УХВАЛА

09 грудня 2020 року

м. Київ
справа № 266/3090/18
провадження № 51-3281км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого на вирок Донецького апеляційного суду від 18 березня 2020 року в кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 ),
засудженого за ст. 366-1 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами обставини

За вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 14 грудня 2018 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 366-1КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Вирішено питання процесуальних витрат.

Донецький апеляційний суд ухвалою від 26 березня 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 без змін.

Верховний Суд постановою від 09 жовтня 2019 року касаційну скаргу прокурора задовольнив частково, ухвалу Донецького апеляційного суду від 26 березня 2019 року скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Донецький апеляційний суд вироком від 18 березня 2020 року апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково, виправдувальний вирок Приморського районного суду м. Маріуполя від 14 грудня 2018 року скасував.

ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ст. 366-1 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 2700 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 45900 грн з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення судової експертизи у розмірі 2145 грн.

Згідно з вироком суду апеляційної інстанції ОСОБА_6 , будучи старшим механіком судновим змінним помічником кранмейстера плавкрану портового флоту Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» (далі старший механік судновий), тобто суб`єктом декларування відповідно до підпункту «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», діючи умисно, в порушення вимог ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції», та достовірно знаючи про обов`язок подання декларацій, будучи попередженим щодо необхідності декларування і маючи реальну можливість та всі необхідні технічні умови, вперіод часу з 1 січня до 1 травня 2017 року не подав декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2016 рік.

Крім того, ОСОБА_6 , будучи старшим механіком судновим, тобто суб`єктом декларування відповідно до пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», в порушення вимог ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції», діючи умисно, повторно, достовірно знаючи про обов`язок подання декларацій, будучи попередженим щодо необхідності декларування і маючи реальну можливість та всі необхідні технічні умови, в період часу з 1січня до 1квітня 2018 року не подав декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2017 рік.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить вирок Донецького апеляційного суду від 18 березня 2020 року щодо нього скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Свої вимоги аргументує тим, що апеляційний суд зробив хибний висновок про те, що він як старший механік судновий у ДП «Маріупольський морський торговельний порт» і за посадою наділений організаційно - розпорядчими функціями є суб`єктом подачі декларації особи уповноваженої на виконання функцій держави відповідно до Закону України «Про запобігання корупції».

Також, всупереч вимогам ст. 370 КПК апеляційний суд, визнавши його суб`єктом кримінального правопорушення передбаченого ст. 366-1 КК, належним чином не мотивував свого рішення та не надав належної оцінки зібраним доказам, що призвело до постановлення незаконного рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Роз`яснення НАЗК щодо визначення суб`єктів Закону України «Про запобігання корупції» які зобов`язані подавати декларацію особи уповноваженої на виконання функцій держави, яке взято до уваги апеляційним судом не має юридичної сили, а тому є неналежним доказом.

У своєму клопотанні (заяві) до суду касаційної інстанції ОСОБА_6 повідомив, що він заперечує проти закриття кримінального провадження щодо нього касаційним судом у зв`язку з прийняттям Конституційним Судом України рішення яким ст. 366-1 КК визнано неконституційною та просить розглянути його касаційну скаргу по суті надавши відповіді на його доводи та прийняти рішення відповідно до КПК і наполягає на його реабілітації.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу і просив задовольнити її.

Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу засудженого не підтримав та заперечував проти її задоволення.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Згідно із ч. 6 ст. 13 вказаного Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Частиною 1 ст. 434-1 КПК передбачено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів, передає таке кримінальне провадження на розгляд палати, до якої входить така колегія, якщо ця колегія вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з цієї палати або у складі такої палати.

За результатом вивчення кримінального провадження щодо ОСОБА_6 з урахуванням доводів, викладених у поданій касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що провадження за касаційною скаргою засудженого на вирок Донецького апеляційного суду від 18 березня 2020 року необхідно передати на розгляд Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду з огляду на таке.

У касаційній скарзі засуджений вказує на те, що він не є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а тому не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК. Крім цього, відсутність юридичної визначеності поняття «посадова особа юридичної особи публічного права» підтверджує правомірність його дій, які полягали у неподанні декларації з тих підстав, що він не є особою уповноваженою на виконання функцій держави та місцевого самоврядування. Вказана позиція, на його думку, узгоджується з висновками, викладеними у п. 17 рішення Конституційного Суду України від 27 жовтня 2020 року № 13-р/2020. До того ж, незважаючи на вказане рішення, наполягає на касаційному розгляді кримінального провадження з метою його реабілітації, оскільки його засудження призвело настання для нього юридично вагомих наслідків.

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 09 жовтня 2019 року вказав, що для визначення того, чи є особа суб`єктом інкримінованого злочину (ст. 366-1 КК), суду слід виходити із сукупності всіх обставин, які можуть свідчити про наявність чи відсутність у працівника ознак посадової особи юридичної особи публічного права. Однією з головних таких ознак є обсяг та характер обов`язків (функціональний критерій) відповідного працівника, тобто діянь, які він зобов`язаний вчиняти (утримуватися від учинення) у зв`язку з обійманням певної посади на підприємстві, в установі, організації чи у зв`язку з покладенням на нього обов`язку їх вчинення компетентним органом чи компетентною посадовою особою. При цьому також послався на те, що законодавство України не містить чіткого визначення поняття «посадові особи юридичних осіб публічного права». Однак у п. 3 Роз`яснень щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно заходів фінансового контролю, затверджених рішенням НАЗК від 11 серпня 2016 року № 3, визначено, що посадовими особами юридичних осіб публічного права (відповідно до пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону) слід розуміти працівників юридичних осіб публічного права, які наділені посадовими повноваженнями здійснювати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції.

Апеляційний суд у вироку від 18 березня 2020 року, який є предметом оскарження в цьому кримінальному провадженні зазначив, що ОСОБА_6 був зобов`язаний подати декларацію відповідно до пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», оскільки є посадовою особою юридичної особи публічного права, при цьому послався на вищезгадане роз`яснення НАЗК щодо застосування окремих положень Закону України «Про застосування корупції» і посадову інструкцію засудженого.

Натомість у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати від 28 листопада 2019 року (справа № 236/6/18, провадження № 51-2009км19) зазначено, що Роз`яснення НАЗК щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» не є нормативним актом і не містять норм кримінального процесуального права, а тому не можуть застосовуватися судами під час розгляду кримінальних проваджень.

Крім цього, Конституційний Суд України дослідивши склад злочину, передбаченого ст. 366-1 КК, дійшов висновку, що використання юридичних конструкцій, у яких відсутній чіткий перелік законів, унеможливлює однозначне визначення кола суб`єктів злочину, а відсилочні норми унеможливлюють встановлення кола їх адресатів. Як наслідок, до відповідальності за умисне неподання декларації може бути притягнуто осіб, які не можуть бути учасниками правовідносин із декларування, а тому свідомо не виконали такого обов`язку. Зазначене не узгоджується з поняттям правової держави та принципом верховенства права, закріпленим у ч. 1 ст. 8 Основного Закону України, зокрема з такими його елементами, як юридична визначеність та передбачуваність закону (у п. 17 рішення від 27 жовтня 2020 року).

Стаття 366-1 КК, яка діяла на час вчинення злочинів ОСОБА_6 , передбачала кримінальну відповідальність за подання суб`єктом декларування завідомо недостовірних відомостей у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції», або умисне неподання суб`єктом декларування зазначеної декларації. Згідно з приміткою до вказаної статті суб`єктом цього злочину визначено осіб, які відповідно до частин 1, 2 ст. 45 Закону України«Про запобігання корупції» зобов`язані подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені, в тому числі у пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, зобов`язані щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік за формою, що визначається НАЗК.

Підпунктом «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 вказаного Закону передбачено, що посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у п. 1 ч. 1 цієї статті, є особами, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Однак, ні ст. 366-1 КК, ні ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції» не розкривають змісту поняття «посадова особа юридичної особи публічного права», яка може бути суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК.

З урахуванням викладеного та згаданого рішення Конституційного Суду України відсутня юридична визначеність щодо того, чи належить посада, яку займав ОСОБА_6 , до суб`єктів злочину, передбаченого ст. 366-1 КК.

Колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновків, викладених у постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 09 жовтня 2019 року в цій справі, про те, що віднесення посади старшого механіка суднового змінного помічника кранмейстера плавкрану портового флоту Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт», яку займав ОСОБА_6 , до суб`єктів злочину, передбаченого ст. 366-1 КК, залежить від того, чи був він уповноважений здійснювати організаційно-розпорядчі чи адміністративно- господарські функції.

Крім цього, існують різні правові позиції у колегій суддів Третьої судової палати про те, які рішення слід приймати у кримінальних провадженнях за касаційними скаргами у справах за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК, з урахуванням згаданого вище рішення Конституційного Суду України: чи підлягає розгляду касаційна скарга по суті (постанова від 11 листопада 2020 року провадження 51-2334км20), чи підлягає закриттю касаційне провадження (ухвала від 25 листопада 2020 року, провадження № 51-4615км20 ), чи підлягає скасуванню обвинувальний вирок, а кримінальне провадження закриттю, без перевірки доводів про невинуватість у випадку засудження особи за ст. 366-1 КК.

У цьому кримінальному провадженні колегія суддів дійшла висновку, що, зважаючи на сутнісну різницю правових наслідків, закриття кримінального провадження за п. 2 або п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК щодо особи, стосовно якої винесено обвинувальний вирок, який набрав законної сили і яка наполягає на її реабілітації та на перевірці доводів у касаційній скарзі про відсутність у діях складу злочину, її доводи підлягають перевірці під час касаційного розгляду в повному обсязі.

Таким чином, з метою забезпечення єдності судової практики колегія суддів вбачає за необхідне провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 передати на розгляд Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Керуючись статтями 376, 434-1, 434-2, 441 Кримінального процесуального кодексу України, Верховний Суд

постановив:

Кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого на вирок Донецького апеляційного суду від 18 березня 2020 року щодо ОСОБА_6 передати на розгляд Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3