Справа № 373/2562/15-к Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/834/2021 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

03 червня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
суддів: ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0000231 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Київської області на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2019 року,
в с т а н о в и л а :
Вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2019 року,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Буда-Варовичі Поліського району Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні даного злочину;
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що він, працюючи на посаді начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб Переяслав-Хмельницької ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, будучи службовою особою, яка здійснює функції представника влади, та наділеним організаційно-розпорядчими й адміністративно-господарськими функціями, з корисливих мотивів з метою власного збагачення 12 травня 2015 року близько 12:00 у своєму службовому кабінеті в Переяслав-Хмельницькій ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, розташованій на вул. Хмельницького, 95, висунув ОСОБА_10 вимогу про надання неправомірної вигоди в сумі 300 000 грн. за не нарахування максимальної суми штрафних санкцій за результатами проведення позапланової невиїзної перевірки стосовно дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктом підприємницької діяльності ОСОБА_10 за період з 1 січня 2013 року по 31 грудня 2013 року. 18 травня 2015 року близько 16:00 ОСОБА_9 з корисливих мотивів з метою власного збагачення, на виконання раніше досягнутих домовленостей у своєму службовому кабінеті за вищевказаною адресою отримав від ОСОБА_10 частину неправомірної вигоди в сумі 50 000 грн. 28 травня 2015 року приблизно о 17:00 у кабінеті за вищевказаною адресою ОСОБА_10 передав ОСОБА_9 решту неправомірної вигоди в сумі 250 000 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_9 органом досудового слідства кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, поєднаного з вимаганням.
Вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2019 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано за ч. 3 ст. 368 КК України.
В обґрунтування мотивів прийнятого рішення місцевий суд зазначив про те, що органом досудового розслідування не надано, та в суді не встановлено достатніх доказів, які б кожен окремо та разом у своїй сукупності доводили винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор указав на необхідність скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги указав, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 87 КПК України, визнав недопустимими доказами протоколи за результатами проведення НСРД від 18.05.2015, 22.05.2015, 28.05.2015 та 29.05.2015 та протоколи за результатами проведення таких НСРД як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номера мобільного зв`язку, що перебуває у користуванні ОСОБА_9 . Крім того, апелянтом зазначено про те, що визнання судом недопустимими доказами вказаних протоколів за результатами проведення НСРД, складених старшим оперуповноваженим ОВС 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ Служби безпеки України ОСОБА_11 , через його попередній допит як свідка грубо порушує вимоги частин 13 ст. 87 КПК України, якими не передбачено визнання доказів недопустимими зцих підстав. Вважав, що ОСОБА_9 , користуючись необізнаністю ОСОБА_10 з приводу процедури проведення позапланової перевірки та її оформлення відповідно до вимог чинного податкового законодавства, створив усі умови для отримання неправомірної вигоди від останнього. Також стверджував, що суд першої інстанції, надаючи критичну оцінку показанням свідка ОСОБА_10 , не навів переконливих підстав для такого висновку. Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та признати йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади у органах державної влади та місцевого самоврядування строком на три роки з конфіскацією майна, що належить обвинуваченому.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_9 указав на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити її без задоволення, а вирок без змін.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги і просив її задовольнити;
обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодозадоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення;

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність відмови у задоволенні апеляційної скарги з огляду на таке.
Положеннями ст. 373 КПК України визначені умови ухвалення обвинувального вироку, яким є: не можливість обґрунтування вироку припущеннями та доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення (ч.3 ст.373 КПК). При недотриманні цих умов наслідком чого є: не доведення вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведення того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, а також не доведення того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (ч.1 ст.373 КПК) судом ухвалюється виправдувальний вирок. Ухвалення вироку здійснюється внаслідок оцінки доказів, досліджених у ході судового розгляду, з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення ( ст. 94 КПК). Вирок повинен відповідати засадам законності, обґрунтованості та вмотивованості відповідно до положень ст. 370 КПК України.
За результатами апеляційного розгляду колегія суддів прийшла до висновку про те, що у ході судового розгляду указані вище вимоги закону судом першої інстанції були дотримані у повному обсязі. Судом досліджені усі докази, що були надані сторонами кримінального провадження, ці докази були проаналізовані та оцінені відповідно до вимог ст.94 КПК України за результатами чого суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про не доведення того, що злочин був вчинений обвинуваченим. Так, судом першої інстанції обгрунтовано визнані недопустимими докази, здобуті за результатами проведення НСРД, оскільки їх проводила та складала протоколи за результатами їх проведення особа, яка не мала на це права і підлягала відводу. Вона ж приймала участь у проведенні обшуків у кабінеті обвинуваченого та іншому службовому кабінеті Переяслав Хмельницької ОДПІ, окрім того один із протоколів обшуку, а саме від 28.05.2015 року не підписаний слідчим. Судом першої інстанції дана оцінка показанням свідків та обгрунтовано визнано те, що показання цих свідків не можуть визнаватись належними та допустимими доказами вини ОСОБА_9 у вчиненні поставленого йому у вину злочину. Судом першої інстанції оцінені інші зібрані у цьому кримінальному провадженні докази, а саме висновок експертизи, вилучена документація, протокол обшуку за місцем проживання обвинуваченого та інші докази, за результатами яких судом зроблені висновки про неналежність цих доказів. За результатами дослідження цих доказів суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про недоведеність винності обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину та на законних підставах ухвалив щодо нього виправдувальний вирок, належним чином мотивувавши своє рішення.
Апеляційна скарга прокурора не містить доводів, які би указували на незаконність ухваленого судом першої інстанції рішення.
Так, колегія суддів вважає не обгрунтованою групу доводів апеляційної скарги прокурора про незаконність та необґрунтованість висновків суду, які стосуються проведення слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій за участю оперативного співробітника Служби безпеки України ОСОБА_11 та оцінки доказів, здобутих внаслідок проведення цих дій.
Об`єм участі оперативних працівників у кримінальному провадженні визначений у ст. 41 КПК України. Відповідно до цієї норми закону оперативні підрозділи, у тому числі і органів безпеки, здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.Здійснення оперативними підрозділами слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій не заборонених відповідними нормами КПК України, у ході кримінального провадження, тобто тих дій, які за загальними правилами віднесені до компетенції слідчого виключно на підставі доручення слідчого, прокурора, дає підстави стверджувати те, що під час виконання цих дій, а також при підготовці до виконання або фіксуванні результатів таких дій співробітники оперативних підрозділів набувають процесуального статусу слідчого. Так, даючи доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) чи негласних слідчих (розшукових) дій слідчий чи прокурор делегує відповідні повноваження слідчого оперативному підрозділу із можливістю в подальшому використання доказів, здобутих в результаті проведення співробітниками оперативних підрозділів відповідних слідчих (розшукових) чи негласних слідчих (розшукових) дій. За таких умов колегія суддів приходить до переконання, що під час виконання співробітниками оперативних підрозділів слідчих (розшукових) чи негласних слідчих (розшукових) дій на них поширюється увесь об`єм прав, обов`язків та обмежень, що висуваються до слідчих відповідними положеннями КПК України.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.77 КПК України слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він брав участь у цьому ж провадженні як свідок. Аналіз цієї норми закону дає підстави стверджувати про те, що у випадку допиту у кримінальному провадженні у якості свідка слідчий позбавляється можливості проведення слідчих (розшукових) чи негласних слідчих (розшукових) дій у цьому кримінальному провадженні, винесення у ньому процесуальних рішень, участі у кримінальному провадженні у іншій формі. Усі дії, які вчинені таким слідчим у кримінальному провадженні повинні визнаватись незаконними, а докази, здобуті внаслідок проведення таким слідчим слідчих (розшукових) чи негласних слідчих (розшукових) дій, повинні визнаватись недопустимими.
Як вбачається із матеріалів справи старший оперуповноважений в ОВС 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБУ підполковник ОСОБА_11 у даному кримінальному провадженні 13.05.2015 року був допитаний у якості свідка. Ця обставина виключала подальшу участь оперуповноваженого ОСОБА_11 у даному кримінальному провадженні в частині проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій. Проте, оперуповноважений ОСОБА_11 у даному кримінальному провадженні провів огляд грошових коштів 18.05.2015 року та 28.05.2015 року перед врученням їх свідку ОСОБА_10 для подальшої передачі ОСОБА_9 із складанням відповідних протоколів, провів НСРД у виді аудіо- відео контролю ОСОБА_9 18.05.2015 року, 22.05.2015 року, 28.05.2015 року із складанням відповідних протоколів, склав протоколи за результатами НСРД у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, проведених 18.05.2015 року, 19.05.2015 року, 21.05.2015 року, 22.05.2015 року, 25.05.2015 року, 27.05.2015 року, 28.05.2015 року. У звязку із тим, що указані вище НСРД були проведені особою, яка не мала на це права і підлягала відводу, протоколи за результатами цих НСРД складені особою, яка не мала на це права і підлягала відводу, усі докази, які були здобуті внаслідок проведення цих дій повинні визнаватись недопустимими, що і було обґрунтовано зроблено судом першої інстанції. Висновки суду першої інстанції у цій частині колегія суддів визнає законними, обґрунтованими та вмотивованими і погоджується із ними.

Колегією суддів враховується і те, що матеріали кримінального провадження не містять постанови прокурора про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину, хоча обставини підготовки, передачі грошових коштів ОСОБА_9 та їх виявлення, про що показали свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , дають підстави стверджувати про вчинення таких дій саме із підстав та у порядку передбаченими цією НСРД. Відсутність відповідної постанови прокурора свідчить про недопустимість доказів здобутих внаслідок проведення цих НСРД.
Посилання прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог ч. ч. 1 - З ст. 87 КПК України, яка не передбачає визнання доказів недопустимими саме із підстав указаних судом першої інстанції колегія суддів вважає такими, які не ґрунтуються на вимогах закону. Так, статтею 87 КПК України визначена недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, що є лише однією із підстав недопустимості доказів. Загальні правила визнання доказів недопустимими урегульовані ст. 86 та 89 КПК України, за змістом яких в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення суд визнає недопустимими ті докази, які отримані не у порядку, встановленому КПК України. Відповідно до мотивувальної частини вироку саме із цих підстав судом першої інстанції були визнані недопустимими докази, здобуті внаслідок проведення НСРД.
Пославшись у апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції дана оцінка показанням свідка ОСОБА_14 , прокурором не наведено жодних доводів щодо законності та обґрунтованості цієї оцінки. Колегія суддів, оцінюючи показання свідка ОСОБА_14 приходить до висновку, що указані показання не містять жодних фактичних даних, які би підтверджували обставини, які підлягали доведенню у даному кримінальному провадженні, у звязку із чим ці показання обґрунтовано визнані неналежним доказом.
На думку колегії суддів показання свідка ОСОБА_15 про розташування кабінету 3.11 Переяслав-Хмельницької ОДПІ і можливості доступу до цього кабінету значної кількості людей та свідка ОСОБА_16 про те, що він за своєю адресою зареєстрував ОСОБА_10 , а потім сприяв їх знайомству є неналежними доказами, оскільки цими показаннями не підтверджуються будь-які обставини, які мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Щодо показань свідка ОСОБА_11 , то цей свідок є працівником правоохоронного органу, про обставини злочину, поставленого у вину ОСОБА_9 дізнався виключно у звязку із своєю професійною діяльністю, брав учать у кримінальному провадженні, а тому його показання щодо обставин злочину не можливо визнати допустимим доказом.
Із урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість висновків суду першої інстанції в частині визнання неналежними та недопустимими доказами показання зазначених вище свідків.
Даючи оцінку показанням свідка ОСОБА_10 колегія суддів приходить до висновку, що їх можливо визнати належним та допустимим доказом вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Поряд із цим, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ч.1 ст. 94 КПК України для прийняття відповідного процесуального рішення суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку. Наведене дає підстави стверджувати про те, що обвинувальний вирок щодо особи може бути ухвалений за наявності достатньої сукупності взаємопов`язаних між собою належних та допустимих доказів. Між тим, достатньої сукупності таких доказів, якими би доводилась вина ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України у ході даного кримінального провадження не здобуто. У зв`язку із цим колегія суддів приходить до висновку про те, що показань свідка ОСОБА_13 недостатньо для визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Щодо протоколів обшуків у службовому кабінеті ОСОБА_9 та кабінеті № 3.11 Переяслав Хмельницької ОДПІ, що були проведені 28.05.2015 року, то протокол обшуку кабінету № 3.11 Переяслав Хмельницької ОДПІ не підписний слідчим, а тому фактичні обставини, які встановлені в результаті проведення цього обшуку не можуть визнаватись допустимими доказами. Щодо протоколу обшуку у кабінеті ОСОБА_9 , то у результаті проведення цієї слідчої дії не було встановлено фактичних обставин, які би указували на доведеність будь-якої із обставин, які підлягали доведенню у ході зазначеного кримінального провадження, у звязку із чим усі фактичні обставини, які встановлені в результаті проведення цього обшуку не можуть визнаватись належними доказами. До таких же висновків колегія суддів приходить оцінюючи інші, зібрані у справі докази, а саме: службові документи Переяслав-Хмельницької ОДПІ, докази здобуті внаслідок проведення почеркознавчої експертизи, здобуті внаслідок проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 та інші докази, визнаючи їх неналежними доказами, оскільки за допомогою цих доказів не доводиться жодна із обставин, яка підлягає доказуванню у цьому кримінальному провадженні.

Колегія суддів звертає увагу на те, що у вину ОСОБА_9 було поставлено отримання неправомірної вигоди. Проте, у ході даного кримінального провадження не здобуто належних та допустимих доказів, якими би дійсно доводився факт отримання ОСОБА_9 неправомірної вигоди та прийняття ним указаних у обвинуваченні грошових коштів.
Наведене у своїй сукупності указує на необгрунтованість доводів апеляційної скарги та відсутність підстав для її задоволення.
Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_9 відповідає вимогам закону, підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає, у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4