Номер провадження: 11-кп/813/1014/21
Номер справи місцевого суду: 523/9519/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисниці ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 28.12.2020 у кримінальному проваджені №0000670, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.03.2020, яким,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Рені Одеської обл., з середньою освітою, не одруженого, працевлаштованого, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до п. п. 1-2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти даний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.
Вироком районного суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину за наступних обставин.

28 лютого 2020 року у невстановлені в ході досудового розслідування час та місці ОСОБА_7 познайомився із невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження (далі - особа №1), яка запропонувала йому незаконно збувати на території м. Одеси психотропні речовини за матеріальну винагороду. На вказану пропозицію ОСОБА_7 погодився та, всупереч Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», діючи з відповідним умислом та із узгодженим з цією особою планом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, замовив у особи №1 поштове відправлення з особливо небезпечною психотропною речовиною PVP.

01 березня 2020 року на телефон ОСОБА_7 через мобільний додаток «Telegram» надійшло повідомлення про прибуття від особи №1 до відділення №46 «Нової пошти», за адресою: м. Одеса, вул. Семена Палія,125-б, відправлення з вищезазначеною психотропною речовиною, яку обвинувачений, через брак вільного часу, попросив отримати свого знайомого ОСОБА_10 , не пояснюючи останньому про зміст цього відправлення. Об 11 годині 50 хвилин цієї ж доби правоохоронцями було вилучено у ОСОБА_10 поштове відправлення, з поміщеною до нього особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено PVP, кількісним вмістом 58,768 г., що дорівнює особливо великому розміру, визначеному таблицею №2 наказу МОЗ України від 1 серпня 2000 року №188.

Таким чином ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але не здійснив це з причин, що не залежали від його волі та свідомості, оскільки придбана ним з метою подальшого збуту особливо небезпечна психотропна речовина була вилучена правоохоронцями у ОСОБА_10

Вимоги апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією належного йому майна.

Вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 307 КК України, відповідно до ч. 6 ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином, і санкція статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років. Вважає, що районним судом призначено покарання, яке є явно несправедливим через м`якість, оскільки, враховуючи тяжкість інкримінованого обвинуваченому злочину, призначення покарання нижчого за найнижчу межу із звільненням від відбування покарання з випробуванням в даному випадку є необґрунтованим.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково, просив вирок районного суду скасувати, в зв`язку з порушенням вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, та призначити новий розгляд обвинувального акту в тому ж суді в іншому складі суду; виступ обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисниці адвокатки ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляційної скарги та просили її не задовольняти; дослідивши матеріали кримінального провадження; перевіривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції..
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У відповідності до п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

В процесуальному законодавстві, а саме відповідно до ст. 94 КПК України, передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Таким чином, вимоги закону стосовно мотивування судового рішення є процесуальними, а їх реалізація суттєво впливає на дотримання права особи на справедливий суд.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального законодавства.

Апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції, за згодою учасників судового провадження було визнано недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оскаржуються та судове засідання проведено у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України.
Відповідно до положень ч. ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 22.03.2018 у справі №521/11693/16-к, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд установити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

З аудіозапису судового засідання від 24.12.2020 вбачається, що судом першої інстанції, обвинуваченому ОСОБА_7 було роз`яснено вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, однак, відповідно до аудіозапису судового засідання суду першої інстанції від 24.12.2020 встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 при наданні вільних показів повністю не визнавав всіх обставин в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України, що в порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, залишено поза увагою суду першої інстанції.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 , зазначив, що він дійсно отримував посилки, при цьому вказав, що він не знав, що знаходиться в посилках та він не розумів, що там знаходяться наркотичні засоби.
З аналізу диспозиції ч. 3 ст. 307 КК України вбачається, що вказаний злочин вчиняється з прямим умислом.

Однак, згідно пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 , наданих ним в суді першої інстанції вбачається, що останній повністю не визнав своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, а саме щодо вчинення цього злочину умисно.

Таким чином суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що обвинувачений не повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, та в порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежився лише допитом обвинуваченого.

На думку апеляційного суду, вказані порушення КПК України, допущенні районним судом, перешкодили суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому це порушення визнається апеляційним судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке передбачено ч. 1 ст. 412 КПК України.

Водночас згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження.

Апеляційний суд виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких слідує, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України, що регламентовано положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

За наявності зазначеного вище допущеного районним судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, вирок районного суду не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню. Оскільки порушення вимог кримінального процесуального закону було допущене у ході судового розгляду в суді першої інстанції і саме цей суд має повноваження на вчинення процесуальних дій, направлених на усунення порушень, на які вказано вище, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунення зазначеного порушення вимог кримінального процесуального закону в ході апеляційного розгляду справи, а тому вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок районного суду скасувати, призначити новий розгляд обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України, в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Крім цього, апеляційний суд звертає увагу районного суду на те, що відповідно до диспозиції ч. 3 ст. 307 КК України, передбачена відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинений організованою групою, а також якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах.

Постановою Пленуму Верховного суду України №4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», встановлено, що злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК України, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію з тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує.

Отже враховуючи диспозицію ч. 3 ст. 307 КК України та роз`яснення вказаної вище Постанови Пленуму Верховного суду України, факт незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, є закінченим складом кримінального правопорушення та кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує.

З огляду на викладене, апеляційний суд, не вдаючись в обговорення інших доводів апеляційної скарги прокурора, вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України, яке відповідно до вимог ст. ст. 7, 9, п. 3 ч. 1 ст. 409, ст. 412, ст. 415 КПК України, тягне за собою скасування вироку районного суду та призначення нового розгляду обвинувального акту в кримінальному провадженні №0000670, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.03.2020,за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України, в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 28.12.2020 у кримінальному проваджені №0000670, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.03.2020, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту в кримінальному провадженні №0000670, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.03.2020,за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України, в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4