Дата документу 19.05.2021 Справа № 310/590/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/866/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №310/590/18Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

обвинувачених ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції)

ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 січня 2021 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бердянська Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бердянська Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винуватими і засуджено за те, що вони 16 січня 2018 року приблизно о 19 годині, маючи умисел на заволодіння чужим майном із погрозою застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, з корисливих мотивів, пересвідчившись, що в магазині «Продукти №125» ТДВ «Продсервіс», що розташований за адресою: м.Бердянськ, Мелітопольське шосе, буд.106, відсутні покупці, одягнувши на обличчя бандани, проникли до приміщення магазину. При цьому, ОСОБА_9 підійшов до потерпілої ОСОБА_11 та, утримуючи свою праву руку у внутрішньому нагрудному кармані куртки, вдягненої на ньому, висловлюючи погрозу застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, став вимагати повідомити місце знаходження виручених від продажу товарів грошових коштів.

Після цього ОСОБА_9 безперешкодно зайшов за прилавок, куди був обмежений доступ відвідувачів, тобто незаконно проникнув, де у присутності потерпілої ОСОБА_12 з касового апарату заволодів грошовими коштами в сумі 300 грн. Далі ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що в приміщенні магазину можуть бути інші кошти, утримуючі свою праву руку у внутрішньому нагрудному кармані куртки, вдягненої на ньому, пройшовши за потерпілою ОСОБА_11 до підсобного приміщення магазину, в якому знаходився сейф, викрав з вказаного сейфу грошові кошти в сумі 3 525 грн.

В цей же час ОСОБА_10 , усвідомлюючи незаконність своїх дій, діючі спільно з ОСОБА_9 та реалізовуючи спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, перебуваючи в тамбурному приміщенні магазину, утримуючи в руці дерев`яну скалку, яку потерпіла ОСОБА_13 сприйняла як погрозу застосування фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за допомогою власної фізичної сили, обмежуючи особисту волю ОСОБА_13 щодо вільного вибору нею місця свого знаходження, тримав ручку дверей, через які здійснюється вхід та вихід до тамбурного приміщення магазину з метою як обмеження переміщення самої ОСОБА_13 , так і недопущення до магазину осіб, які б могли перешкодити вчиненню злочину, з метою доведення їх спільного з ОСОБА_9 злочинного умислу на незаконне збагачення.

Заволодівши вказаними коштами, ОСОБА_9 пішов до виходу з приміщення магазину, де з прилавку викрав пляшку горілки «Хлібний дар» ємністю 0,7 л вартістю 111 грн. 40 коп.

ОСОБА_9 , побачивши, що ОСОБА_10 , перебуваючи у приміщенні магазину, фактично був затриманий сторонніми особами, та усвідомлюючи, що може бути сам затриманий з викраденим майном та коштами, залишив місце скоєння злочину.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_10 та ОСОБА_9 заподіяли ТДВ «Продсервіс» майнову шкоду на загальну суму 3 936 грн. 40 коп.

Під час досудового розслідування дії ОСОБА_10 та ОСОБА_9 були кваліфіковані прокурором за ч.3 ст.187 КК. Проте суд дійшов висновку, що під час судового розгляду не було встановлено, що до потерпілих з боку обвинувачених були погрози застосування фізичного насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу,

а тому кваліфікував дії:

ОСОБА_9 за ч.3 ст.186 КК, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення та сховище. Йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі;

ОСОБА_10 за ч.2 ст.186 КК, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб. Йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, запобіжні заходи та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК, а саме у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, поєднаному із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у інше приміщення та сховище і призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК, а саме у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у інше приміщення та сховище та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього відповідних обов`язків. Свої вимоги мотивував тим, що ОСОБА_9 був раніше засуджений за вчинення корисливих злочинів, проте кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.3 ст.186 КК суд помилково не зазначив кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину повторно». При цьому стороною обвинувачення «вчинення злочину повторно» не інкримінувалося ОСОБА_9 , оскільки останньому було висунуто обвинувачення за ч.3 ст.187 КК, диспозиція якої не передбачає кваліфікуючої ознаки «скоєння злочину повторно». А тому суд, перекваліфікувавши дії ОСОБА_9 на менш тяжкий злочин, повинен був у вироку зазначити на наявну кваліфікуючу ознаку, що не є виходом за межі обвинувачення та не погіршує становище обвинуваченого. Посилання ж суду у вироку на обтяжуючу обставину покарання ОСОБА_9 рецидив злочину є помилковим, оскільки останній має непогашені судимості лише за вчинення корисливих злочинів, що відповідно дає підстави лише для кваліфікації його дій за ознакою повторності. Крім того, суд помилково вважав, що в діях ОСОБА_10 відсутня кваліфікуюча ознака «проникнення у інше приміщення та сховище», оскільки в даному випадку має місце проста форма співучасті. Головною рисою дій обвинувачених є те, що дії кожного з них є складовою частиною загальної діяльності із вчинення злочину. Правила ж, за якими несе відповідальність виконавець (співвиконавець), аналогічні правилам, за якими відповідає особа, яка вчинила злочин одна.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; обвинувачених та їх захисників, які заперечили проти скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до обвинувального акта ОСОБА_9 та ОСОБА_10 прокурором було висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК.

Суд при розгляді справи, встановивши і дослідивши всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, дійшов правильного висновку про те, що така кваліфікація дій обвинувачених не знайшла свого підтвердження, а тому кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.3 ст.186 КК, а дії ОСОБА_10 за ч.2 ст.186 КК.

В своїй апеляційній скарзі прокурор не оспорював рішення суду першої інстанції про перекваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з ст.187 КК на ст.186 КК. Тим самим, прокурор фактично погодився з висновками суду в цій частині про відсутність в діях обвинувачених ознак розбійного нападу і одночасно погодився з тим, що їх дії слід кваліфікувати як грабіж..

Дана обставина свідчить про те, що після закінчення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, прокурор у разі необхідності не був позбавлений можливості змінити обвинувачення в суді у відповідності до ст.338 КПК, інкримінувавши при цьому обвинуваченому ОСОБА_9 наявність в його діях кваліфікуючої ознаки «повторність».

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, до якого, зокрема, входять і кваліфікуючі ознаки вчиненого кримінального правопорушення.

Кримінальний процесуальний закон не надає повноважень суду до ухвалення вироку чи іншого рішення по суті справи перевіряти правильність визначення прокурором обсягу обвинувачення, зобов`язувати його змінювати цей обсяг.

Відтак, з огляду на вимоги ч.1 ст.337 КПК, суд першої інстанції при перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 зі ст.187 КК на ст.186 КК не вправі був кваліфікувати дії обвинуваченого за ознакою повторності, яка не була зазначена прокурором в обвинувальному акті. Адже така обставина фактично би означала погіршення становища обвинуваченого, що є неприпустимим.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_9 інкримінувалася обтяжуюча покарання обставина - рецидив злочинів, яка, на переконання прокурора, давала суду підстави під час перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 з ч.3 ст.187 КК на ч.3 ст.186 КК, кваліфікувати дії обвинуваченого із ознакою повторності, не ґрунтуються на вимогах як процесуального, так і кримінального закону і є виключно баченням прокурора питання правової кваліфікації дій винної особи.

При цьому колегія суддів також виходить з того, що відповідно до ч.4 ст.17 КПК усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Крім того, кваліфікуюча ознака, на яку посилався прокурор, не може вплинути на визначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , розмір якого прокурором в апеляційній скарзі не оспорено.

Також в апеляційній скарзі прокурор не оспорював рішення суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ст.186 КК, однак при цьому не погодився із рішенням суду про виключення із кваліфікації дій обвинуваченого кваліфікуючої ознаки «з проникненням у інше приміщення та сховище».

Зі змісту мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції, виключаючи із кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 кваліфікуючу ознаку «з проникненням у інше приміщення та сховище», виходив з того, що відповідно до пояснень обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 під час вчинення кримінального правопорушення в магазин не входив, весь час перебував в тамбурі, який відділяється від приміщення мазанину залізними дверима, тому він не міг бачити дії ОСОБА_9 . ОСОБА_10 усвідомлював, що вони зайшли до магазину в робочий час, вхід до магазину був вільним, тобто ОСОБА_10 , усвідомлював факт вчинення грабежу в робочий час в магазині, вхід до якого є вільним. Однак, органом досудового розслідування не було надано суду доказів на підтвердження наявності спільного умислу обвинувачених саме на проникнення у інше приміщення ті сховище.

Вимагаючи в апеляційній скарзі кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_10 за кваліфікуючою ознакою «з проникненням у інше приміщення та сховище» прокурор виходив з того, що в даному випадку має місце проста форма співучасті. Головною рисою дій обвинувачених є те, що дії кожного з них є складовою частиною загальної діяльності із вчинення злочину. Правила ж, за якими несе відповідальність виконавець (співвиконавець), аналогічні правилам, за якими відповідає особа, яка вчинила злочин одна.

Проте вимагаючи кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_10 за ознакою «з проникненням у інше приміщення та сховище» прокурор тим самим фактично вимагав надати доказам у справі іншу оцінку, ніж та, що надав суд першої інстанції.

Разом з тим, частиною 3 ст.404 КПК встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність відповідного процесуального приводу у формі клопотання учасника судового провадження.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п.16 ч.1 ст.7, ст.23 КПК), апеляційний суд не вправі за власною ініціативою змінити правову кваліфікацію дій обвинуваченого без безпосереднього дослідження доказів у справі і змінити оцінку доказів, надої судом першої інстанції. Між тим, прокурором в апеляційній скарзі не порушувалося питання про дослідження апеляційним судом доказів сторони обвинувачення. Не заявлялося такого клопотання і під час апеляційного розгляду.

Крім того, прокурором не зазначено в апеляційній скарзі, які саме докази (допит свідків, потерпілих, протокол огляду місця події, протокол слідчого експерименту тощо) і в якому обсязі мав би дослідити апеляційний суд для прийняття рішення про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ознакою повторності, а дії обвинуваченого ОСОБА_10 за кваліфікуючою ознакою «з проникненням у інше приміщення та сховище».

За таких обставин, колегія суддів не встановила правових підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора. Відтак дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.ст.370 і 374 КПК. Переконливих і достатніх аргументів, які би доводили необхідність скасування оскаржуваного судового рішення, в апеляційній скарзі не наведено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення колегією суддів також не виявлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 січня 2021 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення їй копії даної ухвали.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4