Номер провадження: 11-кп/813/268/21
Номер справи місцевого суду: 501/2729/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Іллічівського міськрайонного суду Одеської області 18.02.2020 по кримінальному провадженню №0000030 від 23 листопада 2012 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченогоу вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України,

встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України та йому призначено покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією у дохід держави всього майна, що є його особистою власністю.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислено з 18 лютого 2020 року, з моменту ухвалення вироку, зарахувавши йому, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в строк покарання строк тримання під вартою з 13 грудня 2018 року по 18 лютого 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обраний обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - залишено незмінним до набрання вироком законної сили.

Вирішено цивільний позов, питання процесуальних витрат, та долю речових доказів.

На зазначений вирок суду обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_8 були подані апеляційні скарги, в яких вони вважають вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України.
Обвинуваченим ОСОБА_7 до суду апеляційної інстанції були подані клопотання, в яких він, посилаючись на неповне дослідження доказів судом першої інстанції, а саме те, що суд обмежився лише переліченням доказів просив повторно повністю дослідити всі письмові докази у кримінальному провадженні, надати оцінку відсутності в матеріалах кримінального провадження оригіналів розписок, що містились на а.п. 119-123 в т. 3 та дослідити зазначені обставини.

Захисник ОСОБА_8 підтримав клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та просив його задовольнити, оскільки прокурором лише проголошено перелік документів, на які він посилався як на докази у кримінальному провадженні, а за клопотанням сторони захисту їх не було досліджено в порядку ст. 358 КПК України.
Прокурор заперечував проти клопотання обвинуваченого, оскільки судом досліджені докази, які знайшли своє відображення у вироку суду, однак з огляду на встановлені судом апеляційної інстанції обставини відсутності в т. 3 аркушів провадження 119-123, вважав за необхідне дослідити внутрішній опис тому 3, а також висновок почеркознавчої експертизи, що знаходиться в томі 3 матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у в чиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України.

Заслухавши думку учасників судового розгляду, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Частинами 1, 2 статті 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Апеляційний суд з даного питання зауважує, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення з показаннями свідків та письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 в справі №127/14811/17.

Таким чином, норми ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням. Сама по собі незгода захисника та обвинуваченого з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів, апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України.

При цьому, у клопотанні обвинуваченого, яке підтримав захисник ставиться питання щодо повторного дослідження всіх письмових доказів, оскільки прокурор лише перерахував такі докази та долучив їх до матеріалів провадження, що були надані суду першої інстанції.
Водночас, відповідно до ст. 358 КПК протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження.
Учасники судового провадження мають право ставити запитання щодо документів свідкам, експертам, спеціалістам.
Якщо долучений до матеріалів кримінального провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд виключити його з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або призначити відповідну експертизу цього документа.
Як вбачається із журналу судових засідань від 31.01.2020 судом визначено наступний порядок: дослідити матеріали, викликати та допитати свідків (т. 5 а.п. 134), після чого прокурором оголошено письмові докази у провадженні, що знаходяться у томах 1-4 у цьому ж судовому засіданні, проте, захисник та обвинувачений не вказували на недопустимість, чи недостовірність оголошених доказів, або на необхідність пред`явлення їх для ознайомлення учасникам судового провадження, або про неможливість долучення до матеріалів кримінального провадження зазначених доказів.
Окрім того, як вбачається із вироку суду першої інстанції ним були відображені докази, що досліджені під час судового засідання, які суд вважав такими, що доводять вину обвинуваченого та зазначено, які докази судом не взято до уваги, у зв`язку із визнання їх недопустимими з огляду на положення ст.ст. 85, 87 КПК України.
З огляду на що, та з урахуванням обставин даного кримінального провадження апеляційний суд не може погодитись із доводами клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 щодо повторного дослідження доказів, оскільки воно містить загальну незгоду з порядком дослідження доказів, без зазначення підстав для повторного їх дослідження, а саме істотних порушень, які могли бути допущені судом першої інстанції, що могло вплинути на визнання таких доказів недопустимими та одержаними з порушенням вимог діючого кримінального процесуального законодавства, що могли істотно вплинути на обставини провадження та бути підставою для постановлення судового рішення з порушенням вимог КПК України, а сама по собі незгода захисника та обвинуваченого з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, в тому числі щодо наявності в діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, а не цивільно-правових відносин з потерпілими, про що зазначає сторона захисту в своїй апеляційній скарзі, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження всіх письмових доказів, які були досліджені судом першої інстанції.

Разом з тим, оскільки судом апеляційної інстанції встановлені обставини відсутності оригіналів розписок, що містились на а.п. 119-123 в томі № 3, про що зазначав обвинувачений в судовому засіданні, шляхом подання клопотання та в цій частині воно було задоволено, колегія суддів вважає, що його клопотання в частині з`ясування зазначених обставин підлягає задоволенню, а також клопотання прокурора про необхідність дослідження опису тому № 3 та висновку почеркознавчої експертизи, що знаходиться в томі № 3 підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 404, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Клопотання прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Дослідити під час апеляційного провадження опис тому № 3 кримінального провадження №0000030 від 23 листопада 2012 року.

Дослідити під час апеляційного розгляду висновок експертів №169п від 21.08.2013, що знаходиться в томі № 3 а.п. 3-14.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4