Дата документу 07.04.2021 Справа № 311/3988/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 311/3988/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/723/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 квітня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Василівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 18 січня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, маючий на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1307 гривень у рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

В один із днів, в кінці вересня місяця 2020 року, в денний час доби, знаходячись за місцем свого мешкання на території домоволодіння АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, направленим на незаконний обіг наркотичних засобів для подальшого особистого вживання, з вирослих на території заднього подвір`я вказаного домоволодіння дикоростучих рослин коноплі руками зірвав стебла з листям та верхівковими частинами, тим самим незаконно придбав вказаний наркотичний засіб, частину якого помістив для висушування на горище сараю, частину помістив для висушування під стелю сараю та гаражу, а решту, склав до двох картонних коробок в приміщенні гаражу, та незаконно зберігав до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції за наступних обставин.

10 жовтня 2020 року в період часу з 7.45 години по 09.33 годину, на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , в приміщенні гаражу, сараю та на горищі сараю виявлено та вилучено: стебла рослин, на яких є листя та верхівкові частини сіро-зеленого кольору, що знаходяться в двох картонних коробках, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маси якого в перерахунку на висушену речовину склали відповідно 529,3 г та 613,5 г, та стебла рослин, на яких є листя та верхівкові частини сіро-зеленого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину склала 2205,3 г, загальною масою канабісу 3348,1 г, що є особливо великим розміром.

Крім цього, у ході вживання ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, виготовлено інший особливо небезпечний наркотичний засіб, який виявлено та вилучено у ході обшуку на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , на фрагменті полімерної пляшки та металевому виробі сріблястого кольору, який схожий на головку від торцевого ключа, з нашаруванням на їх поверхнях смолоподібної речовини коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстрактом канабісу, маси якого в перерахунку на суху речовину склали 0,4611 г та 0,1918 г, загальною масою екстракту канабісу 0,6529 г. Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав зазначені наркотичні засоби без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії умисних тяжких злочинів, за вчинення якого передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.

Крім того, розмір наркотичних засобів, які незаконно придбав, виготовив та зберігав ОСОБА_7 , є особливо великим, що свідчить про його стійку залежність від постійного вживання наркотичних засобів та відкрите небажання припинити в подальшому злочинну діяльність з незаконного обігу наркотичних засобів, адже ст. 309 КК України є триваючим злочином, а самостійно вжити такий значний обсяг наркотичних засобів за короткий проміжок часу обвинувачений не зміг би.

Звертає увагу, що ОСОБА_7 до цього вже 5 разів притягувався до кримінальної відповідальності, з яких двічі за вчинення умисних кримінальних правопорушень проти незаконного обігу наркотичних засобів.

Зокрема, злочинна діяльність ОСОБА_7 не обмежувалась зберіганням наркотичних засобів для власних потреб, а й була пов`язана зі збутом особливо небезпечних наркотичних засобів та організацією місць (притонів) для вживання наркотичних засобів.

Також зазначає, що обвинувачений не має офіційного місця роботи та не вживає жодних дій для працевлаштування, постійного джерела доходів не має, будь-якою суспільно-корисною працею не займається.

Крім того, ОСОБА_7 не вживає жодних заходів для лікування своєї наркозалежності.

Попередніми вироками ОСОБА_7 вже надавалась можливість стати на шлях виправлення та за вчинення злочинів, у тому числі, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, він звільнявся від реального відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, але належних висновків для себе він не зробив та продовжує вчиняти злочини.

Вважає, що періодичність вчинення нових умисних злочинів не вказує на щире та дійове каяття ОСОБА_7 .

За таких обставин, підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не існувало, тому суд застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 309 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має зареєстроване місце проживання, за яким характеризується позитивно, працевлаштований, є інвалідом 3 групи, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не перебуває на обліку у психіатра, перебуває на обліку у нарколога.

За наявності сукупності цих обставин, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо із застосуванням звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що буде додатковим дієвим засобом забезпечення його належної поведінки в майбутньому.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Судова колегія вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, йому було встановлено іспитовий строк, передбачений ч. 4 ст. 75 КК України, в максимальному розмірі.

З огляду на наведене, враховуючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також дані про особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції вірно застосував положення ст. 75 КК України, і підстав для скасування судового рішення з постановленням нового вироку апеляційним судом за доводами апеляційної скарги прокурора під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції не встановлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що, призначаючи покарання, суд першої інстанції не взяв до уваги, що ОСОБА_7 раніше 5 разів притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних кримінальних правопорушень, у тому числі, у сфері обігу наркотичних засобів, однак належних висновків для себе не зробив, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до покарання і за визначених законом умов тягне настання для такої особи відповідних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних проваджень у разі вчинення такою особою нового злочину.
Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли саме виникає судимість (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості або її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язане зі спливом термінів, передбачених ст. 89 КК України, протягом яких особа повинна дотриматись визначених законом вимог та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.
Врахувавши вимоги ст. 89 КК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що в силу вимог ст. 89 КК України ОСОБА_7 на час постановлення оскаржуваного вироку вважався таким, що не мав судимості.
Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашено або знято, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків попередньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі й при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.
На переконання колегії суддів, доводи апеляційної скарги прокурора щодо попередніх судимостей не ґрунтуються на вимогах закону, і такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 27 вересня 2018 року у справі № 647/1831/15-к (провадження № 51-336км17) та постанові Верховного Суду від 17 вересня 2020 року у справі № 739/1140/18 (провадження № 51-1858 км 20).
Також колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги з приводу особливо великого розміру наркотичних засобів, які незаконно придбав, виготовив та зберігав ОСОБА_7 , в обґрунтування доводів про невірне застосування закону про кримінальну відповідальність при призначення покарання та вирішенні питання про звільнення від його відбування з випробуванням, оскільки особливо великий розмір наркотичних засобів є кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого статтею 309 КК України, і саме тому дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за частиною 3 вказаної статті, у зв`язку з чим, при призначенні покарання ця обставина не може бути врахована судом як така, що його обтяжує чи свідчить про неможливість застосування ст. 75 КК України.

На переконання колегії суддів, не можуть бути враховані і доводи апеляційної скарги прокурора з приводу того, що кількість вилученого у обвинуваченого наркотичного засобу вказує на те, що самостійно вжити його у короткий проміжок часу обвинуваченому не вдалося б за жодних умов, оскільки згідно встановлених органом досудового розсування обставин, які наведені в обвинувальному акті та інкриміновані обвинуваченому, які дії які кваліфіковані за ч. 3 ст. 309 КК України і будь-яких інших дій інкриміновано не було.

Окремо слід звернути увагу на наявний у матеріалах кримінального провадження висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 10 жовтня 2020 року, з якого вбачається, що ОСОБА_7 знаходився у стані наркотичного сп`яніння марихуана (а.с. 45).

З огляду на ч. 3 ст. 337 КПК України, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише у випадку, коли це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому суд першої інстанції визнав доведеним, не встановив в діях ОСОБА_7 перебування в стані наркотичного сп`яніння.

Цієї обставини також не було зазначено в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.

У зв`язку з цим, суд першої інстанції обґрунтовано не врахував вказану обставину при призначенні покарання та не послався на неї в мотивувальній частині вироку, оскільки це було б порушенням ст. 337 КПК України, і такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 20 грудня 2018 року у справі № 51-8609км18 (єдиний унікальний номер 679/783/17).
З цих же підстав не підлягають задоволенню і вимоги прокурора про виключення щирого каяття з обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, оскільки вони були встановлені ще на стадії досудового розслідування слідчим, і прокурор ОСОБА_9 погоджувався з обвинувальним актом та затверджував його.

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд також обґрунтовано визнав активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, оскільки ОСОБА_7 свою вину на протязі розслідування та розгляду кримінального провадження визнавав в повному обсязі та жодного разу не змінював свою позицію по відношенню до вчиненого кримінального правопорушення.

Крім того, всупереч доводів апеляційної скарги ОСОБА_7 офіційно працевлаштований, що підтверджується наявним у матеріалах кримінального провадження трудовим договором № 8/2020 від 14 травня 2020 року (а.с. 50-51).

У супереч відповідних доводів апеляційної скарги матеріали провадження не містять негативних характеристик особи обвинуваченого і натомість, згідно наявних в матеріалах справи довідок та довідок -характеристик обвинувачений проживає спільно із співмешканкою, донькою та сином, за місцем проживання скарг не нього не надходило (а.с. 36, 37, 43, 44, 47, 48).

Доводи апеляційної скарги щодо тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та передбаченого за нього виду і розміру покарання, висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Василівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 18 січня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4