Житомирський апеляційний суд
Справа №285/4989/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 185 КК Українии Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новоград Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 01 лютого 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Федорівка, Новоград-Волинського району Житомирської області, українця, громадянина України, студента 3-го курсу Новоград-Волинського вищого професійного училища, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді обмеження волі строком на один рік.
На підставі ст. 75 КК України ухвалено звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді обмеження волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік.
Ухвалено покласти на засудженого ОСОБА_7 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 653 (шістсот п`ятдесят три) грн. 80 коп.
Речові докази у кримінальному провадженні:
- собаку породи «лабрадор ретвирер», білого окрасу, яка повернута потерпілій ОСОБА_9 під розписку на зберігання ухвалено залишити потерпілій.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винний та засуджений за те, що близько 02 години 29 жовтня 2020 року він, за попередньою змовою із малолітнім ОСОБА_10 , матеріали відносно якого виділенів окреме провадження, перебуваючи в будинку АДРЕСА_1 вирішив умисно, таємно викрасти собаку породи лабрадор ретвирер, яка знаходилась на території домоволодіння, розташованого АДРЕСА_2 , та належить ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого собаки, переслідуючи корисливий мотив ОСОБА_7 , за попередньою змовою із малолітнім ОСОБА_10 , прибули до вищевказаного домоволодіння, біля якого розподіливши між собою ролі, а саме ОСОБА_10 залишився на дорозі біля вищевказаного подвір`я спостерігати за тим, щоб їхні злочинні дії залишились непоміченими, а в разі небезпеки подати тривожний сигнал, а ОСОБА_7 , переконавшись, що за їхніми злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими, шляхом вільного доступу, зайшов на подвір`я домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 , з якого умисно, таємно викрав собаку породи лабрадор ретвирер, білого окрасу, вартістю 4666 грн. 33 коп. Після цього, ОСОБА_10 дочекавшись коли ОСОБА_7 вийде із подвір`я разом із собакою, залишили місце вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 4666 грн. 33 коп.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність висновків, викладених у ньому, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення кримінального процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону. Зазначає, що суд в мотивувальній частині вироку невірно виклав його показання, вказавши, що він визнаючи свою провину в повному обсязі, зазначеному у обвинувальному акті. В судовому засіданні хоча він і визнав провину, але пояснив, що з домоволодіння АДРЕСА_2 , належить його тітці ОСОБА_11 , до якої він неодноразово приходив і брав собаку гуляти. Саме не 29 жовтня 2020 року, а 28 жовтня 2021 року близько 23-00, він, вкотре взяв собаку, і з нею та ОСОБА_10 її вигулювали, взявши із собою у місто Новоград-Волинський. Однак собака від них втекла, і її власниця ОСОБА_9 вважала, що її було украдено і звернулась до поліції. Однак собака була знайдена і повернута власниці. Дані обставини він хотів викласти на досудовому слідстві, однак у поліції не надавши можливість скористатись захистом, повідомили, що краще надати свідчення без захисника, що він разом із ОСОБА_10 викрав собаку із домоволодіння ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , що свідчить її заява до суду про відсутність з її боку будь-яких претензій. В суді дану вказівку поліцейських він виконав і виказав, однак обставини щодо того, що він та ОСОБА_10 хотіли викрасти собаку не були дійсно такими, які зазначені в обвинувальному акті, а також йому не було надано адвоката, чим було порушено ст.49 КПК України в частині забезпечення захисту прав, оскільки він не скористався правовою допомогою адвоката і його йому не було забезпечено, щоб мати можливість викласти правильно обставини справи та погодить питання наявності викрадення собаки взагалі. Дані твердження не були перевірені судом шляхом опитування потерпілої. У зв`язку з цим при попередньому розгляді справи щодо нього, суддя повинен з`ясувати, чи не було порушено його право на захист, а також передбачених законом заходів для його забезпечення під час судовою розгляду справи. Вказаних вимог суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження не дотримався. Таке порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що потягло за собою неправильне застосування норми кримінального права, а саме застосування ст. 185 КК України, щодо його засудження.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з викладених в ній мотивів, дав пояснення аналогічні, тим що викладені в його апеляційній скарзі. Додатково пояснив, що в судовому засіданні він вказав, що потребує захисника, однак суд зробив перерву, в якій прокурор наполягала на розгляді справи без захисника, вказавши, що вона тоді буде просити призначити реальне покарання. Тому він погодився, и після поновлення судового засідання сказав, що захисник йому не потрібен

Захисник ОСОБА_8 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити.

Прокурор заперечила проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та звукозапис судового засдінання суду першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.ч.3,4 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до ст. ст. 381-382 КПК України, суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта. Спрощене провадження щодо кримінальних проступків здійснюється згідно із загальними правилами судового провадження, передбаченими КПК України.

Вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку визначеному КПК України, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку cуду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.

Статтею 394 КПК України передбачено, що вирок суду першої інстанції, ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому ст.ст.381 та 382 КПК України, не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, не дослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

В ході апеляційного перегляду даного кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції не було в повному обсязі дотримано наведених вище положень КПК України та вирок суду не можна вважати законним і обгрунтованим зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до положень ст. 412 КПК України тягне за собою скасування такого рішення.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку суду та журналу судового засідання обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні злочину визнав, зазначивши, що викладені в обвинувальному акті обставини відповідають дійсності.

Однак, прослухавши звукозапис судового засідання, апеляційним судом встановлено, що обвинувачений не в повному обсязі визнавав ті обставини вчинення кримінального правопорушення, які було викладено в обвинувальному акті, в тому числі і щодо умислу викрадення собаки, попередньої змови з неповнолітнім Стахурським про вчинення даного злочину, тощо. При цьому питання прокурора про обставини вчинення даного кримінального правопорушення носили навідний характер, містили в собі натяк на відповідь і, на думку апеляційного суду, направлені були не на об`єктивне та повне встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, а на отримання від обвинуваченого зізнавальних показань згідно обвинувального акту. При цьому суд на зазначені обставини уваги не звернув та не застосував заходів для усунення вказаних обставин.

Крім того, з журналу судового засідання вбачається, що обвинуваченому було роз`яснено право на захист, і від призначення захисника він відмовився. Однак відповідно до звукозапису судового засідання після роз`яснення судом обвинуваченому такого права, враховуючи відсутність в нього захисника на досудовому розслідуванні, обвинувачений вказав, що захисник йому потрібен. При цьому, не вирішуючи вказаного клопотання, та зазначивши про те, що раніше обвинувачений не заявляв про таку необхідність, суд зробив перерву в судовому засіданні без пояснення її причин, і після відновлення судового засідання після повторного питання головуючого обвинувачений від захисника відмовився, вказавши, що він йому не потрібен. Враховуючи наведені обставини, а також доводи апеляційної скарги щодо порушення права обвинуваченого на захист та відмови від нього під тиском як з боку працввників органу досудового розслідування, так і прокурора, така його відмова від захисника викликає обгрунтовані сумніви в її добровільності та безумовно свідчить про порушення права обвинуваченого захист, передбаченого положеннями ст. 20 КПК України, Конституцією України та іншими нормативними актами.

Крім того колегія суддів також звертає увагу на те, що судом також допущено істостне порушення вимог кримінального процесуального права, яке полягає у розгляді кримінального провадження за відсутності даних про належне повідомлення потерпілої про такий розгляд.

Так судом 01 лютого 2021 року було проведено підготовче суове засідання, про яке потерпіла ОСОБА_12 була повідомлена належним чином та звернулася до суду із зачявою про проведення судового розгляду кримінального провадження без її участі. Разом з тим, призначивши судовий розгляд даного провадження негайно після закінчення підготовчого судового засідання, суд не здійснив належного повідомлення потерпілої про такий розгляд, хоча повинен був це зробити, не дивлячись на її заяву про розгляд справи без її участі. Тобто така заява надає право суду розглядати кримінальне провадження за відсутності потерпілої, однак не звільняє суд від обов`язку повідомляти вказаного учасника кримінального провадження про час та місце судового розгляду з метою дотримання його процесуальних прав, передбачених ч.2 ст.56 КПК України.

Таке порушення судом права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, а також порушення вимог кримінального процесуального закону щодо застосування положень ч.3 ст. 349 КПК УКраїни, та щодо повідомлення потерпілої про час та місце судового розгляду кримінального провадження, у відповідності до положень ч.1 та п.5 ч.2 ст. 412 КПК України апеляційний суд вважає істотним та таким, що перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, та є також безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення у відповідності до положень ст. 415 КПК України нового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

При цьому при новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції треба врахувати наведені вище обставини, доводи апеляційної скарги обвинуваченого та прийняти законне і обгрунтоване рішення по суті, не вдаючись до формального та необгрунтовано спрощеного підходу до судового розгляду зазначеного кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Новоград Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 01 лютого 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: