Номер провадження: 11-кп/813/446/21
Номер справи місцевого суду: 521/8573/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

15.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

представників потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги: першого заступника прокурора Одеської обл. ОСОБА_13 ; адвоката ОСОБА_9 в інтересах ДП «Автотрейдінг-Одеса» та потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 ; захисника ОСОБА_27 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 11.04.2018 стосовно: ОСОБА_11 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України
установив:

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2, 3 ст. 190 КК України з призначенням відповідного покарання.

Під час апеляційного провадження представником ДП «Автотрейдінг-Одеса» та потерпілих адвокатом ОСОБА_9 заявлено клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених судом 1-ої інстанції, а саме, про повторний допит свідка ОСОБА_28 .

Зокрема, представник ОСОБА_9 мотивує своє клопотання тим, що в ході повторного дослідження за його клопотанням матеріалів цивільного позову, встановлена відсутність технічного запису судового засідання від 08.02.2018, в якому було допитано свідка ОСОБА_28 .

При цьому, представник ОСОБА_9 посилається на позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 16.12.2020 (справа № 219/828/18), відповідно до якої відсутність запису судового засідання не є безумовною підставою для скасування судових рішень у розумінні п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, а тому допущені порушення вимог кримінального процесуального закону можливо усунути шляхом повторного допиту цього свідка судом апеляційної інстанції.

Заслухавши думку сторін кримінального провадження з приводу заявленого клопотання, зокрема обвинуваченого ОСОБА_11 його захисника ОСОБА_12 та прокурора ОСОБА_8 , які віднесли вирішення клопотання на розсуд суду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи клопотання, апеляційний суд вважає, що воно задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак процесуальний закон такий обов`язок не зробив беззаперечним.

За змістом вищенаведеної норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Тобто наведені положення процесуального закону не можна тлумачити як обов`язок при кожному апеляційному перегляді вироку суду повторно досліджувати докази у провадженні, як тільки про це заявлено клопотання.

Посилання же представника потерпілих - ОСОБА_9 на правову позицію Верховного Суду у справі № 219/828/18 апеляційний суд вважає безпідставним, з огляду на наступне.

Відповідно до зазначеного судового рішення, для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Частиною 5 ст. 27 КПК України визначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Крім того, відповідно до ст. 103 КПК України, процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; у журналі судового засідання.

В свою чергу, відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Водночас ч. 6 ст. 107 КПК України встановлено виключення із загального правила обов`язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.

Зазначеною нормою передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не веде до недійсності відповідної процесуальної дії та її результатів.

В ході апеляційного розгляду встановлена відсутність в матеріалах кримінального провадження звукозапису судового засідання від 08.02.2018, під час якого, відповідно до журналу судового засідання, за клопотанням представника потерпілих ОСОБА_9 суд 1-ої інстанції відновив з`ясування обставин, встановлених під час судового провадження, та перевірки їх доказами: допитав свідка ОСОБА_28 та долучив до справи додаткові докази, відкриті сторонам, після чого знову відкрив судові дебати з приводу додатково досліджених обставин (т. 6, а.с. 177-180).

Водночас, на запит апеляційного суду від 23.12.2020 Малиновським районним судом м. Одеси 30.12.2020 надіслано резервну копію цифрового носія звукозапису технічної фіксації процесів у даному кримінальному провадженні. Проте, апеляційним судом у судовому засіданні також не вдалося відтворити звукозапис судового засідання суду 1-ої інстанції за 08.02.2018 у зв`язку із його відсутністю, що свідчить про неналежне фіксування секретарем судового засідання судового процесу, яке привело до вказаних істотних порушень кримінального процесуального закону.

Окрім того, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_27 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , мотивуючи свою позицію щодо незаконності та необґрунтованості вироку суду, наводить доводи про невідповідність дійсності показань свідка ОСОБА_28 в судовому засіданні щодо обставин звільнення ОСОБА_11 з ДП ««Автотрейдінг-Одеса» та його відряджень.
Більш того зазначає, що суд 1-ої інстанції, в порушення вимоги ст.ст. 89, 350, ч. 5 ст. 364 КПК України необґрунтовано залучив додаткові письмові докази ДП «Автотрейдінг-Одеса» до матеріалів справи після закінчення судових дебатів. При цьому, суд 1-ої інстанції фактично не розглянув клопотання сторони захисту про визнання цього доказу недопустимим.
Отже, оскільки сторона захисту заперечує проти визнання таких дій та їх результатів чинними, а в журналі судового засідання від 08.02.2018 не відображено перебіг судового засідання таким чином, щоб можливо було встановити зміст показань свідка, факт дослідження судом додатково наданих доказів та позиції сторін с цього приводу, суд апеляційної інстанції вважає, що це порушення істотно вплинуло на законність та вмотивованість судового рішення, усунути яке неможливо шляхом повторного допиту свідка ОСОБА_28 з питань прийняття на роботу обвинуваченого ОСОБА_11 в ДП «Автотрейдінг-Одеса», вибуття його у відрядження у серпні 2011 року та звільнення з роботи.
Крім того, колегія суддів зазначає, що за змістом кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом 1-ої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Керуючись ст.ст. 27, 350, 370, 332, 370, 405, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Відмовити у задоволенні клопотання представника потерпілих ОСОБА_9 про повторне дослідження обставин кримінального провадження, а саме, про повторний допит свідка ОСОБА_28 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4