ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 березня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 .
За участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7
потерпілої ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 22 січня 2021 року в кримінальному провадженні № 0001124 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , із вищою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину, раніше не судимого,-
обвинуваченого у вчинені кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 22 січня 2021 року ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1ст. 190 КК України і за його вчинення призначено йому покарання у виді одного року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік, та покладено на нього обв`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено і стягнуто з ОСОБА_6 на її користь шкоду, завдану вчиненням кримінального правопорушення, у розмірі 18200 грн. Вирішено питання про речові докази по справі.
ЄУНСС: 727/8165/20
Провадження №11кп/822/115 /21 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9
Категорія ст.190 ч.1 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1 .
На вказаний вирок суду І інстанції адвокат ОСОБА_7 , діюча в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просила вирок районного суду щодо засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст.190 КК України скасувати та закрити провадження по справі у зв`язку з відсутністю в діях її підзахисного складу кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.

Посилається апелянт на те, що вирок районного суду є незаконним та не обґрунтованим, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Зокрема, вказує на те, що суд першої інстанції встановивши винуватість ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України прийшов до необґрунтованого висновку про те, що у ОСОБА_6 був прямий умисел на вчинення шахрайських дій та заволодіння коштами потерпілої шляхом обману.
При цьому звертає увагу на те, що обставини, які лягли в основу обвинувального вироку не підтвердженні належними та допустимими доказами по справі, а переважно ґрунтуються на показаннях потерпілої.
Зазначає, що всі докази, на які посилається сторона обвинувачення не підтверджують наявності у її підзахисного складу інкримінованого йому кримінального проступку, оскільки вони суперечать один одному.
Так, апелянт стверджує, що обвинувачений вказував в судовому засіданні про те, що він неофіційно співпрацював з ТОВ «Манеж» та купляв їхню продукцію, а шаблон договору купівлі-продажу він отримав для замовлення маркізи від менеджера із збуту ТОВ «Манеж». Грошові кошти, які обвинувачений отримав від потерпілої він не мав умислу привласнювати, а договірні зобов`язання не зміг виконати у зв`язку з уведенням на території України карантину щодо запобігання розповсюдження СОVD-19.
Тому вважає, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.
Заслухавши доповідача, захисника адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу повністю та просили її задовольнити, вислухавши прокурора та потерпілу, які просили вирок районного суду, як законний та обґрунтований - залишити без змін, а апеляційну скаргу, як необґрунтовану, без задоволення, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Як встановлено вироком суду першої інстанції, що ОСОБА_6 не перебуваючи на податковому обліку як фізична особа-підприємець та не будучи зареєстрованим як керівник, засновник юридичних осіб, являючись особою не працюючою та такою, що не має офіційних джерел доходів, переслідуючи мотиви незаконного збагачення, за рахунок заволодіння чужим майном, маючи єдину мету, спрямовану на зайняття злочинною діяльністю корисливого спрямування по заволодінню коштами громадян, з метою ведення незаконної діяльності, під виглядом надання послуг з виготовлення та встановлення маркіз розмістив оголошення на інтернет-сайті «ОLХ».

У подальшому, 20.02.2020 року, реалізуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою незаконного збагачення чужим майном, шляхом обману, під приводом виготовлення та встановлення маркізної системи використав договір купівлі-продажу з використанням реквізитів ТОВ «МАНЕЖ», при цьому не маючи юридичного відношення до останнього суб`єкта підприємницької діяльності, запевнивши в тому, що є продавцем товариства, уклав договір купівлі-продажу за № 200220-М від 20.02.2020 року із потерпілою ОСОБА_8 по місцю проживання останньої, а саме по АДРЕСА_2 . Усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом обману та зловживаючи довірою громадянки ОСОБА_8 , заволодів належними їй грошовими коштами в сумі 21200 гривень.

Після цього ОСОБА_6 , не маючи наміру виконати умови договору, грошові кошти використав на власний розсуд, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 21200 гривень.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, під час судового розгляду суд повно, всебічно і об`єктивно дослідив всі докази, які були представлені стороною обвинувачення, надав їм оцінку, належним чином вмотивувавши прийняте рішення.
Так, ОСОБА_6 свою винуватість в пред`явленому обвинуваченні, в суді першої та апеляційної інстанції не визнав та пояснив, що дійсно 20.02.2020 р. він уклав він імені ТОВ «Манеж» договір купівлі - продажу з потерпілою ОСОБА_8 на виготовлення та використання маркізної системи. При цьому, у трудових відносинах з даним товариством не перебуває і не займається підприємницькою діяльністю. Вказав, що він працює з ТОВ «Манеж» не офіційно і шаблон договору він отримав від свідка ОСОБА_10 менеджера даного товариства.
Дійсно, він отримав кошти від потерпілої в сумі 21200 грн. Однак зобов`язання не зміг виконати у зв`язку з уведенням на території України карантину щодо запобігання розповсюдження СОVD-19. А тому він повернув потерпілій тільки 3000 тисячі грн., решту коштів в сумі 18 200 грн. він не повернув останній. Заявлений цивільний позов потерпілої визнає повністю.
Незважаючи на те, що ОСОБА_6 свою вину не визнав за обставин вказаних в обвинувальному акті, його винуватість в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, підтверджується сукупністю зібраних доказів, досліджених безпосередньо в судовому засіданні.
Так, потерпіла ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснила, що у вказаний в обвинуваченні період та час вона знайшла оголошення на сайті «ОLХ» щодо виготовлення маркізи та зателефонувала за вказаним в оголошенні номером телефону до ОСОБА_6 і замовила маркізу. 20.02.2020 р. він прийшов до неї додому здійснив заміри, після чого вони уклали договір на виготовлення маркізи, в якому була узгоджена ціна та термін виконання. При цьому, обвинувачений її запевняв, що він являється представником ТОВ «Манеж», а тому до офісу не потрібно іти щоб укладати угоду та здійснювати розрахунок.
Після чого, вона передала йому кошти в розмірі 21200 грн. Однак, у вказаний в договорі термін обвинувачений маркізу не виготовив, а в телефонних розмовах запевняв її, що замовлення готове, однак з різних на те причин воно не доставлене і гроші на її вимогу їй не були повернуті. Також потерпіла підтвердила, що вона телефонувала до ТОВ «Манеж», де їй повідомили, що з обвинуваченим вказане товариство не співпрацює. Вказувала, що ОСОБА_6 відшкодував їй тільки 3000 грн.
На думку колегії суддів, районний суд правильно оцінив показання потерпілої з підстав відсутності сумнівів у їх достовірності, оскільки вказані показання є послідовними і не протирічать іншим доказам по даному кримінальному провадженню та узгоджуються з усією сукупністю зібраних по справі доказів.
Крім зазначених показань потерпілої, винуватість ОСОБА_6 підтверджується наступними письмовими доказами, а саме:

протоколом огляду речей і документів від 11.09.2020 р. а.п.160-161 з якого вбачається, що було оглянуто договір купівлі-продажу №200220-М від 20.02.2020 року на 5 арк., додаток до договору №200220 від 20.02.2020 року на 1 арк., розрахункову квитанцію АСВН №008918 на 1 арк., запит на інформацію на 2 арк. та лист від ТОВ «Манеж», який добровільно видала потерпіла ОСОБА_8 ..
Договором купівлі-продажу №200220-М від 20.02.2020 року встановлено, що продавцем, який діє від імені ТОВ «Манеж» виступає обвинувачений ОСОБА_6 , а покупцем потерпіла ОСОБА_8 . Згідно п.1 вказаного договору продавець зобов`язався передати покупцю у власність товар, виконати монтажні роботи, а покупець зобов`язався прийняти товар, монтажні роботи й оплатити їх на умовах даного договору. Також згідно вказаного договору сторони погодили асортимент, загальну кількість товару та робіт, що передаються та виконуються по договору і визначаються у специфікації (Додаток № 1) до даного договору : «Маркіза Базіс, Маркіза 314016»; монтаж, загальна вартість послуг становить 23590 гривень.
Відповідно до п.3.1. договору продавець зобов`язався здійснити поставку товару протягом 20 робочих днів з дати здійснення попередньої оплати в розмірі, передбаченому п.2.2 даного Договору. Також пунктом 3.7 передбачено, що адреса, за якою буде виконуватися монтаж товару: АДРЕСА_2 (а.п.149-154).
Розрахунковою квитанцією №008918 від 20.02.2020 року підтверджено факт отримання обвинуваченим ОСОБА_6 від потерпілої по договору №200220 коштів в сумі 21200 гривень (а.п.154).
Крім того, листами ТОВ «Манеж» від 02.06.2020 р. та 10.09.2020 р., підтверджено, що ОСОБА_6 з даним товариством не перебуває у трудових, договірних чи будь-яких інших відносинах. Договір на виготовлення маркізи вони не укладали і товариство від обвинуваченого в 2020 році не отримувало жодного замовлення щодо виготовлення товару. Крім цього, ТОВ «Манеж» вказало, що повноважень діяти від їхнього імені ОСОБА_6 немає (а.п.147, 158).
А тому доводи апелянта з приводу того, що її підзахисний не офіційно працював з ТОВ «Манеж» не знайшли свого підтвердження та спростовується вищевикладеним.
Крім цього, як вбачається з довідки Головного управління ДПС у Чернівецькій області від 24.09.2020 року, що 31.12.2016 р. відносно ОСОБА_6 внесено запис про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичною особою підприємцем за її рішенням.
Таким чином апеляційний суд прийшов до висновку, що ОСОБА_6 на час вчинення інкримінованого ним кримінального правопорушення будь - якою господарською діяльністю не займався і в трудових відносних з ТОВ «Манеж» не перебував.
Також вина ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України підтверджується протоколом огляду речей та документів від 01.09.2020 року (а.п. 79-142).
Згідно вказаного протоколу і додатків до нього вбачається, що було оглянуто мобільний телефон марки «MI Phone» моделі «МI 5», ІМЕІ 1 № НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 № НОМЕР_2 , зі стартовим пакетом ПрАТ «Водафон» №, який добровільно видала потерпіла ОСОБА_8 .. При проведені огляду СМС повідомлень в меседжі «Viber» виявлено переписку потерпілої і абонента стільникового мобільного зв`язку № НОМЕР_3 з особою на ім`я « ОСОБА_11 » з приводу виготовлення маркізи. Так, з вказаної переписки вбачається, що абонент ОСОБА_11 неодноразово заявляв потерпілій про те, що її маркіза виготовлена та буде доставлена через декілька днів. Однак з різних на те причин маркіза не доставлялася.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував, що номер телефону № НОМЕР_3 належить саме йому і що дійсно він переписувався з потерпілою з приводу виготовлення маркізи.
Таким чином, сукупність зібраних у справі доказів була ретельно проаналізована судом першої інстанції та перевірена апеляційним судом, який дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, і його дії за вказаною статтею кримінального закону кваліфіковані вірно, з чим і погоджується колегія суддів.

А тому, доводи апелянта з приводу того, що обставини, які лягли в основу обвинувального вироку не підтвердженні належними та допустимими доказами по справі є необґрунтованими та не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.
Крім того, адвокат ОСОБА_7 ні в поданій нею апеляційній скарзі, ні в суді апеляційної інстанції не навела жодних обґрунтованих обставин і мотивів та не зазначила чому докази, які були надані стороною обвинувачення є неналежними, недопустимими і суперечать один одному.
Не може погодитися колегія суддів і з доводами апелянта щодо відсутності у її підзахисного прямого умислу на вчинення шахрайських дій та заволодіння коштами потерпілої шляхом обману.
Відповідно до ст.190 КК України, шахрайством є заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном може полягати у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей (активний обман) та/або приховуванні певних обставин, якщо в особи є обов`язок повідомити про них (пасивний обман).

Обман чи зловживання довірою при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність чи обов`язковість передачі їй майна або права на нього. Тому умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно. З суб`єктивної ж сторони шахрайство характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Така позиція викладена і в п.17 постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності » №10 від 06.11.2009 року де зазначено, що обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Так як було встановлено районним судом при розгляді справи та перевірено апеляційним судом, що між потерпілою та обвинуваченим виникли довірливі стосунки та потерпіла добровільно передала грошові кошти обвинуваченому, як особі, яка діяла від імені ТОВ «Манеж» та уклала з нею договір купівлі-продажу за виготовлення та встановлення в її квартирі маркізи.

При цьому, обвинувачений знаючи про те, що він не перебуває у будь - яких трудових чи договірних відносинах з ТОВ «Манеж» та у нього відсутні повноваження на представництво його інтересів, уклав договір купівлі - продажу від імені товариства, тобто повідомив потерпілій неправдиві відомості з метою викликати у неї впевненість у вигідності та протиправно заволодів її коштами в сумі 21 200 грн.

Також матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_6 неодноразово повідомляв потерпілу, що її замовлення виготовлене, що на думку апеляційного суду свідчить про шахрайські дії обвинуваченого.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений підтвердив факт отримання ним коштів від потерпілої, а також, що замовлення ним виконано не було і кошти в сумі 18200 грн. він не повернув останній.

Посилання адвоката ОСОБА_7 в своїй апеляції на те, що суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що ОСОБА_6 при першій можливості повернув потерпілій частину коштів в сумі 3000 грн., оскільки у нього не було умислу на привласнення її коштів є необґрунтованими.

Так як вбачається з матеріалів кримінального провадження, що вищевказану суму обвинувачений повернув потерпілій не за першою її вимогою, а тільки після того, як вона звернулася до поліції із заявою про злочин і будь - яких поважних причин щодо неповернення решти суми потерплій, матеріали справи не містять і адвокатом в апеляції не наведено.

Таким чином, вищевказане підтверджує наявність у ОСОБА_6 умислу на вчинення шахрайських дій та заволодіння коштами потерпілої шляхом обману чи зловживання довірою.

На думку апеляційного суду, невизнання ОСОБА_6 своєї вини у скоєному є методом захисту останнього, так як він бажає уникнути кримінальної відповідальності за вчинене.

Законним та обґрунтованим є також призначене ОСОБА_6 районним судом покарання, яке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, принципам законності, справедливості і індивідуалізації покарання.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст.65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особу, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого і призначив йому основне покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді одного року обмеження волі та звільнив його на підставі ст.75, 76 КК України від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік, яке на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Тому, апеляційний суд прийшов до висновку, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , слід залишити без задоволення, а вирок районного суду щодо ОСОБА_6 без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -
УХВАЛИЛА:
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 22 січня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.190 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий /підпис/ ОСОБА_1

Судді /підпис/ ОСОБА_2

/підпис/ ОСОБА_3

Виготовлено з автоматизованої
системи документообігу суду:
суддя Чернівецького
апеляційного суду ( ОСОБА_1 )

(24.03.2021р. дата засвідчення копії)