ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 серпня2021 року

м. Київ
Справа №398/1457/19
Провадження № 51-1840км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,
захисника ОСОБА_7 в режимі відеоконференції
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 травня 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 16 лютого 2021 року у кримінальному провадженні № 0000278 по обвинуваченню
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у м. Олександрія Кіровоградської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 187 КК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 травня 2020 року ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 187 КК України, і призначено кожному з них покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

Згідно з обставинами, які встановлені судом першої інстанції, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 04 лютого 2019 року близько 20 год. 20 хв., перебуваючи на автобусній зупинці біля магазину «Маркетопт», яка розташована поряд із гуртожитком на вул. Садова, 64, в м. Олександрія Кіровоградської області, за попередньою змовою, з метою незаконного заволодіння чужим майном, підійшли до раніше незнайомого їм ОСОБА_9 , який розмовляв по телефону. Реалізуючи спільний злочинний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_8 вчинив напад на потерпілого ОСОБА_9 , завдавши останньому один удар по голові тупим предметом в область лобу, чим спричинив ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження. Завдавши удар потерпілому ОСОБА_9 , ОСОБА_8 шляхом ривка відкрито заволодів мобільним телефоном ОСОБА_9 марки «S-TELL» , із СІМ-картою № НОМЕР_1 вартістю 630 грн. 40 коп., після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім цього, 04 лютого 2019 року близько 23 год. 20 хв. ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 , знаходячись по вул. Садовій біля будинку 64 в м. Олександрія Кіровоградської області з метою незаконного заволодіння чужим майном підійшли до ОСОБА_10 , який стояв, розмовляючи по телефону, біля входу до магазину «Маркетопт». Реалізуючи спільний злочинний умисел, діючи умисно, повторно, відкрито та цілеспрямовано, розуміючи що їх дії можуть бути помічені та несуть відкритий характер, з корисливих мотивів, діючи відкрито для потерпілого ОСОБА_10 із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, нанесли близько 10 ударів по голові, руках та ногах останнього, після чого заволоділи його мобільним телефоном марки Nokia, вартістю 403 грн. 33 коп., після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли та викраденим розпорядилися на власний розсуд

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 16 лютого 2021 року зазначений вирок залишений без зміни.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 не погоджується ні з вироком місцевого суду, ні з ухвалою апеляційного суду, однак у вимогах порушує питання лише про скасування ухвали апеляційного суду.
Касаційна скарга мотивована тим, що по епізоду заволодіння телефоном ОСОБА_9 цей злочин було вчинено ОСОБА_8 одноособово, без попередньої змови з ОСОБА_6 , а тому кваліфікація дій останнього за ч. 4 ст. 187 КК України є безпідставною. Вказується, що у вироку суд неправильно виклад показання потерпілого ОСОБА_9 . Зазначається, що суд апеляційної інстанції проводив розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_11 , а не ОСОБА_6 . Крім того, апеляційний суд фактично не дослідив аудіозапис допиту потерпілого ОСОБА_9 в суді першої інстанції.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_11 та його захисник у судовому засіданні просили скасувати судові рішення в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 187 КК України через відсутність в його діях складу зазначеного кримінального правопорушення, в частині засудження останнього за ч. 2 ст. 186 КК України змінити та, застосувавши відносно нього положення ст. 75 КК України, звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги та заявлених вимог сторони захисту, вважав судові рішення законними та обґрунтованими.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Судові рішення відносно ОСОБА_8 не оскаржуються і Верховним Судом не перевіряються.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
Перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до норм ч. 2 ст. 28 КК України попередньою змовою визнається домовленість осіб про спільне вчинення злочину до його початку.
Домовленість про спільне вчинення злочину заздалегідь означає наявність згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони.
При цьому, як вже зазначав Верховний Суд, зокрема у постанові від 10 грудня 2020 року (справа №464/710/18), домовленість на спільне вчинення кримінального правопорушення не обов`язково має відбуватися в усній чи письмовій формі, а визначається і за допомогою конклюдентних дій поведінки, що свідчить про намір діяти для досягнення спільної злочинної мети.
Як вбачається з матеріалів провадження, суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 як вчинення розбою за попередньою змовою, у вироку зазначив про критичне сприйняття показань обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 щодо відсутності спільного умислу на незаконне заволодіння чужим майном. Так, згідно з показаннями потерпілого ОСОБА_9 удар йому наносив один з нападників, інший стояв поруч і ніяких дій на припинення цих дій не вчиняв, а після заволодіння телефоном обвинувачені в одному напрямку тікали від потерпілого, який намагався їх наздогнати. При цьому суд вказав, що ОСОБА_6 , знаходячись поруч з ОСОБА_8 і не припиняючи протиправних дій останнього, фактично сприяв ОСОБА_8 у вчиненні злочину та попереджав можливий спротив з боку потерпілого.

З такими висновками погоджується і Верховний Суд. Більше того, на думку суду касаційної інстанції, доводи сторони захисту щодо відсутності попередньої змови між засудженими спростовуються не лише поведінкою ОСОБА_6 , який жодних дій на припинення протиправних дій ОСОБА_8 не вчиняв, а й подальшими діями засуджених, які в той же день, через кілька годин після вчинення розбійного нападу на ОСОБА_9 , недалеко від місця вчинення цього нападу вчинили новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України. Наведене свідчить саме про наявність змови між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на вчинення кримінальних правопорушень.
Твердження сторони захисту про те, що судом у вироку неправильно викладені показання потерпілого ОСОБА_9 , спростовуються технічним записом судового засідання, відповідно до якого показання потерпілого за своїм змістом суттєво не відрізняються від тих, що наведені у вироку суду.
Також сторона захисту у касаційній скарзі вказує на те, що апеляційний суд, задовольнивши клопотання про дослідження доказу аудіозапису допиту потерпілого ОСОБА_9 в суді першої інстанції, в порушення вимог ст. ст. 404, 405 КПК України ухвалив рішення про дослідження цього диску в нарадчій кімнаті. Разом з тим, наведені доводи не відповідають дійсності, оскільки відповідно до технічного запису судового засідання суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні клопотання про дослідження доказів, у тому числі і вказаного аудіозапису, вказавши, що цей диск суд може прослухати в нарадчій кімнаті.
Що стосується посилання захисника на те, що суд апеляційної інстанції здійснював апеляційний розгляд відносно ОСОБА_11 , а не ОСОБА_6 , то Верховний Суд також не вважає ці твердження такими, що можуть стати підставою для скасування ухвали цього суду.
Так, у вступній частині ухвали апеляційного суду зазначено про « ОСОБА_11 », разом з тим у мотивувальній частині тексту ухвали та в резолютивній частині називається саме ОСОБА_6 . Наведене свідчить про допущену апеляційним судом описку, яка може бути виправлена в порядку ст. 379 КПК України.
За таких обставин, Верховний Суд вважає зазначені доводи сторони захисту безпідставними.
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

З цих підстав Суд постановив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 травня 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 16 лютого 2021 року відносно ОСОБА_6 без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3