального закону, які позбавляють суд можливості здійснити виклик обвинуваченого належним чином з метою здійснення судового розгляду кримінального провадження у розумний строк.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_9 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що ухвала суду першої інстанції винесена колегією суддів у складі головуючого судді - ОСОБА_1 , суддів - ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Разом з тим, під час досудового розслідування кримінального провадження №0000467 за ч. 1 ст. 263 КК України слідчим суддею Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська ОСОБА_11 25.01.2019 року винесено ухвалу про задоволення клопотання слідчого щодо проведення обшуку (справа №201/614/16, провадження №1-кс/201536/2019), 27.02.2019 року винесено ухвалу про задоволення клопотання слідчого щодо призначення експертизи (справа № 201/2344/19, провадження № 1-кс/201/1506/2019) та 18.03.2019 року також винесено ухвалу про задоволення клопотання слідчого щодо призначення експертизи у вказаному кримінальному провадженні (справа № 201/3140/19, провадження №1 -кс/201/1930/2019).
Таким чином, суддя ОСОБА_11 брав участь у кримінальному провадженню №0000467 за ч. 1 ст. 263 КК України під час досудового розслідування, що унеможливлює його брати участь у цьому ж провадженні в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор Центральної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_10 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати у зв`язку з ухваленням судового рішення незаконним складом суду та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що в обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, зазначена адреса місця реєстрації обвинуваченого ОСОБА_7 , встановлена за паспортом обвинуваченого, яка збігається з місцем фактичного проживання останнього, котра зазначена обвинуваченим під час протоколу допиту в якості підозрюваного, а саме: АДРЕСА_1 , та підтверджується матеріалами досудового розслідування, таких як протокол допиту підозрюваного, розписка про отримання копії обвинувального акту, яку обвинувачений надав прокурору на стадії закінчення досудового розслідування.
Крім того, вказана адреса проживання та реєстрації обвинуваченого значиться в довідці адресно-довідкового бюро відділу ГУ ДМС України в Дніпропетровській області, довідка знаходиться в матеріалах кримінального провадження, ухвалі слідчого судді Бабушкінського районного суду №932/2487/20 від 28.02.2020 згідно якої, слідчим суддею надано дозвіл на обшук помешкання за адресою АДРЕСА_1 , а саме за місцем мешкання ОСОБА_7 , протоколом обшуку від 18.03.2020 за адресою АДРЕСА_1 під час якого було, в тому числі встановлено місцезнаходження ОСОБА_7 , який був присутній під час його проведення.
Також, в кримінальному провадженні наявний вирок Кіровського районного суду Дніпропетровської області від 12.02.2014 судова справа №203/859/14-к, в якій зазначено місце проживання та мешкання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 .
Крім того, прокурор зазначає, що 25.01.2019 року слідчим суддею Жовтневого районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_11 у кримінальному провадженні №0000467 надано дозвіл на проведення обшуку за адресою АДРЕСА_1 , де «здійснює свою злочину діяльність гр. ОСОБА_7 », в наступному за вказаною адресою проведено обшук під час якого було, в тому числі встановлено місцезнаходження ОСОБА_7 , який був присутній під час його проведення.
Таким чином, судове рішення ухвалене незаконним складом суду, оскільки суддею ОСОБА_11 у кримінальному провадженні №0000467 надано дозвіл на проведення обшуку за адресою АДРЕСА_1 , що виключає його подальшу участь у вказаному кримінальному провадженні, що в свою чергу тягне скасування судового рішення.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, просила її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений та захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню з наступних підстав.
Виходячи з вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів апеляційного суду вважає, що ці вимоги закону судом першої інстанції виконані не в повному обсязі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, оскаржувана ухвала суду першої інстанції, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000467, № 0000590 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, повернуто прокурору, постановлена колегією суддів у складі головуючого судді - ОСОБА_1 , суддів - ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Разом з тим, під час досудового розслідування кримінального провадження №0000467 за ч. 1 ст. 263 КК України слідчим суддею Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_11 25.01.2019 року винесено ухвалу про задоволення клопотання слідчого щодо проведення обшуку (справа №201/614/16, провадження №1-кс/201536/2019), 27.02.2019 року винесено ухвалу про задоволення клопотання слідчого щодо призначення експертизи (справа № 201/2344/19, провадження № 1-кс/201/1506/2019) та 18.03.2019 року також винесено ухвалу про задоволення клопотання слідчого щодо призначення експертизи у вказаному кримінальному провадженні (справа № 201/3140/19, провадження №1 -кс/201/1930/2019).
Таким чином, суддя ОСОБА_11 брав участь у кримінальному провадженню №0000467 під час досудового розслідування, тому склад колегії суддів за його участю належить вважати незаконним.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції зокрема у випадку встановлення порушення, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України.
У зв`язку з прийняттям рішення про призначення нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах прокурорів, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що ухвала суду постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню з направленням обвинувального акту до суду першої інстанції для здійснення судового провадження.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_9 , прокурора Центральної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_10 задовольнити.
Ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2021 року, якою обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, повернуто прокурору скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4