Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/899/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 289 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.11.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0001732за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 вересня 2020 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Диківка Знам`янського району Кіровоградської області, громадянин України, освіта середня спеціальна, не одружений, утриманці відсутні, місце проживання АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 31 січня 2012 року Знам`янським міськрайонний судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 10 березня 2016 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки,
засуджений за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна та за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
У відповідності з ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 10 березня 2016 року і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 ( п`яти) років 6 ( шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення один день позбавлення волі, за період з 14 серпня 2019 року по день набрання законної сили даним вироком суду включно.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування, заподіяної кримінальним правопорушенням, майнової шкоди - 54600 (п`ятдесят чотири тисячі шістсот) грн. 00 коп.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування, заподіяної кримінальним правопорушенням, моральної шкоди 8000 (вісім тисяч) грн. 00 коп.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави понесені процесуальні витрати за проведення судових експертиз в сумі 2683 (дві тисячі шістсот вісімдесят три) грн. 48 коп..
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за таких обставин:
30 серпня 2017 року приблизно о 01.00 годині, ОСОБА_8 перебуваючи поряд із приміщенням гаражу № НОМЕР_1 , який розташований поряд з вул. Скирди в м. Знам`янка Кіровоградської області, через щілину у вхідних дверях, побачив в середині вказаного гаражу, який належить ОСОБА_9 , автомобіль ЗАЗ TF 699P, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 . В цей час у ОСОБА_8 раптово виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, а саме на заволодіння вищевказаним автомобілем.
Реалізуючи вказаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, скориставшись тим, що його злочинні дії не помічені сторонніми особами, ОСОБА_8 , шляхом пошкодження металевого листа на вхідних дверях, проник всередину приміщення гаражу №2, розташованого поряд із вул. Скирди у м. Знам`янка Кіровоградської області. Перебуваючи в середині приміщення вказаного гаражу, ОСОБА_8 , за допомогою викрутки, здійснив запуск двигуна автомобіля ЗАЗ TF 699P, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , вартістю 80900,00 грн., після чого, відчинивши ворота гаражу, виїхав на ньому із приміщення гаражу.
В подальшому, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, транспортним засобом, яким незаконно заволодів, розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 80900,00 грн.
В цей же день, 30 серпня 2017 року, приблизно о 01.00 годині, коли ОСОБА_8 знаходився у приміщенні гаражу № НОМЕР_1 , розташованого поряд із вул. Скирди у м.Знам`янка Кіровоградської області, який належить ОСОБА_9 , у нього раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, а саме на крадіжку, належного ОСОБА_9 , майна із приміщення гаражу, розташованого вищевказаною адресою.
Реалізуючи вказаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, скориставшись тим, що його злочинні дії не помічені сторонніми особами, ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав, належний ОСОБА_9 , металобрухт міді, вагою 10 кг, вартістю 130,00 грн. за 1 кг, загальною вартістю 1300,00 грн. та металобрухт алюмінію, вагою 1 кг, вартістю 34 ,00 грн., що знаходився в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 , розташованого поряд із вул. Скирди у
м. Знам`янка Кіровоградської області.
Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1334,00 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок районного суду та призначити його підзахисному покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та застосувати ст. 75 КК України.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що його підзахисний частково відшкодував заподіяну шкоду в сумі 37000 грн. Під час розгляду справи, у потерпілих неодноразово прохав пробачення та зазначив, що жалкує про вчинене. На час постановлення вироку судимість знята, за місцем проживання характеризується позитивно, скарг не надходило, проживає спільно з неповнолітньою сестрою про яку піклується, на обліку у психіатричній лікарні та наркологічному обліку не перебуває.
А тому на думку захисту суд першої інстанції призначив майже максимальне покарання в межах станції статті, що не відповідає вимогам Законодавства та особі обвинуваченого.
Також на думку захисту за наявності кількох обставин, які помішують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості з урахуванням особи винного суд можу призначити покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинуваченого ОСОБА_8 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.185 КК України,оскільки він в суді першої інстанції вину у пред`явленому обвинуваченні визнав повністю, надав суду показання, відповідно до яких в серпні 2017 року приблизно о 01.00 годині, перебуваючи поряд із приміщенням гаражу №2 поряд з вул. Скирди в м. Знам`янка, через щілину у вхідних дверях, побачив в середині вказаного гаражу автомобіль, вирішив його викрасти. Пошкодив металевий лист на вхідних дверях, проник всередину приміщення гаражу, відкрив ворота, та, за допомогою викрутки, здійснив запуск двигуна автомобіля і поїхав на ньому. Також викрав з гаража металобрухт міді і алюмінію. Металобрухт здав на пункту прийому металобрухту.
Дослідження доказів по даній справі в суді першої інстанції відбувалось на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому обвинувачений та інші учасники судового розгляду справи позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані районним судом за ч.2 ст.289, ч.2 ст.185 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, у повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, які закон класифікує як тяжкий та невеликої тяжкості злочини, обставини вчинення,розмір заподіяних збитків, особу винуватого, раніше судимий, офіційно суспільно-корисною працею не займається, за місцем проживання характеризується позитивно, досудову доповідь, відповідно до якої застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи, з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції. Обставини, що пом`якшують покарання активне сприяння розкриттю злочину, визнання своєї вини, щире каяття в скоєному, часткове відшкодування, завданої шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Атому, на думку колегії суддів, обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, призначивши покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.289, ч.2 ст.185 КК України.

Що стосується апеляційних доводів захисника ОСОБА_7 про відсутність у ОСОБА_8 судимостей, необхідно зазначити наступне.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 90 КК України строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання.

Як вбачається з вироку Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 січня 2012 року ОСОБА_8 засуджено за вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину.
У відповідності до вимог ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за особливо тяжкий злочин, якщо вони протягом восьми років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Отже судимість ОСОБА_8 за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 січня 2012 року має бути погашена, якщо він з дня відбуття покарання за цим вироком протягом восьми років не вчинять нового кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 90 КК України якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить кримінальне правопорушення, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожне кримінальне правопорушення після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останнє кримінальне правопорушення.

Враховуючи, що ОСОБА_8 засуджено вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 10 березня 2016 року із застосування ст. 75 КК України, строк погашення судимості за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 січня 2012 року переривається та починає заново обчислюватися з моменту ухвалення вироку від 10 березня 2016 року.
А тому, враховуючи те, що на момент винесення вироку Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 вересня 2020 року, строки погашення судимості за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 січня 2012 року та Токмацького районного суду Запорізької області від 10 березня 2016 року не закінчились, колегія судів вважає не обґрунтованими доводи захисника про відсутність у ОСОБА_8 судимостей.

Що стосується апеляційних доводів захисника ОСОБА_7 про призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням вимог 75 КК України необхідно зазначити наступне.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо є виправлення засудженого без відбування покарання враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи.
Відповідно до Постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7 у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Отже, враховуючи те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення під час іспитового строку за попереднім вироком, а також судову практику щодо неможливості повторного звільнення від відбування покарання з випробуванням у разі вчинення нового злочину під час іспитового строку, колегія суддів залишає буз задоволення доводи захисника про призначення його підзахисному покарання із застосуванням вимог 75 КК України.

Проте суд першої інстанції, призначив обвинуваченому занадто суворе покарання, зокрема, всупереч ст. 65 КК України, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через суворість. Зокрема, не в повній мірі врахував, що ОСОБА_8 не має батьків, проживає спільно з неповнолітньою сестрою про яку піклується, відшкодував заподіяну шкоду в сумі 37000 грн., за місцем проживання характеризується позитивно, скарг не надходило,
Разом з тим, необхідно зазначити про те, що ОСОБА_8 наявні обставини, які пом`якшують покарання - активне сприяння розкриттю злочину, визнання своєї вини, щире каяття в скоєному, часткове відшкодування, завданої шкоди, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
За таких обставин, колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції та вважає можливим при призначенні ОСОБА_8 покарання, застосування ст. 69 КК України зважаючи на положення наступних наведених нижче норм закону України про кримінальну відповідальність, положень Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», та враховуючи наступні обставини, що їх встановлено колегією суддів під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції.

Згідно з ч.2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Положеннями ст. 65 КК України регламентовані загальні засади призначення покарання, зокрема, п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) обвинувачення.
Частиною 2 ст. 69 КК України визначено, що на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткове покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Згідно з п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, щовідповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Як встановлено, обвинувачений ОСОБА_8 , як особа характеризується виключно позитивно по місцю проживання, про що свідчать наявні у матеріалах кримінальної справи дані.
Також необхідно зазначити про те, що обвинувачений ОСОБА_8 відшкодував майже половину завданих збитків потерпілому.
Таким чином, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує відшкодування заподіяної шкоду в сумі 37000 грн., позитивну характеристику, проживає спільно з неповнолітньою сестрою, про яку піклується, оскільки вона залишилася без батьківського піклування у зв`язку зі смертю батьків.
Також колегія суддів звертає увагу на ті обставини, що від скоєних кримінальних правопорушень тяжких наслідків не настало, під розгляду кримінальної справи, ОСОБА_8 в судовому засіданні суду першої інстанції, визнав фактичні обставини справи та свою вину у вчинених злочинах. Висловив щирий жаль з приводу вчиненого, зазначивши, що жалкує з приводу того, та частково відшкодував завдану шкоду.
Відтак, колегія суддів вважає за можливе, за наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, на підставі ч. 1 ст. 69 КК України, призначити покарання у виді позбавлення, у розмірі нижчому від найнижчої межі, встановлено санкції ч. 2 ст. 289 КК України терміном 4 роки.
Крім пом`якшуючих обставин, які є підставами для застосування ст. 69 КК України а саме: активне сприяння розкриттю злочину, визнання своєї вини, щире каяття в скоєному, часткове відшкодування, завданої шкоди,наявність на утриманні малолітньої сестри, яка залишилася без батьківського піклування колегія суддів враховує, позитивну характеристику обвинуваченого за місцем проживання,.

Наведені пом`якшуючі обставини, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, на переконання колегії суддів є підставами для застосування до ОСОБА_8 положень ч. 1 ст. 69 КК України в силу яких йому слід призначити покарання у виді позбавлення, у розмірі нижчому від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 289 КК України, а саме терміном 4 роки та без конфіскації майна.

На переконання колегії суддів, призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК Україниу виді позбавлення волі терміном 4 роки, без конфіскації майна, буде відповідати не тільки тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи, але й особі обвинуваченого, буде виваженим, обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення, попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як ним самим, так і іншими особами, а також буде законним і справедливим.

У зв`язку з наведеним, застосовуючи принцип індивідуалізації покарання та враховуючи особу обвинуваченого, обставини злочину, а також думку потерпілого, який в суді першої іестанції не наполягав на суворому покаранні обвинуваченого та оскільки прохання сторони захисту щодо можливості пом`якшення покарання, знайшли своє часткове підтвердження, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного винному ОСОБА_8 покарання, в зв`язку із пом`якшенням призначеного судом першої інстанції покарання, шляхом застосування ч. 1 ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 2 ст. 289 КК України.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині покарання призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 .
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 414, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 вересня 2020 року щодо ОСОБА_8 за за ч.2 ст.289, ч.2 ст.185 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 вважати засудженим
- за ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, без конфіскації майна;
- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 10 березня 2016 року і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення - за один день позбавлення волі, за період з 14 серпня 2019 року по 17.11.2020 року включно.
В решті вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 вересня 2020 року, -залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_10 Ремез