Постанова

Іменем України
16 лютого 2021 року

м. Київ
справа № 263/8127/17

провадження № 51-1852км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Донецького апеляційного суду від 17 січня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0000017, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя м. Маріуполя Донецької області,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від

24 жовтня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він

у не встановлені в ході слідства час та місці, за невстановлених обставин незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, кількість якого в перерахунку на суху речовину становила не менше 280,84 г,

а також особливо небезпечний наркотичний засіб смолу канабісу масою не менше 0,63 г, які переніс до місця свого проживання на

АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав з метою подальшого збуту. Для зручності реалізації наркотичного засобу ОСОБА_7 розфасував канабіс приблизно на рівні частини та запакував їх у паперові згортки та пакети з пазовими замками, які поклав на зберігання до морозильної камери холодильника та які у подальшому були виявлені та вилучені співробітниками поліції.
Донецький апеляційний суд ухвалою від 17 січня 2019 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінив: перекваліфікував його дії з ч. 2 ст. 307 КК на ч. 1 ст. 309 КК і призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Відповідно до ст. 76 КК суд поклав на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Прокурор не погоджується з тим, що суд апеляційної інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК на ч. 1 ст. 309 КК. Вважає, що ОСОБА_7 зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс саме з метою збуту, про що свідчать його дії з розфасування наркотичних засобів масою до 3 г у згортки та пакети. Зазначає, що факт зберігання ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу саме з метою збуту, а не для особистого вживання підтверджується допитом свідка ОСОБА_8 .
У доповненні до касаційної скарги прокурор підтримав подану ним касаційну скаргу. На думку прокурора, суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягає у тому, що, не дослідивши докази безпосередньо, він надав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора.
Захисник ОСОБА_6 заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора. Надав суду копію ухвали Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 13 листопада 2020 року про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.

Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, орган досудового розслідування дії ОСОБА_7 щодо незаконного придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту кваліфікував за

ч. 2 ст. 307 КК, з чим погодився суд першої інстанції. При встановленні умислу на збут особливо небезпечного наркотичного засобу суд взяв до уваги його значну кількість, спосіб упакування та розфасування зазначеного наркотичного засобу, зокрема те, що ОСОБА_7 розфасував канабіс приблизно на рівні частини та запакував їх у паперові згортки та пакети з пазовими замками.
Проте при перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку суд відповідно до вимог ст. 419 КПК за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_7 дійшов висновку, що винуватості останнього у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення не доведено поза розумним сумнівом. Апеляційний суд вважав, що в діях ОСОБА_7 міститься склад злочину, передбаченого ч. 1

ст. 309 КК, а саме незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Зокрема, суд апеляційної інстанції зазначив, що в мотивувальній частині вироку на обґрунтування своїх висновків місцевий суд послався на такі докази, як показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , дані протоколу обшуку житла від 15 травня 2017 року, довідку КЛПУ «Міський наркологічний диспансер м. Маріуполя», дані висновків судових експертиз.
Свідок ОСОБА_11 показав, що вилучений у нього наркотичний засіб він знайшов у тамбурі квартири ОСОБА_7 , якого обмовив, бо гадав, що

останній його підставив.
Свідок ОСОБА_12 не змогла нічого пояснити з приводу вилучених у її чоловіка наркотичних засобів.
Свідок ОСОБА_8 орендатор частини квартири у ОСОБА_7 , з якої було вилучено наркотичні засоби, не змогла нічого пояснити про їх зберігання у цьому житлі.
З даних протоколу обшуку квартири АДРЕСА_2 колегія суддів убачає, що за місцем проживання ОСОБА_7 вилучено

61 пакунок з подрібненою сухою речовиною рослинного походження

та 1 пакунок зі смолистою речовиною, в яких за висновками судово-хімічних експертиз міститься особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальна маса сухої речовини якого становить 275,84 г, та особливо небезпечний наркотичний засіб смола канабісу масою 0,63 г.
Проаналізувавши ці докази, апеляційний суд правильно зазначив, що вони як самі собою, так і в сукупності не вказують на факти, які б підтверджували наявність у ОСОБА_7 умислу на збут наркотичного засобу, який він незаконно придбав та зберігав.
Апеляційний суд правильно вказав, що загальна кількість вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу не є великою, за даними протоколу обшуку на упаковці кожної частини наркотичного засобу не міститься будь-яких вказівок на його вагу, вартість, ціну, що вказувало б на те, що наркотичні засоби призначені саме для мети збуту. Крім того, ОСОБА_7 стверджував, що наркотичні засоби зберігав для власного вживання, без мети збуту, по пакетиках розфасував для зручності.
Згідно з довідкою КЛПУ «Міський наркологічний диспансер м. Маріуполя»

№ 1091 від 16 травня 2017 року за результатами огляду ОСОБА_7 в останнього виявлено гостру інтоксикацію в результаті вживання канабіноїдів, неускладнену.
З урахуванням зазначеного суд апеляційної інстанції зробив правильний висновок про недоведеність наявності в діях ОСОБА_7 умислу на збут наркотичного засобу та перекваліфікував його дії з ч. 2 ст. 307 КК на ч. 1

ст. 309 КК.
Отже, висновок суду апеляційної інстанції щодо перекваліфікації дій засудженого з ч. 2 ст. 307 на ч. 1 ст. 309 КК належним чином мотивовано, ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, а тому доводи прокурора про те, що суд апеляційної інстанції належним чином не обґрунтував свого рішення, є неспроможними.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисник

ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду заявляв клопотання про допит свідка експерта з наркологічного диспансеру, яке суд обґрунтовано не задовольнив. Інших клопотань від учасників провадження до суду не надходило, а тому доводи прокурора про те, що апеляційний суд порушив вимоги кримінального процесуального закону, не дослідивши безпосередньо всіх доказів у справі, є безпідставними.
Касаційні доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі через м`якість також не є переконливими.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що мають братися до уваги при призначенні покарання.
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд урахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, конкретні обставини провадження, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Зокрема, суд виходив з того, що ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості, вперше притягувався до кримінальної відповідальності, визнав вину, мав постійне місце проживання, роботи, характеризувався позитивно, на його утриманні знаходилась неповнолітня дитина, що має інвалідність.
Беручи до уваги конкретні обставини справи, особу ОСОБА_7 , який вперше притягувався до кримінальної відповідальності, визнав вину, мав стійкі соціальні зв`язки, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 75 КК зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням.
Отже, з огляду на те, що не встановлено неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, які були б безумовними підставами для скасування або зміни судового рішення, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК,

Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 17 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3