Справа № 306/753/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/152/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2021 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції із Свалявським районним судом Закарпатської області кримінальне провадження за апеляційними скаргами представника потерпілої ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 07 грудня 2020 року відносно ОСОБА_9

з участю прокурора ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
представників потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Мукачівського міськрайонного суду Львівської області від 07.12.2020 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.162 КК України, та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_9 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Відмовлено в задоволенні позовів ОСОБА_11 та ОСОБА_13 про стягнення з ОСОБА_9 матеріальної та моральної шкоди, заподіяної злочином.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 , будучи слідчим слідчої групи у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000093 від 12.01.2013 року за фактом вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 та ч.1 ст.263 КК України та являючись службовою особою, 01 квітня 2013 року о 15 год. 30 хв., маючи умисел, спрямований на незаконне проникнення у житловий будинок, який розташований за адресою АДРЕСА_1 , яким фактично володіє ОСОБА_13 та в якому проживає ОСОБА_11 , та проведення у даному будинку незаконного обшуку, реалізовуючи свій злочинний умисел, порушуючи конституційне право ОСОБА_13 та ОСОБА_11 на недоторканність житла, закріпленого в ст.30 Конституції України, згідно якої кожному гарантується недоторканність житла, не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду, прибувши до вищевказаного домоволодіння, без згоди ОСОБА_13 та без відповідної ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, будучи службовою особою, достовірно знаючи про вимоги Конституції України, а також про вимоги ст.233 КПК України, діючи умисно і протиправно, шляхом вільного доступу потрапив на земельну ділянку, де розташований будинок за адресою АДРЕСА_1 , та в подальшому, без правових підстав, незаконно, проник до вказаного будинку, безперешкодно увійшовши в середину, та в період часу з 15 год. 30 хв. до 17 год. 30 хв. провів у вищевказаному будинковолодінні незаконний обшук, в ході якого вилучив речі та предмети.
Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати та закрити провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог захисник ОСОБА_8 покликається на те, що судом першої інстанції неповно проведений судовий розгляд, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, висновки суду містять істотні суперечності, при цьому вказує, що ОСОБА_9 не здійснював досудове розслідування кримінального провадження №0000093 від 12.01.2013 року, а обшук ним було проведено в кримінальному провадженні №50000160 від 23.01.2013 року, в якому слідчим ОСОБА_14 було подано клопотання до суду про надання дозволу на обшук та Свалявським районним судом Закарпатської області 01.04.2013 року постановлена відповідна ухвала. Також захисник зазначає, що свідками було підтверджено факт того, що ОСОБА_9 пред`явив ОСОБА_11 ухвалу слідчого судді Свалявського районного суду Закарпатської області про дозвіл на проведення обшуку, на що його уповноважив начальник слідчого відділу. Також сторона захисту зазначає, що до матеріалів провадження не долучено повного відеозапису проведеного обшуку 01.04.2013 року як додатку до протоколу обшуку, який тривав дві години, долучена лише копія а не оригінал і то фрагмент відеозапису, де відсутній момент оголошення ухвали про обшук.

Також захисник вказує, що витягом з реєстру вхідної кореспонденції Свалявського районного суду Закарпатської області від 08.04.2016 року стверджується дача та час корегування реєстраційних даних, а не момент реєстрації вхідного документу, а саме клопотання про дозвіл на проведення обшуку. При цьому, сторона захисту зазначає, що розгляд самого клопотання про проведення обшуку здійснювався без технічної фіксації судового засідання, а тому зазначений в журналі судового засідання час розгляду, а саме о 16.00 год. може не відповідати дійсності та відповідальна особа суду про це могла внести неправдиві відомості.

Також захисник звертає увагу на те, що ОСОБА_11 лише 26.02.2015 року звернувся про незаконність абсолютно іншого обшуку, проведеного 21.02.2015 року, і лише 09.04.2015 року з`являється інформація про можливу неправомірність обшуку проведеного 01.04.2013 року, під час якого ОСОБА_11 було забезпечено право на захист, і останній не зміг пояснити чому із заявою про незаконність проведеного обшуку він не звертався раніше. Також органом досудового розслідування не доведено мотиву ОСОБА_9 та інших посадових осіб, які були залучені до проведення обшуку, вчинення кримінального правопорушення.

Представник потерпілої ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову ОСОБА_13 скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.162 КК України у виді п`яти років позбавлення волі, і задоволити цивільний позов ОСОБА_13 та стягнути з ОСОБА_9 250230 гривень матеріальної шкоди та 1000000 гривень моральної шкоди.

На підтримання своїх апеляційних вимог апелянт покликається на те, що суд безпідставно звільнив ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Також представник потерпілої вказує, що потерпіла понесла значні моральні та фізичні страждання, що виразилися в тривалому лікуванні та нездатності повноцінно здійснювати життєву діяльність.

Представник потерпілого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_11 скасувати та задоволити цивільний позов ОСОБА_11 та стягнути з ОСОБА_9 2028615 гривень матеріальної шкоди та 3000000 гривень моральної шкоди.

На підтримання своїх апеляційних вимог апелянт зазначає, що судом не було враховано того, що ОСОБА_11 під час обшуку було заподіяно матеріальну шкоду шляхом викрадення майна, упущеного заробітку з 01.04.2013 року по час подачі позову. Також апелянт вказує, що ОСОБА_11 були заподіяні моральні стражданні внаслідок пограбування та приниженні його честі, гідності та ділової репутації.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції захисник та обвинувачений підтримали подану апеляційну скаргу з мотивів наведених в апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого та заперечили апеляційній скарги, подані в інтересах потерпілих.

Потерпілі та їх представники підтримали подані в інтересах потерпілих апеляційні скарги з наведених у них мотивів, просили такі задоволити. А також заперечили апеляційну скаргу сторони захисту.

Прокурор заперечив проти апеляційних скарг сторони захисту та потерпілих, вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційних скарг, пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, встановила наступне.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню (ч. 5 ст. 27 КПК України).

Недотримання наведених процесуальних вимог має місце і у випадку наявності технічного носія, однак відсутності на ньому зафіксованого судового провадження.

Зазначених вимог закону під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_9 судом першої інстанції дотримано не було.

Так, в матеріалах кримінального провадження міститься журнал судового засідання від 04.12.2020 року (а.с.39 т.4), даними якого стверджується, що в судовому засіданні були допитані обвинувачений, потерпілий, проведені судові дебати, та в підсумку було завершено розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_9 , після чого суд видалився до нарадчої кімнати до 07.12.2020 року. Проте на технічному носії, що долучений до матеріалів кримінального провадження, відсутній звукозапис судового засідання від 04.12.2020 року та відсутній звукозапис проголошення вироку 07.12.2020 року.

Таким чином, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити хід судового розгляду кримінального провадження, а саме проведення судом першої інстанції процесуальних дій в межах судового слідства та сам факт проголошення судом першої інстанції вироку відносно ОСОБА_9 , тобто по суті в матеріалах справи відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно зі ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені, зокрема п.7 ч.2 ст.412 КПК України.
Враховуючи вище викладене, колегія суддів приходить до переконання про те, що вирок в цьому кримінальному провадженні підлягає безумовному скасуванню через виявлені істотні порушення вимог процесуального закону, із необхідністю призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
За таких обставин подані у справі апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення в частині скасування оскаржуваного вироку.

Згідно ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, що позбавляє апеляційний суд права перевірити доводи апеляційних скарг сторони захисту та представників потерпілих.

При новому розгляді справи суду першої інстанції слід врахувати наведене, дослідити доводи апеляційних скарг сторони захисту та представників потерпілих, які не були предметом дослідження при апеляційному розгляді даного кримінального провадження, та в залежності від установленого прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376, 405, 407, 412, 415, 419, 426 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 07 грудня 2020 року відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити в даному кримінальному провадженні новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції остаточна та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: