Дата документу 21.07.2021 Справа № 335/514/21
запорізький апеляційний суд
Провадження №11-сс/807/694/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №335/514/21Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 18 червня 2021 року про повернення вилученого майна,

ВСТАНОВИЛА
Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 18 червня 2021 року задоволено скаргу адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ОСОБА_8 та зобов`язано слідчого СУ ГУ ДФС в Запорізькій області ОСОБА_9 , або іншу уповноважену особу СУ ГУ ДФС в Запорізькій області повернути Араз Аразу, вилучене 14.04.2021 року у рамках кримінального провадження №0000004 від 11.01.2021, в ході проведення обшуку у приміщеннях, що розташовані за адресою: м.Запоріжжя, вул.Очаківська, 8, майно, перелік якого зазначено у протоколі обшуку від 14 квітня 2021 року, а саме:

1. обладнання для подрібнення тютюну 1 штука (серійний номер VMR50-10-80V14);

2. сироп глюкозно-фруктозний у циліндричній тарі об`ємом 50 кг кожна 2 шт.;

3. полімерні ємності об`ємом приблизно 80 літрів кожна заповненні розсипним табаком сировиною для приготування тютюнових сумішей з характерним запахом тютюну загальна вага разом із тарою 67 кг 500 грам (кожна тара вагою 2 кг 700 грам) пронумеровані номерами від 1 до 9 шт, з кожної позиції під номерами відібрано 1-9 відібрані зразки для проведення експертизи (вага без тари 43 кг 200 грам);

4. полімерних ємностей об`ємом приблизно 80 літрів кожна заповнені тютюновою сумішшю із характерним запахом ароматизаторів та різного кольору (зелені, червоні, жовті) загальна вага приблизно 308 кг 400 грам разом із тарою (тара 2 700 грам), всього вага загальна без тари приблизно 281 кг, відібрані зразки із ємностей під номерами 1-10;

5. пакет із бензонатом натрієм вагою 5 кг;

6. ароматизатори із різними запахами у наступних ємностях: 32 штуки об`ємом по 100 мл, вага 3200 мл; 37 штук об`ємом по 50 мл загальний об`єм 1850 мл; 18 штук об`ємом 50 мл загальний об`єм 900 мл; 48 штук об`ємом по 75 мл загальний об`єм 3 600 мл; 9 штук об`ємом 1020 мл, загальний об`єм 9000 мл;

7. інвертований сироп у полімерних ємностях об`ємом 20 літрів;

8. тютюнові суміші у пластиковій тарі об`ємом приблизно 13 літрів;

9. тютюнові суміші фасовані у полімерні ємності чорного кольору без назв 152 штук об`ємом приблизно по 100 грам, загальна вага приблизно 15 кг 200 грам;

12. тютюнові суміші для кальяну у вакуумних пакетах різного кольору з назвою табак приблизно вагою 5 кг;

13. металеві кришки зеленого кольору з назвою «Adalya» в ящику.

- м.Запоріжжя, проспект Соборний, 177, майно, перелік якого зазначено у протоколі обшуку від 14 квітня 2021 року, а саме:

1. Тютюнові суміші з різноманітними смаками у паперових упаковках по 50 гр кожна марки «LAYALI» чорного кольору з малюнками, у кількості 6 одиниць;

2. Тютюнові суміші з різноманітними смаками у паперових коробках по 50 гр кожна марки «HookanBro», у кількості 32 одиниці;

3. Тютюнові вироби у паперових упаковках по 50 гр кожна, марки «LEGU», виробник ТОВ «KALYANO», у кількості 6 одиниць;

4. Тютюнові вироби з різноманітними смаками у паперових упаковках по 50 гр кожна марки «AMYGOLDMOLASSESSPICED», у кількості 7 одиниць;

5. Тютюнові вироби з різноманітними смаками у паперових упаковках по 50 гр кожна марки «ALSHAHA», у кількості 424 одиниць;

6. Тютюнові вироби з різноманітними смаками у паперових упаковках по 50 гр кожна марки «Вита GoldLine», у кількості 216 одиниць;

7. Тютюнові вироби у паперових упаковках по 50 гр кожна марки «RoyalSmokWaterpireRobacco», у кількості 147 одиниць;

8. Тютюнові вироби у паперових упаковках по 50 гр кожна марки «DarksideShot», ЮжныйВайб, у кількості 39 одиниць;

9. Тютюнові вироби з різноманітними смаками у паперових упаковках по 50 гр кожна марки «EMIRHOOKAHTOBACO», у кількості 189 одиниць;

10. Тютюнові вироби з різноманітними смаками у паперових упаковках по 50 гр кожна марки «FRUMINTHOOKAH», у кількості 52 одиниці;

11. Тютюнові вироби з різноманітними смаками у паперових упаковках по 50 гр кожна марки «SERBETLI», у кількості 202 одиниці;

12. Тютюнові вироби з різноманітними смаками у паперових упаковках по 50 гр кожна марки «MALAKIMOLASSES», у кількості 52 одиниці;

13. Тютюнові вироби з різноманітними смаками у паперових упаковках по 50 гр кожна марки «DAIM», у кількості 294 одиниці;

14. Тютюнові вироби у полімерних упаковках 100 гр кожна марки «DARWIN», у кількості 9 одиниць;

15. Тютюнові вироби з різноманітними смаками у полімерних упаковках марки «KingSmoke», у кількості 162 одиниць;

16. Тютюнові вироби з різноманітними смаками у полімерних упаковках 100 гр кожна марки «CLOUD», у кількості 45 одиниць;

17. Тютюнові вироби у полімерних упаковках 125 мл кожна марки «CHAOS», у кількості 65 одиниць;

18. Тютюнові вироби у полімерних упаковках 125 мл кожна марки «EMIRHOOKAHTOBACO», у кількості 16 одиниць;

19. Тютюнові вироби у жестяній упаковці 1000 гр кожна марки «SERBETLI», у кількості 6 одиниць;

20. Тютюнові вироби з різноманітними смаками у полімерних упаковках 250 гр кожна марки «ONATOBACO», у кількості 6 одиниць;

21. Тютюнові вироби у полімерних упаковках 200 гр кожна марки «AMYGOLD», у кількості 18 одиниць;

22. Тютюнові вироби у ємностях 1000гр кожна марки «ADALYA», у кількості 7 одиниць;

23. Тютюнові вироби у жестяних ємностях 200гр кожна марки «Pelikan», у кількості 4 одиниці;

24. Тютюнові вироби з різноманітними смаками у жестяних ємностях 200 гр кожна марки «TAORI», у кількості 10 одиниці;

25. Тютюнові вироби у жестяних ємностях 250 гр кожна марки «JIBIAR»;

26. Тютюнові вироби з різноманітними смаками у полімерних ємностях 100 гр кожна марки «BONGA», у кількості 14 одиниць;

27. Тютюнові вироби з різноманітними смаками у полімерних ємностях 1000гр кожна марки «BUTASHEIKH», у кількості 3 одиниць;

28. Тютюнові вироби у полімерних ємностях 1000 гр кожна марки «ALFAKHER», у кількості 1 одиниці;

29. Тютюнові вироби з різноманітними смаками у харчових ємностях різноманітного об`єму у кількості 42 одиниці, з 4 ємностей позначених № 1-4 у полімерні прозорі пакети відібрано зразки тютюну;

30. Тютюнові вироби у паперових упаковках 250гр кожна марки «NAKHLA», у кількості 15 одиниць;

31. Тютюнові вироби у полімерних вакуумних пакетах 200гр кожна без жодних написів на упаковці у кількості 12 одиниць;

32. Ароматизатори у рідкій формі, рідина смакова, виробник «SUMRISEAG», Німеччина, дистриб`ютор ТОВ «Самшит ЛТД», у кількості 3 полімерні ємності об`ємом 100 мл.

- м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 26, майно, перелік якого зазначено у протоколі обшуку від 14 квітня 2021 року, а саме:

1. тютюнові суміші ТМ «Daim» у різноманітному асортименті смаків, розфасовані у картонні пакування об`ємом по 50 г у кількості 2500 шт.;

2. тютюнові суміші у банці об`ємом 250 г, ТМ «ONA» у кількості 39 штук;

3. тютюнові суміші картонного пакування по 50 г ТМ «Serbetli» у кількості 79 штук;

4. тютюнові суміші картонного пакування по 50 г ТМ «Al Shana» у кількості 264 штук;

5.тютюнові суміші картонного пакування по 50 г ТМ «Smok» у кількості 318 штук;

6.тютюнові суміші картонного пакування по 50 г ТМ «Emir» у кількості 85 штук;

7.тютюнові суміші картонного пакування по 50 г ТМ «Buta» у кількості 168 штук;

8.тютюнові суміші, банки по 100 г ТМ «Chaos», одна банка відібрана для експертизи;

9. тютюнові суміші картонне пакування по 250 г ТМ «Nakhla» у кількості 14 штук;

10. тютюнові суміші банка 250 г, ТМ «Emir» у кількості 6 штук;

11. тютюнові суміші банка 250 г, ТМ «Pelikan» у кількості 6 штук;

12. тютюнові суміші банка 200 г, ТМ «Nual» у кількості 3 штуки;

13. тютюнові суміші банка 200 г, ТМ «Hulalu» у кількості 5 штук;

14. тютюнові суміші банка 200 г, ТМ «Amy Gold» у кількості 3 штуки;

15. тютюнові суміші банка 100 г, ТМ «Самоварил» у кількості 8 штук;

16. тютюнові суміші банка 250 г, ТМ «Jibiar» у кількості 6 штук;

17. тютюнові суміші банка 250 г, ТМ «Gixom» у кількості 6 штук;

18. тютюнові суміші пакування 100 г, ТМ «Cloud» у кількості 20 штук;

19. тютюнові суміші пакування 50 г, ТМ «Frumint» у кількості 20 штук;

20. тютюнові суміші пакування 100 г, ТМ «King Smoke», у кількості 12 штук;

21. тютюнові суміші пакування 50 г, ТМ «Uno» у кількості 99 штук;

22. тютюнові суміші пакування 50 г ТМ «Start Now» у кількості 5 штук;

23. тютюнові суміші пакування 50 г, ТМ «Lijo» у кількості 7 штук;

24. тютюнові суміші пакування 50 г ТМ «Al-waha» у кількості 3 штук;

25. тютюнові суміші пакування 50 г ТМ «Volcano» у кількості 9 штук;

26. тютюнові суміші пакування 50 г ТМ «LIЯRa» у кількості 2 штуки;

27. тютюнові суміші пакування 50 г ТМ «AL - waha» у кількості 10 штук;

28. тютюнові суміші пакування 50 г ТМ «Layali» у кількості 3 штуки;

29. тютюнові суміші пакування 100 г ТМ «Bonga» у кількості 28 штук;

30. тютюнові суміші пакування 100 г ТМ «Jibiar» у кількості 2 штуки;

31. тютюнові суміші пластикове пакування 1000 г ТМ «Adalya» у кількості 9 штук;

32. поліетиленовий пакет з тютюновою сумішшю невстановленої ваги, білий пакет торгівельної марки АТБ який було опечатано;

33. пакування 1000 г ТМ «Adalya» у кількості 3 штук;

34. тютюнові суміші у поліетиленові пакетах невстановленої ТМ об`ємом 1000 г у кількості 6 штук;

35. пластикові пакування з тютюновими сумішами об`ємом приблизно 500 г заповнені частково у кількості 12 штук;

36. тютюнові суміші пакування 50 г ТМ «Al waha» у кількості 10 штук;

37. тютюнові суміші пакування 50 г ТМ «Serbetli» 20 штук;

38. тютюнові суміші пакування 50 г ТМ «Daim» 1969 штук;

39. тютюнові суміші пакування 50 г ТМ «Al shaha» 255 штук;

40. тютюнові суміші пакування 50 г ТМ «Emir» 150 штук;

41. тютюнові суміші пакування 50 г ТМ «Uno» 262 штук;

42. тютюнові суміші пакування 50 г ТМ «Buta» 170 штук;

43. тютюнові суміші пакування 50 г ТМ «Royal Smok» 278 штук;

44. тютюнові суміші пакування 1000 г ТМ «Adalya» 2 штуки;

45. тютюнові суміші пакування 50 г ТМ «Nakhla» 15 штук;

46. тютюнові суміші банки 100 г ТМ «Самсварил» 15 штук;

47. тютюнові суміші пакування 50 г ТМ «Frumint» 24 штуки;

48. тютюнові суміші пакування 50 г ТМ «Cloud» 39 штук;

49. тютюнові суміші пакування 50 г ТМ «King Smoke» 17 штук;

50. тютюнові суміші ТМ «Darkside Shot» у кількості 29 штук об`ємом 30 г.

Не погодившись із вказаною ухвалою, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Свої вимоги мотивував тим, що слідчим суддею порушено вимоги ст.303 КПК при відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_7 на бездіяльність слідчого СУ ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_10 , оскільки виявлені та вилучені в ході обшуків в приміщеннях і спорудах за адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , та АДРЕСА_3 , матеріальні об`єкти не є тимчасово вилученим майном, а мають процесуальний статус - речові докази.

Крім того, виявлені і вилучені під час обшуку матеріальні об`єкти були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, речі, набуті кримінально протиправним шляхом (ст. 98 КПК України).

У відповідності до частини 7 статті 236 КПК зазначені предмети входили до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалах слідчих суддів про надання дозволів на проведення обшуків, а відтак не вважаються тимчасово вилученим майном.

В запереченнях на апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_7 просила відмовити у задоволенні скарги прокурора.

Заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається із наданих матеріалів, представник заявника адвокат ОСОБА_7 , діюча в інтересах ОСОБА_8 , звернулась до слідчого судді зі скаргою на бездіяльність слідчого СУ ГУ ДФС в Запорізькій області ОСОБА_9 , яка полягає у неповерненні вилученого майна. В обґрунтування скарги зазначено, що у проваджені СУ ГУ ДФС у Запорізькій області перебуває кримінальне провадження № 0000004, відомості за яким внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.01.2021, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК.

Ухвалами слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 30.03.2021 та 09.04.2021 було надано дозволи на проведення обшуків з метою встановлення та вилучення незаконно виготовлених тютюнових сумішей, тютюнових виробів, сировини та обладнання, пристосованого для незаконного виготовлення тютюнових сумішей, тютюнових виробів, в тому числі тютюнових сумішей та тютюнових виробів для кальяну, тютюнових виробів без марок акцизного податку, тютюнових виробів з марками акцизного податку іноземних держав, тютюнових виробів без марок акцизного податку України встановленого зразка, марок акцизного податку, інших предметів та речей, які необхідні для процесу їх незаконного виготовлення, фасування та пакування, електронних інформаційних систем або їх частин (системні блоки персональних комп`ютерів, портативні комп`ютери, магнітні, оптичні, флеш носії, які містять інформацію про зазначені вище операції), документів фінансово-господарської діяльності щодо купівлі-продажу, постачання та реалізації незаконно виготовлених тютюнових сумішей, тютюнових виробів та підакцизних товарів, чернеток, блокнотів та записних книжок, на яких може зберігатись доказова інформація, за адресами: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3

14.04.2021 слідчими СУ ГУ ДФС у Запорізькій області, на підставі ухвал слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя було проведено обшуки за вказаними адресами.

У ході проведення обшуків було вилучено вищезазначене майно.

Арешт на майно не накладався.

Заявник зазначає, що приміщення за адресами, де були проведені обшуки, орендує ОСОБА_11 , а вилучене у ході проведення обшуків майно належить ОСОБА_12 на праві власності, яке він передав ОСОБА_11 , відповідно до договору зберігання матеріальних цінностей №1/10/12/2020 від 10.12.2020.

Араз Араз є приватним підприємцем, має ліцензію на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, та не має будь-якого відношення до кримінального провадження.

Вказує, що майно, яке вилучене у ході обшуків та яке належить Аразу Аразу, не має відношення до кримінального провадження №0000004, по якому здійснюється досудове розслідування, було придбане останнім на законних підставах, а органом досудового розслідування не доведено факт незаконного походження та незаконного зберігання вилучених тютюнових сумішей з метою збуту, що свідчить про те, що ухвалами слідчого судді не було прямо надано дозвіл на його вилучення.

Вилучене майно є особистою власністю ОСОБА_13 та не є знаряддям вчинення злочину, та не було отримано в результаті вчинення кримінального правопорушення. Органом досудового розслідування не доведений факт незаконного походження тютюнових сумішей, не доведений факт зберігання незаконно виготовлених тютюнових сумішей з метою збуту, тобто не доведено доцільність вилучення майна первісній меті, зазначеній в ухвалах про проведення обшуків встановленні та вилучення незаконно виготовлених тютюнових сумішей для кальяну. Заявнику не відомо де та в яких умовах зберігається вилучене майно, у зв`язку із чим існує ризик псування майна, та завдання йому матеріальних збитки.

Посилаючись на вказані обставини, заявник просила зобов`язати слідчого ОСОБА_9 або іншу уповноважену особу повернути ОСОБА_12 вилучене вищезазначене майно.

Слідчий суддя задовольнив скаргу адвоката ОСОБА_7 пославшись на те, що вилучене під час обшуку майно у вигляді тютюнових виробів, зважаючи, що воно знаходиться у володінні ОСОБА_8 , який не має статусу підозрюваного у розслідуваному кримінальному провадженні, при цьому не має ознак незаконного походження, що не спростовано слідчим, за всіма родовими та індивідуальними ознаками, є тимчасово вилученим майном.

Колегія суддів не може погодитись з таким висновком слідчого судді з огляду на таке.

Згідно зі ст. 303 КПК, на досудовому провадженні можуть бути оскаржено неповернення тимчасово вилученого майна, згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які слідчий, прокурор зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, володільцем тимчасово вилученого майна.

Відповідно до ст. 236 КПК, вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукування в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Статтею 169 КПК передбачено, що тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; у випадках, передбачених ч. 5 ст. 171, ч. 6 ст. 173 цього Кодексу; у разі скасування арешту.

Колегією суддів встановлено, що відповідно до протоколів обшуків приміщень, розташованих за адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , та АДРЕСА_3 від 14.04.2021 та 15.04.2021 слідчими СУ ГУ ДФС у Запорізькій області були вилучені речі та документи (незаконно виготовлені тютюнові вироби), які повністю включені до переліку майна, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукування в ухвалах про дозвіл на проведення обшуків, наданих 30.03.2021 та 09.04.2021 слідчим суддею Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя, оскільки у відшуканих пачках містився склад суміші - тютюн, ароматизатори, які не містили акцизних марок або на яких перебували акцизні марки Російської Федерації.

Таким чином, все вилучене під час вказаного обшуку майно не має статусу «тимчасово вилученого», а відтак не потребувало окремого судового рішення про його арешт.

Аналогічна скарга ОСОБА_14 на бездіяльність слідчого щодо неповернення тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0000004 від 11.01.2021 за результатами проведених обшуків, в тому числі і за адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , та АДРЕСА_3 , вже розглядалась іншим слідчим суддею Орджонікідзевського суду м.Запоріжжя. За результатами розгляду, вивчивши надані заявником та стороною захисту докази, вислухавши доводи слідчого та процесуального керівника у зазначеному кримінальному провадженні, слідчий суддя дійшов висновку, що заявником не надано безспірних доказів того, що майно, вилучене у ході проведення обшуків і яке заявник просить повернути, належить саме Аразу Аразу і що саме він є володільцем вилученого майна, а відтак і не доведено право заявника на заявления вимог про повернення майна у порядку, передбаченому ст. 303 КПК України.

Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського суду м.Запоріжжя ОСОБА_15 від 01.06.2021 скаргу адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ОСОБА_8 , на бездіяльність слідчого ОСОБА_10 , що полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні, відомості за яким внесені до ЄРДР за № 0000004 від 11.01.2021, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1,2 ст. 204 КК - залишена без задоволення.

Не зважаючи на вже прийняте слідчим суддею рішення з вказаного питання, без надання додаткових доказів, заявником та стороною захисту подана повторна скарга з тих же підстав, тоді як відповідно до ч. 7 ст. 304 КПК право на повторну подачу скарги у заявника настає лише після повернення попередньої скарги для усунення виявлених недоліків, а не після її розгляду по суті.

Крім того, судова колегія відзначає, що належних доказів приналежності вилученого майна громадянину Араз Араз суду надано не було. Даною особою і її представником не було надано слідчому судді і апеляційному суду зокрема доказів того, що вилучене майно, зокрема підакцизний товар, порядок зберігання якого врегульовано Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», зберігався у місці, внесеному до Єдиного державного реєстру місць зберігання таких товарів.

Керуючись ст.ст.407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 18 червня 2021 року про повернення вилученого майна скасувати.

Скаргу адвоката ОСОБА_7 про повернення вилученого 14 квітня 2021 року майна залишити без задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4