Справа № 145/2259/18
Провадження №11-кп/801/733/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 липня 2020 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7
в режимі відеоконференції ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 00000139 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 24.03.2020, яким засуджено
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Гнівань Тиврівського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого : 02.03.2018 за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання на 2 роки із покладанням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України; 01.11.2019 за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі,
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 01.11.2019 і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання - 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
У строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк попереднього увязнення з 07.12.2018 по 24.01.2019, з розрахунку день попереднього увязнення за день позбавлення волі, а також - частину відбутого ним покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 01.11.2019, з 04.08.2019 до 23.03.2020 включно.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 06.06.2018 близько 12:00 години, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, перебуваючи на території лікувально-оздоровчого спортивного комплексу «Маяк», що розташований за адресою: с. Селище Тиврівського району Вінницької області, вул. Лісовій, 1, виявивши на одній з лавок жіночу сумку, оглянув її, після чого шляхом відкриття здійснив крадіжку виявленого в сумці мобільного телефону марки «LG X роwеr», вартість якого згідно висновку експерта №752 від 23.11.2018 складає 3 316,33 грн, що перебував у користуванні ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та належить ОСОБА_10 .
Після вчиненого ОСОБА_8 залишив місце злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 3 316,33 грн.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначити, що остаточне покарання за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_8 шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 01.11.2019 у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Також, зазначити про зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 07.12.2018 по 24.01.2019, з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних доводів, прокурор посилається на те, що Тиврівський районний суд Вінницької області при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту), що виразилося у фактично не вірному тлумаченню судом норм, закріплених в ч. 4 ст. 70 КК України.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив змінити вирок суду, обвинуваченого та його адвоката, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
В своїй апеляційній скарзі прокурор не оскаржує правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку. Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Тиврівського районного суду у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 .
Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
З аналізу зазначених вище норм кримінального закону вбачається, що, застосовуючи правила ч. 4 ст. 70 КК України, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за декількома вироками, тобто до уваги береться покарання, що раніше було призначено попереднім вироком в повному його розмірі, а не невідбута його частина, як то визначено ст. 71 КК У країни.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше судимий вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 01.11.2019 за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Злочин, за який його засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ОСОБА_8 06.06.2018, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Разом з тим, незважаючи на вимоги закону України про кримінальну відповідальність, Тиврівський районний суд Вінницької області, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та прийшовши до правильного переконання про необхідність призначення йому остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, обрав неправильний порядок призначення покарання, а тому фактично визначив спосіб призначення покарання, який регламентується ст. 71 КК України (часткового приєднання невідбутої частини покарання), а не ст. 70 КК України (складання призначених покарань).
Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 Тиврівський районний суд Вінницької області неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. 70 КК України), що с підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КК України.
Крім цього, при постановленні оскаржуваного вироку судом вірно зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 07.12.2018 по 24.01.2019, з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі, однак судом не зазначено відповідну статтю закону України про кримінальну відповідальність - ч. 5 ст. 72 КК України, на підставі якої здійснено відповідне зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання ОСОБА_8 .
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а вирок суду змінити.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 24.03.2020, щодо ОСОБА_8 в частині застосування ч. 4 ст. 70 КК України змінити.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_8 шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 01.11.2019 у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 07.12.2018 по 24.01.2019, з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.
В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4