Провадження № 11-кп/4820/25/21
Справа № 676/1612/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч.3 ст.369-2 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 серпня 2021 року Колегія суддів судової палати з розглядукримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000028 від 24.05.2016 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 24 червня 2019 року, -
в с т а н о в и л а:
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 24 червня 2019 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Горбівці Глибоцького району Чернівецької області, зареєстровану по АДРЕСА_1 , жительку по АДРЕСА_2 , українку, громадянку України, з вищою освітою, інваліда ІІ групи, лікаря кардіолога Кам`янець- Подільської ЦРЛ в Хмельницькій області, вдови, не судиму, ідентифікаційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ,

визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.

Виправдано ОСОБА_8 на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України за не доведеністю, що в її діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.

Ухвалено, що речові докази по справі:

-3050 доларів США, 37970 грн, які передані на зберігання до АТ «Укрексімбанк» (т.1 ас.213-217), після набрання вироком законної, повернути власнику;

-направлення на МСЕК, виписний епікриз, 2 виписки з медичної карти хворого, лист кардіограми, консультативний висновок, виписку з історії хвороби, копію паспорта ОСОБА_10 , бланк Акта огляду МСЕК на ім`я ОСОБА_10 , аркуш зі списком осіб, аркуш паперу із прізвищами, які зберігаються в матеріалах кримінального провадження, після набрання вироком законної - зберігати при матеріалах кримінального провадження;

- платіжні банківські картки «Укргазбанк», три кратки ПриватБанку на ім`я ОСОБА_8 та ювелірні вироби, які зберігаються в кімнаті речових доказів Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області, після набрання вироком законної, повернути власнику;

- грошові кошти в сумі 300 доларів США, які передані на зберігання до АТ «Укрексімбанк», після набрання вироком законної, звернути дохід держави (т.2 а.с. 112, 114).

- два шматки паперу із записами, які зберігаються в матеріалах кримінального провадження, після набрання вироком законної сили- зберігати при матеріалах кримінального провадження (т.2 а.с. 14);

- змиви з рук ОСОБА_8 рукавички, аркуш паперу формату А4, упакування від рукавичок, які зберігаються в камері схову Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області (т.2 а.с. 107), після набрання вироком законної - знищити.

Витрати на проведення судової експертизи по даному кримінальному провадженні у сумі 1320.60 грн віднесено на рахунок держави.

Арешт майна накладений ухвалою слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 17.11.2016 року а саме: - 3350 доларів США, 29550 грн, направлення на МСЕК, виписний епікриз, 2 виписки з медичної карти хворого, лист кардіограми, консультативний висновок, виписку з історії хвороби, копію паспорта ОСОБА_10 , бланк Акта огляду МСЕК, аркуш зі списком осіб, аркуш паперу із записами прізвищ, платіжну банківську картку VISA «Укргазбанк» № НОМЕР_2 на прізвище « ОСОБА_11 », платіжну банківську картку ПриватБанку Mastercardgold № НОМЕР_3 , браслет на руку із металу жовтого кольору, дві сережки з металу білого кольору (т.1 а.с. 207), після набрання вироком законної - скасувати.

За вироком суду, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що вона працюючи відповідно до наказу виконувача обов`язків головного лікаря Кам`янець-Подільської ЦРЛ № 34-к від 09.06.2015р. на посаді лікаря-кардіолога Кам`янець-Подільської центральної районної лікарні та будучи, згідно наказу головного лікаря Кам`янець-Подільської ЦРЛ № 24 від 20.02.2014, головою лікарської консультативної комісії Кам`янець-Подільського району, до обов`язків якої згідно розділу ІІ посадової інструкції голови ЛКК Кам`янець-Подільської ЦРЛ, затвердженої головним лікарем Кам`янець-Подільської ЦРЛ 20.02.2014 року входить здійснення постійного контакту з медико-соціальними експертними комісіями (МСЕК), і якій, відповідно до пункту 2 розділу VІІ вказаної інструкції, як голові ЛКК, підпорядковані завідуючі відділеннями ІНФОРМАЦІЯ_2 , з корисливих мотивів, використовуючи свої службові повноваження та пов`язані з ними можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе, за вплив на прийняття рішення посадовими особами Хмельницької обласної медико-соціальної експертної комісії, які у відповідності до ст. 3 Закону України «Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні» та п. 4 Положення «Про медико-соціальну експертизу», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1317 від 03.12.2009 року є органом медико-соціальної експертизи центрального органу виконавчої влади у сфері охорони здоров`я та у відповідності до п.п. «и» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктами відповідальності за корупційні діяння, і є особами, уповноваженими на виконання функцій держави в частині встановлення інвалідності, вимагала, умисно створивши умови за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду, та близько 11.30 год. 15.11.2016 року в приміщенні службового кабінету № 11 Кам`янець-Подільської міської поліклініки № 2 по вул. Івана Франка,30 в м. Кам`янець-Подільський одержала від ОСОБА_10 неправомірну вигоду для себе в сумі 300 доларів США, що за офіційним курсом НБУ становить 7725.00 грн за наступних обставин.

Так, 25 липня 2016 року та в першій половині дня 10 жовтня 2016 року, в робочий час у приміщенні службового кабінету № 103 Кам`янець-Подільської ЦРЛ по вул. Матросова, 30 в с. Мукша-Китайгородська Кам`янець-Подільського району, здійснюючи консультативний прийом ОСОБА_10 в силу своїх службових обов`язків з питань оформлення останньому групи інвалідності, умисно, з метою схилити ОСОБА_10 до надання їй неправомірної вигоди, шляхом повідомлення йому різного роду інформації, створила умови, які викликали у ОСОБА_10 стійке переконання в необхідності надати ОСОБА_8 неправомірну вигоду, з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо його прав і законних інтересів на отримання групи інвалідності при проходженні медико-соціальної експертизи, інакше його право на отримання групи інвалідності буде обмежено, незважаючи на те, що ОСОБА_10 за медичними обстеженнями, мав право на її отримання, здійснивши, тим самим, вимагання неправомірної вигоди.

Продовжуючи свою злочинну діяльність спрямовану на отримання неправомірної вигоди для себе, ОСОБА_8 , попередньо створивши умови за яких ОСОБА_10 вимушений надати їй неправомірну вигоду, в період часу з 09.23 год. по 09.28 год. 18.10.2016 року перебуваючи в коридорі біля службового кабінету № 103 Кам`янець-Подільської ЦРЛ по АДРЕСА_3 під час розмови з ОСОБА_10 повідомила останньому, про те, що за неправомірну вигоду для себе в сумі 300 доларів США позитивно вирішить питання щодо встановлення ОСОБА_10 ІІІ групи інвалідності терміном на 3 роки, шляхом впливу на прийняття рішення посадовими особами Хмельницької обласної медико-соціальної експертної комісії з метою прийняття ними такого рішення.

З цією метою ОСОБА_8 в період часу з 09.28 год. по 11.17 год. 25.10.2016 року, перебуваючи в коридорі біля службового кабінету № 103 Кам`янець-Подільської ЦРЛ по вул. Матросова, 30 в с. Мукша-Китайгородська, Кам`янець-Подільського району під час розмови з ОСОБА_10 повідомила останньому, що домовиться йому про зустріч з питань встановлення інвалідності на 26.10.2016 року в кабінеті № 22 поліклініки Хмельницької обласної лікарні і, яким саме чином буде відбуватись процедура проходження МСЕК. При цьому, ОСОБА_8 повідомила ОСОБА_10 про те, якщо не вийде вирішити його питання в м. Хмельницький то 15.11.2016 року відбудеться виїзне засідання Хмельницької обласної медико-соціальної експертної комісії в місті Кам`янець-Подільському на якому буде вирішено питання щодо встановлення ОСОБА_10 ІІІ групи інвалідності.

В період часу з 09.44 год. по 09.46 год. 15.11.2016 року ОСОБА_8 перебуваючи в службовому кабінеті № 103 Кам`янець-Подільської ЦРЛ по вул. Матросова,30 в с. Мукша-Китайгородська Кам`янець-Подільського району під час розмови з ОСОБА_10 повідомила останньому, що він цього ж дня в 11.00 год. має з`явитись в Кам`янець-Подільську міську поліклініку № 2 вул. Івана Франка, 30 в м. Кам`янець-Подільський, де буде проводитись виїзне засідання Хмельницької обласної медико-соціальної експертної комісії для вирішення питання щодо встановлення ОСОБА_10 ІІІ групи інвалідності.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 біля 11.30 год. 15.11.2016 року в м. Кам`янець-Подільському в приміщенні службового кабінету № 11 Кам`янець-Подільської міської поліклініки № 2 по вул. Івана Франка, 30 в м. Кам`янець-Подільський умисно, з корисливою метою, одержала від ОСОБА_10 для себе неправомірну вигоду в сумі 300 доларів США, що за офіційним курсом НБУ становить 7725.00 грн., за вплив на прийняття рішення посадовими особами Хмельницької обласної медико-соціальної експертної комісії та встановлення ОСОБА_10 ІІІ групи інвалідності, виїзне засідання якої мало відбутись 15.11.2016 року в приміщенні Кам`янець-Подільської міської поліклініки № 2.

Такі дії ОСОБА_8 , які виразились в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднаним з вимаганням, прокурором кваліфіковані за ч. 3 ст. 369-2 КК України,

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 24 червня 2019 року стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України та призначити їй покарання за ч.3 ст.369-2 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
При цьому вказує, що суд першої інстанції не дав належної оцінки показам потерпілого ОСОБА_10 та прийшов до помилкового висновку, що ОСОБА_10 діяв за дорученням правоохоронних органів, які вийшли за межі пасивного розслідування з метою викриття ОСОБА_8 та були непослідовними.
В матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину.
Органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали ОСОБА_8 до вчинення злочину.
Також суд не дав належної оцінки показам ОСОБА_12 , яка є колегою ОСОБА_8 та перебуває з нею в дружніх відносинах.
Помилковим є висновок суду про те, що реєстрацію кримінального провадження №0000028 здійснила слідчий СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП Хмельницькій області ОСОБА_13 , а прокурор не доручив органу досудового розслідування проведення досудового розслідування та не визначив процесуального прокурора.
При дослідженні протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке що готується) від 22.07.2016 р. у ОСОБА_10 суд неправильно вказав, що дані обставини мали слугувати для початку іншого кримінального провадження.

За результатами дослідження протоколу, складеного оперуповноваженим БКОЗ УСБУ в Хмельницькій області ОСОБА_14 від 15.11.2016 р. суд прийшов до хибного переконання про те, що вказаним працівником з власної ініціативи проведено огляд, помічення та вручення ОСОБА_10 грошей в сумі 300 доларів США.

Вказана процесуальна дія проведена оперативним працівником на підставі постанови процесуального прокурора ОСОБА_15 від 14.11.2016 р. про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. Тому, відповідно до вимог ч.6 ст.256 КПК України зазначений протокол та інші процесуальні документи складені працівниками БКОЗ Управління СБУ в Хмельницькій області є допустимими та належними доказами.

Постанови процесуального прокурора ОСОБА_15 від 14.11.2016 р. про освідування та про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, на підставі яких суд прийшов до переконання, що факту вимагання ОСОБА_8 у ОСОБА_10 неправомірної вигоди не було та наявна провокація з боку павоохоронних органів, не є доказом вини або невинуватості особи, а є лише процесуальним рішенням на підставі якого проводились освідування та контроль за вчиненням злочину.

Оперуповноважений ОСОБА_14 на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області №2018т від 31.10.2016 р. та постанови прокурора від 14.11.2016 р. був уповноваженою особою на складення протоколу від 15.11.2016 р. за результатами НСРД аудіо, - відео контроль особи ОСОБА_8 .

На підставі постанови процесуального прокурора від 14.11.2016 р. у ОСОБА_8 15.11.2016 р. слідчим взято змиви з обох рук стерильними рукавичками та допоміжними матеріалами, про що складено протокол. За результатами дослідження вказаних змивів із правої руки ОСОБА_8 експертами Хмельницького НДЕКЦ МВС України виявлено наявність нашарування речовини, що має люмінесценцію, яка мала спільну родову належність з речовиною на купюрах номіналом 300 доларів США, які було знайдено в неї в кабінеті 15.11.2016 р.

Вказані обставини свідчать про факт отримання ОСОБА_8 помічених грошових коштів та наявність вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно протоколу освідування та відеозапису, освідування ОСОБА_8 , яке супроводжувалося отриманням змивів з її рук, без її оголення, здійснювалося у відповідності до ст.241 КПК України, проте суд вказав, що освідування проведене з порушенням зазначеної норми.
Безпідставними і необґрунтованими є твердження суду першої інстанції про недопустимість доказів, отриманих на підставі ухвал апеляційного суду та постанов процесуального прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які не відкрито стороні захисту на стадії досудового розслідування, а лише під час розгляду провадження у суді першої інстанції.
Ухвали слідчого судді, постанови прокурора про проведення НСРД повинні досліджуватися судом під час розгляду справи в суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів отриманих в результаті негласних (розшукових) слідчих дій і вказані процесуальні документи можуть бути надані і під час судового розгляду справи в суді першої інстанції. Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може бути безумовною підставою для визнання всіх результатів негласних слідчих (розшукових) дій недопустимими доказами.
Крім того процесуальні документи на підставі яких проводилися НСРД не були у розпорядженні сторони обвинувачення та не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження.
Необгрунтованим є висновок суду про те, що в ході досудового розслідування кримінального провадження ОСОБА_10 постійно підтримував зв`язок з оперативним працівником УСБУ в Хмельницькій області ОСОБА_14 .
Суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол огляду від 15.11.2016 р.
Необгрунтованим є висновок суду про те, що ОСОБА_8 не має можливості вирішити прохання ОСОБА_10 щодо встановлення йому групи інвалідності, та про відсутність повноважень у керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури на надання доручень начальнику ВБКОЗ УСБУ в Хмельницькій області.
Суд дійшов до невірних та передчасних висновків про те, що протоколи проведення оперативно-технічного заходу за справою №80 від 29.05.2016 р. складені оперативним працівником УСБУ в Хмельницькій області ОСОБА_14 на підставі ухвали Апеляційного суду Хмельницької області № 463 цт від 28.03.2016 на проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_8 , містять недостовірні відомості, а саме що файли на дисках невідповідають даті складення протоколів.
Також суд прийшов до помилкового висновку про те, що протоколи про результати проведення негласних слідчих дій від 29.10.2016 р. є сфальсифікованими, лише з підстав їх складення в один проміжок часу та безпідставно відмовив у клопотанні про виклик оперативного працівника УСБУ в Хмельницькій області ОСОБА_14 для дачі пояснень.
Суд проігнорував та не розглянув клопотання про проведення судової лінгвістичної експертизи мовлення аудіо та відео матеріалів, на яких зафіксовані розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_10 та іншими особами з метою підтвердження або спростування наявності в діях ОСОБА_8 вимагання неправомірної вигоди.
Необгрунтовано відмовлено в задоволенні клопотання сторони обвинувачення про призначеня комплексної судово-медичної експертизи відносно ОСОБА_10 з метою встановлення наявності хвороб в останнього та наявності або відсутності підстав для отримання групи інвалідності.
В порушеня ст.364 КПК України судом розпочато та завершено судові дебати без участі потерпілого, який не висловив думку щодо досліджених письмових доказів, наявності вини ОСОБА_8 .
Крім того, суд не вірно визначив долю речового доказу, а саме грошових коштів у сумі 300 доларів США, які використовувалися УСБУ в якості неправомірної вигоди та зберігаються в філії АТ «Укрексімбанк». Рішенням суду визначено стягнути їх в дохід держави, а не повернути законному володільцю, тобто БКОЗ УСБУ у Хмельницькій області.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника, потерпілого, думку прокурора на підтримку доводів поданої ним апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК України визначено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку, вказаних вимог закону дотримався.

Виправдовуючи ОСОБА_8 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369-2 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, суд першої інстанції виходив з того, що є недоведеним наявність в діях обвинуваченої складу інкримінованого їй злочину. Надані стороною обвинувачення докази містять припущення, є сумнівними, непереконливими, неналежними і недопустимими, а інших беззаперечних доказів, які б доводили вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину стороною обвинувачення не надано.

Колегія суддів апеляційного суду з таким висновком суду погоджується, оскільки він зроблений з дотриманням норм матеріального та процесуального права і ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_8 вину у інкримінованому їй злочині не визнала, вказала, що відносно неї мали місце незаконні дії працівників органів Служби безпеки України, які погрожували взяти під варту, провели обшук без санкції суду, без захисника провели першочергові слідчі дії.

Зазначила, що з ОСОБА_10 не знайома, не розшукувала його, останній сам прибув до неї і повідомив, що йому необхідна група інвалідності, мав лише виписки з Хмельницького та денного стаціонару лікаря ОСОБА_16 . Вказаних документів для оформлення групи було недостатньо, про що йому повідомила. ОСОБА_10 переслідував її, давив морально, давив на жалість. На вказані дії ОСОБА_8 порадила ОСОБА_10 звернутись на консультацію в обласний МСЕК чи має він право на групу. Згодом, ОСОБА_10 повідомив їй, що на консультацію в м. Хмельницький не поїхав, продовжував її переслідувати і провокував на розмову. Грошей не брала і такого наміру не мала, ОСОБА_10 в день затримання сунув в руки медичні документи і вибіг з кабінету, а слідом забігли працівники СБУ. Почали шукати гроші, які валялись на підлозі, які на її думку можливо підкинув ОСОБА_10 коли передавав документи, обшукали її сумку, яку знайшли в іншому кабінеті з якої забрали ключі, гроші, білет на поїзд до м. Київ. Злочину не вчиняла.

Суд першої інстанції дав належну оцінку усім доказам у кримінальному провадженні відповідно до ст.ст. 85, 86, 94 КПК України, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення.
Досліджуючи докази у кримінальному провадженні суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що обвинувачення ОСОБА_8 ґрунтувалось на припущеннях органу досудового слідства про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України.

В судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 показав, що восени 2016 року звернувся в лікарню до лікаря з болями в спині, призначили лікування. Спілкувався з різними лікарями і дізнався, що може отримати групу інвалідності. Один із лікарів порадив звернутись до ОСОБА_16 і зібрати необхідні документи, а також необхідно дати гроші. ОСОБА_16 в свою чергу направила його до ОСОБА_8 і сказала, що все треба оплачувати по інстанціях. Почав ходити по лікарях, оплачувати аналізи, за направлення, за все треба було платити, замість того, щоб лікувати. Натякали, що за певну суму грошей можуть все «порішати». ОСОБА_8 пропонувала йому за 300 доларів США вирішити групу інвалідності. Гроші, які мав в кишені куртки передав в лікарні в одному із кабінетів. Вважає, що і без грошей мав право отримати групу інвалідності. ОСОБА_8 особисто не говорила йому дати їй гроші і для неї особисто. 22.07.2016 звернувся до поліції та написав заяву в цей же день про вимагання хабара. До вказаної дати з оперативним працівником СБУ ОСОБА_14 знайомий не був, 10.10.2016 року отримав від СБУ 1600 грн, з яких передав ОСОБА_16 1000 грн для неї особисто та 300 грн для ОСОБА_8 . Чому написав дві заяви одну з сумою, а іншу без суми пояснити не може. Гроші вручили йому в сумі 1600 грн, які були у конверті, чи були при цьому поняті, не пам`ятає. ОСОБА_8 особисто йому не говорила для якої особи необхідно гроші, але їх треба було покласти в конверт. Він пропонував гроші ОСОБА_8 , але остання відмовилась їх взяти. Де йому вручали 300 доларів США не пам`ятає, 15.11.2016 року написав заяву правоохоронним органам, які вручили йому технічні засоби і він направився в лікарню до ОСОБА_8 , яку зустрів в коридорі, розмови про гроші не було і вона сказала йому приїхати до лікарні на «Руських». Згодом покликала його в кабінет, не говорила дати гроші, але з натяку він зрозумів, що треба дати гроші, яку суму треба не запитував. З 15.11.2016 по даний час до комісії з приводу групи інвалідності не звертався, фактично на лікуванні не був, довідки для групи інвалідності були липовими.

Аналогічні покази потерпілий ОСОБА_10 надав в судовому засіданні апеляційного суду.

Оцінюючи показання потерпілого ОСОБА_10 суд першої інстанції правильно вказав, що його покази зводяться до того, що він діяв за дорученням правоохоронних органів і намагався спонукати ОСОБА_8 отримати у нього неправомірну вигоду, за отримання групи інвалідності, хоча підстав для отримання такої не було.

Суд дав належну оцінку показанням ОСОБА_10 , які здобуті з порушенням ч.3 ст. 271 КПК України, є не послідовними, неповними та такими, що суперечать іншим доказам у справі, в тому числі й тим, які прокурор здобув з порушенням в ході проведення НСРД.

Таким чином, суд обґрунтовано не прийняв до уваги показання потерпілого ОСОБА_10 , оскільки він діяв за дорученням правоохоронних органів, які вийшли за межі пасивного розслідування з метою викриття ОСОБА_8 .

Згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим задля свого захисту («процесуальний критерій провокації») (пункти 37, 51 рішення у справі «Банніков проти Росії» від 04 листопада 2010 року, заява № 18757/06).

Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти - працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання - не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке вона в іншому випадку не вчинила би, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне правопорушення (пункт 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01).

Поведінкою, яка провокує особу на скоєння злочину, незалежно від того, чи був «таємний агент» працівником правоохоронного органу чи особою, яка діяла на їх прохання, може бути встановлення контакту із особою за відсутності об`єктивних підозр у її причетності до злочинної діяльності (пункт 44 рішення у справі «Burak Hun проти Туреччини» від 15 грудня 2009 року, № 17570/04), поновлення пропозиції, незважаючи на її попередню відмову (пункт 67 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01).

Так потерпілий у своїй заяві до правоохоронних органів від 22.07.2016 чітко, зазначив, що лікар ОСОБА_16 вимагає в нього гроші і в той же час будь-яких відомостей про ОСОБА_8 правоохоронним органам не повідомив.

На думку колегії суддів суд дійшов обґрунтованого висновку, що таке надмірне спонукання, було неправомірно використано правоохоронними органами з метою штучного викриття ОСОБА_8 . При цьому, документування обставин відбулося з істотним порушенням вимог КПК України та прав і свобод ОСОБА_8 .

Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Сторона захисту під час судового розгляду кримінального провадження довела, що в ході досудового розслідування кримінального провадження ОСОБА_10 постійно підтримував зв`язок з оперативним працівником УСБУ в Хмельницькій області ОСОБА_14 , що підтверджується протоколом тимчасового доступу від 11.04.2017 до інформації ПрАТ «Київстар» стосовно телефонних дзвінків в період з 24 травня по 16 листопада 2016 року з мобільного телефону ОСОБА_10 оперативному працівнику УСБУ в Хмельницькій області ОСОБА_14 (т.2 а.с.33-36;55-58); а також те, що лікарі Хмельницького ОЦМСЕ не є державними службовцями та не уповноважені на виконання функцій держави (т.2 а.с.284 ).

Судом правильно встановлено, що у кримінальному проваджені, щодо ОСОБА_8 правоохоронні органи тісно контактували з ОСОБА_10 , останній діяв за їх дорученням і інструкціями, що вбачається з досліджених в судовому засіданні доказів наданих прокурором.
Хронологія подій і обставин свідчить про те, що відбулось підбурення з метою викриття ОСОБА_8 .

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції що правоохоронні органи не просто «приєднались» до документування кримінально-караного діяння, а фактично за допомогою ОСОБА_10 інсценували дану подію щодо ОСОБА_8 .

Суд правильно вказав у вироку, що про відсутність підстав для отримання групи інвалідності у ОСОБА_10 свідчить і той факт, що останній з 15.11.2016 року по даний час не звертався по медичну допомогу з наміром отримати групу інвалідності. Не бажав приймати участь у судових засіданнях та систематично, безпідставно не з`являвся в судові засідання.

Прокурор в судовому засіданні не спростував обґрунтовані сумніви захисту щодо дійсних намірів ОСОБА_10 , як агента СБУ стосовно фальсифікації матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_8 з метою спонукання останньої до отримання незаконної вигоди і викриття цього факту правоохоронними органами.

З урахуванням викладеного безпідставними є доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки показам потерпілого ОСОБА_10 та прийшов до помилкового висновку, що ОСОБА_10 діяв за дорученням правоохоронних органів, які вийшли за межі пасивного розслідування з метою викриття ОСОБА_8 та були непослідовними, а також, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали ОСОБА_8 до вчинення злочину.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні суду першої інстанції та в апеляційному суді показала, що близько 11-12 год. 15.11.2016 року до неї зайшла ОСОБА_8 слідом за нею зайшов ОСОБА_10 та надав ОСОБА_8 документи, остання дала їй вказівку записати вказану особу на найближчий день. Тільки вона, ОСОБА_12 взяла документи, одразу зайшли працівники СБУ. Працівники СБУ повідомили ОСОБА_8 , що вона отримала гроші і самі зразу відповіли, що гроші лежать біля столу. Дійсно, біля столу на підлозі лежали гроші в іноземній валюті. Гроші на її думку можливо були в документах, які надав ОСОБА_10 , але історію хвороби ніхто не відкривав, прізвище було написано зверху. Будь-якої розмови про гроші не вели, мова була лише про документи, вважає, що гроші підкинули. Після того, як забігли працівники СБУ, згодом зайшли люди з відеокамерою та почали обшук. Вона була присутня, коли працівники СБУ на приладі перевіряли руки ОСОБА_8 , але нічого на руках не виявили.

Свідок ОСОБА_12 фактично підтвердила суду обставини за яких правоохоронні органи порушили порядок збирання доказів, зокрема провели несанкціонований обшук та освідування обвинуваченої особами чоловічої статі.

Суд першої інстанції відповідно по положень ст.ст. 85, 86, 94 КПК України дав належну оцінку показам свідка ОСОБА_12 , які не доводять обставин інкримінованого злочину, спростовують вину ОСОБА_8 та підтверджують неприпустимість інших доказів.

Підстав сумніватися у достовірності показань свідка ОСОБА_12 колегія суддів не вбачає.

А отже необґрунтованими є доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд не дав належної оцінки показам свідка ОСОБА_12 .

Не заслуговують на увагу твердження прокурора про помилковість висновку суду про те, що реєстрацію кримінального провадження №0000028 здійснила слідчий СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП Хмельницькій області ОСОБА_13 , а прокурор не доручив органу досудового розслідування проведення досудового розслідування та не визначив процесуального прокурора.
Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудового розслідування № 0000028 від 24.05.2016 року, (т.1 а.с.43). прокурор відповідно до п.1 ч.2 ст. 36 КПК України розпочав кримінальне провадження за матеріалами правоохоронних органів, реєстратором якого виступив не працівник вказаної прокуратури, а слідчий Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_13 , яка не мала доступу до Єдиного реєстру досудового розслідування № 0000028 (Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури).

При цьому прокурор в порушення вимог п.3 ч.2 ст. 36 КПК України не визначив та не доручив органу досудового розслідування проведення досудового розслідування та не призначив процесуального прокурора.

У фабулі зазначеного витягу з ЄРДР вказано, що працівник установи П. вимагає та отримує неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів від громадян за вплив на прийняття рішення в інтересах вказаних громадян особою Ж, уповноваженою на виконання функцій держави.

Досудове слідство у даному кримінальному провадженні розпочато без будь-якої конкретизації та інформації про те, хто, за що вимагає, де, у кого і при яких обставинах. Тобто, слідство розпочато у спосіб, який дозволяв провокацію і вибір учасників, в тому числі маніпуляції з заявником та визначення майбутнього підозрюваного. Будь-який подібний факт міг бути розслідуваний щодо інших осіб у такому кримінальному провадженні. Викладене дозволяло вчиняти підбурення до злочину та порушувало право на захист обвинуваченої ОСОБА_8 вже на цій стадії розслідування.

Постановами керівника органу досудового розслідування-начальника СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_17 від 26.05.2016 року, 26.08.2016 року, 24.10.2016 року в порушення вимог ст. 216 КПК України (відсутня постанова прокурора про визначення підслідності за СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області та доручення органу досудового розслідування Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області на проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження) визначеного групу слідчих у даному кримінальному провадженні, в описовій частині даної постанови зазначено, що у провадженні ст. слідчого СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_13 знаходяться матеріали кримінального провадження № 0000028 від 24.05.2016 року за ознаками ч.3 ст. 369-2 КК України, визначив групу слідчих у складі ОСОБА_13 , ОСОБА_17 ; ОСОБА_18 , ОСОБА_17 ; ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 відповідно (т.1 а.с. 44;47;94).

Керівником Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури кримінальне провадження № 0000028 від 24.05.2016 року за ознаками ч.3 ст. 369-2 КК України до СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області передано без наявності для цього правових підстав, а саме за відсутності постанови про доручення відповідному органу досудового розслідування вказаного кримінального провадження.

Безпідставними є твердження в апеляційній скарзі на те, що при дослідженні протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 22.07.2016 у ОСОБА_10 суд неправильно вказав, що дані обставини мали слугувати для початку іншого кримінального провадження.
Згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 22.07.2016 року у громадянина ОСОБА_10 07.07.2016 року в приміщенні кабінету № 26 Кам`янець-Подільської ЦРЛ по вул. Матросова, 30 лікар-невропатолог ОСОБА_16 вимагала у ОСОБА_10 надання неправомірної вигоди в розмірі 1000 грн. за оформлення нею та подання «посильного листка» на проходження ЛКК з метою отримання групи інвалідності, вказана заява зареєстрована в Кам`янець-Подільській місцевій прокуратурі за № 862138-16 (т.1 а.с.45).

Отже Потерпілий ОСОБА_10 у своїй заяві до правоохоронних органів від 22.07.2016 чітко, зазначив, що лікар ОСОБА_16 вимагає в нього гроші, задокументований факт передачі їй грошових коштів, проте відомості про вказане кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудового розслідування не внесено.

В той же час в матеріалах справи відсутня заява потерпілого ОСОБА_10 про факт вимагання в нього неправомірної вигоди обвинуваченою ОСОБА_8 саме в сумі 300 доларів США.

В цей же день слідчий СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_13 , тобто 22.07.2016 року в порушення вимог ст.214 КПК України, не внесла відомості до Єдиного реєстру досудового розслідування, що є початком досудового розслідування, без відповідного доручення керівника органу досудового розслідування безпідставно розпочала проведення слідчих дій, так 22 липня 2016 року залучила заявника ОСОБА_10 потерпілим у кримінальному провадженні № 0000028 (т.1 а.с. 46).

В матеріалах справи наявний диск до протоколу про результати проведення негласної слідчої дії в рамках кримінального провадження№ 0000028 від 25.10.2016 року, в якому чітко зафіксовано, як ОСОБА_10 , близько 11.22 год. 25.10.2016 року намагається дати грошові кошти ОСОБА_8 , від яких остання категорично відмовилась. Після чого, ОСОБА_10 телефонує оперативному працівнику та повідомляє, що обвинувачена відмовилась від грошей та запитує про подальші його дії.

З урахуванням викладеного суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що з самого початку розслідування правоохоронні органи знали, що ОСОБА_8 не уповноважена вирішити прохання ОСОБА_10 щодо встановлення йому групи інвалідності, оскільки не наділена такими повноваженнями, а тому з самого початку досудового розслідування у слідчого не було підстав кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.3 ст. 369-2 КК України.

При цьому реєстрація тяжкого злочину в 2016 році дала змогу правоохоронним органам з 24.05.2016 по 15.11.2016 року невиправдано використовувати щодо ОСОБА_8 , НСРД, які суттєво обмежують права людини і які можуть збиратись і використовуватись виключно для доведення тяжких і особливо тяжких злочинів.

Орган досудового розслідування не мав підстав для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудового розслідування відносно ОСОБА_8 , оскільки в ході судового розгляду прокурор не надав таких підстав або переконливих доказів вчинення нею інкримінованого кримінального правопорушення.

Отже колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність в діях правоохоронних органів під час досудового розслідування провокації відносно ОСОБА_8 , а тому докази отримані шляхом підбурювання не можуть бути покладені в основу обвинувачення.

З огляду на викладене не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і твердження прокурора про необґрунтованість висновку суду про те, що ОСОБА_8 не має можливості вирішити прохання ОСОБА_10 щодо встановлення йому групи інвалідності.

Не спростовують висновків суду першої інстанції доводи апеляційної скарги прокурора про те, що за результатами дослідження протоколу, складеного оперуповноваженим БКОЗ УСБУ в Хмельницькій області ОСОБА_14 від 15.11.2016 р. суд прийшов до хибного переконання про те, що вказаним працівником з власної ініціативи проведено огляд, помічення та вручення ОСОБА_10 грошей в сумі 300 доларів США.

На думку колегії суддів суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими доказами - дані, отримані в результаті проведення огляду та вручення грошей - протокол від 15.11.2016 року (т.2 а.с. 81-84).

Згідно ст. 41 КПК України, оперативні підрозділи здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора. Співробітники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.

За ч. 6 ст. 246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи.

Процесуальні рішення у справі свідчать, про те, що досудове розслідування кримінального провадження № 0000028 доручено слідчій групі до складу якої не входили оперативні працівники, проте в даному кримінальному провадженні вони зібрали докази.

З матеріалів кримінального провадження видно, що будь-яких письмових доручень на проведення слідчих дій та НСРД слідчий чи прокурор оперативному працівнику ОСОБА_14 не давав, і таких доручень прокурор у суді першої інстанції не представив, стороні захисту не відкрив.

Не зазначено про такі доручення прокурора чи слідчого і в реєстрі матеріалів досудового розслідування (т.1 а.с.7-8).

Отже всупереч вимог ст. 41, ч. 6 ст. 246 КПК України, основні докази сторони обвинувачення збирались в період з 24.05.2016 року по 15.11.2016 року не уповноваженими слідчими, а оперативним підрозділом УСБУ, який не мав письмового доручення на проведення слідчих дій та який фактично діяв за власною ініціативою, що суперечить вимогам вказаних норм.

Тому в згідно вимог ст.ст. 86, 87 КПК України такі докази є недопустимим, оскільки отримані з порушенням процедури та не уповноваженою особою.

Крім того, прокурор не вжив необхідних заходів у судовому засіданні щодо усунення вказаних суперечностей.

З досліджених в судовому засіданні дисках відсутні відомості, які ставляться в вину ОСОБА_8 , а також прокурор не надав суду доручення керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури, як процесуального прокурора по даному провадженню, оперативним підрозділам УСБУ в Хмельницькій області на виконання Ухвал Апеляційного суду Хмельницької області № 463цт від 28.03.2016 року; № 864т-16 від 27.05.2016 року.

Станом на 03.06.2016 відсутня постанова керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури про призначення процесуального прокурора в даному кримінальному провадженні.

Постановою керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури, лише 07.10.2016 року визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні № 0000028 (т.1 а.с. 93), в складі ОСОБА_23 , ОСОБА_15 , ОСОБА_24 , старшим визначено ОСОБА_23 .

Суд правильно у вироку вказав, що про факт провокаційних дій працівників правоохоронних органів відносно ОСОБА_8 свідчать постанови процесуального прокурора ОСОБА_15 від 14.11.2016 року про освідування та про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.

Так на 14.11.2016 даних про вимагання ОСОБА_8 у ОСОБА_10 неправомірної винагороди не було, не було і немає заяви потерпілого про вимагання у нього грошей саме ОСОБА_8 , відомості до Єдиного реєстру досудового розслідування відносно ОСОБА_8 не вносились, згода ОСОБА_10 на співпрацю з правоохоронними органами підписана тільки 15.11.2016 року.

Прокурором не було надано суду рішення у формі постанови прийнятої у порядку ст. 271, 251, 110 КПК України та письмове доручення оперативному підрозділу про проведення контролю за вчиненням злочину виконане згідно ст. 41, ч. 6 ст. 246 КПК України.

Зазначених документів у матеріалах кримінального провадження немає і прокурор їх стороні захисту не відкривав, а отже, без процесуальних рішень і доручень прокурора оперативний підрозділ не мав права проводити контроль за вчиненням злочину.

У реєстрі матеріалів досудового розслідування про таке рішення прокурора не зазначено (т.1 а.с.7-8).

Таким чином, контроль за вчиненням злочину проведений без процесуального рішення прокурора - постанови прийнятої у порядку ст.ст. 2 71, 251, 110 КПК України та письмового доручення оперативному підрозділу на проведення цієї НСРД, згідно вимог ст. 41, ч.6 ст. 246 КПК України.

Крім того прокурор не відкривав стороні захисту постанови і доручення, а тому, згідно ч.12 ст.290 КПК України, суд позбавлений можливості перевірити правомірність проведення негласних слідчих дій і допустити відомості, що містяться в них, як доказ.

З урахуванням викладеного, дані протоколу про хід та результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 15.11.2016 року суд обгрунтовано визнав неналежним доказом, оскільки ці дані здобуті з порушенням процесуального закону.

За таких обставин безпідставними є доводи апеляційної скарги прокурора про те, що постанови процесуального прокурора ОСОБА_15 від 14.11.2016 р. про освідування та про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, на підставі яких суд прийшов до переконання, що факту вимагання ОСОБА_8 у ОСОБА_10 неправомірної вигоди не було та наявна провокація з боку павоохоронних органів, не є доказом вини або невинуватості особи, а є лише процесуальним рішенням на підставі якого проводились освідування та контроль за вчиненням злочину.

Не заслуговують на увагу твердження прокурора про те, що згідно протоколу освідування та відеозапису освідування ОСОБА_8 , яке супроводжувалося отриманням змивів з її рук, без її оголення, здійснювалося у відповідності до ст.241 КПК України та що суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол огляду від 15.11.2016.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами протоколів огляду і освідування від 15.11.2016, оскільки при проведенні вказаних слідчих дій слідчим були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

З показів ОСОБА_8 та з дослідженого в судовому засіданні відеозапису проведення зазначених слідчих дій встановлено, що слідчим фактично проводився не огляд, процедура проведення якого регламентована в статті 237 КПК України, а обшук службового кабінету № 11 Кам`янець-Подільської ЦРЛ, в тому числі службового кабінету ОСОБА_8 , її особистих речей та належної їй жіночої сумочки. При цьому, стороною обвинувачення не надано суду доказів того, що на проведення вказаного огляду приміщення був дозвіл слідчого судді.

В ході такого огляду ОСОБА_8 була фактично затримана, тобто набула статусу підозрюваного, був проводений обшук та освідування затриманої. До початку проведення вказаних слідчих дій орган досудового розслідування достовірно знав, що ОСОБА_8 буде підозрювана, що підтверджується постановою процесуального прокурора від 14.11.2016 року про освідування особи.

З моменту такого затримання, було порушене право ОСОБА_8 на захист, яким вона не могла скористатися з вини слідчих.

В ході несанкціонованого «огляду» затримана ОСОБА_8 була незаконно освідувана працівниками СБУ в присутності слідчого, який в подальшому склав протокол, в якому міститься недостовірна інформація

З переглянутого диску відеозапису вказаної слідчої дії вбачається, що освідування ОСОБА_8 проводилось в той же час що і огляд місця події, жодних слідів фарби на руках затриманої на відео не видно, в протоколі освідування відсутній час проведення такої дії, не забезпечено підозрювану захисником, при проведенні вказаних слідчих дій слідчий ОСОБА_18 самоусунувся від своїх обов`язків та був стороннім спостерігачем. Перед початком освідування ОСОБА_8 , не були оглянуті рукавички на предмет наявності на них спецзасобу, в яких проводилось освідування останньої, а також конверт, в який були поміщенні тампони зі змивами.

З протоколу освідування та відеозапису, видно, що освідування ОСОБА_8 , яке супроводжувалося оголенням її рук, торканням до неї, здійснювалося не особою жіночої статті, як того вимагають приписи ч.2 ст. 241 КПК України, а особою чоловічої статті, що є неприпустимим.

Відповідно до постанови прокурора про освідування особи від 14.11.2016 року, освідування було доручено провести слідчому ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , але остання участі в даний слідчих діях не приймала. Викладене свідчить про очевидну незаконність цього рішення прокурора, оскільки воно прийнято з порушенням вимог ч.2 ст. 241, ч.5 ст. 110 КПК України, так як, освідування ОСОБА_8 мало б бути проведене жінкою, а постанова прокурора мала б містити мотиви прийнятого рішення. При цьому, слідчий ОСОБА_18 , який зазначений у протоколі, як особа, яка нібито провела освідування ОСОБА_8 , проте, як встановлено з відеозапису, він лише пред`явив затриманій постанову прокурора про проведення освідування особи та склав відповідний протокол.

Отже при визнанні протоколу освідування недопустимим доказом, суд взяв до уваги, що огляд (фактично обшук) кабінету № 11 та кабінету ОСОБА_8 проводився з її участю 15.11.2016 року у проміжок часу з 11.29 год. по 12.40 год. та 12.58 год по 13.40 год., що вбачається з протоколів, які надав прокурор. Цього ж дня, під час огляду (обшуку) у той же проміжок часу з 11.29 год. по 12.40 год. проводилось з участю ОСОБА_8 освідування. При цьому, участь у освідуванні, як видно з протоколу приймали ті ж самі учасники. Проте, всупереч ч.5 ст. 104 КПК України, цей протокол освідування підписали не всі присутні, протокол не підписано оперативними працівниками УСБУ, які безумовно приймали участь в освідуванні. Одночасно, з цього протоколу і відеозапису слідує, що освідування особи жіночої статі проводили особи чоловічої статі, що свідчить про порушення ч.2 ст. 241 КПК України і тягне наслідки - недопустимість цього доказу і доказів здобутих на підставі такої слідчої дії.

Крім того вилучені 300 доларів США, сумка жіноча, грошові кошти в сумі 26500 грн., 3050 доларів США, два паперових аркуша, медичні документи ОСОБА_10 та змиви з рук є недопустимими доказами, оскільки здобуті з порушенням вимог КПК України та права на захист.

Враховуючи вищенаведене, з урахуванням вимог ч.2 ст.87 КПК України, докази, отримані в результаті зазначених слідчих дій, є недопустимими.

З урахуванням того, що допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази («плоди отруєного дерева» - рішення Єваропейського суду з прав людини у справах «Балтицький проти України», «Тейксера де Кастро проти Португалії» «Шабельник проти України»), стають недопустимими суд обгрунтовано визнав недопустимими докази, отримані в ході: 1) проведення експертизи №1238 від 29.12.2016 року спеціальних хімічних речовин вилучених під час огляду місця події та освідування ОСОБА_8 від 15.11.2016 року, латексних рукавиць, в яких проводився огляд та освідування, а також змивах з рук ОСОБА_8 (т.2 а.с.7-11); 2) протоколами огляду речових доказів зокрема: від 15.03.2017 року - трьох грошових купюр номіналом по 100 доларів США серіями та номерами: КА 67225661 А, КВ 63113542 J, FB 49386870 С; - протокол огляду речових доказів від 18.11. 2016 року - грошових коштів в сумі 26500 грн. та 3050 доларів США вилучених у ОСОБА_8 , як вказує слідчий у протоколі під час обшуку (протокол обшуку в матеріалах справи відсутній) події 15.11.2016 року (т. 1 а.с. 209-212); 3) огляду речових доказів від 24.11.2016 року банківських карток ОСОБА_8 , медичних документів на ОСОБА_10 (т.1 а.с. 218).

Досліджуючи докази у кримінальному провадженні відповідно до положень ст.94 КПК України суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що правоохоронні органи невиправдано і в порушення вимог КПК України використовували докази для доведення надуманого кримінального правопорушення, дані про яке незаконно здобули в ході НСРД у спосіб, який дозволено лише для документування тяжких чи особливо тяжких злочинів.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність твердження суду першої інстанції про недопустимість доказів, отриманих на підставі ухвал апеляційного суду та постанов процесуального прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які не відкрито стороні захисту на стадії досудового розслідування, а лише під час розгляду провадження в суді першої інстанції.

Суд першої інстанції правильно вказав у вироку, що він позбавлений можливості взяти до уваги процесуальні документи, отримані в результаті негласних розшукових слідчих дій та обґрунтовувати ними вину ОСОБА_8 , оскільки в порушення вимог ст. 41, ч.6 ст.246 КПК України, в кримінальному провадженні відсутнє письмове дорученням слідчого чи прокурора для співробітників оперативних підрозділів щодо проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій, а діяти з власної ініціативи їм заборонено.

А не відкриття матеріалів сторонами в порядку ст.290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання, доручення), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів. При цьому, чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який, згідно з ч. 12 ст.290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні.

Отже коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі. Не відкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їхню доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Надання стороною обвинувачення в суді матеріалів, до яких не було надано доступу стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду може порушувати право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей та часу для їх спростування.

Судом встановлено, що протягом тривалого часу, фактично до 19 січня 2018 року ( т.2 а.с. 176) прокурор не надавав стороні захисту важливі докази для перевірки правомірності проведених НСРД - ухвал слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області, письмових доручень адресованих оперативному підрозділу згідно ст. 41, ч.6 ст. 246 КПК України на їх виконання, а тому в силу вимог ч.12 ст.290 КПК України, суд не не вправі допустити відомості зафіксовані в протоколах НСРД, як докази, зокрема: протоколи (т.1 а.с. 49-61; 68-92), (т.2 а.с. 20-27; 28-35; 41-46; 48-53;54-58;59-72;73-79; а.с. 85-88; с.98-106; а.с. 81-84); заяви ОСОБА_10 (т.2 а.с. 47; 80).
З урахуванням викладеного суд прийшов до обґрунтованого висновку, що не розсекречення та не долучення до матеріалів кримінального провадження процесуальних рішень, на підставі яких проводилися НС(Р)Д, призводить до неможливості своєчасного використання результатів НС(Р)Д як доказів у кримінальному провадженні через відсутність належних гарантій, спрямованих на забезпечення перевірки та оцінки законності й обґрунтованості підстав для проведення НС(Р)Д, правомірності обмеження прав і свобод осіб, відносно яких вони проводилися, а також результатів НС(Р)Д як доказів, що відповідають вимогам допустимості, належності та достовірності.

Грунтується на матеріалах кримінального провадження висновок суду про те, що протоколи за результатами проведення оперативно-технічного заходу, за справою оперативної перевірки № 80 від 29 травня 2016 року, складеного оперативним працівником УСБУ в Хмельницькій області ОСОБА_14 на підставі ухвали Апеляційного суду Хмельницької області № 463цт від 28.03.2016 року на проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_8 (т.1 а.с. 49-61; 68-92) містять недостовірні відомості та не можуть бути використанні судом, як належні та допустимі докази винуватості ОСОБА_8 .

Так, в даних протоколах зазначено, що вони складені в період з 8.30 год. по 12.37 год. та з 14.00 год. по 17.40 год. 29 травня 2016 року відповідно, в додатках до даних протоколів додано компакт-диск з реєстраційним номером 72/15/5-303 від 10.06.2016 року та 72/15/5-304 від 10.06.2016 року, з чого можна зробити висновок, що станом на 29.05.2016 року вказаних дисків не було, з чого оперуповноважений складав протокол суду не відомо, хоча в описовій частині протоколу ОСОБА_14 посилається саме на вказані диски.

А тому безпідставними є доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд дійшов до невірних та передчасних висновків, що протоколи проведення оперативно-технічного заходу за справою №80 від 29.05.2016 р. складені оперативним працівником УСБУ в Хмельницькій області ОСОБА_14 на підставі ухвали Апеляційного суду Хмельницької області № 463 цт від 28.03.2016 р. на проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_8 , містять недостовірні відомості.

Не спростовують висновків суду апеляційної скарги твердження про те, що суд прийшов до помилкового висновку про те, що протоколи про результати проведення негласних слідчих дій від 29.10.2016 р. є сфальсифікованими, лише з підстав їх складення в один проміжок часу та безпідставно відмовив у клопотанні про виклик оперативного працівника УСБУ в Хмельницькій області ОСОБА_14 для дачі пояснень.
Суд першої інстанції правильно вказав у вироку, що 29.10.2016 року оперативний працівник ОСОБА_14 , одночасно в один і той же час і день склав два протоколи, які переплітаються між собою в часі, що свідчить про їх фальсифікацію, тому з вказаних підстав вони не можуть бути визнанні судом належними та допустимими доказами.

Так протокол про результати проведення негласної слідчої дії в рамках кримінального провадження № 0000028 від 29.10.2016 року, складений оперативним працівником УСБУ в Хмельницькій області ОСОБА_14 на підставі ухвали Апеляційного суду Хмельницької області № 1524т від 29.08.2016 року ) та доручення керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури № 501-т16 від 07.09.2016 року про дозвіл на проведення негласної (розшукової) слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - абонентського номера НОМЕР_4 в період з 9.12 год. до 11.49 год. (т.2 а.с.59-72).

Протокол про результати проведення негласної слідчої дії в рамках кримінального провадження № 0000028 від 29.10.2016 року, складений оперативним працівником УСБУ в Хмельницькій області ОСОБА_14 на підставі ухвали Апеляційного суду Хмельницької області № 1524т від 29.08.2016 року ) та доручення керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури № 501-т16 від 07.09.2016 року на проведення негласної (розшукової) слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - абонентського номера НОМЕР_4 в період з 10.12 год. до 11.00 год. (т.2 а.с.73-79).

.

Також в апеляційній скарзі прокурор заначає, що суд необгрунтовано відмовив в задоволенні клопотання сторони обвинувачення про призначеня комплексної судово медичної експертизи відносно ОСОБА_10 з метою встановлення наявності хвороб в останнього та наявності або відсутності підстав для отримання групи інвалідності.
З такими доводами апеляційної скарги колегія суддів не погоджується.
27 травня 2019 року прокурор у судовому засіданні заявив клопотання про призначення комісійної судово-медичної експертизи потерпілому ОСОБА_10 .
Судом 27.05.2019 протокольною ухвалою у задоволенні вказаного клопотання прокурора відмовлено з тих підстав, що клопотання не є предметом доказу у даному кримінальному провадженні, не ставиться у вину ОСОБА_8 та відсутні підстави і документи для проведення експертизи.
Отже судом першої інстанції обґрунтована відмова у задоволенні клопотання прокурора.

Крім того прокурор вказує на те, що в порушеня ст.364 КПК України судом розпочато та завершено судові дебати без участі потерпілого, який не висловив думку щодо досліджених письмових доказів, наявності вини ОСОБА_8 .
З матеріалів кримінального провадження видно, що потерпілий ОСОБА_10 був присутній у судовому засіданні 27 травня 2019 року, судом було оголошено перерву до 20.06.2019 для підготовки до судових дебатів.

20 червня 2019 року потерпілий ОСОБА_10 у судове засідання не з`явився, про розгляд кримінального провадження був повідомлений належним чином, у телефонному режимі повідомив, що участі у судовому засіданні 20.06.2019 та у судових дебатах брати не бажає, що судом вірно розцінено як небажання брати участь у судових дебатах, та з урахуванням того, що ОСОБА_10 неодноразово не з`являвся у судові засідання, суд першої інстанції відповідно до положень ст.364 КПК України провів судові дебати.

Вирок суду є законним та справедливим і підстав для його скасування колегія суддів не вбачає.

Разом з тим колегія суддів приходить до висновку, що вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 24.06.2019 в частині вирішення питання щодо речових доказів підлягає зміні з огляду на наступне.

Постановою старшого слідчого СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області підполковника поліції ОСОБА_25 від 15.03.2017 грошові кошти в сумі 300 доларів США з наступними серіями і номерами: КА 67225661 А, КВ 63113542 J, FB 49386870 С визнані речовими доказами у кримінальному провадженні та передані на зберігання у відділення АТ «Укрексімбанк» м. Кам`янець-Подільського.

Судом першої інстанції у вироку ухвалено, що грошові кошти у сумі 300 доларів США, які передані на зберігання до АТ «Укрексімбанк», після набрання вироком законної сили, звернути в дохід держави.

Разом з тим відповідно до п.5 ч.9 ст.100 КПК України гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено - переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку;

Законим володільцем зазначених грошових коштів є відділ по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБУ у Хмельницькій області, а тому зазначені кошти підлягають поверненню законному володільцю.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 24 червня 2019 року відносно ОСОБА_8 в частині вирішення питання щодо речових доказів змінити.

Грошові кошти в сумі 300 доларів США з наступними серіями і номерами: КА 67225661 А, КВ 63113542 J, FB 49386870 С, які передані на зберігання у відділення АТ «Укрексімбанк» м. Кам`янець-Подільського, повернути відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБУ у Хмельницькій області.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: