СВЯТОШИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. КИЄВА
пр. № 1-кс/759/4051/21
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 травня 2021 року м. Київ

Святошинський районний суд м. Києва в складі:
головуючого слідчого судді - ОСОБА_1
при секретарі - ОСОБА_2
розглянувши клопотання старшого слідчого з ОВС ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Іванківського відділу Вишгородської окружної прокуратури ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні № 0000123 від 07.10.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 212, ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 212 КК України,-
ВСТАНОВИВ:
27.05.2021 року до Святошинського районного суду м. Києва надійшло клопотання старшого слідчого з ОВС ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Іванківського відділу Вишгородської окружної прокуратури ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів, з можливістю вилучення їх оригіналів, що перебувають у володінні приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 .

В обґрунтування свого клопотання слідчий посилався на те, що слідчим управлінням фінансових розслідуванням ІНФОРМАЦІЯ_1 здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 0000123 від 07.10.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 212 КК України.

За версією органу досудового розслідування, фізична особа - платник податків ОСОБА_6 (ІПН НОМЕР_1 ) перебуваючи на території Київської області в період 2012-2018 років, в порушення вимог положень Податкового кодексу України, здійснила реалізацію власних квартир в ЖК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресами: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 ; 2-А, АДРЕСА_4 у кількості 576 квартир, 12 земельних ділянок та 147 нежитлових приміщень, внаслідок чого умисно ухилилася від сплати податків та зборівв особливо великих розмірах на загальну суму 24 849 483, 50 грн., а саме податку на доходи фізичних осіб на суму 16 994 324, 99 грн., податку на додану вартість на суму 7 244 838, 44 грн. та військового збору на суму 610 320, 07 грн., що підтверджується податковим актом №67/10-36-33-04/ від 03.02.2020 року.

Слідчий зазначає, що у ході проведення вказаної вище перевірки встановлено, що фізична особа платник податків ОСОБА_6 (РНКОПП НОМЕР_1 ) набувала у власність об`єкти нерухомого майна шляхом їх будівництва, замовником якого вона безпосередньо виступає, із залученням підрядних організацій після введення об`єктів нерухомості (багатоповерхових будинків) в експлуатацію на підставі внесення записів до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно державними реєстраторами та приватними нотаріусами. У подальшому, ОСОБА_6 реалізовувались об`єкти нерухомого майна (квартири та нежитлові приміщення) на підставі договорів купівлі-продажу.

Також слідчий вказує, що відповідно до матеріалів кримінального провадження, фізична особа платник податків ОСОБА_6 здійснювала будівництво об`єктів нерухомого майна в АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 ; 2-А, АДРЕСА_4 та позиціонує об`єкти будівництва під назвою ЖК « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Згідно інформаційної довідки з державного реєстру речових прав на нерухоме майно за ОСОБА_6 (РНКОПП НОМЕР_1 ) протягом періоду 2012 та 2018 років зареєстровано реалізацію 576 квартири, 147 нежитлових приміщень та 12 земельних ділянок за адресою: в АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 ; АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 ; 2-А, АДРЕСА_4 , що знаходяться на території ЖК « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Слідчий зазначає, що ОСОБА_6 (РНКОПП НОМЕР_1 ), як фізичною особою - підприємцем, за період з 2012-2018 років сплачувались податкові зобов`язання з податку на доходи фізичних осіб від продажу об`єктів нерухомого майна фізичним особам покупцям до нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу всього у сумі 6 143 593, 44 грн.
Таким чином, з урахуванням суми сплаченого ПДФО в сумі 6 143 593, 44 грн., загальна сума отриманого доходу платником податків від продажу об`єктів нерухомого майна за період 2012-2018 років, становить 122 871 868,00 грн.
Ставка податку з доходів фізичних осіб у 2017 році становила 18%, однак ОСОБА_6 (РНКОПП НОМЕР_1 ) при перереєстрації права власності у нотаріуса було сплачено 5%. Отже суму несплаченого податку з доходів фізичної особи ОСОБА_6 слід обраховувати у розмірі 13% (18% - 5%).
Таким чином, за версією органу досудового розслідування, фізична особа - платник податків ОСОБА_6 (РНКОПП НОМЕР_1 ) у період з 01.01.2012 по 31.12.2018 умисно ухилилася від сплати податків на доходи фізичних осіб в особливо великих розмірах в сумі 16 994 324, 99 грн.

Також, слідчий стверджує, що за результатами документальної позапланової невиїзної перевірки, встановлено реалізацію ОСОБА_6 нежитлових приміщень, за період з 01.01.2012 року по 31.12.2018 року за результатами якої, ОСОБА_6 занижено об`єкт оподаткування податком на додану вартість на загальну суму 36 224 192, 30 грн. від продажу нежитлових приміщень, що призвело до заниження податкових зобов`язань з податку на додану вартість, що підлягають сплаті до бюджету в сумі 7 244 838, 44 грн.

Відповідно до ч. 1 статті 181 Податкового кодексу України -- у разі якщо загальна сума від здійснення операцій з постачання товарів/послуг, що підлягають оподаткуванню згідно з цим розділом, у тому числі з використанням локальної або глобальної комп`ютерної мережі, нарахована (сплачена) такій особі протягом останніх 12 календарних місяців, сукупно перевищує 1 млн. гривень (без урахування податку на додану вартість), така особа зобов`язана зареєструватися як платник податку у контролюючому органі за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) з дотриманням вимог, передбачених статтею 183 цього Кодексу, крім особи, яка є платником єдиного податку першої - третьої групи.

Відповідно до ч. 2 статті 50 Цивільного кодексу України - фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.

Відповідно до ч. 3 статті 50 Цивільного кодексу України - якщо особа розпочала підприємницьку діяльність без державної реєстрації, уклавши відповідні договори, вона не має права оспорювати ці договори на тій підставі, що вона не є підприємцем.

Відповідно до п. 2 ст. 3 Господарського кодексу України (надалі за текстом ГКУ) - господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями

Статтею 42 ГКУ передбачено, що підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до п. 5 ст. 128 ГКУ - громадянин підприємець здійснює свою діяльність на засадах свободи підприємництва та відповідно до принципів, передбачених у статті 44 цього кодексу.

Статтею 44 ГКУ визначено, що підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом.

Для підприємництва як правової категорії характерна наявність конкретних рис, які розкривають його сутність, а також окреслюють коло суб`єктів та їх правосуб`єктність у сфері приватних і публічних прав та обов`язків. Серед таких ознак є, у тому числі: безпосередність, самостійність, систематичність, легальність, ризиковість та отримання доходу (прибутку).

У пункті 4 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» від 25.04.2003 № 3 під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Статтею 16 ПКУ визначено обов`язок платника податку стати на облік у контролюючих органах в порядку, встановленому законодавством, вести в установленому порядку облік доходів і витрат, складати звітність, що стосується обчислення і сплати податків та зборів, подавати до контролюючих органів декларації, звітність та інші документи, пов`язані з обчисленням і сплатою податків та зборів.

Оподаткування доходів фізичних осіб регламентується IV розділом ПКУ (податок на доходи фізичних осіб), платником податків визначена фізична особа резидент, яка отримує доходи як з джерела їх походження в України, так і іноземні доходи.

Згідно ст. 163 ПКУ, об`єктом оподаткування резидента є загальний місячний (річний) дохід та доходи з джерела їх походження в Україні, які остаточно оподатковуються під час їх нарахування (виплати, надання).

Базою оподаткування є загальний оподатковуваний дохід, тобто будь-який дохід, який підлягає оподаткуванню, нарахований (виплачений, наданий) на користь платника податку протягом звітного податкового періоду.

Таким чином, комплексний аналіз вищевказаних норм дає підстави зробити висновок, що систематична реалізація об`єктів нерухомості є господарською діяльністю, яка здійснюється за КВЕД 68.10 «Купівля та продаж власного нерухомого майна», а дохід від неї повинен оподатковуватися за ставками, визначеними в п. 167.1 ст. 167 ПКУ.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного суду від 13.03.2018 (справа № 826/13138/15).

Комплекс послідовних цілеспрямованих дій, метою яких є будівництво та подальший продаж низки однотипних об`єктів нерухомості з метою отримання прибутку, є свідченням того, що відповідна діяльність для цілей оподаткування має кваліфікуватися як підприємницька, а відтак вказані операції підлягають оподаткуванню за нормами ст. 177 ПКУ.

Звільняються від оподаткування операції з постачання житла, крім їх першого постачання, якщо інше не передбачено пп. 197.1.14 ст. 197 Податкового кодексу України. У цьому підпункті перше постачання житла (об`єкта житлового фонду) означає: а) першу передачу готового новозбудованого житла (об`єкта житлового фонду) у власність покупця або постачання послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) із спорудження такого житла за рахунок замовника; б) перший продаж реконструйованого або капітально відремонтованого житла (об`єкта житлового фонду) покупцю, який є особою, іншою, ніж власник такого об`єкта на момент виведення його з експлуатації (використання) у зв`язку з такою реконструкцією або капітальним ремонтом, або постачання послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) на таку реконструкцію чи капітальний ремонт за рахунок замовника.

Слідчий вказує, що ОСОБА_6 (РНКОПП НОМЕР_1 ) не зареєстрована, як платник податку у контролюючому органі за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) чи будь-якою іншою адресою з дотриманням вимог, передбачених статтею 183 Податкового кодексу України.
Також, відсутні будь - які відомості про подання ОСОБА_6 (РНКОПП НОМЕР_1 ) декларації про майновий стан і доходи фізичної особи.
Крім цього, згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, договора купівлі - продажу об`єктів нерухомості, які належали ОСОБА_6 (РНКОПП НОМЕР_1 ) засвідчував приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 (свідоцтво 5106).
Таким чином, в органу досудового розслідування є підстави вважати, що у приватного нотаріуса ОСОБА_5 зберігаються документи, які нотаріально завірялися, та містять відомості щодо осіб, які реалізовували та купували нерухоме майно, а також про осіб, що мали право представлення інтереси від імені ОСОБА_6 (РНКОПП НОМЕР_1 ), з питань розпорядження нерухомим майном, банківськими рахунками, представлення інтересів, права та обов`язки особи, що видала довіреність та представника, тобто містять відомості, що впливають на визначення розміру завданих державному бюджету збитків у вигляді несплати податків, тобто мають значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні та являються джерелом доказів, а тому виклик в судове засідання приватного нотаріуса ОСОБА_5 , призведе до передчасного розголошення відомостей, які безпосередньо стосуються суті кримінального провадження та процесуальних дій, які заплановано провести з метою збирання доказів, у зв`язку з чим існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів.

Слідчий зазначає, що вищезазначені документи мають значення для встановлення фактичного розміру збитків та проведення комплексних, економічних, будівельних, товарознавчих, технічних та інших експертиз, для забезпечення мети кримінального провадження.
В судове засідання слідчий не з`явився, подав клопотання про розгляд справи без його участі, клопотання підтримав та просив задовольнити у повному обсязі.
Враховуючи підстави і мотиви клопотання, суд вважає за необхідне розглядати клопотання без виклику приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу нотаріального округу ОСОБА_5 в порядку частини 2 ст.163 КПК України, оскільки є достатні підстави вважати, що існує реальна загроза знищення документів, тимчасовий доступ до яких просить дозволити слідчий.
Дослідивши клопотання слідчого та додані до нього матеріали, слідчий суддя дійшов наступних висновків.
Слідчим управлінням фінансових розслідуванням ІНФОРМАЦІЯ_1 здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 0000123 від 07.10.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 212 КК України.

Із наданого слідчим акту від 03.02.2020р. № 67/10-36-33-04/ про результати документальної позапланової невиїзної перевірки фізичної особи платника податків ОСОБА_6 з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати належних податків і зборів при отриманні доходу від здійснення діяльності, пов`язаної з будівництвом та продажем об`єктів нерухомого майна за період з 01.01.2012 по 31.12.2018 року вбачається, що ОСОБА_6 було порушено п. 44.1. ст. 44, п. 177.10 ПК України в частині ненадання книги обліку доходів і витрат; п. 177.1., 177.2., ст. 177 ПК України в частині заниження податкового зобов`язання з податку на доходи фізичних осіб у сумі 16 994 324 грн.; абз. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7, п. 11 ст. 8 ч. 2 ст. 9 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» в частині заниження єдиного соціального внеску за період з 01.01.2012р. по 31.12.2018р. в розмірі 541 230,74 грн. та ряд інших порушень (перелік наведено в розділі ІІІ Акту) (а.с. 13-24).

Як вбачається з протоколу огляду Інформаційної довідки з реєстру речових прав на нерухоме майно ОСОБА_6 протягом 2012-2018 років здійснила продаж 576 квартир, 147 нежитлових приміщень та 12 земельних ділянок (а.с. 25-34).

Частиною 2 статті 245 КПК України встановлено, що порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу).

Відповідно до ч. 1 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходиться таку речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Згідно частини 5, 6 статті 163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:
1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;
2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;
3) не становлять собою або не виключають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Згідно ч. 7 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.
Враховуючи викладене, а також той факт, що у володінні приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 знаходяться оригінали документів, що необхідні для встановлення розміру завданих збитків та інших обставин кримінального провадження та проведення судових експертиз для доведення вказаних фактів, слідчий суддя вбачає наявність достатніх правових підстав для задоволення даного клопотання.
Керуючись ст.ст. 131, 132, 159, 160, 163, 164, 165, 166, 395 КПК України, суд, -
ПОСТАНОВИВ :
Клопотання слідчого з ОВС ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_3 погоджене прокурором Іванківського відділу Вишгородської окружної прокуратури ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні № 0000123 від 07.10.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.212, ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 212 КК України задовольнити.
Надати дозвіл старшому слідчому з ОВС ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_3 та слідчим, які входять до складу слідчої групи у даному кримінальному провадженні, а саме: заступнику начальника ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_7 , старшому слідчому з ОВС ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_8 , старшому слідчому з ОВС ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_9 , старшому слідчому з ОВС ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_10 , старшому слідчому з ОВС ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_11 , слідчому з ОВС ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_12 та іншим слідчим слідчої групи, оперуповноваженим, які будуть діяти виключно за дорученням слідчого, а саме ОСОБА_13 , ОСОБА_14 на тимчасовий доступ до оригіналів документів, які містять охоронювану законом таємницю (з можливістю виготовлення копій та їх вилучити), які перебувають у володінні приватного нотаріуса м. Києва, Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 (свідоцтво 5106), а саме договорів купівлі продажу нерухомого майна, де «продавцем» являється ОСОБА_6 (РНКОПП НОМЕР_1 ) з додатками (довіреності, заяви, витяги, свідоцтва, угоди, копії паспортів, ідентифікаційних кодів, рішень про реєстрацію, квитанцій по сплаті податків, довідок або висновок про оцінку вартості нерухомого майна та інші додатки), на наступні об`єкти нерухомості, які посвідченні приватним нотаріусом ОСОБА_5 , а саме:

- АДРЕСА_7 , 29.11.2019 18:45:16, індексний номер рішення: 49948036;

- АДРЕСА_8 , 29.11.2019 19:24:43, індексний номер рішення: 49948451.

Строк дії ухвали два місяці з дня постановлення ухвали.
Відповідно до частини 1 ст. 166 КПК України, у разі не виконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.
Ухвали про тимчасовий доступ до речей та документів оскарженню не підлягають,крім ухвал про тимчасовий доступ до речей і документів, яким дозволено вилучення речей і документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших,за відсутності яких фізична особа підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність.

Слідчий суддя ОСОБА_1