ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 653/4177/19
Номер провадження : 11-кп/819/347/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.1 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2021 року квітня місяця 13 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001529 від 02.09.2019 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 21 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в:
Вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 21 січня 2021 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бойове, Генічеського району, Херсонської області, громадянина України, українця, освіта середня-спеціальна, не одруженого, офіційно непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , востаннє судимого 22.05.2019 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч.4 ст.407 КК України до 3-ох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, визнано винним та засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень. На підставі ст.ст. 71, 72 ч.3 КК України покарання за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 22.05.2019 року за ч.4 ст. 407 КК України, яким визнано винним ОСОБА_7 за ч.4 ст.407 КК України та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі та на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільненого від призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік виконувати самостійно. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За вироком суду, ОСОБА_7 , 30.08.2019 року біля 21.48 годин, прибув до магазину «АТБ Маркет», що знаходиться за адресою: м. Генічеськ, проспект Миру, 68, де переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, використовуючи відсутність спостерігання з боку сторонніх осіб, шляхом вільного доступу з прилавків магазину умисно, таємно, викрав алкогольні напої та продукти харчування, а саме: ковбасу марки «М`ясна лавка Губернаторська» вагою 0,344 кг вартістю 67,41 грн.; ковбасу марки «М`ясна лавка Золотиста» вагою 0,333 кг. вартістю 83,77 грн.; пляшку коньяку марки «Шабо VSOP 5 зірок» ємкістю 0,5 л. вартістю 158,80 грн.; пляшку коньяку марки «France V.V.S.O.P 5 років» вартістю 151,70 грн.; напій марки «Red Bull» ємкістю 473 мл вартістю 52,93 грн., після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядився викраденим за власним розсудом, чим спричинив ТОВ «АТБ Маркет» матеріальний збиток на загальну суму згідно висновку товарознавчої експертизи 514,61 грн.
На вказаний вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, де вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає що поза увагою суду фактично залишено той принцип, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення. Вказує що судом при призначенні покарання не враховано особу обвинуваченого та те що він вчинив новий злочин під час іспитового строку.
Просить дослідити матеріали які характеризують обвинуваченого, вирок в частині призначеного покарання скасувати та постановити відносно ОСОБА_7 новий вирок, яким призначити покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 2років обмеження волі, за ст.71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 22.05.2019 року остаточно призначити покарання у виді 3 років шести місяців позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора про підтримку апеляційних вимог, обвинуваченого який не підтримав апеляцію, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 185 КК Україниобґрунтовано доказами та ніким не оспорюються.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд не повною мірою дотримався вказаних вимог закону.

Так, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, конкретні обставини справи, дані про особу, і на підставі вищезазначеного дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується та вважає, що він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених ст.50,65 КК України, оскільки суд не в повній мірі врахував дані про особу винного та не мотивував чому він дійшов висновку про можливість призначення покарання у вказаних мінімальних межах ч. 1 ст. 185 КК України, що є явно несправедливим покаранням.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, а саме: 22.05.2019 рокуна шлях виправлення не став і знову вчинив новий злочин проти власності.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Тому доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими і підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції також на підставі ст.ст. 409, 414 КПК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості підлягає скасуванню в частині призначення покарання.

Крім того, виходячи з приписів кримінального закону, призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

При постановленні рішень зазначене не було враховано, що потягло за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

За матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 22.05.2019 рокудо 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

За вироком суду обвинуваченого визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, яке він вчинив 30.08.2019 року після постановлення вище наведеного вироку .

В апеляційній скарзі прокурора, обґрунтовано зазначено, що призначаючи покарання, суд першої інстанції не застосував вимоги ст.71 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасуванню вироку в частині призначення покарання.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 ст.413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Таким чином, суд першої інстанції порушив вимоги КПК України, що в свою чергу відповідно до ст. 409, 413, 414 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів у відповідності до вимог ст.50,65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до кримінального проступку, особу винного, який притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив злочин під час іспитового строку, являється учасником АТО, на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, працює,відсутність обставин що обтяжують покарання та пом`якшують, таке як щире каяття, вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання в межах санкції інкримінованої йому статті у вигляді 1 року шести місяців обмеження волі, оскільки його виправлення можливе лише в цих умовах.

Таке покарання домірне тяжкості злочину і не сприймається явно несправедливим унаслідок м`якості чи/або суворості.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені - задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 21 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік шість місяців. На підставі ст.71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, де ним не відбуто призначене покарання, за попереднім вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 22.05.2019 року, де ОСОБА_7 засуджено за ч.4 ст.407 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі, остаточно призначити покарання у виді 3 років шести місяців позбавлення волі. Початок строку покарання рахувати з часу затримання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційної інстанції набирає законної сили негайно та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційного суду.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)