Номер провадження: 11-кп/813/955/21
Номер справи місцевого суду: 492/579/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Саратського районного суду Одеської області від 09.12.2020 року в кримінальному провадженні №0000035 від 19.01.2019 року, відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Веселий Кут Арцизького району Одеської області, учня ДНЗ "Арцизький професійний аграрний ліцей", маючого середню освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше судимого:
- 19 червня 2018 року Арцизьким районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на 3 роки, на підставі ст.104, 75 КК України звільнений від покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців; -- 17 січня 2019 року Біляївським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185, на підставі ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

встановив:

оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК Українита йому призначено покарання: за ч.1 ст.357 КК України у виді штрафу, у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у сумі 510 (п`ятсот десять) гривень; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців).
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
На підставі частини 4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком та невідбутого покарання, яке призначено за попереднім вироком Біляївського районного суду Одеської області від 17 січня 2019 року, визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили до ОСОБА_9 не обирався.
Строк відбування покарання обчислюється з дня приведення вироку до виконання.
Вироком суду вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Оскаржуваним вироком обвинувачений ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що він, 01 січня 2019 року, приблизно о 02 год., з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, пройшов до вхідних дверей у квартиру АДРЕСА_3 , в якій проживає ОСОБА_10 , де через незачинені на замок вхідні двері вказаної квартири проник всередину та пройшов до приміщення кухні, де із зовнішньої кишені куртки, яка висіла на відкритих дверях до іншої кімнати квартири, таємно, умисно викрав банківську картку «Приватбанку» № НОМЕР_1 ОСОБА_10 , яка згідно пункту 1.4 частини 1 ст.1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» є держателем електронного платіжного засобу, тобто фізичною особою, яка на законних підставах використовує електронний платіжний засіб для ініціювання переказу коштів з відповідного рахунку в банку або здійснює інші операції із застосуванням зазначеного електронного платіжного засобу, крім того, відповідно до п. 4 розділу II Положення про порядок емісії електронних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням, затвердженого Постановою правління Національного банку України від 05.11.2014 №705, є користувачем вказаної банківської картки, як платіжного засобу.
Таким чином, ОСОБА_9 викрав банківську карту ОСОБА_10 , що належить АТ КБ «ПриватБанк» та згідно ст. 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» є банківським платіжним інструментом, тобто засобом, що містить реквізити, які ідентифікують його емітента, платіжну систему, в якій він використовується, та, як правило, держателя цього банківського платіжного інструмента. За допомогою банківських платіжних інструментів формуються відповідні документи за операціями, що здійснені з використанням банківських платіжних інструментів, на підставі яких проводиться переказ грошей або надаються інші послуги держателям банківських платіжних інструментів, вказана платіжна картка як платіжний інструмент є засобом доступу до банківських рахунків та повністю відповідає визначенню поняття офіційний документ.
Крім того, ОСОБА_9 , 14 січня 2019 року, приблизно о 15 год., будучи запрошеним потерпілою ОСОБА_11 до свого житла, перебуваючи у приміщенні кухні будинку АДРЕСА_4 , з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, таємно, повторно, умисно, викрав зі столу у приміщенні кухні мобільний телефон потерпілої марки «Samsung Galaxy J1 mini», корпус чорного кольору, вартістю 840 гривень, з встановленою сім-картою мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_2 , вартістю 30 гривень, на рахунку якої не було грошей, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 870 гривень. Після чого вийшов з приміщення кухні, вказаного будинку, заволодівши майном потерпілої, яким у подальшому розпорядився на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком районного суду заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, зокрема виключити з резолютивній частині вироку посилання на призначення остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, а покарання призначене ОСОБА_9 вироком Біляївського районного суду Одеської області від 17.10.2019 року виконувати самостійно. В обґрунтування невірного застосування судом положень кримінального закону при призначенні покарання, прокурор зазначає, що злочин, у скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_9 вчинив до ухвалення вироку Біляївським районного суду Одеської області від 17.01.2019 року, а тому при призначенні попереднім вироком покарання з випробуванням, в даному вироку не можна застосувати ч.4 ст.70 КК України, кожен вирок має виконуватись самостійно.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора шляхом зміни вироку в частині призначеного покарання.
Доводи апеляційної скарги прокурора про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання за оскаржуваним вироком, зокрема в частині безпідставного застосування положень ч.4 ст.70 КК України при визначені остаточного покарання, заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 було засуджено 17.01.2019 року Біляївським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі, строком на 4 (чотири) роки, на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнений від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.
В пункті 23 Постанови Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких обставин кожен вирок виконується самостійно.

З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги, що злочин, у вчиненні якого обвинуваченого ОСОБА_9 визнано винуватим у даному кримінальному провадженні з призначенням покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, був скоєний до ухвалення вироку 17.01.2019 року Біляївським районним судом Одеської області, яким обвинуваченому призначене покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України зі звільнення від відбування покарання з випробуванням, то при призначенні покарання за вироком у даному кримінальному провадженні, районний суд не повинен був застосовувати положення ч.4 ст.70 КК України, а мав ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Біляївського районного суду Одеської області від 17.01.2019 року.

Разом з цим, суд першої інстанції не дотримався наведених вимог кримінального закону, оскільки помилково застосував при призначенні покарання положення ч.4 ст.70 КК України, що свідчить про невірне застосування кримінального закону при призначенні покарання та тягне за собою зміну вироку в цій частині.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок районного суду зміні в частині призначеного покарання, шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення обвинуваченому покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України та доповнення резолютивної частини вироку вказівкою про самостійне виконання вироку Біляївського районного суду Одеської області від 17.01.2019 року.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_12 задовольнити.

Вирок Саратського районного суду Одеської області від 09.12.2020 року, яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засуджений за ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку абзац 3, щодо застосування при призначенні покарання положень ч.4 ст.70 КК України.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про те, що вирок Біляївського районного суду Одеської області від 17.01.2019 року підлягає самостійному виконанню

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4