ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1836/21 Справа № 216/4352/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001141 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2021 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянин України, не одружений, на утриманні має одну неповнолітню дитину, освіта незакінчена вища, офіційно не працевлаштований, проживає та зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимий:
13.07.2007 року, Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 309 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з наданням іспитового строку 1 рік;
24.12.2007 року, Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 307 ч. 2 КК України з застосуванням ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;
21.02.2013 року, Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з наданням іспитового строку 1 рік;
17.10.2014 року, Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч. 3, ст. 309 ч. 2, 307 ч. 2 КК України, з застосуванням ст. ст. 69, 70 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнений 23.08.2017 року умовно-достроково на невідбутий термін покарання 1 рік 6 місяців 29 днів;
02.12.2020 року, Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 358 ч. 1, ст. 358 ч. 2 КК України з застосуванням ст. 70 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з наданням іспитового строку 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2021 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 (двох) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Згідно ст. 75 КК України, ОСОБА_9 , звільнено від відбування призначеного йому основного покарання з випробування, надавши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 02.12.2020 року більш суворим покаранням за цим вироком, визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців. У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховано покарання, відбуте частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, з розрахунку, що два дні обмеження волі відповідають одному дню позбавлення волі перевівши менш суворий вид покарання у виді обмеження волі в більш суворий вид.
Згідно ст. 75 КК України, ОСОБА_9 , звільнено від відбування остаточно призначеного йому основного покарання з випробування, надавши йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
Згідно ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 , періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
Строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 , не обирався.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, 02.06.2020 року близько 18.33 год., ОСОБА_9 знаходячись за зупинкою громадського транспорту «Балхаська» по пр. Миру, буд. 4 в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність свого діяння, діючи повторно, умисно та переслідуючи корисливу мету, маючи можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна, усвідомлюючи, що вказані речі не вийшли з володіння власника, діючи з корисливих мотивів, маючи прямий умисел на вчинення злочину, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна і обернення його свою користь, шляхом вільного доступу таємно викрав жіночу сумку «Gelline» «Parig» в якій знаходились наступні речі: мобільний телефон марки «ОРРО» моделі «А5S (СРН 1909) Mobille Phone, tag1, Blue, 3GB ІМЕІ1: НОМЕР_1 ; ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи складає 2533,33 грн. в прозорому чохлі невідомого виробництва, який на має матеріальної цінності для потерпілої; грошові кошти в сумі 300 грн.; гаманець «Frensidi», який не має матеріальної цінності для потерпілої; візитниця невідомого виробництва, яка не має матеріальної цінності для потерпілої; паспорт громадянки України на ім`я ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 ; ідентифікаційний номер виданий на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Після чого, привласнив вказане таємно викрадене майно та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним за власним розсудом, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди у вигляді матеріальних збитків у розмірі 2833,33 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.12.2020 року більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, визначити остаточно до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України, ОСОБА_9 звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців, поклавши на нього обов`язки, передбачені вимогами ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
Строк відбування покарання рахувати з моменту проголошення вироку суду.
У мотивувальній частині вироку вказати як обставину, яка відповідно до вимог ст. 67 КК України, обтяжує покарання ОСОБА_9 - рецидив злочинів.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку суду першої інстанції вказівку про призначення обвинуваченому покарання з застосуванням вимог ст. 72 КК України.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_9 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого на підставі ст. 75 КК України його двічі звільнено від відбування покарання з випробуванням.
Крім того, судом першої інстанції не взято до уваги, що обвинувачений раніше засуджувався вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.10.2014 року також і за кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів - за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України. Вказана судимість на час постановлення вироку не погашена, що, відповідно по відношенню до вчиненого злочину, за який його засуджують оскаржуваним вироком, є рецидивом. Однак, судом першої інстанції у мотивувальній частині оскаржуваного вироку зазначено, що обставин, обтяжуючих покарання обвинуваченому ОСОБА_9 не встановлено.
Також, судом у резолютивній частині оскаржуваного вироку зазначено, що строк відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання, що суперечить вимогам ст. 165 КВК України, відповідно до якої передбачено обчислення іспитового строку з моменту проголошення вироку суду.
Крім того, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, застосовуючи принцип поглинення, при визначенні до відбування остаточної міри покарання ОСОБА_9 посилаючись на вимоги ст. 72 КК України, безпідставно зазначив про зарахування частково відбутого покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 02.12.2020 року, перевівши менш суворий вид покарання у виді обмеження волі в більш суворий вид, оскільки покарання за наведеним вироком ОСОБА_9 не відбувалося, внаслідок звільнення від його відбування з випробуванням.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення.
Захисник просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, згідно із ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Відповідно до роз`яснень, наведених у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 29 вказаної постанови, покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.
Суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального закону.
При призначенні покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції, дійшовши висновку про можливість звільнення його від покарання з випробуванням, призначив обвинуваченому покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, після чого, помилково, застосував положення ст. 75 КК України, а вже потім застосував правила, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, визначивши остаточне покарання, та вдруге звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, застосувавши положення ст.ст. 75, 76 КК України, не врахувавши, що за попереднім вироком обвинуваченого теж було звільнено від відбування покарання з випробуванням.
Отже, суд, призначивши ОСОБА_9 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і дійшовши висновку про можливість його звільнення від покарання з випробуванням, враховуючи, що покарання за попереднім вироком, також призначено із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, у відповідності до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, спочатку повинен був, призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, після чого застосувати правила, передбачені ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, встановивши тривалість іспитового строку і поклавши на нього певні обов`язки, визначені ст. 76 КК України.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням застосуванням закону України про кримінальну відповідальність відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що у мотивувальній частині вироку не вказано обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 , а саме рецидив злочинів, то апеляційний суд вважає їх необґрунтованими.
Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 має незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.10.2014 року за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України. Злочин, за який засуджено обвинуваченого ОСОБА_9 цим вироком кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, тобто утворює з попереднім повторність злочинів і виключає їх рецидив.
Відповідно до ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Згідно ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 2010 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.
З огляду на вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що повторне врахування судом першої інстанції тої самої обставини як такої, що обтяжує покарання - рецидиву злочинів, суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині не підлягають задоволенню.
Що ж до доводів прокурора про те, що судом у резолютивній частині оскаржуваного вироку зазначено, що строк відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 165 КВК України іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.
Крім того, згідно з абз. 4 п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного до трьох років, а неповнолітньому - від одного до двох років. Цей строк обчислюється з дня постановлення вироку незалежно від того, судом якої інстанції застосовано ст. 75 КК.
Як вбачається з оскаржуваного вироку вищевказаних вимог закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було та при складанні вироку в його резолютивній частині було зазначено, що строк відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання, замість правильного з моменту проголошення вироку суду, а тому вирок суду в цій частині також підлягає зміні.
Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне призначення обвинуваченому покарання з застосуванням вимог ст. 72 КК України, заслуговують на увагу.
Так, обвинувачений ОСОБА_9 раніше засуджений вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.12.2020 року за ч. 1 ст. 358, ч. 2 ст. 358 КК України з застосуванням ст. 70 КК України до 2 років обмеження волі, та на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з наданням іспитового строку 1 рік.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_9 застосовуючи принцип поглинення на підставі ст. 72 КК України, безпідставно зазначив про зарахування частково відбутого покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.12.2020 року, перевівши менш суворий вид покарання у виді обмеження волі в більш суворий вид, оскільки покарання за наведеним вироком ОСОБА_9 не відбувалося, внаслідок звільнення від його відбування з випробуванням.
Таким чином, суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_9 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
За таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду таким, що підлягає зміні відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час апеляційного перегляду, апеляційним судом не встановлено.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2021 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.12.2020 року більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, визначити остаточно до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України, ОСОБА_9 звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців, поклавши на нього обов`язки, передбачені вимогами ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
Вважати правильним, що початок строку відбування покарання рахувати з моменту проголошення вироку суду.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку суду першої інстанції вказівку про призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання з застосуванням вимог ст. 72 КК України.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4