Справа № 198/728/16-к
Провадження № 1-кп/185/86/21
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 травня 2021 року м. Павлоград
Дніпропетровської області
Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді - ОСОБА_1 ,
за участю секретаря - ОСОБА_2 ,
прокурора - ОСОБА_3 ,
потерпілої - ОСОБА_4 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 ,
захисника - адвоката ОСОБА_6 ,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Чернеча-Слобода Буринського району Сумської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, не працюючого, зареєстрованого АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_1 ,раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, -
Відповідно до змісту обвинувального акту ОСОБА_5 12.08.2016 року, в період часу з 15.30 години по 16.00 годину від своєї дружини ОСОБА_7 дізнався про те, що з їх земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_1 на якій росли висаджені рослини кукурудзи, громадянин ОСОБА_8 краде кукурудзяні качани, в зв`язку з чим, в той же час, у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на спричинення ОСОБА_8 умисних тілесних ушкоджень, з метою реалізації якого ОСОБА_5 , в період часу з 16.00 по 16.30 годину, того ж дня, прийшов до території домоволодіння АДРЕСА_2 , де в бур`янах побачив ОСОБА_8 , який лежав на спині на землі, та на грунті особистих неприязних відносин, що виникли у зв`язку з крадіжкою кукурудзи, ОСОБА_5 , будучи фізичною осудною особою, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ногами і кулаками умисно наніс ОСОБА_8 не менше 4-х ударів в область голови та обличчя, не менше трьох ударів в область грудної клітини та по одному удару в область правого і лівого плечей.
В наслідок цього ОСОБА_5 спричинив ОСОБА_8 тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпечності для життя в момент заподіяння, у вигляді закритої травми грудної клітини, місцевого перелому тіла грудини на рівні між 3 та 4-м ребрами, численних переломів ребер 1,2,3,4 справа по білягрудинній лінії, подвійних переломів 4,5,6,7 ребер зліва, по середньо - ключичній та передньо - пахвовій лініями, кров у праві плевральній порожнині рідка і в згортках 370 мл, вогнищевих крововиливів на задній і передній обох легень, крововиливів в м`які тканини навколо переломів ребер, розривів пристінкової плеври в області переломів ребер справа та надривів зліва, підшкірної емфіземи в області грудної клітини, синців передньої поверхні грудної клітини на рівні перелому грудини по правій бічній поверхні з переходом на передню черевну стінку; за ознакою тривалого розладу здоров`я понад три тижні (21 день), тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості у виді закритої черепно-мозкової травми, субарахноїдальних вогнищевих крововиливів в лівій тім`яній та правій лобній ділянках мозку, забійної рани в тім`яній області ліворуч, синців на нижньому повіці лівого ока, в області лівої вушної раковини, в області суглобного відростка нижньої щелепи ліворуч з садном на тлі синця, а також легкі тілесні ушкодження у виді синця на зовнішній поверхні лівого плечового суглобу, на передній поверхні правого плеча у середній третині.
Від тяжких тілесних ушкоджень у вигляді закритої травми грудної клітини з двосторонніми переломами ребер, грудини, правостороннім гемотораксом, вогнищевими крововиливами під плевру обох легень, підшкірною емфіземою в області грудної клітини, яка ускладнилась розвитком плевро-пульмонального шоку, ОСОБА_8 між 18:00 - 19:00 год., ІНФОРМАЦІЯ_2 на АДРЕСА_1 - помер.
ОСОБА_5 висунуто обвинувачення за частиною 2 ст. 121 КК України , його дії кваліфіковані, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.
Зазначене обвинувачення було підтримано в судовому засіданні і прокурором, у тому числі, й у зміненому обвинувальному акті, з наданням суду доказів на підтвердження пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення, що наведені нижче.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 заявив про часткове визнання вини у інкримінованому злочину, а згодом заявив й про повне не визнання своєї вини за вказаним обвинуваченням.
Обвинувачений ОСОБА_5 відмовився від дачі показань, посилаючись на ст. 63 Конституції України. Вважає, що досудове слідство у вказаному кримінальному провадженні було проведено з порушенням норм кримінально процесуального законодавства, а тому відсутні належні та допустимі докази його вини.
Додала, що обвинувачений ОСОБА_5 розповідав їй, що саме він побив її батька, після чого останній помер, в зв`язку з тим, що той скоїв крадіжку врожаю з городу останнього.
Свідок ОСОБА_7 , відмовилась від дачі пояснень, посилаючись на ст. 63 Конституції України.
Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні суду показала, що потерпілого та обвинуваченого знає, як мешканців села. Потерпілий приїхав до їх села з Донецької області та мешкав разом з циганами, не мав постійного місця проживання, й т.і. В день смерті потерпілого її чоловік - ОСОБА_10 їй розповідав, що потерпілий проходив повз нього, коли він працював на городі. Останній рухався в бік городу ОСОБА_5 ..
Додала, що на другий день після смерті потерпілого вона дізналась від односельчан, що ОСОБА_5 вбив потерпілого за те, що той скоїв крадіжку з городу останнього.
Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні суду показав, що потерпілого та обвинуваченого знає як мешканців села. Потерпілий приїхав до їх села з Донецької області та мешкав разом з циганами. В день смерті потерпілого він його бачив, оскільки останній проходив повз нього, коли він згрібав сіно на городі. ОСОБА_8 сказав йому при цьому, щоб він зробив вигляд, що його не бачив, та пішов далі до городу ОСОБА_5 .
Додав, що в той же день він бачив, як приїздили працівники поліції, супроводжували ОСОБА_5 , а він їм щось показував.
Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні суду показав, що обвинуваченого знає як мешканця села. Загиблого він побачив в Васильківському районі зимою, у занедбаному будинку. Йому стало його шкода і він забрав його жити до себе. 12.08.2016 року загиблий зранку збирався на рибалку, а він поїхав з дому. Повертався додому він, приблизно о 16.00 год., в цей же день, та зустрів на вулиці ОСОБА_8 , Той йому сказав, що виламав на городі у сусіда два качани кукурудзи на що, той дуже лаявся. Тілесних ушкоджень на ОСОБА_8 не було. Далі він зустрів ОСОБА_7 і вона кричала, що його квартирант ходив у неї по городу та зірвав качани. Більше він ОСОБА_8 живим не бачив. Пізніше труп останнього знайшли на межі. Він злякався та позвав дружину і остання сказала, що той вже холодний та помер. Після проведеного працівниками поліції огляду, вони занесли ОСОБА_8 до кухні, оскільки почався дощ, а наступного дня відвезли його до моргу.
Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні суду показала, що обвинуваченого знає, як мешканця села. Загиблого не знала. Ввечері, після того, як вона прийшла з роботи, їй зателефонував ОСОБА_11 та повідомив, що потерпілий лежить на дорозі, наче мертвий. Вона викликала швидку допомогу та поліцію, і на велосипеді поїхала до місця, яке їй повідомив ОСОБА_11
Додала, що ОСОБА_11 кричав, що це зробив ОСОБА_5 , оскільки померлий вкрав щось на городі останнього.
Вказала, що огляд трупу проводила фельдшер ОСОБА_13 . Однак, на даний час, вона не може сказати, чи ставила вона свій підпис в протоколі чи ні, оскільки вже пройшло багато часу. Пам`ятає лише тільки те, що вона була присутня на момент приїзду поліції та швидкої допомоги.
Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні суду показав, що потерпілого він не знав, а обвинувачений його сусід. У 2016 року його та ще одного сусіда працівники поліції запросили бути в якості понятих під час проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного. Під час проведення слідчого експерименту, ще були присутні ОСОБА_7 та оператор, котрий здійснював відео зйомку. ОСОБА_5 розповідав, як він бив ногами по тулубу ОСОБА_8 , а коли пішов, то останній був ще живий.
Додав, після проведення слідчого експерименту він розписався в протоколі.
Аналізуючи позицію обвинуваченого ОСОБА_5 в судовому засіданні, та його захисника, яка зводиться до невизнання вини у інкримінованому злочині, співставляючи її з обвинуваченням, що інкримінується ОСОБА_5 , а також з показаннями, наданими суду потерпілою та свідками, та іншими доказами, що були надані суду прокурором, суд приходить до переконання, що вказані докази є не допустимими з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
У відповідності до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Досудове розслідування кримінального провадження щодо вчиненого кримінального правопорушення проводилося з 13 серпня 2016 р. (дата внесення до ЄРДР) по 10 листопада 2016 року (складення та затвердження обвинувального акту).
ОСОБА_5 було повідомлено про підозру за ст. 115 ч. 1 КК України 15 серпня 2016 р.
Однак, наявні в матеріалах кримінального провадження витяги з ЄРДР та постанова про групу прокурорів у справі свідчать про те, що керівник Павлоградської місцевої прокуратури старший радник юстиції ОСОБА_15 не був включений до вказаної групи прокурорів, та не є процесуальним керівником у вказаному кримінальному провадженні, тобто не був уповноваженою, в контексті вимог КПК України, особою на прийняття процесуальних рішень у зазначеному кримінальному провадженні.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження наявний протокол огляду трупу від 12.08.2016 року, складений слідчим СВ Юр`ївського ВП Павлоградського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області ОСОБА_16 у період часу з 20:45 год. до 21:45 год.
Згідно складеного протоколу було виявлено труп ОСОБА_8 який не має видимих тілесних ушкоджень. Труп направлений до Павлоградського відділення ДОБ CМЕ для встановлення причини смерті.
В судовому засіданні, під час дослідження даного доказу, наданого стороною обвинувачення, було встановлено, що даний протокол складено за участі понятих, але за відсутності судово-медичного експерта, участь якого в подібних випадках є обов`язковою.
Окрім іншого, частиною 3 статті 214 КПК України передбачено, що здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.
З огляду на вищезазначені положення Закону,а також той факт, що протокол огляду трупу Циганкова від 12.08.2016 р., було складений слідчим за добу до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, зазначені порушення, у будь-якому разі виключають вказаний протокол, як доказ у даному кримінальному провадженні.
Крім того, протокол огляду трупу від 12.08.2016 року має бути визнаний недопустимим доказом, й також в силу того, що він отриманий в порушення порядку, встановленого ч. 1 ст. 238 КПК України, а саме проведений без участі судово-медичного експерта або лікаря.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, можна стверджувати, що при процесуальному оформленні та закріпленні вказаних доказів органом досудового розслідування не дотримано процесуального порядку отримання доказів та не дотримано правил фіксації перебігу і результатів слідчих (розшукових) дій відповідно до ст.ст. 84 - 87 КПК України, що, в свою чергу, тягне за собою визнання доказів недопустимими.
У подальшому з трупом ОСОБА_8 , а також його невід`ємними біологічними матеріалами (гістологічний архів, піднігтьовий вміст, зразки крові тощо) проведено ряд судово-медичних експертиз, за результатами яких складено такі висновки:
-Висновок судово медичної експертизи № 447 від 15.09.2016 року (щодо встановлення причини смерті ОСОБА_8 );
-Висновок додаткової судово медичної експертизи № 447-Д від 22.09.2016 року (щодо встановлення причини смерті ОСОБА_8 );
-Висновок судово медичної цитологічної експертизи № 919 від 07.09.2016 року (відносно зрізів нігтьових пластин ОСОБА_8 );
-Висновок судово медичної імунологічної експертизи № 1617 від 27.09.2016 року (щодо виявлення крові на речах, вилучених у ОСОБА_8 );
-Висновок судово медичної імунологічної експертизи № 1618 від 27.09.2016 року (щодо виявлення крові на речах, вилучених у ОСОБА_5 );
-Висновок судово медичної імунологічної експертизи № 1833 від 26.10.2016 року (щодо встановлення належності виявленої крові на речах, вилучених у ОСОБА_8 );
-Висновок судово медичної імунологічної експертизи № 397 К від 11.10.2016 року (щодо встановлення групової належності крові ОСОБА_5 );
-Висновок комісійної судово-медичної експертизи № 74 від 06.04.2017 року (щодо встановлення причини смерті ОСОБА_8 за матеріалами справи);
За змістом рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.
Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Широке розуміння доктрини «плодів отруи?ного дерева» означає, що будь-яке порушення поліцією конституціи?них прав громадян, що навіть має не безпосередніи?, а лише опосередкований зв`язок із самим процесом виявлення, вилучення і фіксаціі? доказів, призводить до втрати ними юридичноі? сили. У такому разі «отруи?не дерево» породжує «отруи?ні плоди». Отримання доказів на підставі інформаціі?, отриманоі? з недопустимого доказу, тягне за собою і?х безумовну недопустимість. Така недопустимість доказів не залежить від характеру та ступеня того чи іншого порушення кримінально-процесуального закону.
Аналогічна концепція викладена і у Рішенні ЄСПЛ Яременко проти України від 30.04.2015 р., сенс якої зводиться до того, що якщо джерело доказів (дерево) є недопустимим, то всі докази, отримані за його допомогою («плоди») будуть такими ж.
Зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (п. 45), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.
У п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011 р., Суд повторює, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Тому суд, беручи до уваги міст наведених судових рішень та зважаючи на те, що наведені рішення Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства, визнає недопустимими доказами дані, отримані у висновках за результатами проведення зазначених вище судово-медичних експертиз, у зв`язку тим, що вони є похідними та отримані від результатів дослідження трупу, протокол огляду якого визнано судом недопустимим доказом.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, можна впевнено стверджувати, що при процесуальному оформленні та закріпленні таких доказів, як:
-Висновок судово медичної експертизи № 447 від 15.09.2016 року (щодо встановлення причини смерті ОСОБА_8 );
-Висновок додаткової судово медичної експертизи № 447-Д від 22.09.2016 року (щодо встановлення причини смерті ОСОБА_8 );
-Висновок судово медичної цитологічної експертизи № 919 від 07.09.2016 року (по зрізах нігтьових пластин ОСОБА_8 );
-Висновок судово медичної імунологічної експертизи № 1617 від 27.09.2016 року (щодо виявлення крові на речах, вилучених у ОСОБА_8 );
-Висновок судово медичної імунологічної експертизи № 1618 від 27.09.2016 року (щодо виявлення крові на речах, вилучених у ОСОБА_5 );
-Висновок судово медичної імунологічної експертизи № 1833 від 26.10.2016 року (щодо встановлення належності виявленої крові на речах, вилучених у ОСОБА_8 );
-Висновок комісійної судово-медичної експертизи № 74 від 06.04.2017 року (щодо встановлення причини смерті ОСОБА_8 за матеріалами справи),
органом досудового розслідування не дотримано процесуального порядку отримання доказів та не дотримано правил фіксації ходу і результатів слідчих (розшукових) дій відповідно до ст.ст. 84 - 87 КПК України, що в свою чергу тягне за собою визнання судом вказаних доказів недопустимими.
Вказані вище порушення є істотними відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України з вищеописаних підстав, та є такими, що перешкоджають суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, оскільки посягають на такі концептуальні права, як право на захист, на справедливий суд, дотримання правової процедури, тощо.
З урахуванням вищевикладеного,вказані докази суд визнає недопустимими доказами, згідно ст.ст. 84 - 87, 89 КПК України.
Під час судового розгляду вказаного кримінального провадження Юр`ївським районним судом було призначено та відповідно проведено КЗ Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи ДОР комісійну судово-медичну експертизу щодо встановлення причини смерті ОСОБА_8 за матеріалами справи.
Вказана експертиза також є недопустимим доказом з огляду на наступне:
У висновку комісійної судово-медичної експертизи № 74 від 06.04.2017 року щодо встановлення причини смерті ОСОБА_8 за матеріалами справи, яка викладена на 24-х аркушах, іде пряме посилання на висновки первинної (№ 447 від 15.09.2016) та додаткової судово-медичних експертиз (№ 447-Д від 22.09.2016 року), які є плодами отруйного дерева - результатом отриманої інформації з недопустимого доказу.
Згідно п. 7 Правил проведення комісійних судово-медичних експертиз в бюро судово-медичної експертизи, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 26 липня 1995 р. за № 256/792 та затверджені наказом Міністерства охорони здоров`я України № 6 від 17.01.95 р. (далі по тексту Правила ...) «… Експертиза може бути проведена лише при наданні особою, яка призначила експертизу, всіх необхідних матеріалів з даної справи. До їх складу повинні обов`язково входити кримінальні або цивільні справи (надалі - матеріали) і оригінали медичної, в тому числі первинної експертної документації. Крім того, залежно від роду експертизи, до вказаних матеріалів повинні додаватись речові докази (гістологічні препарати, одяг, взуття тощо) та інші необхідні документи…».
З висновку комісійної експертизи вбачається, що комісією під час безпосереднього проведення експертизи в супереч п. 7 Правил проведення комісійних судово-медичних експертиз взагалі не досліджувалися речові докази, та не досліджувалося відео, що є додатком до протоколу слідчого експерименту від 16.08.2016 року, хоча у своєму висновку комісія впевнено та безпосередньо посилається на вказані документи, як об`єкти дослідження.
Відомостей про те, що гістологічний архів або речові докази взагалі направлялися на комісійну судово-медичну експертизу для її проведення, висновок не містить.
Отже, вказаний висновок комісійної судово-медичної експертизи № 74 від 06.04.2017 року, щодо встановлення причини смерті ОСОБА_8 за матеріалами справи проведений на підставі доказів, документів та інформації, яка є похідною від плодів отруйного дерева.
Згідно ч. 5 ст. 101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.
Крім того, згідно з п. 3.2 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи (Наказ МОЗ №?6 від 17 січня 1995 р.) у вступній частині висновку експерта має бути зазначено: прізвище, ім`я та по-батькові, вік, місце проживання, документ, що посвідчує особу (при експертизі потерпілих, обвинувачених та інших осіб), назва і номер кримінальної справи, кількість томів та листів справи, перелік об`єктів та зразків, що надійшли на експертизу (при експертизі за матеріалами справи та експертизі речових доказів).
Таким чином, органом досудового розслідування допущено порушення ст. 87 ч. 1 КПК України за ознаками здійснення досудового розслідування та отримання доказів внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також в зв`язку з їх здобуттям завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Враховуючи вищевикладене, можна стверджувати, що при процесуальному оформленні та закріпленні вказаних доказів органом досудового розслідування не дотримано процесуального порядку отримання доказів та не дотримано правил фіксації ходу і результатів слідчих дій відповідно до ст.ст. 84 - 87 КПК України, що в свою чергу тягне за собою визнання доказів недопустимими.
Зазначене стосується й таких доказів.
Відповідно до протоколу від 16.08.2016 року, складеного слідчим СВ Юр`ївського ВП Павлоградського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області ОСОБА_16 , у період часу з 15:50 год. до 16:15 год. за участі підозрюваного ОСОБА_5 ; захисника; понятих та з участю судово-медичного експерта ОСОБА_17 було проведено слідчий експеримент.
Разом з тим, під час проведення зазначеної слідчої дії, слідчим ОСОБА_16 допущено наступні порушення вимог КПК України:
- понятим не роз`яснені їх права та обов`язки (підписи відсутні);
- відомості про проведення вказаної слідчої дії за участю інших осіб у протоколі відсутні, у той час, як під час проведення слідчого експерименту був присутній судово-медичний експерт;
- судово-медичному експерту ОСОБА_17 не роз`яснені права та обов`язки , про що свідчить відсутність підпису вказаної процесуальної особи;
- не зазначено, кому на праві власності та якої форми належить територія домоволодіння, де проводиться слідча дія, та чи маються правові підстави щодо проведення слідчої дії за відсутності власників території домоволодіння, відсутності заяв від них з наданням дозволу на проведення такої слідчої дії, Ухвали слідчого судді, тощо;
- не зазначено характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувалися при проведенні процесуальної дії, а саме не зазначено ким виконувалося фотографування та чи роз`яснені права і обов`язки зазначеному спеціалісту під підпис, оскільки у протоколі вказано лише цифрова камері Самсунг, проте не зазначено його модель та умови зберігання відео проведеної слідчої дії;
Відповідно до ч. 3 ст. 105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
В порушення вказаної норми СD-диск, який є додатком до протоколу слідчого експерименту від 16.08.2016 року підписаний лише слідчим, при цьому є не опечатаним належним чином та на ньому відсутні підписи понятих, а також підозрюваного ОСОБА_5 та його захисника, що у свою чергу ставить під сумнів протокол слідчого експерименту, разом з додатком, як допустимого доказу, з підстав належного дотримання правил фіксації ходу і результатів процесуальних, слідчих (розшукових) дій уповноваженим суб`єктом.
Слід також зазначити, що про недопустимість вказаного протоколу з додатком також свідчить неналежний опис обладнання на якому здійснювалась фіксація слідчої (розшукової) дії та відсутність відомостей про наявність та зберігання оригіналу примірника технічного носія інформації зафіксованої процесуальної дії.
Так, у протоколі слідчого експерименту від 16.08.2016 року та його додатках не зазначено характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувалися при проведенні процесуальної дії, а саме не зазначено ким виконувалась відео-зйомка, чи роз`яснено даній особі права і обов`язки під особистий підпис; у протоколі вказано лише марку „Cамсунг, проте не зазначено його модель та умови зберігання відео.
Крім того, у матеріалах кримінального провадження, в порушення ч. 3 ст. 107 КПК України відсутні відомості про місцезнаходження оригіналу та примірника технічного носія інформації зафіксованої процесуальної дії.
Протокол не відповідає ч. 3 ст. 104 КПК України не вказано наявність додатків до протоколу, у відповідності до вимог ст. 105 КПК України.
Відповідно до ст. 105 КПК України „Додатки до протоколів особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки, у т.ч. фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу (п. 4 ч. 2 ст. 105).
У самому протоколі зазначається, що у якості додатків є графічні зображення, однак, які це зображення, на чому вони виконані та як ідентифікуються на матеріальному носії інформації, відомості взагалі відсутні.
Також, звертає на себе увагу й наступне істотне порушення вимог КПК України, що тягне за собою визнання доказів недопустимимт.
Зі змісту обвинувального акту у справі Крупосія слідує, що місцем вчинення кримінального правопорушення є територія домоволодіння по АДРЕСА_2 .
Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 26.09.2017 домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 ) разом з прибудинковою територією належить на праві приватної власності ОСОБА_18 та ОСОБА_19 по Ѕ відповідно.
Надані прокурором докази, які були дослідженні безпосередньо судом під час судового розгляду справи будь-яких заяв від ОСОБА_18 та ОСОБА_19 щодо можливості проведення слідчих (процесуальних) дій на території належного їм домоволодіння кримінальне провадження не містять.
Під час проведення слідчого експерименту слідчим не були вжиті необхідні заходи щодо забезпечення присутності під час проведення вказаної слідчої дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені, а саме - громадян ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .
Відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 237 КПК України в такому саме порядку слід проводити і огляд житла чи іншого володіння особи. Отримання при цьому згоди власника житла на огляд або обшук житлового приміщення чи іншого володіння не позбавляє обов`язку прокурора та слідчого звертатись до суду із відповідним клопотанням та отримати дозвіл суду на обшук та огляд житла.
Наведені вище порушення визначеного законом порядку проведення зазначеної слідчої процесуальної дії вказують на те, що вимоги закону, передбачені ст. 233,234,237 КПК України при проведенні досудового розслідування не були дотримані.
Згідно вимог ст. 240 КПК України слідчий експеримент проводиться шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. В протоколі про проведення слідчого експерименту докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.
Вказаний слідчий експеримент з підозрюваним ОСОБА_5 був проведений та зафіксований без дотримання вимог ст. 240 КПК України, оскільки здійснений без відтворення підозрюваним дій, обстановки, обставин події нанесення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень та в протоколі не були докладно викладено умови і результати слідчого експерименту.
Як вбачається зі змісту протоколу слідчого експерименту, який було досліджено судом, підозрюваному ОСОБА_5 було запропоновано розповісти про обставини нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , та не запропоновано здійснити відтворення ним дій, обстановки, обставин події, учасником якої він був, як це передбачено ст. 240 КПК України.
У протоколі слідчого експерименту дійсно зазначено про те, що ОСОБА_5 показав, як наносив удари, разом з тим, відсутні будь-які відомості щодо відтворення останнім дій, обстановки та обставин події які мали місце 12.08.2016 р.
В зазначеному протоколі фактично були зафіксовані показання підозрюваного ОСОБА_5 , а дії, обстановка та обставини події, як це передбачено ст. 240 КПК України, підозрюваним відтворені не були, що потягло за собою відсутність у протоколі докладного викладення умов і результатів слідчого експерименту.
Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України, зазначено у Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020 р у справі № 740/3597/17; провадження № 51-6070кмо19.
За таких обставин, вказаний слідчий експеримент був проведений та зафіксований з істотним порушенням норм КПК України, а саме ст. 240 КПК України.
З урахуванням вищевикладених грубих порушень вимог КПК України при процесуальному оформленні та закріпленні доказів, вказаний доказ також необхідно визнати недопустимим доказом, згідно ст.ст. 84 - 87, 89 КПК України, оскільки були здійснені процесуальні дії, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 15.08.2016 року складеного старшим слідчим СВ Юр`ївського ВП Павлоградського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області ОСОБА_20 у період часу з 15:40 год. до 16:00 год. оглянуто місце події.
Разом з тим, вказаний протокол складено з наступними порушеннями вимог КПК України, а саме:
- понятим не роз`яснені їх права та обов`язки (підписи відсутні);
- відомості про проведення вказаної слідчої дії за участю інших осіб у протоколі відсутні, у той час, як під час проведення слідчого експерименту був присутній експерт криміналіст;
- старшому експерту-криміналісту ОСОБА_21 не роз`яснені права та обов`язки , про що свідчить відсутність підпису вказаного експерта;
- не зазначено, кому на праві власності та якої форми власності належить територія, де проводиться слідча дія та чи маються правові підстави щодо проведення слідчої дії за відсутності власників території домоволодіння, не отримання від них згоди на проведення слідчої процесуальної дії, Ухвали слідчого судді з цього приводу, тощо;
- не зазначено характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувалися при проведенні процесуальної дії, а саме не зазначено ким виконувалося фотографування та чи роз`яснені права і обов`язки зазначеному спеціалісту під підпис; у протоколі взагалі не зазначено чи використовується технічні засоби фіксації, хоча до протоколу огляду місця події є додаток з фотографіями (графічними зображеннями).
Відповідно до ч. 3 ст. 105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
Так, додатком до вказаного протоколу є фототаблиця, однак, остання виготовлена слідчим ОСОБА_16 , який не проводив огляд місця події та не підписана понятими, що ставить під сумнів належність вказаного доказу до допустимого з підстав не належного дотримання правил фіксації ходу і результатів процесуальних, слідчих (розшукових) дій уповноваженим суб`єктом отримання доказів.
Протокол огляду місця події та фототаблиця до нього є єдиним процесуальним документом і повинен бути в обов`язковому порядку складений однією посадовою особою слідчим.
Разом з тим, наведене свідчить про те, що в даному випадку протокол огляду місця події та фото таблиця до нього складалися різними слідчими, без належного оформлення зазначеної дії.
Відповідно до ст. 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.
У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо зазначено у ст. 107 ч. 3 КПК України.
В порушення ст. 107 ч. 3 КПК України у вказаному протоколі не зазначено про оригінальні примірники та резервні копії та де вони зберігаються.
У зв`язку з відсутністю (незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим) носія інформації з записом процесуальної (слідчої) дії, про застосування технічних засобів не зазначено у протоколі, а також про його носія інформації наявність у протоколі не зазначено нічого, відповідно до ст. 107 ч. 6 КПК України тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.
Вказаним протоколом оглянуто місце вчинення злочину спричинення (нанесення) ОСОБА_5 тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , а саме територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 .
Однак, згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 26.09.2017 домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 ) разом з прибудинковою територією належить на праві приватної власності ОСОБА_18 та ОСОБА_19 по Ѕ відповідно.
Будь-яких заяв від ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , від кожного окремо, щодо надання дозволу на проведення слідчих (процесуальних) дій на території їх домоволодіння кримінальне провадження не містить, прокурором такі данні суду не надані.
Під час проведення огляду слідчим не були вжиті заходи щодо забезпечення присутності під час проведення вказаної слідчої процесуальної дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені, а саме- громадян ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .
Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Недоторканність житла чи іншого володіння особи є однією зі складових особистої недоторканності та тісно пов`язана з правом на недоторканність особистого і сімейного життя, гарантованого ст. 32 Конституції України. Саме тому ч. 1 ст. 8 КЗПЛ комплексно декларує ці права: "Кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції". У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що за цією статтею КЗПЛ держава виконає свої зобов`язання не тільки якщо просто утримається від дій, що ці права порушують, а й за умови, що буде діяти за певних обставин таким чином, щоб гарантувати їх забезпечення.
Виходячи з того, що наведені права доповнюють одне одного, законодавче положення щодо недоторканності житла чи іншого володіння особи означає не лише заборону входити до нього всупереч волі осіб, які в ньому проживають на легальних підставах, а й заборону розголошувати все, що в ньому відбувається. Недоторканними є також особисті речі, документи, кореспонденція, інші особисті папери та майно, що зберігаються у житлі чи іншому володінні особи.
Під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом (ч. 2 ст. 233 КПК).
Необхідно враховувати, що відповідно до практики ЄСПЛ поняття "житло" у п. 1 ст. 8 КЗПЛ охоплює не лише житло фізичних осіб. Воно може поширюватися на офісні приміщення, які належать фізичним особам, а також офіси юридичних осіб, їх філій та інші приміщення. На цьому неодноразово наголошував ЄСПЛ (рішення ЄСПЛ "Джілоу проти Сполученого Королівства" від 24 листопада 1986 р.); "Чаппел проти Сполученого Королівства" від 30 березня 1989 р.; "Німітц проти Німеччини" від 16 грудня 1992 р.; "Функепроти Франції" від 25 лютого 1993 р.; "Компанія "Кола Ест" та інші проти Франції" від 16 квітня 2002 р.; "Прокопович проти Російської Федерації" від 18 листопада 2004 р.; "Бук проти Німеччини" від 28 квітня 2005 р.; "МакКей-Копецький проти Польщі" від 19 вересня 2006 р. та ін.).
Під іншим володінням особи розуміється транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи (ч. 2 ст. 233 КПК).
Проникнення до житла чи іншого володіння може мати місце не тільки під час огляду (ст. 237 КПК) чи обшуку (ст. 234 КПК), а також при проведенні слідчого експерименту (ч. 5 ст. 240); обстеженні публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи (ст. 267 КПК); застосування деяких засобів забезпечення кримінального провадження. У будь-якому випадку таке проникнення можливе тільки на підставі попереднього рішення про це слідчого судді.
Ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Винятки із цього правила зазначені у ч. 2 ст. 30 Конституції України та ч. 3 ст. 233 КПК. Такі випадки мають невідкладний характер, є винятками із загального правила і пов`язані із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. Користуючись вимогою крайньої необхідності, з метою захисту соціально значущих цінностей прокурор чи слідчий мають право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи, провести у них обшук або огляд (ч. 2 ст. 237 КПК) і без попереднього рішення суду.
Після проведення такого обшуку або огляду прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу. Відповідно до ст. 237 КПК України в такому саме порядку слід проводити і огляд житла чи іншого володіння особи. Отримання при цьому згоди власника житла на огляд або обшук житлового приміщення чи іншого володіння не позбавляє обов`язку прокурора та слідчого звертатись до суду із відповідним клопотанням та отримати дозвіл суду на обшук та огляд житла.
Наведені вимоги закону при проведенні досудового розслідування в справі Крупосія не були виконані.
Таким чином, органом досудового розслідування допущено порушення ст. 87 ч. 1 КПК України за ознаками здійснення досудового розслідування та отримання доказів внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також які здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Враховуючи вищевикладене, при процесуальному оформленні та закріпленні вказаних доказів органом досудового розслідування (стороною обвинувачення) не дотримано процесуального порядку отримання доказів та не дотримано правил фіксації ходу і результатів слідчих (розшукових) дій відповідно до ст.ст. 84 - 87 КПК України, що в свою чергу тягне за собою визнання вказаних доказів недопустимими.
Тому, даний доказ належить визнати недопустимим доказом згідно ст.ст. 84 - 87, 89 КПК України, оскільки були здійснені процесуальні дії, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Відповідно до протоколу огляду місця події (речей Крупосія) від 15.08.2016 року складений старшим слідчим СВ Юр`ївського ВП Павлоградського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області ОСОБА_20 у період часу з 17:10 год. до 17:25 год. оглянуто речі ОСОБА_5 .
Разом з тим, вказаний протокол слідчим складено з наступними порушеннями вимог КПК України, а саме:
- не зазначено правову підставу проведення вказаної слідчої дії;
- понятим не роз`яснені їх права та обов`язки (підписи відсутні);
- відомості про проведення вказаної слідчої дії за участю інших осіб у протоколі відсутні, у той час, як під час проведення слідчого експерименту був присутній експерт криміналіст та підозрюваний ОСОБА_5 ;
- старшому експерту-криміналісту ОСОБА_21 не роз`яснені права та обов`язки , про що свідчить відсутність підпис останнього;
- підозрюваному ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 ч. 1 КК України також не роз`яснені права та обов`язки (підпис також відсутній);
- без участі захисника;
- не зазначено характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувалися при проведенні процесуальної дії, а саме не зазначено ким виконувалося фотографування та чи роз`яснені права і обов`язки зазначеному спеціалісту під підпис; у протоколі взагалі не зазначено чи використовується технічні засоби фіксації, хоча до протоколу огляду місця події є додаток з фотографіями (графічними зображеннями);
- не зазначено які функції виконував експерт та які застосовував технічні засоби.
Відповідно до ч. 3 ст. 105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
Так, додатком до вказаного протоколу є фототаблиця, однак, остання виготовлена слідчим ОСОБА_16 , який не проводив огляд місця події та не підписана понятими, що ставить під сумнів вказаного доказу як допустимого з підстав належного дотримання правил фіксації ходу і результатів процесуальних, слідчих (розшукових) дій уповноваженим суб`єктом отримання доказів. Додаток до протоколу не персоналізує вид огляду (місця подій, речей, документів тощо).
Протокол огляду місця події та фототаблиця до нього є єдиним процесуальним документом і повинен бути в обов`язковому порядку складений однією посадовою особою слідчим.
У вказаному ж випадку наведені протокол та фото таблиця були складені різними слідчими.
Відповідно до ст. 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.
У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо зазначено у ст. 107 ч. 3 КПК України.
В порушення ст. 107 ч. 3 КПК України у вказаному протоколі не зазначено про оригінальні примірники та резервні копії, та відсутні данні про те, де вони зберігаються.
У зв`язку з відсутністю (незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим) носія інформації з записом процесуальної (слідчої) дії, про застосування технічних засобів не зазначено у протоколі, а також про його носія інформації наявність у протоколі не зазначено нічого, відповідно до ст. 107 ч. 6 КПК України тягне за собою визнання недійсними відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.
Огляд речей ОСОБА_5 , в подальшому вилучених протоколом огляду місця події, які ним були добровільно видані, проведена з істотним (грубим) порушенням права підозрюваного на захист без участі захисника, оскільки, станом на 15.08.2016 року досудове розслідування відбувалося за ст. 115 ч. 1 КК України і ОСОБА_5 відповідно до ст. 209 КПК України був затриманий вже з цього часу, з 17:00 год, що зафіксовано протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину.
Всі речі підозрюваного ОСОБА_5 при проведенні досудового розслідування не арештовано слідчим суддею в порушення вимог ст. 170-174 КПК України, оскільки, слідчий не звертався до суду із таким клопотанням після проведення огляду.
Таким чином, органом досудового розслідування допущено порушення ст. 87 ч. 1 КПК України за ознаками здійснення досудового розслідування та отримання доказів внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також які здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Враховуючи вищевикладене, можна стверджувати, що при процесуальному оформленні та закріпленні вказаних доказів органом досудового розслідування та стороною обвинувачення не дотримано процесуального порядку отримання доказів та не дотримано правил фіксації ходу і результатів слідчих (розшукових) дій відповідно до ст.ст. 84 - 87 КПК України, що в свою чергу тягне за собою визнання доказів недопустимими.
З урахуванням вищевикладеного, вказаний доказ також належить визнати недопустимим доказом, згідно ст.ст. 84 - 87, 89 КПК України, оскільки було грубо порушено право особи на захист.
Крім того, серед матеріалів кримінального провадження, наданих в якості доказів прокурором наявний протокол огляду від 18.08.2016 року, складений слідчим ОСОБА_16 .
Вказаним протоколом не ідентифіковано вид огляду, що проводився останнім.
З вказаного протоколу вбачається, що об`єктом огляду є приміщення моргу Павлоградського міжрайонного відділення КЗ ДОБ СМЕ ДОР, однак, не зазначено адреси, де відбувається огляд.
Проте, за результатами вказаного огляду зазначеним слідчим за допомогою металевих ножиць здійснено нігтьові зрізи з правої та лівої руки трупа ОСОБА_8 , тобто фактично здійснено не огляд трупа, а відібрання біологічних зразків.
При цьому протоколі не зазначено хто здійснював зрізи нігтьових пластин.
Відповідно до ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
Згідно з ч. 1, ч. 2 ст. 241 КПК України слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря.
Беручи до уваги той факт, що у матеріалах кримінального провадження відсутні постанова прокурора про проведення освідування, ухвала слідчого судді про відібрання біологічних зразків та письмова, добровільна згода потерпілої, оскільки її батько був мертвий та від нього згоду на відібрання біологічних зразків отримати не можливо, вказаний протокол є недопустимим доказом з огляду на зазначені вище процесуальні порушення.
Таким чином, в даному випадку органом досудового розслідування допущено порушення ст. 87 ч. 1 КПК України за ознаками здійснення досудового розслідування та отримання доказів внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також які здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Враховуючи вищевикладене, суд констатує, що при процесуальному оформленні та закріпленні вказаних доказів органом досудового розслідування та стороною обвинувачення не дотримано процесуального порядку отримання доказів та не дотримано правил фіксації ходу і результатів слідчих (розшукових) дій відповідно до ст.ст. 84 - 87 КПК України, що в свою чергу тягне за собою визнання доказів недопустимими.
З урахуванням вищевикладеного, вказаний доказ також належить визнати недопустимим доказом згідно ст.ст. 84 - 87, 89 КПК України.
Відібрання зразків для експертного дослідження у підозрюваного ОСОБА_5 проводилося на підставі постанови прокурора ОСОБА_3 від 10.10.2016 року та у присутності захисника.
Однак, протокол відібрання зразків крові від 10.10.2016 року містить наступні грубі порушення вимог КПК України:
- понятим не роз`яснені їх права та обов`язки , про що свідчить відсутність відповідних підписів вказаних понятих;
- спеціалісту з Юр`ївської ЦРЛ не роз`яснені права та обов`язки, про що свідчить відсутність підпису вказаної особи.
Крім того, в порядку ст. 106 КПК України, вказаний протокол про відібрання біологічних зразків взагалі не містять інформації щодо порядку відібрання біологічних зразків, їх послідовності, використання обладнання (допоміжного матеріалу) для відбору. Також не зазначено, яке це має значення для перевірки результатів процесуальної дії.
Таким чином, органом досудового розслідування допущено порушення ст. 87 ч. 1 КПК України за ознаками здійснення досудового розслідування та отримання доказів внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також які здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Враховуючи вищевикладене, суд й в цьому випадку стверджує, що при процесуальному оформленні та закріпленні вказаних доказів органом досудового розслідування та стороною обвинувачення не дотримано процесуального порядку отримання доказів та не дотримано правил фіксації ходу і результатів слідчих (розшукових) дій відповідно до ст.ст. 84 - 87 КПК України, що в свою чергу тягне за собою визнання доказів недопустимими.
Вказане порушення є істотним відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, а тому, зазначений доказ також необхідно визнати недопустимим доказом згідно ст.ст. 84 - 87, 89 КПК України.
Згідно реєстру матеріалів досудового розслідування та документів, що містить кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 слідчим призначено та відповідними експертами проведено наступні експертизи, які судом, відповідно до ст.ст.84-87,89 КПК України також визнаються недопустимим доказом:
-судово медичну експертизу № 447 від 15.09.2016 року (щодо встановлення причини смерті ОСОБА_8 );
-додаткову судово медичну експертизу № 447-Д від 22.09.2016 року (щодо встановлення причини смерті ОСОБА_8 );
-судово медичну цитологічну експертизу № 919 від 07.09.2016 року (по зрізах нігтьових пластин ОСОБА_8 );
-судово медичну імунологічну експертизу № 1617 від 27.09.2016 року (щодо виявлення крові на речах, вилучених у ОСОБА_8 );
-судово медичну імунологічну експертизу № 1618 від 27.09.2016 року (щодо виявлення крові на речах, вилучених у ОСОБА_5 );
-судово медичну імунологічну експертизу № 1833 від 26.10.2016 року (щодо встановлення належності виявленої крові на речах, вилучених у ОСОБА_8 );
-судово медичну імунологічну експертизу № 397 К від 11.10.2016 року (щодо встановлення групової належності крові ОСОБА_5 );
-Висновок комісійної судово-медичної експертизи № 74 від 06.04.2017 року (щодо встановлення причини смерті ОСОБА_8 за матеріалами справи);
Підставами прийняття такого рішення є наступне.
Частиною 2 ст. 102 КПК України встановлено, що у висновку експерта обов`язково має бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
Вимога попередження про відповідальність міститься також у ст. 4 Закону «Про судову експертизу», ст. 70 КПК України, п. 3.2.7 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи (Наказ МОЗ №?6 від 17 січня 1995 р.), тощо, оскільки, очевидним є те, що особа не може сама собі щось роз`яснювати або сама про щось себе попереджати.
Необхідність роз`яснення прав і обов`язків, а також попередження про встановлену Законом відповідальність покладено на слідчого, прокурора (ч. 3 ст. 223 КПК).
Власноручний підпис експерта про те, що йому відомі статті КК про відповідальність, або його права та обов`язки не є попередженням певних осіб в контексті вимог ч. 3 ст. 223 КПК про суть відповідальності та її наслідки.
Разом з тим, дослідженням даних доказів в судовому засіданні встановлено, що у всіх без винятку постановах слідчого про призначення відповідних експертиз по вказаному провадженню не має попередження експертів про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст. 384, 385 КК України.
П.п. 1.2, 1.5 1.7, 1.9 та інші п.п. Правил проведення судово-медичних експертиз (досліджень) у відділеннях судово-медичної цитології бюро судово-медичної експертизи, затверджені Наказом МОЗ України за № 6 від 17.01.1995 р. та зареєстровані в Міністерстві юстиції України за № 251/787 від 26.07.1995 р. передбачається проведення експертиз лише речових доказів.
Згідно п.п. 1.5, 1.6, 1.9, 1.12, 1.15, 1.16 та інш. Правил проведення судово-медичних експертиз (досліджень) у відділеннях судово-медичної імунології бюро судово-медичної експертизи, затверджені Наказом МОЗ України за № 6 від 17.01.1995 р. та зареєстровані в Міністерстві юстиції України за № 252/788 від 26.07.1995 р. передбачається проведення експертиз лише речових доказів.
Об`єкти, що підлягають дослідженню, які направляються на експертизу (експертне дослідження) повинні мати статус речового доказу, в розумінні вимог КПК України.
Згідно ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Зберігання речових доказів і документів та вирішення питання про спеціальну конфіскацію регламентоване ст. 100 КПК України, згідно якої:
«1. Речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.
2. Речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України».
В порушення вимог ч. 2 ст. 100 КПК України речові докази детально не описувалися, фізико-хімічні властивості не зазначалися, навіть не зазначалися прості параметри об`єктів (речових доказів) такі, як ширина, та довжина.
По вказаному кримінальному провадженню, згідно процесуальних документів, наявних в матеріалах судового провадження, речовими доказами досудовим розслідуванням визнано наступні речі, з якими проведено експертизи, а саме:
-Зрізи нігтьових пластин з обох рук трупа ОСОБА_8 згідно протоколу огляду від 18.08.2016 р. (постанова про визнання речовим доказом від 01.11.2016 р.) - судово медична цитологічна експертиза № 919 від 07.09.2016 року;
-Одна пара гумових чоловічих калош чорного кольору; шорти чорного кольору та майка синього кольору ОСОБА_5 згідно протоколу огляду від 15.08.2016 р. (постанова про визнання речовим доказом від 13.10.2016 року) - судово медична імунологічна експертиза № 1618 від 27.09.2016 року;
-Зразок крові ОСОБА_5 у кількості 5 мл згідно протоколу відібрання зразків для експертного дослідження від 10.10.2016 року (постанова про визнання речовим доказом від 01.11.2016 року) - судово медична імунологічна експертиза № 1833 від 26.10.2016 року; судово медична імунологічна експертиза № 397 К від 11.10.2016 року
-Одна пара гумових чоловічих калош чорного кольору та спортивні штани чорного кольору ОСОБА_8 (постанова про визнання речовим доказом від 13.10.2016 року) - судово медична імунологічна експертиза № 1617 від 27.09.2016 року;
-Футболка зеленого кольору ОСОБА_8 (постанова про визнання речовим доказом від 01.11.2016 р.) - судово медична імунологічна експертиза № 1617 від 27.09.2016 року; судово медична імунологічна експертиза № 1833 від 26.10.2016 року
Усі експертизи, окрім судово-медичної імунологічної експертизи № 397 К від 11.10.2016 року (щодо встановлення групової належності крові ОСОБА_5 ) були проведені не з речовими доказами. Постанови про визнання певних речей та об`єктів речовими доказами були винесені слідчим вже після того, як було проведено відповідні експертизи, в яких детально описуються об`єкти дослідження з посиланням на те, що вони є «речові докази».
Між тим, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово повторює, що згідно з його усталеною практикою він не розглядає помилок, щодо питань факту або права, яких припустилися національні суди, якщо тільки такі помилки не порушили права та свободи, що охороняються Конвенцією, коли, як виняток, можна стверджувати, що помилки становлять несумісну зі статтею 6 Конвенції «несправедливість».
Статтею 8 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Положення статті 9 КПК додатково конкретизують зміст статті 8 КПК, зокрема про те, що під час кримінального провадження суд, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Обидві норми статей 8 і 9 КПК передбачають застосування норм КПК у кримінальному провадженні з урахуванням практики ЄСПЛ, в т.ч. зазначеної вище.
Законодавство України визначає, що судам необхідно враховувати також практику ЄСПЛ щодо впливу обмеження прав підозрюваного на захист під час досудового розслідування на розгляд судового провадження.
Зокрема,в п.57 рішення ЄСПЛ від 28 жовтня 2010 року у справі «Леонід Лазаренко проти України» ЄСПЛ в обґрунтування порушення п. 1 ст. 6 у поєднанні з підп. «с» п. 3 ст.6 Конвенції зазначив, що «національні суди проігнорували обмеження права заявника на захист під час первісної стадії попри те,що заявник зазначав про це у касаційній скарзі до Верховного Суду України, та те, що відповідно до національного законодавства воно становило істотне порушення кримінально-процесуального закону, яке передбачало скасування вироку. Цей недолік не міг бути виправлений а ні юридичною допомогою, наданою заявнику пізніше, а ні змагальним характером подальшого провадження (п.58рішення ЄСПЛвід 27листопада 2008року у справі «Салдуз проти Туреччини»; пункти 3941 рішення ЄСПЛ від 31 березня 2009 року у справі «Плонка проти Польщі»).
Виявлені судом протиріччя сторона обвинувачення не усунула поза розумним сумнівом під час судового розгляду справи.
Враховуючи вищевикладене, а також приймаючи до уваги визначену численними рішеннями Европейського суду з прав людини концепцію «плодів отруйного дерева», згідно якої, якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази, отримані за його допомогою («плоди») будуть такими ж, про що викладено у таких рішеннях Європейського Суду з прав людини, як «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року, «Яременко проти України» від 30 квітня 2015 року та інші, суд стверджує, що при процесуальному оформленні та закріпленні вказаних доказів органом досудового розслідування (стороною обвинувачення) не дотримано процесуального порядку отримання доказів та не дотримано правил фіксації ходу і результатів слідчих (розшукових) і негласних слідчих (розшукових) дій відповідно до ст.ст. 84 - 87 КПК України, що в свою чергу тягне за собою визнання доказів недопустимими.
Широке розуміння доктрини «плодів отруйного дерева» означає, що будь-яке порушення поліцією конституційних прав громадян, що навіть має не безпосередній, а лише опосередкований зв`язок із самим процесом виявлення, вилучення і фіксації доказів, призводить до втрати ними юридичної сили. У такому разі «отруйне дерево» породжує «отруйні плоди». Отримання доказів на підставі інформації, отриманої з недопустимого доказу, тягне за собою їх безумовну недопустимість. Така недопустимість доказів не залежить від характеру та ступеня того чи іншого порушення кримінально-процесуального закону.
Крім того, в рішенні від 21.04.2011 р. по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський Суд з прав людини визначив, що докази отриманні в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
Стосовно показань, наданих в судовому засіданні потерпілою ОСОБА_4 та свідками ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,. ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 необхідно зазначити наступне.
Відповідно до положень ст. 95 КПК України показання - це передусім відомості, повідомлені фізичною особою, які у свою чергу поєднуються з іншими джерелами доказової інформації, щодо кримінального провадження.
Зі змісту показань, наданих суду зазначеними потерпілою та свідками слідує, що ОСОБА_5 особисто розповідав про побиття потерпілого, в тому числі й під час слідчого експерименту( показання потерпілої ОСОБА_4 , та свідка ОСОБА_14 ); що про побиття потерпілого обвинуваченим їй розповідали односельці (показання свідка ОСОБА_9 ); що про вчинення потерпілим крадіжки з городу обвинуваченого він дізнався від самого потерпілого, якого згодом виявили мертвим, труп якого він відвозив до моргу ( показання свідка ОСОБА_11 ); що він бачив потерпілого в день виявлення трупу останнього (показання свідка ОСОБА_10 ); що повідомлення про смерть потерпілого та виявлення трупу останнього, вона отримала від свідка ОСОБА_11 , в зв`язку з чим здійснила виклик швидкої допомоги та поліції, тощо ( показання свідка ОСОБА_22 )
Разом з тим, в контексті вимог ст.94 КПК України, оцінюючи вказані докази та їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття такого процесуального рішення, як постановлення обвинувального вироку у справі, суд вважає обсяг та зміст вказаних доказів (показань потерпілої та свідків), їх безпосередність, направленість та вагу, а також узгодженість з іншими наданими прокурором доказами у справі, які визнані судом не допустимими доказами, такими, що є не достатніми за для прийняття рішення про винність обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.
Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Зі змісту рішень Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (п. 45), у справі «Авшар проти Туреччини» (п. 282), у справі «Веренцов проти України» (п.86), що є частиною національного законодавства України випливає, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів. Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність.
Обвинувальний вирок може бути ухвалений тільки при умові надання стороною обвинувачення достатньої сукупності достовірних доказів, якими обґрунтовується доведеність всіх обставин, які підлягають встановленню у конкретному кримінальному провадженню. Винуватість обвинуваченого повинна бути доказана з переконливістю та безсумнівністю і підтверджена сукупністю належних, допустимих та достовірних (безсумнівно істинних) доказів.
У даному випадку, визнання обвинуваченого ОСОБА_5 винним за ч.2 ст.121 КК України на підставі всіх тих доказів, що були надані під час судового розгляду справи суду прокурором є неприпустимим, оскільки обвинувальний вирок повинен бути ухвалений судом тільки за умови надання стороною обвинувачення достатньої сукупності достовірних, достатніх та допустимимх доказів, якими обґрунтовується доведеність всіх обставин, які підлягають встановленню у кримінальному провадженні.
За таких обставин, враховуючи, що іших належних, достатніх, достовірних та допустимих доказів прокурором під час судового розгляду справи суду не надано, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, а тому, він підлягає виправданню за вказаною статтею обвинувачення, в зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення, згідно п.2 ч.1 ст.373 КПК України
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_4 , відповідно до ч. 3 ст.129 КПК України, має бути залишений без розгляду.
Процесуальні витрати у справі відсутні.
Доля речових доказів повинна бути вирішена на підставі ст.100 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 368, 370, 371, 374 КПК України суд, -
ОСОБА_5 визнати не винуватим за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.121 КК України та виправдати ОСОБА_5 , в зв`язку з недоведеністю вчинення ним зазначеного кримінального правопорушення, згідно п.2 ч.1 ст.373 КПК України.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 до набрання вироком чинності не застосовувати.
Цивільний позов ОСОБА_4 до ОСОБА_5 - залишити без розгляду.
- пару гумових калош, штани спортивні, футболку, нігтьові зрізи ОСОБА_8 ,. зразки крові ОСОБА_5 , пару гумових калош, шорти, майку ОСОБА_5 , які зберігаються в Юр`ївському ВП Павлоградського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області залишити в розпорядженні органу досудового розслідування /квитанції № 156966, № 156972, № 156965, № 156970, № 156971/.
Вирок може бути оскаржено до Дніпровського апеляційного суду через Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області в строк тридцять днів з дня його проголошення.

СУДДЯ ОСОБА_23 .