Справа №759/5513/20 Головуючий в суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2188/2021 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 10 лютого 2021 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 16.12.2019 Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. (штраф не сплачено),-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи засудженим 16.12.2019 за ч.1 ст.309 КК до покарання у виді штрафу, і який не сплатив, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисне кримінальне правопорушення. Так, ОСОБА_7 11.02.2020 приблизно о 15 год. 00 хв., знаходячись за місцем свого проживання, а саме: АДРЕСА_1 замовив через мережу Інтернет психотропну речовину амфетамін, та оплативши за вказане замовлення 375 гривень, отримав адресу із місцем знаходження вказаної психотропної речовини, а саме: м. Київ, вул. Симиренка, 12. 12.02.2020 ОСОБА_7 прибув на зазначене місце та, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, забрав пластикову баночку із психотропною речовиною амфетамін, яку він поклав до лівої кишені своїх штанів та почав зберігати. Продовжуючи перебувати за вказаною адресою, ОСОБА_7 приблизно о 16 год. 40 хв. був викритий працівниками поліції, які в подальшому виявили та вилучили пластикову баночку з психотропною речовиною амфетамін, маса якої в речовині становить 0,72 г.

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 10 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік. На підставі ст.71, ст.72 КК України, за сукупністю вироків, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання, призначене за даним вироком у виді 1 (одного) року позбавлення волі та за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16 грудня 2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, які виконувати самостійно. Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України до вступу вироку в законну силу. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 10.02.2021. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1 256 (одну тисячу двісті пятдесят шість) гривень 08 коп. витрат за проведення експертизи № 19/11/2-53-СЕ/20 від 28.02.2020. Вирішено питання речових доказів.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 10 лютого 2021 року в частині призначення покарання змінити призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України в мінімальних межах санкції та звільнити на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням. Звільнити ОСОБА_7 з під варти в залі суду.
В обґрунтування апеляційної скарги сторона захисту не оскаржуючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України, вважає, що вказаний вирок суду є незаконним та необґрунтованим в частині призначеного карання, у зв`язку із неповнотою судового розгляду, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості.
Зазначає, що судом першої інстанції не надано належну правову оцінку ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставинам, які пом`якшують та обтяжують покарання, ставленню обвинуваченого до вчиненого діяння. Зокрема, ОСОБА_7 вчинено кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії нетяжких, за вчинення якого передбачено покарання у виді штрафу від 2000 до 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк до 3 років.
Незважаючи на визнання вини, щире каяття ОСОБА_7 що виявилося в моральному засудженні за скоєне, сприянню органу досудового розслідування у розслідуванні злочину, відсутності обставин, які б обтяжували покарання, судом призначено суворе покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого ОСОБА_7 .
Також апелянт звертає увагу на те, що судом першої інстанції порушено право ОСОБА_7 на захист, оскільки суд не надав стороні захисту можливості долучити докази та інші характеризуючі матеріали відносно обвинуваченого, надавши стороні обвинувачення можливість подати матеріали, що характеризують ОСОБА_7 з негативного боку, не надавши стороні захисту спростувати дані твердження, адже обвинувачений сплатив штраф призначений вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16.12.2019 та судові витрати за проведення судової експертизи, має статус учасника бойових дій, безпосередньо брав у 2015-2016 роках участь в антитерористичній операції на території Луганської та Донецької областей, попередніми місцями проходження служби характеризувався виключно позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, негативних характеристик за місцем проживання не має.

Окрім того, висновки суду першої інстанції щодо ухилення ОСОБА_7 від явки до суду є безпідставними, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 постійно проживав разом з батьком за місцем реєстрації, однак, з невідомих причин жодного разу не отримав повістку про виклик до суду, телефонограми за номером телефону не здійснювалися, злучений до матеріалів справи рапорт працівника Святошинського УП ГУНП в м. Києві про відсутність ОСОБА_7 за місцем проживання не відповідає дійсності та спростовується протоколом затримання останнього від 10.02.2021 о 08 год. 50 хв. за адресою місця реєстрації: АДРЕСА_1 .

В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок та призначити покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок суду незаконний внаслідок суворості та порушенням його конституційних прав.

Зазначає, що суд першої інстанції не надав йому можливості надати докази про виконання попереднього рішення суду від 16.12.2019 у виді штраф, який ним був сплачений в повному обсязі, ще у 2020 році, а також долучити документи, які підтверджують його як законослухняного громадянина (посвідчення учасника бойових дій, а також позитивну характеристику з місця проходження служби).
Крім того, суд першої інстанції не врахував, що він розкаявся у вчиненому злочині і сприяв слідству, та призначив покарання, яке не відповідає його особі.
Заслухавши доповідь судді,
пояснення захисника ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційні скарги в повному обсязі та просила їх задовольнити,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який також підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити,
пояснення прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарги,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційних скаргах.
Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до вимог ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, учасниками судового розгляду не оспорюється.
Щодо доводів апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про те, що вказаний вирок суду є незаконним та необґрунтованим в частині призначеного карання, у зв`язку із неповнотою судового розгляду, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості та порушенням конституційних прав обвинуваченого, колегія суддів зазначає наступне.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченого, а саме його вік та стан здоров`я, який неодружений, освіта середня, не працевлаштований, під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом не перебуває, раніше судимий за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 16 грудня 2019 року до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., хоча судом надавався обвинуваченому час для добровільної сплати штрафу за вказаним вироком, однак ОСОБА_7 штрафу не сплатив та почав ухилятися від явки до суду, як наслідок в період з 12.01.2021 по 10.02.2021 перебував у розшуку, згідно протоколу затримання ОСОБА_7 затриманий 10.02.2021.
Також, відповідно до вимог ст.65 КК України суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання обвинуваченого.
Обставиною, що пом`якшує покарання, відповідно до ст.66 КК України, суд визнав щире каяття обвинуваченого в скоєнні злочину.
Обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст.67 КК України, судом не встановлено.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 за № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суди при призначенні покарання у кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, оскільки виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Призначене судом першої інстанції покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді одного року позбавлення волі, із застосуванням положень ст.ст.71,72 КК України за сукупністю вироків, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання, призначене за оскаржуваним вироком у виді 1 (одного) року позбавлення волі та за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 16 грудня 2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., які виконувати самостійно, є законним та обґрунтованим, буде необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого.
З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, в даному випадку є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому доводи викладені в апеляційних скаргах про суворість призначеного ОСОБА_7 покарання є необґрунтованими.
Крім того, враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення будучи засуджений вироком Святошинського районного суду міста Києва від 16 грудня 2019 року до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який відповідно до відповідей на запит Київського апеляційного суду до Святошинського районного суду міста Києва та Святошинського відділу державної виконавчої служби у місті Києві станом на 14 червня 2021 року сплачений не був, тобто вирок не виконано, колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника та обвинуваченого про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.
Інші доводи, які викладені в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого, не спростовують правильність висновків суду першої інстанції.
Порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено, у зв`язку із чим вирок суду слід залишити без змін, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 - без задоволення.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 10 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4