ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2020 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000139 від 25 травня 2019 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Веренчанка Заставнівського району Чернівецької області, по національності українця, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, розлученого, раніше в силу ст. 89 не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , військовозобов`язаного,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч.3 ст. 186 та ч. 1 ст. 162 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 05 червня 2020 року ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч.3 ст. 186 та ч. 1 ст. 162 КК України і призначено йому покарання:

-за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі строком на один рік;

-за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

-за ч.3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років; На підставі ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 визначено остаточне покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді

ЄУНСС: 716/1669/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8
НП: 11-кп/822/359/20 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186, ч.3 ст. 186
та ч. 1 ст. 162 КК України
позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

До набрання вироком законної сили, продовжено ОСОБА_6 обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення застави.

Вирішено питання пов`язані з речовими доказами та судовими витратами.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_6 10 червня 2019 року приблизно о 01:30 год. перебуваючи по вул. І.Богуна в с. Веренчанка Заставнівського району Чернівецької області, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, застосував насильство, яке не є небезпечним в момент заподіяння, а саме наніс один удар рукою в груди ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , від якого останній впав нa землю, після чого обшукавши ОСОБА_9 та відкрито заволодів гаманцем чорного кольору в якому знаходилися грошові кошти в сумі 1900 гривень, банківські картки «Приватбанк» та «АвальБанк», належні останньому. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків в розмірі 1900 гривень.

Також у період з 22.05.2019 року по 24.05.2019 року. ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправне значення своїх дій, всупереч волі власника, порушуючи ст. 30 Конституції України, якою кожній особі гарантовано недоторканість житла, зламавши дерев`яне вікно проник до житлового будинку розташованого по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , де порушивши обстановку всередині будинку, не викравши жодних речей покинув вказаний будинок та зник у невідомому напрямку.

Крім того 23.07.2019 року приблизно о 09:30 год. ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправне значення своїх дій, всупереч волі власника, порушуючи ст. 30 Конституції України, якою кожній особі гарантовано недоторканість житла, проник через незачинене дерев`яне вікно до житлового будинку розташованого по АДРЕСА_3 належного ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , де був виявлений ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , після чого покинув вказаний будинок та зник у невідомому напрямку.

Також 23.07.2019 року ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, шляхом відчинення вхідних дверей, незаконно проник до будинку належного ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , розташованому по АДРЕСА_1 , де в подальшому був викритий власником будинку, однак незважаючи на те, що був помічений ОСОБА_15 , діючи повторно, незаконно, заволодів особистими речами потерпілого, які знаходилися в приміщенні кухні вказаного житлового будинку, а саме: сумкою чорного кольору, в якій знаходилися паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_14 та ідентифікаційний код на ім`я ОСОБА_14 , мобільним телефоном марки «NOMI» і246 синього кольору, розкладним зонтиком чорного кольору, продуктами харчування, які знаходилися в холодильнику, всього завдавши потерпілому ОСОБА_14 збитків на загальну суму 2000 грн. Вартість викраденого мобільного телефону марки «NOMI» і246 на момент вчиненого кримінального правопорушення, згідно висновку експерта Чернівецького НДЕКЦ МВС України в Чернівецькій області №332-Р від 19.08.2019 року, становила 418 грн. Після чого зник у невідомому напрямку, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд.

Внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_14 завдано матеріальної шкоди в розмірі 2000 гривень.

На вказаний вирок суду захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 05.06.2020р. в частині визнання винним ОСОБА_6 у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим у скоєнні даного злочину, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 із ч.3 ст. 186 на ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у межах санкції ч.3 ст. 185 КК України.
Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги апелянт посилається на те, відсутні належні та допустимі докази, які підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України. Ставить під сумнів достовірність пояснень потерпілого ОСОБА_9 , зважаючи на кількість випитого алкоголю, а крім показів потерпілого ОСОБА_9 інші докази вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні даного правопорушення відсутні.
Також посилається на те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 відсутні ознаки кримінального правопорушення передбаченого ст. 186 ч. 3 КК України, однак вбачаються ознаки кримінального правопорушення передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України. Оскільки він дійсно проник 13.07.2019 року до будинку ОСОБА_14 де був викритий власником та втік. Через деякий час, знову таємно проник до будинку потерпілого ОСОБА_14 та переконавшись, що ніхто його не бачить викрав мобільний телефон, який в подальшому продав ОСОБА_16 .
Вказує, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги протокол слідчого експерименту проведений за участі потерпілого ОСОБА_14 , оскільки він в суді першої інстанції як потерпілий не допитувався.

Що стосується скоєння обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення передбаченого ст. 162 ч. 1 КК України, щодо незаконного проникнення до житла ОСОБА_10 , то через те, що остання до суду першої інстанції не з`являлася, тому перевірити обставини вказані в її заяві було неможливим.
Заступник керівника Кіцманської місцевої прокуратури Черівецької області ОСОБА_17 подав заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , в якому просить вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 05 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, яка доповіла зміст оскаржуваного вироку суду та вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив апеляційну скаргу задовольнити з наведених в ній підстав, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав вимоги апеляційної скарги, та просив їх задовольнити, прокурора ОСОБА_5 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведенні в апеляційній скарзі доводи, надавши слово усім учасникам у дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційним судом при перевірці вироку суду першої інстанції встановлено, що висновок районного суду, про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні, кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч.3 ст. 186 КК України за наведених у вироку обставин, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим та підтверджений зібраними у встановленому законом порядку доказами, які ретельно досліджено, належно оцінено судом та детально викладені у вироку.

Так, апеляційний суд вважає вірною кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України як грабіж поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що незважаючи на невизнання вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, його вина підтверджується наданими стороною обвинувачення належними і допустимими доказами, які всебічно перевірені судом першої інстанції.

На підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 186 КК України свідчать показання потерпілого ОСОБА_9 та свідків.

Допитаний районним судом потерпілий ОСОБА_9 надав показання про те, що 10 червня 2019 року орієнтовно в 22:00 год. пішов у село за сигаретами та, зустрівши ОСОБА_6 , запропонував йому разом випити, сказав, що алкоголь він купить. ОСОБА_6 погодився і вони, придбавши 1,5 літри горілки, сіли під паркан та випили її і розійшлися в різні сторони. Через якийсь час він відчув удар рукою у груди, від якого впав на землю, і відчув, як хтось обшукує його кишені. Тоді він схопив нападника за руку і побачив, що це ОСОБА_6 . Вказує, що спитав ОСОБА_6 для чого ти це робиш, та попросив припинити не забирати гаманець, оскільки він повідомить поліцію, на що ОСОБА_6 у грубій формі повідомив, що йому байдуже.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 суду пояснила, що вона є матір`ю ОСОБА_6 . Вказала, що десь у липні 2019 року вночі подзвонив її інший син та просив щоб вона прийшла, тому що ОСОБА_19 повідомив, що ОСОБА_20 його побив та забрав гаманець з коштами. Потерпілий ОСОБА_9 сказав, що у гаманці було 2000 грн. та банківські картки. Попросив повернути гроші до ранку, а інакше він повідомить у поліцію. Зазначає, що вона ОСОБА_9 кошти в сумі 2000 грн. повернула і він написав розписку про їх отримання та відсутність претензій до сина. Повідомила, що син, ОСОБА_6 , зловживає алкоголем, а тому вважає, що його треба лікувати.

Як вбачається з показів свідка ОСОБА_21 , допитаного районним судом, він суду пояснив, що проживає в с. Веренчанка Заставнівського району разом з братом ОСОБА_22 . В 2019 році, точніше вказати не може, не пам`ятає, до них у гості прийшов ОСОБА_6 з пляшкою алкоголю. Через якийсь час до будинку приїхали працівники поліції і при огляді будинку вилучили грошові кошти, які ОСОБА_6 викинув біля газового балона, що стояв у приміщенні. Виявлені гроші ні йому, ані його братові не належали.

Доведеність в судовому засіданні першої інстанції вини обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України стверджується і належним чином дослідженими по справі письмовими доказами, зокрема:

- витягом з ЄРДР кримінального провадження №0000157 від 10.06.2019 року про внесення відомостей до ЄРДР за заявою ОСОБА_9 за ч.2 ст. 186 КК України, за заявою ОСОБА_14 за ч.3 ст. 186 КК України (а.с. 101-106 т.1);

- копією звукового файлу запису розмови оператора спецлінії «102» за повідомленням про пограбування, що зареєстроване в журналі ЄО Заставнівського ВП Кіцманського ВП ГУНП в Чернівецькій області за №1910 від 10.06.2019 року та протокол прийняття заяви від ОСОБА_9 про кримінальне правопорушення від 10.06.2019 року о 09:40 год. (а.с. 116-121 т. 1);

- протоколом огляду місця події від 10.06.2019 року, а саме житлового будинку ОСОБА_22 , з якого вбачається, що за адресою АДРЕСА_2 , проведеного в присутності понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_24 та фото таблиця до нього, згідно якого було виявлено та вилучено грошові кошти різного номіналу (а.с. 125-130 т.1);

- протокол огляду місця події від 10.06.2019 року, а саме ділянки дороги по вул. Богуна с. Веренчанка Заставнівського району Чернівецької області, проведеного в присутності понятих ОСОБА_25 та ОСОБА_24 та фото таблиця до нього, (а.с. 160-166 т.1);

- протокол слідчого експерименту від 10.06.2019 року, , проведеного за участю потерпілого ОСОБА_9 в присутності понятих ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , з якого вбачається що потерпілий ОСОБА_9 продемонстрував безпосередньо як і де ОСОБА_6 наніс йому удар в груди після чого потерпілий упав, та під час того як потерпілий лежав на землі ОСОБА_6 обшукував його кишені та витягнув з лівої кишені штанів гаманець чорного кольору, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 1900 гривень, банківські картки «Приватбанк» та «АвальБанк» (а.с. 172-174 т.1);

- висновком експерта №78-Е від 12.05.2019 року, згідно якого вбачається, що у ОСОБА_9 мали місце тілесні ушкодження у вигляді саден на обличчі та в ділянці правого ліктьового суглобу. Дані тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень (а.с.181-182 т.1);

- копією розписки ОСОБА_9 від 25 червня 2019 року з якої вбачається, що ОСОБА_6 повернув йому 1900 гривень. Претензій до нього ОСОБА_9 не має (а.с. 217 т.1);

Доводи апеляції про те, що відсутні належні та допустимі докази вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, посилання на стан алкогольного сп`яніння потерпілого ОСОБА_9 спростовуються дослідженими в судовому засіданні першої інстанції доказами, з чим погоджується апеляційний суд, крім того, у самій апеляційній скарзі не наведено доводів на спростування покладених районним судом у вироку доказів доведеності вини.
Апеляційний суд вважає вірною кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст. 186 КК України як грабіж поєднаний із проникненням у житло, вчинений повторно.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, незважаючи на невизнання вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, його вина підтверджується наданими стороною обвинувачення належними і допустимими доказами, які всебічно перевірені судом першої інстанції.

На підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 186 КК України свідчать показання потерпілого ОСОБА_14 та свідків.

Допитаний районним судом свідок ОСОБА_27 , пояснив, що влітку 2019 року, ідучи з магазину до знайомого ОСОБА_28 , зустрів ОСОБА_6 , який запропонував йому купити мобільний телефон за 100 грн. Він погодився. Орієнтовно через пів години працівники поліції розшукували ОСОБА_6 і він відразу віддав телефон поліцейським.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_29 в суді першої інстанції, пояснив, що він зайшов до ОСОБА_30 де і побачив ОСОБА_27 , оскільки наймався до нього на роботу. Згодом зайшов ОСОБА_6 і запропонував ОСОБА_31 купити мобільний телефон. Далі його попросили сходити до магазину і коли він повернувся, то ОСОБА_32 сказав, що купив телефон у ОСОБА_6 , а десь через пів години під`їхали працівники поліції, які розшукували ОСОБА_6 . Дутка телефон віддав працівникам поліції.

Доведеність в судовому засіданні першої інстанції вини обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст. 186 КК України стверджується і належним чином дослідженими по справі письмовими доказами, зокрема:

- Витягом з ЄРДР кримінального провадження №0000212 від 24.07.2019 року про внесення відомостей до ЄРДР за заявою ОСОБА_14 за ч.3 ст. 186 КК України та протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 23.07.2019 року ОСОБА_14 (а.с. 416, 421 т.2);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 10.08.2019 року, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_14 в присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 та відеозаписом до протоколу (а.с. 425-427 т.2);

- протоколом огляду місця події від 23.07.2019 року, а саме житлового будинку, який розташований по АДРЕСА_1 , проведеного в присутності понятих ОСОБА_33 та ОСОБА_34 за участю власника ОСОБА_14 та фото таблиця до нього, (а.с. 429-436 т.2);

- протоколом огляду місця події від 23.07.2019 року, а саме території проїжджої частини вулиці Наливайка в с. Веренчанка Заставнівського району Чернівецької області, проведеного в присутності понятих ОСОБА_35 та ОСОБА_36 за участю ОСОБА_27 та заява ОСОБА_27 про добровільну видачу мобільного телефону, який він придбав за 100 грн. у ОСОБА_6 (а.с. 437-440 т.2);

Згідно висновоку експерта №332-Р від 19.08.2019 року згідно якого ринкова вартість мобільного телефону марки «NOMI» і246 на момент вчинення кримінального правопорушення (23.07.2019 року) могла становити 418 грн., постанова про визнання вказаного телефону речовим доказом та розписка потерпілого ОСОБА_14 про отримання його на зберігання (а.с. 446-454 т.2);

-висновок судово-психіатричного експерта №221 від 22.04.2020 року стосовно ОСОБА_6 , згідно висновків якого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , житель с. Веренчанка Заставнівського району Чернівецької області на даний час виявляє психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності з психопатизацією особистості, застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує. На момент вчинення інкримінованих йому злочинів виявляв вказані розлади, проте він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Необгрунтованими є доводи апеляції про те, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги протокол слідчого експерименту проведений за участі потерпілого ОСОБА_14 , оскільки він в суді першої інстанції як потерпілий не допитувався, згідно офіційних даних, встановлених районним судом, потерпілий ОСОБА_14 помер, проведений за його участю слідчий експеримент відповідає вимогам закону, оформлений належним чином.

Факт смерті потерпілого ОСОБА_14 не може спростувати даних ним свідчень в ході слідчого експерименту щодо впізнання ОСОБА_6 , на якому він прямо вказав як на особу , яку він викрив при заволодінні особистими речами потерпілого, які знаходилися в приміщенні кухні вказаного житлового будинку, а саме: сумкою чорного кольору, в якій знаходилися паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_14 та ідентифікаційний код на ім`я ОСОБА_14 , мобільним телефоном марки «NOMI» і246 синього кольору, розкладним зонтиком чорного кольору, продуктами харчування, які знаходилися в холодильнику, всього завдавши потерпілому ОСОБА_14 збитків на загальну суму 2000 грн. Вартість викраденого мобільного телефону марки «NOMI» і246 на момент вчиненого кримінального правопорушення, згідно висновку експерта Чернівецького НДЕКЦ МВС України в Чернівецькій області №332-Р від 19.08.2019 року, становила 418 грн. Після чого зник у невідомому напрямку, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд.

Потерпілий ОСОБА_14 вказав яким чином викрив винного, вказав перелік викраденого майна, такі показання співпадають, і не суперечать іншим доказам по справі.

Так, районним та апеляційним судом було досліджено не тільки протокол проведення слідчого експерименту від 10.08.2019 року, за участю потерпілого ОСОБА_14 в присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , а й відеозапис до протоколу слідчого експерименту від 10.08.2019 року, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_14 чітко та послідовно пояснив, що впізнав свого односельчанина ОСОБА_6 , який перебуваючи у його помешканні вирвавшись з його рук, на його очах схопив сумку чорного кольору, в якій знаходилися паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_14 та ідентифікаційний код на ім`я ОСОБА_14 , мобільний телефон марки «NOMI» і246 синього кольору, розкладний зонтик чорного кольору, а також він виявив відсутність продуктів харчування, які знаходилися в холодильнику.

Вказане спростовує посилання захисника ОСОБА_7 з цього приводу.
Районним та апеляційним судом не здобуто доказів на спростування вищеперерахованих доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 186 КК України

Будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наведених доказів, не встановлено.

Доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 відсутні ознаки кримінального правопорушення передбаченого ст. 186 ч. 3 КК України, однак вбачаються ознаки кримінального правопорушення передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України, є безпідставними та необгрунтованими.
За своїм правовим змістом грабіж - це відкрите викрадення чужого майна, при цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

В діях ОСОБА_6 є наявна ознака об`єктивної сторони грабежу - відкрите викрадення майна, яке він вчинив в присутності потерпілого ОСОБА_14 , яким був викритий під час злочинних дій.
Встановлені районний судом фактичні обставини справи свідчать про саме такий характер дій обвинуваченого ОСОБА_6 .

Доводи апеляції про те, що ОСОБА_6 двічі проникав до будинку потерпілого ОСОБА_14 , першого разу був ним викритий, а другого разу проник і таємно викрав його майно є безпідставними, які суд розцінює як обраний спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності.

У своїх доводах з цього приводу ОСОБА_6 не зміг спростувати показань потерпілого ОСОБА_14 .

Апеляційний суд вважає вірною кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст. 162 КК України тобто незаконне проникнення до житла особи
На підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 162 КК України свідчать показання потерпілої ОСОБА_11 та свідків.

Допитана районним судом потерпіла ОСОБА_11 показала, що у липні 2019 року приблизно о 09:30 год. їй зателефонувала внучка ОСОБА_37 , 2002 року народження, яка перебувала вдома в житловому будинку розташованому по АДРЕСА_3 , який на праві власності належить їй, та повідомила, що в будинок проник злодій. Сказала, що це ОСОБА_6 . З внучкою був і її хлопець ОСОБА_38 , який також бачив ОСОБА_6 в будинку і як той втікав через вікно.

Як вбачається з показів свідка ОСОБА_12 , допитаного районним судом, він суду пояснив, що влітку 2019 року, точніше сказати не може, він був у господарстві ОСОБА_11 , яка є бабусею його дівчини ОСОБА_39 . Десь біля 09:00 год. він почув шум з вулиці і ОСОБА_40 закричала, що злодії проникли до хати, і поки вони відкривали двері сусідньої кімнати, то вже побачили, як ОСОБА_6 вискакує з вікна і побіг через город. Чи були викрадені якісь речі він не знає.

Доведеність в судовому засіданні першої інстанції вини обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст. 162 КК України стверджується і належним чином дослідженими по справі письмовими доказами, зокрема:

- витягом з ЄРДР кримінального провадження №0000193 від 14.07.2019 року про внесення відомостей до ЄРДР за заявою ОСОБА_11 за ч.1 ст. 162 КК України та протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13.07.2019 року ОСОБА_11 (а.с. 296-297, 307-309 т.2);

- копією паспорта ОСОБА_11 та правовстановлюючих документів на господарство, що знаходиться по АДРЕСА_3 , належне останній (а.с.319-327 т.2);

- протоколом огляду місця події від 13.07.2019 року, а саме господарства по АДРЕСА_3 , проведеного в присутності понятих ОСОБА_41 та ОСОБА_42 та фото таблиця до нього (а.с. 329-336 т.2);

- постановою про визнання речовим доказом ризинових тапочок синього кольору, які добровільно надав ОСОБА_6 , кольору речовим доказам та розписка ОСОБА_18 про отримання вказаного речового доказу на зберігання (а.с. 352-353 т.2);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.07.2019 року, проведеного у присутності понятих ОСОБА_43 та ОСОБА_44 , згідно якого свідок ОСОБА_12 впізнав особу, що проникла до будинку належному ОСОБА_11 , вказавши на ОСОБА_6 (а.с. 380-382 т.2);

- протокол проведення слідчого експерименту від 11.08.2019 року, проведеного за участю свідка ОСОБА_12 в присутності понятих ОСОБА_45 та ОСОБА_33 (а.с. 383-385 т.2);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.07.2019 року, проведеного у присутності понятих ОСОБА_46 та ОСОБА_47 , згідно якого свідок ОСОБА_13 впізнала особу, що проникла до будинку належному ОСОБА_11 , вказавши на ОСОБА_6 (а.с. 395-397 т.2);

- протокол проведення слідчого експерименту від 13.08.2019 року, проведеного за участю свідка ОСОБА_13 , за участю спеціаліста ОСОБА_48 , психолога ОСОБА_49 та в присутності понятих ОСОБА_50 і ОСОБА_51 (а.с. 398-400 т.2).

Апеляційний суд погоджується із оцінкою районним судом вказаних доказів.
Апеляційний суд прийшов до висновків про необхідність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.162 КК України по епізоду щодо ОСОБА_10 .

Згідно норм матеріального кримінального права злочини, кримінальне провадження щодо яких здійснюється у формі приватного обвинувачення, завдають шкоди головним чином інтересам окремих осіб, а не суспільства, вони не є тяжкими.

У п.7 ч.1 ст.284 КПК передбачено, що право відмовитися від обвинувачення має потерпілий або його представник у визначених цим кодексом випадках.

Законодавець дає потерпілому можливість вибору способу реагування на злочин. Волевиявлення потерпілого про притягнення винного до кримінальної відповідальності є необхідною рушійною силою здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, яке відповідно до ч.1 ст.477 КПК може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого, а в разі його відмови від обвинувачення згідно із ч.4 ст.26, п.7 ч.1 ст.284 цього кодексу підлягає безумовному закриттю (за винятком кримінальних проваджень щодо злочинів, пов`язаних із домашнім насильством). Таким чином, законодавець передбачив безумовну підставу для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, а саме відмову потерпілого від такого обвинувачення, небажання притягувати винну особу до кримінальної відповідальності.

Як органом досудового розслідування так і районним судом залишено поза увагою той факт, що ч.1 ст.162 КК України відноситься згідно ст.477 КПК України до кримінальних проваджень приватного обвинувачення, яке може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_10 було подано заяву до Заставнівського ВП Кіцманського відділу поліції ГУНП Чернівецькій області, в якій просила встановити невідому особу, яка пошкодила вікно її будинку у с.Веренчанка Заставнівського району, зазначено , що фактів проникнення у будинок не було, викрадено нічого не було, обстановку не порушено, вказаний факт в ЄРДР просить не вносити. (а.с.11, т.1).

Незважаючи на прохання не вносити даний факт до ЄРДР, із витягу до ЄРДР від 25.05.2019 р. вбачається, що за заявою ОСОБА_10 внесено дані про те, що з 22.05.2019 р. по 24.05.2019 р. невідома особа шляхом пошкодження вікна незаконно проникла до нежитлового будинку по АДРЕСА_2 . (а.с.1 т.1).

Поза увагою органу досудового розслідування залишився зміст заяви ОСОБА_10 , та те, що вона як протягом досудового розслідування так і судового розгляду не подавала заяви про притягнення ОСОБА_6 чи інших осіб до кримінальної відповідальності.

За таких підстав притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 без заяви ОСОБА_10 , про притягнення його до кримінальної відповідальності неможливе виходячи з вимог процесуального закону.

Якщо потерпіла не подавала заяви про притягнення винних до кримінальної відповідальності і до початку чи під час судового провадження не порушувала в питання про притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності або ж прямо і беззастережно відмовився від обвинувачення (за винятком кримінальних проваджень щодо злочинів, пов`язаних з домашнім насильством), то така позиція зумовлює припинення кримінального провадження шляхом його закриття на підставі п.7 ч.1, ст.284 КПК України.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного покарання ОСОБА_6 , колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами

Призначаючи покарання ОСОБА_6 районний суд, дотримуючись вимог ст. 65 КК України, належним чином умотивував своє рішення з посиланням на встановлені обставини і дані, які характеризують обвинуваченого.

Суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, два з яких відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, характеристику особи винного, те, що він раніше, в силу ст. 89 КК України, не судимий негативно характеризується за місцем постійного проживання, а також те, що, згідно висновку судово-психіатричного експерта №221 від 22.04.2020 року, застосування до ОСОБА_6 примусових заходів медичного характеру не потребує.

Обставинами, які пом`якшують покарання відповідно до ч.2 ст. 66 КК України, районний суд визнав: часткове визнання вини обвинуваченим ОСОБА_6 та відшкодування завданого збитку потерпілому ОСОБА_9 .

Обставинами, які обтяжують покарання, згідно ст. 67 КК України, районний суд визнав: вчинення злочину особою повторно, що слід не враховувати, оскільки ця обставина є кваліфікуючою ознакою дій ОСОБА_6 , та вчинення злочину щодо особи похилого віку потерпілого ОСОБА_14 , 1942 року народження.
Призначене судом першої інстанції реальне покарання, у виді позбавлення волі, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Призначення районним судом покарання не у максимальному розмірі згідно санкцій статей обвинувачення, застосування поглинення менш суворого покарання більш суворим свідчить про врахування стану здоров`я ОСОБА_6 , та всіх можливих обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 .

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 05 червня 2020 року, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000139 від 25 травня 2019 року, щодо ОСОБА_6 змінити.
Закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.162 КК України по епізоду щодо ОСОБА_10 на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України.

Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 186 та ч.3 ст. 186 КК України, і призначити покарання:
за ч.1 ст.162 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;
за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
за ч.3 ст. 186 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 визначити остаточне покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а ОСОБА_6 , в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Суддя-доповідач /підпис/ ОСОБА_1

Судді /підпис/ ОСОБА_2

/підпис/ ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."
Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

11.08.2020 року

(дата засвідчення копії)