Справа № 145/1078/19
Провадження №11-кп/801/594/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 травня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
представника потерпілого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене 04.06.2019 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №00000127, за апеляційною скаргою прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 24.02.2021, яким затверджено угоду про примирення, укладену 23.02.2021 між потерпілим Акціонерним товариством "Укрпошта", в особі генерального директора ОСОБА_10 , та обвинуваченою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянкою України, уродженкою с. Кизилжарський Єрмаківського району Павлодарської області Казахстану, жителькою АДРЕСА_1 , раніше несудимою.
ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.
Призначено ОСОБА_7 узгоджене сторонами угоди про примирення покарання - 3 (три) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 1 (один) рік.

Звільнено ОСОБА_7 на підставі ч. 2 ст. 75 КК України від відбування узгодженого сторонами основного покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з випробовуванням, встановлено їй іспитовий строк у 3 (три) роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_7 згідно наказу № 89/к від 24.11.1988, працюючи на посаді начальника відділення поштового зв`язку Гнівань Тиврівського району Вінницької дирекції АТ «Укрпошта», відповідно до п.1.8., п.п.4.4.1.-4.4.4. Положення про відділення поштового зв`язку Гнівань Вінницької дирекції АТ «Укрпошта» від 28.03.2019 № 131, очолювала ВПЗ, як начальник, призначений наказом Філії Вінницької дирекції АТ «Укрпошта», виконувала завдання та функції ВПЗ, визначені Положенням, організовувала роботу працівників ВПЗ з надання послуг поштового зв`язку та інших послуг, здійснювала керівництво діяльністю ВПЗ та організацію зберігання готівкових коштів.

Таким чином, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України ОСОБА_7 була службовою особою, у зв`язку з виконанням вищевказаних функцій, яка постійно обіймає на підприємствах, в установах чи організаціях посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, вчинила привласнення та розтрату чужого майна, що перебувало у її віданні.

Відповідно до п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_7 була посадовою особою юридичної особи публічного права, на яку поширюється дія даного Закону.

Крім того, відповідно до договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 21.12.2018, ОСОБА_7 була матеріально-відповідальною особою і згідно п.п.4.6.3.-4.6.6. Положення про відділення поштового зв`язку Гнівань Вінницької дирекції АТ «Укрпошта», як начальник ВПЗ, несла повну індивідуальну матеріальну відповідальність за заподіяну шкоду, за несвоєчасне або неповне оприбуткування грошових сум, що надійшли до каси ВПЗ, а також за незабезпечення збереження грошових коштів.

Однак діючи умисно, з корисливою метою, з мотивів особистої наживи, зловживаючи своїм службовим становищем, як способом заволодіння чужим майном, що перебувало у її віданні, ОСОБА_7 в порушення своїх повноважень і використовуючи свої адміністративно-господарські функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обернення чужого майна на свою користь, шляхом привласнення і розтрати, 22.03.2019, перебуваючи у приміщенні поштового відділення Гнівань Тиврівського району Вінницької дирекції АТ «Укрпошта», по вул. Соборна, 62, отримавши відповідно до висилки підкріплень за березень 2019 року з Філії Вінницької дирекції АТ «Укрпошта» на ВПЗ Гнівань Тиврівського району підкріплення на виплату грошових коштів з Пенсійного фонду України у сумі 631 900 грн та на інші виплати у сумі 19 000 грн, свідомо останню суму в касовому звіті за 22.03.2019 не оприбуткувала, з якої в подальшому привласнила та розтратила кошти у сумі 8389,71 грн, які використала на власні потреби, що підтверджено Актом службового розслідування за фактом нестачі виявленої в результаті ревізії ВПЗ Гнівань Вінницької дирекції АТ «Укрпошта» від 21.05.2019, чим заподіяла Філії Вінницької дирекції АТ «Укрпошта» збитків на вказану суму.

23.02.2021 ОСОБА_7 та Акціонерне товариство "Укрпошта", в особі генерального директора ОСОБА_10 , уклали угоду про примирення між потерпілим та обвинуваченим та погодились запропонувати суду призначити ОСОБА_7 узгоджене покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати певні посади. Сторони угоди з урахуванням вимог ч. 2 ст. 75 КК узгодили звільнення ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням.

Оскаржуваним вироком суд затвердив угоду між сторонами про примирення.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 191 КК України та доведеність вини ОСОБА_7 у його вчиненні, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та направити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191 КК України до суду першої інстанції для проведення судового провадження в загальному порядку. Прокурор вказує на незаконне звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з огляду на вчинення нею корупційного кримінального правопорушення.
Заслухавши доповідь судді, виступи прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченої та представника потерпілого, які заперечили проти вимог апеляційної скарги сторони обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Під час апеляційного перегляду кримінального провадження доводи обвинувачення про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність знайшли своє підтвердження.

Згідно примітки до ст. 45 КК України, корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 КК України.
Згідно вимог ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Отже, законодавцем в ч. 1 ст. 75 КК України встановлена заборона звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, які вчинили корупційні злочини.
Застосування ч. 2 ст. 75 КК до осіб, які вчинили корупційні злочини, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки відсутні обґрунтовані підстави поширювати заборону, встановлену у ч. 1 ст. 75 КК, лише на звичайні кримінальні провадження, така заборона є абсолютною.
Тобто, суд не може застосувати звільнення від відбування покарання з випробуванням до осіб, винних у вчиненні корупційних злочинів. Кримінальний закон у цьому питанні максимально конкретний та однозначний. Він не містить будь-яких застережень, які б давали підстави для обмежувального або розширювального тлумачення його положень у цій частині.
Не можна вважати положення ч. 2 ст. 75 КК lex specialis (спеціальним законом), який покликаний регламентувати матеріальні аспекти звільнення від відбування покарання з випробуванням. Ця норма має лише одну мету - передбачити можливість для сторін угод про визнання винуватості та про примирення, досягати домовленості не лише щодо виду та розміру покарання, а й щодо можливості звільнення від його відбування з випробуванням. Однак така можливість може бути реалізована лише з урахуванням матеріально-правових обмежень. Насамперед вона не може бути застосована до злочинів, які містять більш суворе покарання ніж 5 років позбавлення волі тощо. До таких матеріальних заборон належить і заборона застосування ст. 75 КК до осіб, які вчинили корупційний злочин.
Визначення змісту ч. 2 ст. 75 КК має відбуватись шляхом встановлення її системних зв`язків з іншими нормами і насамперед з положеннями ч. 1 цієї статті. Протилежне означатиме порушення системного способу тлумачення норм права.
Норми, передбачені в ч. 1 ст. 75 КК та ч. 2 ст. 75 КК, співвідносяться як загальна та спеціальна. Тобто в ч. 1 ст. 75 КК законодавець описує загальні положення застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням. А в ч. 2 ст. 75 КК описується спеціальний випадок такого звільнення - наявність угоди про визнання винуватості. У ч. 2 ст. 75 КК законодавець не створює нового виду звільнення від відбування покарання, він лише деталізує наявний. Тому за такого співвідношення кримінально-правових норм зрозумілий висновок про те, що в спеціальній нормі повинні бути збережені всі ті положення (вимоги), які притаманні загальній нормі.
Застосування ч. 2 ст. 75 КК можливе лише за умови збереження всіх вимог для такого виду звільнення, передбачених у ч. 1 ст. 75 КК.
З огляду на викладене вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 24.02.2021, яким затверджено угоду про примирення, скасувати.
Направити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191 КК України до суду першої інстанції для проведення судового провадження в загальному порядку.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4