ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/718/21 Справа № 216/6764/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000268 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 грудня 2020 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Коса Гора Тульської області Російської Федерації, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що відповідно до вимог ч.3 ст.61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Відповідно до ч.1 ст.26 Закону України Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування, особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності страхового стажу не менше 15 років по 31.12.2017 року.

Проте, в порушення вимог вищезазначених норм, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якому на момент ухвалення вироку виповнилося 60 років, покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Захисником ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому просить вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 грудня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік; на підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та з покладанням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у невстановлений досудовим слідством час, переслідуючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів, за місцем мешкання, на території домоволодіння АДРЕСА_2 , висіяв у ґрунт невстановлену кількість насіння рослин конопель.
Після посіву та по 19.10.2020 року в тому числі, після сходу з насіння, висіяного в ґрунт, ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів, здійснював постійний догляд за даними рослинами, з метою доведення рослин конопель до стадії визрівання і отримання нарковмісної сировини, після чого ОСОБА_8 з невстановленої кількості вирощених рослин коноплі, шляхом їх різання та сушіння, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою не менше 81,197 г.
19.10.2020 року прокурором Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_10 разом з відділом кримінальної поліції та сектором дізнання Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області, був проведений санкціонований Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу обшук домоволодіння АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_8 , в ході якого у будинку, у бесідці та підвальному приміщенні було виявлено речовини рослинного походження зі специфічним запахом.
Згідно висновку експерта №19/104-17/1/3/925 від 19.11.2020 року - надана на експертизу речовина рослинного походження, зеленого кольору масою 74,952 г, яка була вилучена 19.10.2020 року під час обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 , є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 66,977 г.
Згідно висновку експерта №19/104-17/1/3/926 від 20.11.2020 - надана на експертизу речовина рослинного походження, зеленого кольору масою 6,589 г. яка була вилучена 19.10.2020 року під час обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 , є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 5,631 г.
Згідно висновку експерта №19/104-17/1/3/927 від 23.11.2020 - надана на експертизу речовина рослинного походження, загальною масою 21,829 г, яка була вилучена 19.10.2020 року під час обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 , є сумішшю, яка складається з речовини рослинного походження масою 9,518 г, що являється канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено та речовини рослинного походження масою 12,311 г. що наркотичним засобом не являється. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 8,589 г.
Таким чином, ОСОБА_8 незаконно виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою 81,197 г. без мети збуту для особистого вживання.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 2 ст. 381 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні ОСОБА_8 покарання, заслуговують на увагу.
Як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
Між тим, згідно із ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Відповідно до ч.1 ст.26 Закону України Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування, особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності страхового стажу не менше 15 років по 31.12.2017 року.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на момент ухвалення вироку виповнилося 60 років.
Отже, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, обвинувачений ОСОБА_8 підпадає під категорію суб`єктів, до яких обмеження волі не застосовується, що залишив поза увагою суд першої інстанції, допустивши, відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту, що є підставою для скасування вироку відносно ОСОБА_8 та ухвалення відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 420 КПК України нового вироку судом апеляційної інстанції, у зв`язку з тим, що прокурор просить призначити покарання обвинуваченому без звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а тому вимоги апеляційної скарги прокурора щодо скасування вироку суду в частині призначеного покарання підлягають задоволенню.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до кримінального проступку; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, офіційно не працевлаштований, є пенсіонером, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття; обставин, що обтяжує покарання - не встановлено.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу.
Таке покарання колегія суддів вважає, що буде достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 грудня 2020 року задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4