У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«27» липня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000306 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6

на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 листопада 2018 року у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6

обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправданий з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 14.12.2015, на домоволодіння по АДРЕСА_1 та грошові кошти в сумі 20 000 грн, - скасовано. Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах Національної поліції України, судових та правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На думку прокурора, у порушення вимог ст. 94 КПК України, судом першої інстанції не надано оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку. У порушення п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України без наведення мотивів визнання доказів недопустимими та неналежними, у вироку не зазначено, чому не взято до уваги долучені та досліджені у суді докази у сукупності, які могли істотно вплинути на його висновки.

Зазначає, що суд першої інстанції помилково визнав недопустимими докази: постанову прокурора від 29.10.2015 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з метою перевірки та підтвердження отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_9 неправомірної вигоди; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 30.10.2015.

Аналіз цих доказів свідчить, як зазначає апелянт, про те, що у відповідності до вимог ч. 2 ст. 114, ч. 5 ст. 246 КПК України, прокурором зазначено строк проведення НСРД 30 діб, однак допущено технічну помилку при визначенні дати початку НСРД. Про наявність зазначеної технічної помилки свідчать: дата складання постанови про проведення НСРД, дата реєстрації зазначеного документа в режимно-таємній частині прокуратури області, дата проведення НСРД, дата складання протоколу за результатами НСРД.

Вказує, що за таких обставин, строк проведення НСРД 30 діб, встановлений прокурором, підлягає обчисленню з моменту винесення постанови про проведення контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту з метою перевірки та підтвердження отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_9 неправомірної вигоди з 29.10.2015. Також в апеляційній скарзі прокурор наводить зміст досліджених судом доказів, зазначаючи, що вони доводять вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що будучи призначеним наказом начальника УМВС України в Миколаївській області № 175 о/с від 30.06.2015 слідчим відділу розслідування особливо важливих справ та злочинів, вчинених організованими групами і злочинними організаціями слідчого управління УМВС України в Миколаївській області, з покладенням на нього наказом начальника УМВС України в Миколаївській області № 191 о/с від 08.07.2015, на період з 02.07.2015 до 02.11.2015, тимчасового виконання обов`язків слідчого відділу розслідування ДТП СУ УМВС України в Миколаївській області та наказом начальника УМВС України в Миколаївській області № 294 о/с від 12.10.2015 призначеним слідчим відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління УМВС України в Миколаївській області, являючись на підставі ст. 1 Закону України "Про міліцію", службовою особою - працівником державної виконавчої влади та на підставі п. 17 ч. 1 ст. 3 КПК України, примітки ч. 2 ст. 368 КК України, службовою особою органу внутрішніх справ, яка займає відповідальне становище, уповноваженою в межах компетенції, передбаченої КПК України, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень, був згідно ст. 10 Закону України "Про міліцію", зобов`язаний виявляти, попереджати та розкривати злочини; приймати і реєструвати заяви і повідомлення про злочини та адміністративні правопорушення, своєчасно приймати по ним рішення, виявляти причини і умови, що сприяють вчиненню правопорушень, вживати в межах своєї компетенції заходи, щодо їх усунення і відповідно до ст. 19 Конституції України, як посадова особа органів державної влади, зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

28.07.2015 ОСОБА_7 , за дорученням керівника органу досудового розслідування - начальника відділу розслідування ДТП СУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_10 , прийняв до провадження кримінальне провадження за №0000191 за фактом порушення Правил дорожнього руху, внаслідок якого настала смерть потерпілого ОСОБА_11 , при наїзді на потерпілого автомобілю марки "Форд Транзит" під керуванням його власника ОСОБА_9 .

03.08.2015 ОСОБА_9 прибув за викликом до ОСОБА_7 в адміністративну будівлю УМВС України в Миколаївській області за адресою: м. Миколаїв вул. Спаська, 41, в ході спілкування з яким ОСОБА_7 дізнався про зайняття ОСОБА_9 прибутковою комерційною діяльністю у сфері купівлі - продажу сільськогосподарської продукції. ОСОБА_7 , маючи відповідно до ч. 4 ст. 284 КПК України повноваження прийняти постанову про закриття кримінального провадження, вирішив використати ці обставини для незаконного збагачення шляхом одержання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди за закриття, з використанням свого службового становища, кримінального провадження №0000191.

Наприкінці вересня 2015 року, ОСОБА_7 в ході розмови з ОСОБА_9 біля адміністративної будівлі СУ УМВС України в Миколаївській області за адресою: м. Миколаїв, вул. Спаська, 12, висловив останньому прохання надати неправомірну вигоду в сумі 40 000 грн за закриття, з використанням свого службового становища, кримінального провадження № 0000191.

ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що в разі несплати неправомірної вигоди він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, на вимогу ОСОБА_7 погодився та 29.10.2015, під час виїзду з ОСОБА_7 та експертом-автотехніком ОСОБА_12 до Березанського РВ УМВС України в Миколаївській області, в зв`язку з оглядом експертом автомобіля "Форд Транзит", у автомобілі "ВАЗ 2105", номерний знак " НОМЕР_1 ", яким керував ОСОБА_7 , на вимогу останнього передав йому першу половину обумовленої неправомірної вигоди - в сумі 20 000 грн, за закриття, з використанням свого службового становища, кримінального провадження № 0000191.

06.11.2015 ОСОБА_7 звільнений з посади слідчого відділу розслідування ДТП СУ УМВС України в Миколаївській області і 07.11.2015 призначений на посаду слідчого управління Національної поліції України в Миколаївській області.

11.12.2015 близько 11.05 год, ОСОБА_9 за викликом ОСОБА_7 , прибув до слідчого управління ГУ Національної поліції України в Миколаївській області за адресою: м. Миколаїв вул. Спаська, 12, отримав від останнього дозвіл на видачу в Березанському РВ УМВС свого автомобіля "Форд Транзит", після чого вони поїхали до місця проживання ОСОБА_7 , біля якого останній передав ОСОБА_9 акумулятор від вказаного автомобіля.

Безпосередньо після цього, близько 12.40 год, знаходячись біля будинку № 1-б по вул. 12 Поздовжня в м. Миколаєві, ОСОБА_9 на вимогу ОСОБА_7 передав, а ОСОБА_7 одержав від нього другу половину неправомірної вигоди в сумі 20 000 грн, за закриття, з використанням свого службового становища, кримінального провадження № 0000191.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за висунутим обвинуваченням, суд послався на те, що його вина у вчиненні інкримінованого злочину не доведена поза розумним сумнівом. Згідно обвинувачення, частина неправомірної вигоди отримана ОСОБА_7 20.10.2015, а інша - 11.12.2015. Однак, у зв`язку зі змінами у законодавстві, 11.12.2015 ОСОБА_7 не був уповноважений на проведення досудового розслідування та закриття кримінального провадження у відношенні ОСОБА_9 . У зв`язку із чим і немає підстав вважати його суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Крім того, суд зазначив, що не може визнати допустимим доказом результати контролю за вчиненням злочину, зафіксованими протоколом від 30.10.2015, оскільки вони отримані поза межами строків, встановлених у постанові прокурора від 29.10.2015.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, повторно дослідивши обставини кримінального провадження шляхом повного дослідження доказів, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд встановив таке.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 62 Конституції України, під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як передбачено ст. 94 КПК, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Згідно з положеннями ст. 86, 87 КПК, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 ст. 17 КПК, що передбачають: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зазначені вимоги закону в повній мірі враховані судом першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку.

Виправдовуючи ОСОБА_7 з підстав, передбачених п. 3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив зібрані у справі докази, проаналізував їх та надав їм належну оцінку.

Згідно висунутого обвинувачення, дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Зокрема, ОСОБА_7 пред`явлене обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, як службовою особою - слідчим органу досудового розслідування внутрішніх справ, так і слідчим Національної поліції.

Відповідно до пред`явленого обвинувачення, частина дій з отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 вчинена ОСОБА_7 29.10.2015 як слідчим органу внутрішніх справ, а частина дій 11.12.2015 - як слідчим Національної поліції, та вказана винагорода отримана за прийняття ОСОБА_7 рішення про закриття кримінального провадження.

Разом з тим, з аналізу всіх досліджених судом першої інстанції доказів, які ретельно викладені у вироку, та яким надана належна оцінка, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

З цими висновками погоджується апеляційний суд, з огляду на наступне.

З постанови старшого слідчого СВ прокуратури області ОСОБА_13 від 22.10.2015 про залучення особи до проведення негласних слідчих дій слідує, що 21.10.2015 прокуратурою Миколаївської області розпочате досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000306 за заявою ОСОБА_9 про те, що слідчий СУ УМВС ОСОБА_7 пропонує йому за винагороду в сумі 40 000 грн закрити кримінальне провадження за фактом порушення Правил дорожнього руху.

Слідчим прийнято рішення про залучення ОСОБА_9 до проведення у кримінальному провадженні №0000306 негласних слідчих дій (т.1, а.с. 38).

Між тим, під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано витягу з ЄРДР № 0000306 про внесення відомостей про злочин.

Матеріали кримінального провадження, які досліджувалися в суді, не містять даних про дату надходження заяви, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчить про вчинення кримінального правопорушення. Про це не зазначається і в обвинувальному акті.

За такого, як суд першої інстанції, так і суд апеляційної інстанції позбавлений можливості встановити, на підставі яких даних відомості про злочин внесені до ЄРДР, а також щодо дати та часу внесення цих відомостей.

Отже, є невстановленими обставини щодо того, коли саме проведені негласні слідчі дії у даному кримінальному провадженні, до чи після внесення відомостей про злочин до ЄРДР, а також є невстановленими обставини щодо того, ким та коли подана заява про злочин, до якого органу, коли (дата та час) відомості про злочин внесено до ЄРДР та підстави для початку досудового розслідування.

Стороною обвинувачення також не надано до суду заяви ОСОБА_9 про вчинений злочин, а тому не з`ясовано, коли ця заява подана, і чи попереджений заявник про кримінальну відповідальність згідно зі ст. 383 КК України за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину.

Відсутнє посилання і на наявність заяви ОСОБА_9 і у реєстрі матеріалів досудового розслідування кримінального провадження №0000306.

Як вбачається з журналу судового засідання, свідок ОСОБА_9 був допитаний в суді першої інстанції 20.04.2016 (т. 3, а.с. 28-31), під час розгляду кримінального провадження суддею Ленінського районного суду м. Миколаєва ОСОБА_14 . Однак після звільнення зазначеного судді у зв`язку із поданням у відставку, після повторного автоматизованого розподілу судової справи відбулася заміна судді і розгляд справи розпочався спочатку. Між тим, на неодноразові виклики свідок ОСОБА_9 до суду не з`явився, а в подальшому в судовому засіданні 27.02.2018 прокурор відмовився від допиту зазначеного свідка (т. 3, а.с. 168-169).

Під час апеляційного розгляду за клопотанням прокурора повторно досліджені усі докази у кримінальному провадженні, окрім допиту свідка ОСОБА_9 , оскільки питання про його допит прокурором не ставилося.

Тому є обгрунтовані сумніви щодо того, чи взагалі існує заява ОСОБА_9 про злочин, коли вона подана, а також сумніви щодо обґрунтованості залучення ОСОБА_9 до проведення негласних слідчих дій, які колегія суддів тлумачить на користь обвинуваченого.
За такого, судом першої та апеляційної інстанції вжито заходів для дослідження доказів, наданих стороною обвинувачення, але прокурор не забезпечив допиту свідка ОСОБА_9 , не надав до суду як витягу з ЄРДР, заяви зазначеної особи про злочин. Колегія суддів вважає, що можливість встановлення цих обставин вичерпана.

Щодо пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення в частині отримання 29.10.2015 ОСОБА_7 неправомірної вигоди від ОСОБА_9 в сумі 20000 грн як слідчим органу внутрішніх справ, апеляційний суд встановив таке.

Так, згідно наказу УМВС України в Миколаївській області № 175 о/с від 30.06.2015, ОСОБА_7 призначено на посаду слідчого відділу розслідування особливо важливих справ та злочинів, вчинених організованими групами і злочинними організаціями (т. 2 а.с. 244); наказом №191 о/с від 08.07.2015 на нього покладено тимчасове виконання обов`язків слідчого відділу розслідування ДТП СУ УМВС, з 02.07 по 02.11.2015 (т. 2 , а.с. 245), та наказом №294 о/с від 12.10.2015 його призначено на посаду слідчого відділу розслідування ДТП СУ УМВС (т. 2 а.с. 246).

Як слідує з висунутого обвинувачення, 28.07.2015 ОСОБА_7 , за дорученням керівника органу досудового розслідування - начальника відділу розслідування ДТП СУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_10 , прийняв до провадження кримінальне провадження за №0000191 за фактом порушення ОСОБА_9 Правил дорожнього руху, внаслідок якого настала смерть потерпілого .

Під час апеляційного розгляду повторно досліджено протокол огляду документів від 25.01.2016 з додатками (т. 2, а.с. 74-158), з якого вбачається, що об`єктом огляду є документи кримінального провадження №0000191. До зазначеного протоколу надані документи, зокрема:

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000191, відповідно до якого 28.07.2015 слідчий ОСОБА_15 зареєстрував та прийняв вказане кримінальне провадження, і лише він визначений слідчим (т. 2 а.с. 74);

- доручення про проведення досудового розслідування від 28.07.2015, яке адресоване слідчому СУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_7 , від 28.07.2015, яке надано начальником відділу розслідування ДТП СУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_10 , про проведення досудового розслідування кримінального провадження №0000191, яке не підписано (т.2, а.с. 85);

- рапорт слідчого ОСОБА_16 про виявлення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України;

- протокол огляду місця ДТП та схема до нього від 28.07.2015, складені слідчим ОСОБА_16 , а також протокол огляду місця події від 28.07.2015, складений слідчим ОСОБА_17 ;

- пояснення ОСОБА_9 , які підписані ОСОБА_9 та слідчим ОСОБА_16 ; розписка від імені ОСОБА_9 , не підписана ним, слідчому ОСОБА_7 про отримання транспортного засобу "Форд Транзит"; протокол про проведення слідчого експерименту без дати та змісту, підписаний лише ОСОБА_9 (т.2, а.с. 150-158).

Так, під час судового розгляду встановлено, що доручення про проведення досудового розслідування ОСОБА_7 не підписано начальником відділу розслідування ДТП СУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_10 . Інші документи, що складені від імені ОСОБА_7 , але їм не підписані, також не доводять наявність у ОСОБА_7 як слідчого повноважень на проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000191.

Отже, стороною обвинувачення не надано відомостей про доручення ОСОБА_7 у спосіб, передбачений КПК України, на проведення досудового розслідування, та, в свою чергу, його повноважень на закриття кримінального провадження №0000191, в рамках якого, згідно висунутого обвинувачення, ОСОБА_7 нібито 29.10.2015 та 11.12.2015 отримав неправомірну вигоду.

Відповідно до вимог ст. 40, ч. 3 ст. 284 КПК України, в редакції, що діяла на час проведення досудового розслідування у кримінальному проваджені №0000191, у період з 28.07.2015 по 11.12.2015, слідчий мав повноваження починати досудове розслідування, проводити слідчі розшукові дії, приймати процесуальні рішення, у тому числі, щодо закриття кримінального провадження з підстав, передбачених статтею 284 цього Кодексу. Відповідно до вимог ч. 2 ст. 39 КПК України, слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

За такого, під час розгляду кримінального провадження не надано доказів того, що ОСОБА_7 взагалі мав повноваження на проведення досудового розслідування кримінального провадження №0000191 та прийняття у цьому провадженні будь-яких процесуальних рішень, у тому числі, винесення постанови про закриття кримінального провадження.

Згідно висунутого органом досудового розслідування обвинувачення, 03.08.2015, ОСОБА_9 прибув за викликом до ОСОБА_7 в адміністративну будівлю УМВС України в Миколаївській області за адресою: м. Миколаїв вул. Спаська, 41 . ОСОБА_7 , маючи відповідно до ч. 4 ст. 284 КПК України, повноваження прийняти постанову про закриття кримінального провадження, вирішив використати ці обставини для незаконного збагачення шляхом одержання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди за закриття, з використанням свого службового становища, кримінального провадження №0000191. Наприкінці вересня 2015 року, ОСОБА_7 в ході розмови з ОСОБА_9 біля адміністративної будівлі СУ УМВС України в Миколаївській області висловив вимогу надати неправомірну вигоду в сумі 40000 грн за закриття, з використанням свого службового становища, кримінального провадження №0000191.

Як зазначено в обвинувальному акті, ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що в разі несплати неправомірної вигоди він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, на вимогу ОСОБА_7 погодився, та 29.10.2015 під час виїзду до Березанського РВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 першу половину обумовленої неправомірної вигоди в сумі 20000 грн. На підтвердження обвинувачення в цій частині надано наступні докази:

- постанова слідчого прокуратури Миколаївської області від 22.10.2015, якою ОСОБА_9 залучено до проведення негласних слідчих дій для встановлення обставин пропозиції слідчого СУ УМВС ОСОБА_7 надати грошову винагороду в сумі 40 000 грн за закриття кримінального провадження №0000191 (т. 1 а. с. 38);

- заява ОСОБА_9 від 29.10.2015, згідно якої він запропонував оперуповноваженому в ОВД ОБКОП СБ України в Миколаївській області ОСОБА_18 використати належні йому грошові кошти в сумі 20000 грн для документування протиправної діяльності слідчого СУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_7 (т. 1 а. с. 39);

- акт прийому-передачі грошових коштів від 29.10.2015, згідно якому ОСОБА_9 передав оперуповноваженому в ОВС відділу БКОЗ УСБ України в Миколаївській області ОСОБА_18 грошові кошти в сумі 20000 грн, та згідно протоколу огляду та вручення грошових коштів від 29.10.2015, вказані грошові кошти було скопійовано та вручено ОСОБА_9 (т. 1 а. с. 40);

- протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 29.10.2015, згідно якому оглянуто, скопійовано та вручено ОСОБА_9 добровільно надані грошові кошти (т.1 а.с. 41-42, 43-66).

- постанова прокурора від 29.10.2015 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, згідно якій з метою перевірки та підтвердження отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_9 неправомірної вигоди в сумі 40000 грн за прийняття рішення про закриття кримінального провадження. Як зазначено у цій постанові, з метою перевірки достовірності фактів, що можуть свідчити про ведення ОСОБА_7 злочинної діяльності та з метою розкриття тяжкого злочину, ОСОБА_9 необхідно передати ОСОБА_7 частину від обумовленого розміру неправомірної вигоди, в сумі 20000 грн.

У постанові вказується, що обставини щодо провокування ОСОБА_7 на вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, не встановлено. Зокрема, заява про злочин зареєстрована 21.10.2015, а показання заявника свідчать про його добровільне звернення до правоохоронних органів у звязку із пропозицією щодо передачі службовій особі неправомірної вигоди.

Проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину доручено працівникам оперативних підрозділів УСБУ в Миколаївській області. Також встановлено, що проведення негласної слідчої дії слід розпочати з 10.30 години 19.06.2015 , строк дії - 30 діб (т. 1 а. с. 67-69);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 30.10.2015, зафіксовані обставини спілкування 29.10.2015 ОСОБА_9 з ОСОБА_7 з приводу закриття кримінального провадження, поїздки їх до Березанського РВ УМВС України в Миколаївській області та передачі о 15.22 год ОСОБА_9 грошових коштів ОСОБА_7 (т.1, а.с. 72-77);

- протокол про результати візуального спостереження від 24.12.2015 (т. 1 а.с. 82-83); протокол про результати аудіо-, відео контролю від 25.12.2015 (т. 1 а.с. 84-104), протокол про результати аудіо-, відео контролю від 15.02.2016 (т. 1 а.с. 115-135), протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем від 21.01.2016 (т. 1 а. с. 141-155), проведених на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду, в яких зафіксовані обставини спілкування 29.10.2015 ОСОБА_9 з ОСОБА_7 з приводу закриття кримінального провадження №0000191, учасником якого є ОСОБА_9 , поїздки їх до Березанського РВ УМВС України в Миколаївській області та передачі о 15.22 год 29.10.2015 ОСОБА_7 ОСОБА_9 в автомобілі в с. Красне Березанського району Миколаївської області, грошових коштів.

Однак, як встановлено під час судового розгляду, зазначене обвинувачення органом досудового розслідування обгрунтовано доказами, які не є допустимими в розумінні вимог ст. 86 КПК України.

Дослідивши повторно вищезазначені докази, колегія суддів вважає, що є вмотивованими висновки суду першої інстанції про визнання недопустимим як доказ протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 30.10.2015.

Так, відповідно до вимог ч.4 ст. 246 КПК України, проведення контролю за вчиненням злочину здійснюється виключно на підставі рішення прокурора, що відповідно до вимог ст. 251 КПК України, приймається у формі постанови, та згідно вимог ч. 5 ст. 246, п. 4 ч. 1 ст. 251 КПК України, повинно містити відомості про початок і тривалість такої негласної слідчої (розшукової) дії.

Однак, постанова прокурора від 29.10.2015 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, з метою перевірки та підтвердження отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_9 неправомірної вигоди, містить відомості про початок її проведення до винесення постанови, а саме: розпочати цю дію з 10.30 год. 19.06.2015, на строк (30 діб), тобто вказано період часу, в який слід провести зазначені дії, що на момент її винесення сплинув.

З огляду на те, що негласна слідча (розшукова) дія, - контроль за вчиненням злочину проведена у період, який не був передбачений відповідною постановою прокурора, поза межами строків, встановлених у постанові, є недопустимим доказом протокол про результати контролю за вчиненням злочину (т.1, а.с. 72-77).

Згідно сформованої практики ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева», відповідно якій, якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж. Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них.

Отже, враховуючи доктрину «плодів отруйного дерева», приймаючи до уваги, що докази на підтвердження отримання неправомірної вигоди 29.10.201 в розмірі 20000 грн ґрунтуються на вихідних даних, що отримані за наслідком проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, який визнаний судом недопустимим доказом, суд першої інстанції правильно не врахував надані стороною обвинувачення докази, у вигляді відомостей, здобутих шляхом проведення слідчих і негласних слідчих (розшукових) дій під час спілкування обвинуваченого ОСОБА_7 з ОСОБА_9 29.10.2015.

Також колегія суддів наголошує, що згідно обвинуваченню, ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 29.10.2015 неправомірну вигоду - грошові кошти в сумі 20000 грн, які надані органом досудового розслідування ОСОБА_9 , а не видані фінансовим відділом відповідного правоохоронного органу, який проводив відповідні слідчі (розшукові)дії.

Отже, виникають обгрунтовані сумніви щодо того, чи були предметом неправомірної вигоди грошові кошти, які знаходяться в офіційному обігу України, а не імітаційними засобами у вигляді грошових коштів.

Окрім того, пунктом 1 ч. 7 ст. 271 КПК України передбачено, що на прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Між тим, колегія суддів констатує, що у постанові від 29.10.2015 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, з метою перевірки та підтвердження отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_9 неправомірної вигоди в сумі 40000 грн, прокурор зазначив, що 29.10.2015 ОСОБА_9 необхідно передати ОСОБА_7 лише частину від обумовленого розміру неправомірної вигоди, в сумі 20000 грн (т. 1 а.с. 157-160).

Чому передачі підлягала саме частини неправомірної вигоди в сумі 20000 грн, а не 40000 грн, прокурором не обгрунтовано.

Разом з тим, такі вказівки прокурора вказують на провокацію злочину.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року). Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин, і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

З урахуванням встановлених судом першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин даного кримінального провадження, колегія суддів вважає, що у кримінальному провадженні щодо обвинувачення ОСОБА_7 має місце підбурювання до кримінального правопорушення з метою подальшого його викриття, оскільки правоохоронний орган спеціально залучив свідка ОСОБА_19 для проведення негласних оперативно-розшукових заходів, двічі передавав ідентифіковані помічені грошові кошти. При цьому, згідно обвинуваченню, ОСОБА_9 29.10.2015 передав ОСОБА_7 лише частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоді - 20000 грн, які 29.10.2015 працівниками правоохоронних органів не вилучені, а ОСОБА_7 не затримано. Якщо така передача дійсно відбувалась, то працівники правоохоронних органів не припинити злочинну діяльність з одержання неправомірної вигоди, що не є виправданим, у разі вчинення злочину. В подальшому, згідно обвинуваченню, ОСОБА_9 , діючи за вказівкою правоохоронних органів, вживав заходів щодо передачі вдруге неправомірної вигоди в сумі 2000 грн як частину раніше обумовленої суми в розмірі 40000 грн.

Щодо пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення в частині отримання 11.12.2015 ОСОБА_7 неправомірної вигоди від ОСОБА_9 в сумі 20000 грн, як слідчим Національної поліції, апеляційний суд встановив таке.

Як слідує з пред`явленого обвинувачення 11.12.2015 близько 11.05 год, ОСОБА_9 за викликом ОСОБА_7 прибув до слідчого управління ГУ Національної поліції України в Миколаївській області за адресою: м. Миколаїв вул. Спаська, 12, отримав від останнього дозвіл на видачу в Березанському РВ УМВС свого автомобіля "Форд Транзит", після чого вони поїхали до місця проживання ОСОБА_7 , біля якого останній передав ОСОБА_9 акумулятор від вказаного автомобіля. Безпосередньо після цього, близько 12.40 год, біля будинку № 1-б по вул. 12 Поздовжня в м. Миколаєві, ОСОБА_9 на вимогу ОСОБА_7 передав, а ОСОБА_7 одержав від нього другу половину неправомірної вигоди в сумі 20000 грн, за закриття, з використанням свого службового становища, кримінального провадження №0000191.

На підтвердження доведеності вини ОСОБА_7 у одержанні неправомірної вигоди від ОСОБА_9 11.12.2015, органом досудового розслідування надані докази, які досліджені судом першої інстанції та апеляційним судом.

Так стороною обвинувачення надано наступні докази:

- постанова від 10.12.2015, згідно якої прокурором постановлено провести негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, з метою перевірки та підтвердження отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_9 неправомірної вигоди в сумі 40000 грн, з використанням заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів в сумі 20 000 грн (т. 1 а.с. 157-160);

-протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 15.02.2016, проведеного на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду, згідно якого зафіксовані розмови ОСОБА_7 з використанням телефонного зв`язку 09.12.2015, 11.12.2015 р., з ОСОБА_9 з приводу їх зустрічі, повернення ОСОБА_9 транспортного засобу (а. с. 59-62);

-протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 11.12.2015, згідно якого оглянуто, скопійовано та вручено ОСОБА_9 грошові кошти із зазначенням їх номерів (т. 1 а. с. 166-227);

-довідка № 108/2-48 від 22.02.2016 та видатковий касовий ордер від 06.11.2015, згідно якого для забезпечення витрат по кримінальному провадженню №0000306 з каси фінансового відділу Управління Служби безпеки України в Миколаївській області, 06.11.2015, оперативному співробітнику ОСОБА_18 були видані грошові кошти в сумі 20 000 грн (т. 2 а. с. 183, 184);

-протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 14.12.2015, аудіо-, відео контролю від 15.02.2016 та 22.01.2015 (т. 2 а.с. 5-25, т. 2 а. с. 33-53), про результати візуального спостереження від 24.12.2015 р. (т. 2 а. с. 30-32), проведених на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду, в яких зафіксовані обставини зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_7 , 11.12.2015, зокрема і в службовому кабінеті останнього, спілкування їх з приводу проведення досудового розслідування та підстав закриття кримінального провадження, складання ОСОБА_7 протоколів слідчих дій без дати, повернення ОСОБА_9 транспортного засобу та передачі ОСОБА_7 о 12.35 год біля будинку АДРЕСА_2 , грошових коштів в сумі 20000 грн, після чого ОСОБА_7 був затриманий;

-протокол затримання та особистого обшуку ОСОБА_7 від 11.12.2015, згідно якого у нього виявлено грошові кошти в сумі 20 000 грн, купюрами номіналом 200 грн. в кількості 75 шт., номера яких співпадають з номерами, які зазначені у протоколі огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 11.12.2015 (т. 2 а. с. 69-72);

-протокол обшуку від 11.12.2015, в службовому кабінеті ОСОБА_7 , АДРЕСА_3 , згідно якого було виявлено матеріали кримінального провадження № 0000191 на 76 арк., без опису та нумерації;

-протокол огляду документів від 14.12.2015 та доданих матеріалів кримінального провадження № 0000191, в яких наявні пояснення ОСОБА_9 , підписані ОСОБА_9 та слідчим ОСОБА_16 , аркуш з текстом пояснень ОСОБА_9 від 28.07.2015, підписані ОСОБА_9 та складені від імені слідчого ОСОБА_16 , не підписані ним, розписка від імені ОСОБА_9 (не підписана ним), слідчому ОСОБА_7 про отримання транспортного засобу "Форд Транзит", протокол про проведення слідчого експерименту без дати та змісту, підписаний ОСОБА_9 (т. 2 а.с. 74-81) Також до протоколу долучені копії матеріалів кримінального провадження № 0000191, розпочатого за фактом дорожньо-транспортної пригоди, наїзду автомобіля "Ford Tranzit" номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_9 на пішохода ОСОБА_11 , з заподіянням йому тілесних ушкоджень, від яких той помер, що відбулася 28.07.2015 о 22.30 год. на 80 км. автодороги М-14 "Одеса-Мелітополь-Новоазовськ, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, які містять відомості про проведення у вказаному кримінальному провадженні слідчих і процесуальних дій слідчим СУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_7 на підставі доручення начальника відділу розслідування ДТП СУ УМВС України в Миколаївській області від 28.07.2015, яке ним не підписане (т. 2 а. с. 82-158);

-протокол огляду документів від 25.01.2016 з додатком, згідно якого оглянуто електронні документи у Єдиному реєстрі досудових розслідувань у кримінальному провадженні №0000191, відповідно до яких 28.07.2015 ОСОБА_10 зареєстрував та прийняв вказане провадження, та вказане кримінальне провадження прийнято до провадження також ОСОБА_15 і ОСОБА_7 (т. 2 а. с. 179-180);

-протокол надання документів від 24.02.2016, згідно якого ОСОБА_9 надано витяг з кримінального провадження №0000191, дозвіл на видачу автотранспорту від 05.11.2015 за підписом слідчого ОСОБА_7 (т. 2 а. с. 187-188);

-протокол огляду від 24.02.2016, згідно якого оглянуто мобільний телефон "Samsung Duos", що знаходиться у володінні ОСОБА_9 , який він на момент спілкування з ОСОБА_7 , використовував з сім-картками НОМЕР_3 та НОМЕР_4 (т 2 а. с. 186);

-протокол огляду від 15.12.2015, відповідно до якого оглянуті два мобільних телефони, вилучені 11.12.2015 при особистому обшуку ОСОБА_7 , у яких містяться відомості про з`єднання з абонентом НОМЕР_3 (т. 2 а. с. 192-195);

-протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 29.02.2016 р., слідчим на підставі ухвали слідчого судді, отримано у ПрАТ "Київстар" тимчасовий доступ до інформації про телефонні дзвінки та СМС, здійсненні та отримані з 28.07 по 11.12.2015 р. мобільним телефоном з сім-карткою з номером НОМЕР_3 (т. 2 а. с. 202-203);

-протокол огляду документа від 03.03.2016, згідно якого оглянуто CD-R диск, на якому містяться електронні файли з відомостями про здійснені/отримані протягом 27.07.2015 - 11.12.2015 дзвінки телефонами з сім-картками з номером " НОМЕР_3 ", що належить ОСОБА_9 та з номером " НОМЕР_5 ", що належить ОСОБА_7 (т. 2 а. с. 204-207).

Дослідивши зазначені докази, суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначені докази у вигляді відомостей здобутих шляхом проведення слідчих і негласних слідчих (розшукових) дій про спілкування обвинуваченого ОСОБА_7 з ОСОБА_9 та фактичне отримання від нього 11.12.2015 грошових коштів в сумі 20000 грн, не доводять вину обвинуваченого поза розумним сумнівом.

З цими висновками погоджується апеляційний суд, з огляду на таке.

Відповідно до вимог п. 8, 9 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" №580-VІІІ від 02.07.2015, з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції, Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ підлягали звільненню та за бажанням прийняттю на службу до поліції, шляхом видання наказів про призначення.

Згідно наказу № 324 о/с від 06.11.2015, ОСОБА_7 з 06.11.2015, згідно з п.9 Розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію", звільнений у запас Збройних Сил в зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу, службу в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, та 07.11.2015 відповідно до наказу ГУНП № 3 о/с від 07.11.2015 призначений на посаду слідчим слідчого управління.

Як слідує з пояснень ОСОБА_7 в суді першої інстанції та в апеляційному суді, станом на 11.12.2015 він не мав повноважень у кримінальному провадженні №0000191, і не знав, яку посаду займав. Після 07.11.2015 всі дії у кримінальному провадженні проводила прокуратура.

Зазначені пояснення ОСОБА_7 узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 щодо реалізації на практиці вимог законодавства в частині здійснення слідчими процесуальних дій у кримінальному провадженні під час утворення поліції.

Так, свідок ОСОБА_10 в суді першої та апеляційної інстанції надав показання про те, що з 07.11.2015 ОСОБА_7 подавав рапорт про зарахування в органи поліції та був зарахований до Національної поліції і ознайомлений з функціональними обов`язками. З 07.11.2015 всі провадження були передані до прокуратури області, оскільки слідчі не мали повноважень, в зв`язку з відсутністю у КПК визначення органів поліції, до внесення змін у кодекс 28.12.2015, і всі рішення приймав процесуальний керівник.

Свідок ОСОБА_21 в суді пояснив, що станом на 06.11.2015, він обіймав посаду старшого слідчого ОВС у СУ в Миколаївській області і працював з особовим складом. У зв`язку з ліквідацією міліції, 06.11.2015 всі працівники подавали рапорти про звільнення з міліції та 07.11.2015 заяви про вступ до поліції, в зв`язку з чим був виданий наказ управління кадрового забезпечення № 3 від 07.11.2015, яким всі хто подавав заяву були призначені на посади і цей наказ оголошувався особовому складу. Чи був ОСОБА_7 ознайомлений з функціональними обов`язками, йому не відомо.

Свідок ОСОБА_16 пояснив, що у зв`язку з переходом з міліції у поліцію, справи передавалися до прокуратури, у зв`язку з втратою слідчими повноважень. Слідчі у цей час слідчих та процесуальних дій не здійснювали.

Як слідує з показань свідка ОСОБА_20 , він як прокурор прокуратури Миколаївської області здійснював процесуальне керівництво у кримінальному провадженні за фактом ДТП у Березанському районі, учасником якого був ОСОБА_9 . Слідчим у вказаному провадженні був ОСОБА_7 . Чи був уповноважений ОСОБА_7 , як слідчий здійснювати слідчі дії у період з 07.11.2015 по 11.12.2015 та чи був він зарахований до кадрового резерву поліції, йому не відомо. Кримінальне провадження йому, як прокурору не передавалося.

Згідно тимчасових функціональних обов`язків, 17.11.2015, ОСОБА_7 був ознайомлений з функціональними обов`язками слідчого управління ГУНП в Миколаївській області, що підтверджує показання свідка ОСОБА_10 в цій частині та спростовує доводи ОСОБА_7 про те, що він не знав, яку посаду займав.

Доказів того, що обвинувачений ОСОБА_7 мав повноваження на здійснення досудового розслідування кримінального провадження №0000191 станом на 11.12.2015, стороною обвинувачення не надано.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтовано висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_7 , будучи звільненим та призначеним на посаду слідчого поліції, після його призначення на посаду, продовжував здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні, в якому він до звільнення, проводив розслідування як слідчий органу внутрішніх справ, оскільки відомості про доручення йому проведення досудового розслідування, як слідчому Національної поліції в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Згідно ч. 1 ст. 38, ч. 1 ст. 216 КПК України, в редакції закону, що діяла станом на 11.12.2015, досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування, здійснювалося слідчими органів внутрішніх справ. Зміни щодо здійснення досудового розслідування слідчими органів національної поліції, незважаючи на набрання чинності на момент внесення таких змін Законом України "Про національну поліцію", були внесені до Кримінального процесуального кодексу України Законом № 901-VII від 23.12.2015, тільки 28.12.2015.

Отже, оскільки ОСОБА_7 було звільнено з органів внутрішніх справ 06.11.2015 та призначено на посаду слідчого Національної поліції України 07.11.2015, тобто до внесення до КПК України змін щодо можливості здійснення досудового розслідування та прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні, як слідчими органів Національної поліції, та відповідно з 07.11.2015 до 28.12.2015, він не був уповноважений, відповідно до вимог ст. 9, 38, 40, 216 КПК України, проводити досудове розслідування та приймати будь-які процесуальні рішення у кримінальному провадженні, як слідчий, а також і вчиняти на користь ОСОБА_9 будь-які дії в межах кримінального провадження №0000191, зокрема, прийняти рішення про закриття вказаного провадження, як зазначено в пред`явленому йому обвинуваченні.

Вищевикладене, на переконання суду апеляційної інстанції, з урахуванням встановлених обставин неможливості здійснення ОСОБА_7 досудового розслідування в період з 07.11.2015 по 28.12.2015, обумовлених особливостями національного законодавства, викликає обґрунтовані сумніви, щодо повноважень ОСОБА_7 як слідчого проводити досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000191.

Обґрунтування ж факту здійснення повноважень ОСОБА_7 , як слідчого у вказаному кримінальному провадженні тільки на підставі того, що ним проводилися слідчі (розшукові) дії, суд не може, оскільки в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження його повноважень.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Проаналізувавши та дослідивши наявні в матеріалах кримінального провадження докази, допитавши свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_10 , апеляційний суд вважає, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що ОСОБА_7 , вчиняючи дії по отриманню неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , діяв як службова особа, яка мала повноваження вчиняти в інтересах цього учасника кримінального провадження, будь-які дії з використанням наданого йому службового становища, в межах досудового розслідування ним кримінального провадження №0000191. Відтак, не доведено, що ОСОБА_7 був суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України, у вчиненні якого йому пред`явлено обвинувачення.

За такого, суд першої інстанції належним чином мотивував своє рішення про неврахування наданих стороною обвинувачення доказів, у вигляді відомостей здобутих шляхом проведення слідчих і негласних слідчих (розшукових) дій, про спілкування обвинуваченого ОСОБА_7 з ОСОБА_9 та фактичне отримання від останнього грошових коштів 29.10.2015 як слідчим органу внутрішніх справ, та 11.12.2015 як слідчим національної поліції.

Тому не є слушними твердження прокурора про те, що у порушення п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, без наведення мотивів визнання доказів недопустимими, у вироку не зазначено, чому не взято до уваги долучені та досліджені у суді докази у сукупності, які могли істотно вплинути на його висновки, оскільки зміст усіх доказів наведено у вироку, їм надана належна оцінка та викладені переконливі мотиви їх неврахування судом першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 .

Є голослівними твердження прокурора про порушення судом першої інстанції передбачених ст. 94 КПК України правил оцінки доказів через надання переваги доказам сторони захисту. Матеріали кримінального провадження свідчать, що сторона обвинувачення скористалась рівним зі стороною захисту правом на збирання та подання до суду доказів та клопотань законними засобами (ст. 22 КПК України).

З огляду на відсутність у кримінальному провадженні належних і допустимих доказів, апеляційний суд дійшов висновку, що у даному кримінальному провадженні не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді, і можливість їх отримання вичерпана.

Оскільки надані стороною обвинувачення докази не підтверджують обвинувачення, та обґрунтовано відкинуті судом першої інстанції, як такі, що не доводять вину особи у вчиненні кримінального правопорушення, а усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого, що передбачено ст. 62 Конституції України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про виправдання ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Наведені прокурором в апеляційній скарзі доводи не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, і не ставлять під сумнів його законність.

Судом не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути за собою скасування оспорюваного судового рішення, про що просить прокурор, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 424, 425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 листопада 2018 року у відношенні ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_22 -Губарєва