КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2 червня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2
- ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглядаючи у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 27 квітня 2021 року,
за участю сторін апеляційного провадження:
особи, яка подала скаргу, ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 27 квітня 2021 року відмовлено у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_5 в інтересах ТОВ «Торг Сервіс НК» () на постанову слідчого другого відділу Управління з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань, ОСОБА_6 від 2 жовтня 2020 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000320 від 6 квітня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 365 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, адвокат ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою скасувати постанову від 2 жовтня 2020 року слідчого ОСОБА_6 про закриття кримінального провадження № 0000320 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_5 посилається на те, що з оскаржуваною ухвалою неможливо погодитись, оскільки вона є невмотивованою, необґрунтованою, незаконною, постановленою з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Так апелянт посилається на те, що судом першої інстанції порушено вимоги ч. 2 ст. 306 КПК України, оскільки скарга була розглянута значно пізніше, ніж за п`ять днів з моменту надходження, що на переконання адвоката, беззаперечно вказує на порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Окрім того, апелянт посилається на те, що слідчий суддя по відношенню до представників ТОВ «Торг Сервіс НК» систематично проявляв неповагу, яка виражалась у безпідставних перенесеннях судових засідань з ігноруванням того, що останні кожний раз долали майже тисячу кілометрів для забезпечення обов`язкової участі, як того вимагає ч. 3 ст. 306 КПК України, а 29 березня 2021 року суд по відношенню до учасників справи проявив «непряму дискримінацію», чим порушив вимоги ст. 10 КПК України, щодо рівності перед законом і судом.
Крім того, апелянт зазначає про те, що слідчим всупереч п. 2 ст. 9 КПК України, не вчинено слідчих дій, спрямованих на всебічне, повне і неупереджене дослідження обставин кримінального провадження, а саме,
- не було ані зроблено запит до Офісу Генерального прокурора, ані отримано в суді тимчасовий доступ з метою з`ясування відповідальної посадової особи, якій було скеровано звернення адвоката ОСОБА_5 від 19 вересня 2019 року в інтересах ТОВ «Торг Сервіс НК» до Генерального прокурора України про вжиття негайних заходів щодо виконання судового рішення, а саме ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 29 серпня 2019 року № 757/13719/19-к за скаргою адвоката ОСОБА_5 та повернення товару відповідно до додатку № 1 до протоколу обшуку від 25 лютого 2019 року, який був вилучений на складі за адресою: Дніпропетровська обл., м. Нікополь, вул. Героїв Чорнобильців, 106-В», яке було проігноровано Генеральною прокуратурою;
- не було допитано жодну посадову особу правоохоронного органу, а ні прокурорів, а ні співробітників ДФС, в діях яких заявники саме вбачали ознаки кримінальних правопорушень: прокурори ОСОБА_7 , який, як зазначено в апеляційній скарзі, безпосередньо проводив обшук, безпідставно вилучив товар, гроші та інші речі, вніс незаконне клопотання про арешт майна, знаючи про наявність судового рішення про повернення товару, та фактично діям якого підприємству було заподіяно матеріальну шкоду на суму 398184,48 грн.; ОСОБА_8 , - який останнім здійснював процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, ОСОБА_9 , який здійснював представництво в Київському апеляційному суді щодо скасування незаконно накладеного арешту; ОСОБА_10 , який здійснював представництво в Печерському районному суді міста Києва та Київському апеляційному суді, та якому стовідсотково було відомо про рішення Печерського суду щодо зобов`язання повернення безпідставно вилученого майна; ОСОБА_11 , яка на звернення директора ОСОБА_12 вивчала надані документи щодо повернення безпідставно вилученого товару та оглядала його в ДФС в м. Дніпро; начальник 1-го відділу МОУ ДФС України ОСОБА_13 , який у порушення Порядку обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 серпня 1998 р. № 1340, підписав Акт прийому передачі майна від 25 лютого 2019 року та прийняв на зберігання безпідставно вилучений товар на території приміщення ДФС, що стало передумовою незаконним заволодінням ним; не було призначено судову експертизу щодо встановлення розміру заподіяної кримінальним правопорушенням шкоди.
Окрім того, апелянт акцентує увагу на тому, що слідчий на останньому 10-му аркуші Постанови зазначив, що «... заявником або іншими особами не надано підтверджень заподіяння діяннями прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 або іншими працівниками правоохоронних органів майнової шкоди...», що, як зазначає адвокат, повністю спростовується, оскільки адвокатом ОСОБА_5 безпосередньо слідчому ОСОБА_6 Новою Поштою 24 квітня 2020 року були направлені первинні та дозвільні документи щодо придбання тютюнових виробів, з аналізу яких експертним шляхом можливо зробити висновок про розмір заподіяної шкоди.
З посиланням на положення кримінального процесуального законодавства, практику Європейського суду з прав людини, апелянт наголошує на тому, що перелічене беззаперечно свідчить про ігнорування слідчим суддею того, що органом досудового розслідування не дотримано вимог закону щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження усіх обставини кримінального провадження, а також належної обґрунтованості прийнятої постанови, зі змісту якої б не викликало жодних сумнівів в правильності прийнятого рішення.

Уповноважена особа Державного бюро розслідувань про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлялась у встановленому законом порядку до апеляційного суду не з`явилась, про причини неявки суд не повідомила, а тому з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України колегія суддів доходить висновку про можливість апеляційного розгляду за відсутності уповноваженої особи ДБР на підставі наявних матеріалів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення адвоката ОСОБА_5 на підтримку доводів, які викладені в апеляційній скарзі, дослідивши матеріали судового провадження та матеріали закритого кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, слідчий суддя дотримався вказаних вимог закону не у повному обсязі.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження № 0000320 від 6 квітня 2020 року, від ТОВ «Торг Сервіс НК» надійшла заява про можливе вчинення кримінального правопорушення службовими особами Генеральної прокуратури України та співробітниками Державної фіскальної служби України, які перевищили свої службові повноваження в ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000368 шляхом незаконного поводження з вилученим майном, чим спричинено тяжкі наслідки у вигляді матеріальної шкоди ТОВ «Торг Сервіс НК» в розмірі 398184,48 грн., і за вказаним фактом внесені відомості до ЄРДР за ч. 3 ст. 365 КК України (ас. 1 том 1).

За результатами досудового розслідування 2 жовтня 2020 року слідчим другого відділу Управління з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань ОСОБА_6 винесено постанову про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000320 від 6 квітня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 365 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення
Як зазначено у постанові слідчого, у ході досудового розслідування кримінального провадження встановлено відсутність у діяннях прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 або інших працівників правоохоронних органів складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України.
Слідчий у постанові вказав про те, що з метою перевірки обставин, які викладені у заяві директора ТОВ «Торг Сервіс НК» ОСОБА_12 , були допитані свідки директор ТОВ «Торг Сервіс НК» ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .
Проведеним на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва тимчасовим доступом до речей і документів, а саме до копій матеріалів кримінального провадження № 0002384, встановлено, що згідно з протоколом обшуку від 25 лютого 2019 року, на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_16 , прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 . В ході обшуку виявлено та вилучено документи, аркуші паперу з написами, печатки, жорсткий диск, грошові кошти в сумі 23973 грн., а також цигарки у 30 коробках, згідно з додатком до протоколу обшуку. Згідно з протоколами огляду від 7 березня 2019 року та 22 травня 2019 року вищевказані вилучені в ході обшуку предмети та документи були оглянуті. Постановою прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 від 21 серпня 2019 року вилучені в ході проведення обшуку 25 лютого 2019 року тютюнові вироби - цигарки - визнані речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000368.
Окрім того, як зазначено у постанові, відповідно до листа Офісу великих платників податків ДФС до Генеральної прокуратури України від 19 березня 2019 року, вилучені в ході проведення у кримінальному провадженні № 0000368 обшуку за адресою м. Нікополь, вул. Героїв Чорнобиля, 106-В, тютюнові вироби знаходяться на відповідальному зберіганні у приміщенні ДФС за адресою: м. Дніпро, вул. О.Поля, 57, у зв`язку з чим просили передати їх на зберігання до відповідного приміщення.
Згідно з дорученням прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 від 23 липня 2019 року начальнику міжрегіонального оперативного управління Офісу великих платників податків ДФС ОСОБА_17 , останньому доручено вжити заходів, спрямованих на зміну місця зберігання вилучених в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , тютюнових виробів.
Згідно з протоколом передачі на відповідальне зберігання вилученого майна від 1 серпня 2019 року, старший оперуповноважений з ОВС першого відділу міжрегіонального оперативного управління Офісу великих платників податків ДФС ОСОБА_18 передав, а директор ТОВ «Укрпромторг XXI» ОСОБА_19 прийняла вилучені у ході проведення 25 лютого 2019 року у кримінальному провадженні № 0000368 обшуку за адресою м. Нікополь, вул. Героїв Чорнобиля, 106-В, тютюнові вироби у 30 картонних ящиках.
Також слідчим у постанові зазначено, що обов`язковою ознакою об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України, є істотна шкода охоронюваним законом права та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб або заподіяння тяжких наслідків, і в заяві або показання має бути викладено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною настання відповідних наслідків, а обчислення їх розміру також має бути належним чином мотивовано та не викликати сумніву.
Однак, в ході досудового розслідування не встановлено факту перевищення прокурором ОСОБА_7 влади або службових повноважень в ході проведення обшуку 25 лютого 2019 року у кримінальному провадженні, а також вилучення тютюнових виробів ТОВ «Торг сервіс НК». Також слідчим у постанові зазначено, що заявником та іншими особами не надано підтверджень заподіяння діяннями прокурора ОСОБА_20 .Об або іншими працівниками правоохоронних органів майнової шкоди у розмірі, що 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян (ас. 113-122 том 2).

Проте, з таким висновком слідчого не можна погодитися, оскільки в порушення положень ст.ст. 2, 284 КПК України, де закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів, слідчий всебічно, повно та об`єктивно не дослідив всі обставини справи.

Відповідно до вимог ст. 110 КПК України постанова слідчого про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема, в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулася з метою захисту своїх прав, та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття,що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.

У свою чергу, слідчий суддя, на якого КПК України покладено обов`язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудовогорозслідування, зобов`язаний перевірити законність прийнятої слідчим постанови. Зокрема,якщо слідчим закрито провадження за відсутністю в діях особи складу злочину, то слідчий суддя має звернути увагу на те, чи містить постанова детальний виклад обставин,за яких заявник вважав,що особою (особами) вчинено злочин, а у разі, якщо особі (особам) ставилося у вину декілька протиправних діянь,які підпадають під ознаки різних статей кримінального закону, то чи містить постанова висновки слідчого щодо відсутності вини особи (осіб) у вчиненні кожного з них.

Так, з матеріалів закритого кримінального провадження встановлено, що за заявою ТОВ «Торг Сервіс НК» 6 квітня 2020 року до ЄРДР внесені відомості про кримінальне правопорушення за ч. 3 ст. 365 КК України по факту того, що співробітники Генеральної прокуратури України та співробітники ДФС України перевищили свої службові повноваження в ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000368 шляхом незаконного поводження з вилученим майном, чим спричинили тяжкі наслідки у вигляд матеріальної шкоди ТОВ «Торг Сервіс НК» у розмірі 398184, 48 грн. (ас. 1 т. 1), тобто, у заяві про кримінальне правопорушення ставилось питання не про те, що неправильно був проведений обшук, а про незаконне поводження з вилученим під час такої слідчої дії майном.
Однак, належного обґрунтування в цій частині постанова слідчого не містить.
Окрім того, як обґрунтовано посилається апелянт, і у заяві, і в подальшому під час досудового розслідування було зазначено розмір, як вважає апелянт, заподіяної шкоди, з наданням відповідних документів на підтвердження зазначених обставин, (ас. 36-98 т.1) і в цій частині висновки оскаржуваної постанови слідчого не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Також слідчим не перевірені обставини неповернення згідно з ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 29 серпня 2019 року ТОВ «Торг Сервіс НК» тютюнових виробів відповідно до додатку № 1 до протоколу обшуку від 25 лютого 2019 року, на що також обґрунтовано посилається апелянт.
Більш того, вказані обставини взагалі не знайшли свого відображення у постанові слідчого про закриття кримінального провадження.
Окремо колегія суддів звертає увагу, що під час досудового розслідування для з`ясування зазначених обставин не була допитана, окрім двох працівників ТОВ «Торг Сервіс НК» та директора ТОВ «Лів Сервіс», жодна особа, яка мала відношення до проведення досудового розслідування або здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні, у якому було здійснено вилучення тютюнових виробів, на що також обґрунтовано послався апелянт.
Окрім того, матеріали закритого кримінального провадження містять копії документів про те, що 1 серпня 2019 року тютюнові вироби, вилучені під час обшуку ТОВ «Торг Сервіс НК», передані на відповідальне зберігання директору ТОВ «УКРПРОМТОРГ ХХШ» ОСОБА_19 (ас. 82-86 т.2). У подальшому, слідчим здійснені неодноразові запити на адресу зазначеного ТОВ (ас. 107-109 т.2), які залишились без відповіді. При цьому вказана особа - ОСОБА_19 не допитана по обставинах, викладених у заяві директора ТОВ «Торг Сервіс НК», та у подальших клопотаннях.

Обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, свідчать про неповноту досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, на що обґрунтовано послався апелянт.

Таким чином постанова слідчого не відповідає вимогам закону, оскільки вона винесена без всебічного, повного та об`єктивного дослідження даних у кримінальному провадженні, а, відтак, постанова про закриття кримінального провадження підлягає до скасування, як винесена передчасно.

Встановлені під час апеляційного розгляду обставини не у повній мірі стали й предметом судового контролю.

Так, ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 27 квітня 2021 року відмовлено у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_5 в інтересах ТОВ «Торг Сервіс НК» на вказану постанову.
Слідчий суддя мотивував своє рішення тим, що висновок органу досудового розслідування в особі слідчого другого відділу Управління з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань ОСОБА_6 від 2 жовтня 2020 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000320 від 6 квітня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 365 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, встановленим в ході досудового розслідування, та ґрунтується на нормах діючого законодавства.

Разом з тим, висновок слідчого судді в ухвалі, яка наразі оскаржується, про те, що постанова про закриття кримінального провадження є вмотивованою та обґрунтованою, відповідає ч. 5 ст. 110 КПК України, винесена з урахуванням вимог ст. 284 КПК України та є результатом об`єктивного дослідження обставин справи, є помилковим.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України у зв`язку з неповнотою судового розгляду, з прийняттям нової ухвали про задоволення скарги адвоката ОСОБА_5 та скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження з направленням матеріалів кримінального провадження для проведення досудового розслідування.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 27 квітня 2021 року про відмову у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_5 в інтересах ТОВ «Торг Сервіс НК» - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах ТОВ «Торг Сервіс НК» на постанову слідчого другого відділу Управління з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань ОСОБА_6 від 2 жовтня 2020 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000320 від 6 квітня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України, - задовольнити.
Постанову слідчого другого відділу Управління з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань ОСОБА_6 від 2 жовтня 2020 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000320 від 6 квітня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України на підставі п. 2 ч.1 ст. 284 КПК України, скасувати.
Матеріали направити для проведення досудового розслідування.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________________ ____________________________ ____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3