Справа № 464/1968/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1097/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 10 вересня 2020 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
встановила:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до чотирьох років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.

Згідно ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді домашнього арешту з 21:00 год. по 06:00 год. залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання з процесуальними витратами, заходами забезпечення кримінального провадження та речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , керуючись корисливими мотивами, порушуючи вимоги чинного законодавства України, яке регулює обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, усвідомлюючи значення своїх дій та розуміючи їх наслідки, за невстановлених в ході проведення досудового розслідування обставин, але не пізніше 25 березня 2020 року, увійшов у злочинну змову з невстановленими органом досудового розслідування особами, матеріали відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження, з метою незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів та психотропних речовин.

З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів та психотропних речовин, ОСОБА_7 , використовуючи програмне забезпечення для смартфонів систему обміну миттєвими повідомленнями «Те1еgram», яке було встановлено на мобільному телефоні, що використовувався останнім, створив обліковий запис «Не вижу разницы», якому присвоїв псевдонім ОСОБА_10 , використовуючи який у програмному забезпеченні «Те1еgram» встановив контакт з невстановленими слідством особами, матеріали щодо яких виділено в окреме кримінальне провадження, які адміністрували інтернет-магазини (телеграм-канали), що здійснюють незаконний збут наркотичних засобів, задля подальшого незаконного збуту таких з метою отримання матеріальної вигоди.

Так, у невстановлений слідством час, але не пізніше 25 березня 2020 року, ОСОБА_7 , в системі обміну миттєвими повідомленнями «Те1еgram», використовуючи обліковий запис «Не вижу разницы», якому присвоєно псевдонім ОСОБА_11 , діючи в групі із невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження, які використовували обліковий запис «Твой Друг» із псевдонімом ОСОБА_12 , обумовив план вчинення кримінального правопорушення.

Згідно визначеного учасниками групи плану, ОСОБА_7 отримував від невстановлених слідством осіб інформацію у вигляді повідомлень в своєму обліковому записі в «Те1еgram» про місцезнаходження сховків з пакунками, в яких містилися наркотичні засоби та психотропні речовини і після віднайдення таких сховків з вмістом наркотичних засобів та психотропних речовин, самостійно, за необхідності їх фасував та маскував, а у подальшому, розповсюджував такі в різних частинах міста Львова, роблячи нові сховки під видом каміння, в які поміщував згортки з наркотичними засобами та психотропними речовинами. Після цього, ОСОБА_7 повинен був фотографувати такі сховки і фотографії з координатами місцезнаходження наркотичних засобів та психотропних речовин надсилати у месенджер «Те1еgram» невстановленим слідством особам, які в свою чергу інформацію про місцезнаходження захованих ОСОБА_7 наркотичних засобів та психотропних речовин розповсюджували серед наркозалежних осіб за грошову винагороду. ОСОБА_7 за кожен окремий сховок із наркотичними засобами та психотропними речовинами повинен був отримати від невстановлених слідством осіб по 50 грн.

Так, 08 квітня 2020 року о 18:25 год., ОСОБА_7 , керуючись корисливими мотивами, діючи за попередньою змовою групою осіб із невстановленими слідством особами, матеріали відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження, реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також подальший незаконний збут наркотичних засобів та психотропних речовин на території міста Львова, використовуючи обліковий запис в «Те1еgram» «Не вижу разницы», якому присвоєно псевдонім ОСОБА_10 , отримав повідомлення від невстановлених слідством осіб, які використовували обліковий запис « ОСОБА_13 » із псевдонімом ОСОБА_14 , інформацію про місцезнаходження сховку, із зазначенням координат, з наркотичними засобами та психотропними речовинами, а саме НОМЕР_1 , що відповідають території неподалік Військово-медичного клінічного центру Західного регіону, що по вул. Личаківській, 26 у м. Львові. Цього ж дня, 08 квітня 2020 року близько 19:30 год., ОСОБА_7 , діючи згідно узгодженого плану, попрямував за визначеною адресою, де незаконно придбав з метою подальшого збуту, шляхом віднайдення сховку, пакунок, в якому знаходилися наркотичні засоби та психотропні речовини в обумовленій кількості та різновиді. Незаконно зберігаючи при собі пакунок із наркотичними засобами та психотропними речовинами, ОСОБА_7 попрямував за адресою свого тимчасового проживання у квартиру АДРЕСА_2 , де з метою конспірації, помістив частину психотропних речовин у імітаційне каміння, яке самостійно виготовляв.

У подальшому, 09 квітня 2020 року в денний період часу, але не пізніше 15:45 год., ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб із невстановленими органом досудового розслідування особами, матеріали щодо яких виділено в окреме кримінальне провадження, попередньо розділивши незаконно придбаний ним пакунок із наркотичними засобами та психотропними речовинами на дві умовні частини, одну з яких він залишив за місцем свого тимчасового проживання у квартирі АДРЕСА_2 , а іншу частину психотропних речовин, яка була поміщена у імітаційне каміння, взяв із собою та попрямував на територію Сихівського району м. Львова.

В зазначений період часу, ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі наркотичні засоби та психотропні речовини з метою збуту, які були поміщені в імітаційне каміння, здійснив 20 сховків таких із визначенням їхніх координат за наступними адресами на території Сихівського району м. Львова: три сховки по вул. Вернадського (без прив`язки до адреси) неподалік озера, що відповідають координатам QЗJС+84, Q3J9+9Х, QЗJ9+GР; один сховок неподалік будинку №28 по вул. Антонича, що відповідає координатам Q3М9+22; один сховок неподалік будинку №26 по вул. Антонича, що відповідає координатам Q3М9+44; один сховок неподалік будинку №20А по вул. Трильовського, що відповідає координатам Q3М9+С7; один сховок неподалік будинку №22 по вул. Антонича, що відповідає координатам ОЗМ9+JP; один сховок неподалік будинку №16 по вул. Антонича, що відповідає координатам Q3М9+RG; один сховок неподалік будинку №12 по вул. Антонича, що відповідає координатам Q3Р9+2Н; два сховки неподалік будинку №5 по вул. Трильовського, що відповідають координатам Q3Р8+СW, Q3Р9+J3; один сховок неподалік будинку №4 по вул. Антонича, що відповідає координатам Q3Р9+Q5; один сховок неподалік будинку №1 по вул. Трильовського, що відповідає координатам Q3Р8+VR; один сховок неподалік будинку №16 по вул. Коломийській, що відповідає координатам Q3Q7+3Q; один сховок неподалік будинку №19а по вул. Коломийській, що відповідає координатам Q3Q8+QР; один сховок неподалік будинку №23 по вул. Коломийській, що відповідає координатам Q3Q9+Q3; один сховок неподалік будинку №9Б по вул. Коломийській, що відповідає координатам Q3Q7+МQ; один сховок неподалік будинку №16 по вул. Кос-Анатольського, що відповідає координатам Q3Q8+М2; два сховки неподалік будинку №4 по вул. Кос-Анатольського, що відповідають координатам Q3R7+5С та Q3Q7+W4, які мав намір зберігати у визначених місцях, а у подальшому надати координати з місцем знаходження таких невстановленим слідством особам, матеріали щодо яких виділено в окреме кримінальне провадження, для подальшого їх збуту наркозалежним особам.

У подальшому, цього ж дня, 09 квітня 2020 року у період часу із 18:22 год. до 21:10 год. під час проведення огляду місця події працівниками поліції за зазначеними вище адресами, згідно вказаних координат, було виявлено шляхом розбиття імітаційного каміння та вилучено сімнадцять полімерних пакетів із порошкоподібними речовинами блідо-рожевого, блідо-бежевого та білого кольорів, у яких виявлено амфетамін, який віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено, загальною масою 4,4115 г, а також три полімерних пакети із таблетками червоного кольору, в яких виявлено МДМА (3.4-метилендіоксиметамфатамін), який віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальною масою 0,5572 г.

Окрім цього, 09 квітня 2020 року у період часу з 22:30 год. по 23:12 год. під час проведення огляду працівниками поліції тимчасового помешкання ОСОБА_7 квартири АДРЕСА_3 , серед іншого, було виявлено та вилучено фасованими: подрібнену речовину рослинного походження коричнево-зеленого кольору, яка містилась в полімерному пакеті із герметизуючою застібкою, в якій виявлено тетрагідроканабінол і є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою, в перерахунку на висушену речовину, 0,59 г; вісімнадцять полімерних пакетів з герметизуючою застібкою та смугою фіолетового кольору у верхній частині із порошкоподібними речовинами білого кольору, один полімерний пакет із герметизуючою застібкою з порошкоподібною речовиною світло-бежевого кольору, п`ятнадцять полімерних пакетів з герметизуючою застібкою та смутою фіолетового кольору із порошкоподібними речовинами світло-бежевого кольору у вологому стані, десять полімерних пакетів з герметизуючою застібкою та смугою фіолетового кольору у верхній частині із порошкоподібними речовинами світло-бежевого кольору, у яких виявлено амфетамін, що віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, загальною масою 8,0733 г; три полімерних пакети червоного кольору з герметизуючою застібкою, в середині яких було три таблетки червоного кольору серцевидної форми, у яких виявлено МДМА (3,4- метилендіоксиметамфатамін), який віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальною масою 0,7738 г, чотири полімерних пакети коричневого кольору з герметизуючою застібкою із кристалічними речовинами світло-бежевого кольору, в яких виявлено МДМА (3.4-метилендіоксиметамфатамін), який віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальною масою 1, 5592 г, які ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою подальшого збуту.

Всього ОСОБА_7 за вказаних вище обставин незаконно придбав та зберігав з метою збуту: амфетамін, масою 12,4848 г, що є великими розмірами, МДМА (3,4-метилендіоксиметамфатамін), масою 2,8902 г, що є великими розмірами; канабіс, 0,59 г.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а саме, в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.

На думку апелянта, судом належним чином не вмотивовано рішення про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Наголошує, що вирішуючи питання про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбуття призначеного із застосуванням ст. 69 КК України основного покарання на підставі ст. 75 КК України, судом вказано ті ж дані про особу та пом`якшуючі вину обставини, які вже враховано при призначенні покарання із застосуванням ст. 69 КК України, разом з тим не зазначено будь-яких інших даних про особу обвинуваченого, що дають підстави для висновку про можливість його виправлення без реального відбування покарання.

Вважає, що оскільки місцевим судом ОСОБА_7 необґрунтовано звільнено від відбуття покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України, відтак незастосування додаткового покарання у виді конфіскації майна згідно з ст. 77 КК України, також є необгрунтованим.

Просить скасувати вирок Сихівського районного суду м. Львова від 10 вересня 2020 року у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання через м`якість та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та виступ його захисника адвоката ОСОБА_9 про її заперечення і залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Вина ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України.
Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.
Ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як вбачається зі змісту апеляційної скарги прокурора, останній не заперечує щодо призначенням обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, у вигляді чотирьох років позбавлення волі, однак не погоджується із звільненням останнього від відбування такого з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.

Так, відповідно до ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

З огляду на вищезазначені положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.
Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених та для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно ст. 65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підлягають врахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи та різного роду факторів і критеріїв, що впливають на покарання.
За правилами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням прийнятого рішення в процесуальному документі суду, тощо.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуваням, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу, який раніше не судимий, є особою молодого віку, за місцем навчання характеризується виключно позитивно. При цьому, суд першої інстанції визнав та врахував і обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин.
Обставини, які б обтяжували покарання обвинуваченому відсутні.
Крім цього, в своїх поясненнях в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 , визнавши свою вину та щиро розкаюючись у вчиненому, запевнив, що у майбутньому не повторить подібного, має бажання продовжити навчання у вищому навчальному закладі, зустрічається з дівчиною, з якою має намір одружитись.
Така посткримінальна поведінка обвинуваченого, на думку колегії суддів, засвідчує його каяття, характеризує суб`єктивне ставлення до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що він критично оцінив свої дії спрямовані на збагачення в такий спосіб, шкодує з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію подальшою правомірною поведінкою і не допускати подібного в майбутньому, а тому колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 без будь-яких істотних обмежень усвідомив протизаконність вчинених ними злочинних дій.
З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що в даному конкретному випадку суд першої інстанції підставно звільнив обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком та покладенням на нього відповідних обов`язків, оскільки значення заходу примусу для досягнення його мети визначається не лише його суворістю. При цьому каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.
Отже, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції дотримався вищезазначених норм закону, навів у вироку переконливі, на думку колегії суддів, доводи на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням підставно не призначив останньому додаткового покарання у виді конфіскації майна, так як відповідно до положень п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.
Відтак, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування постановленого судового рішення, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Сихівського районного суду м. Львова від 10 вересня 2020 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4