ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2407/20 Справа № 182/2469/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000590 від 25 лютого 2020 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2020 року щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Плоско-Забузьке, Вільшанського району, Кіровоградської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Нікопольського міськрайонного суду від 20 березня 2020 року, більш суворим покаранням, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 2 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_6 вчинив злочин за таких обставин.
Так, 25.02.2020 приблизно об 11 год. ОСОБА_6 знаходився на території парку «Електрометалургів» по вул. Трубченка в м. Нікополі, Дніпропетровської області, де на лавці побачив пластикову банку із сухою подрібненою речовиною зеленого кольору, за загальними ознаками схожою на наркотичний засіб канабіс та медичний шприц об`ємом 20 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 20 мл., яка схожа на наркотичний засіб - опій ацетильований. Щоб впевнитись, що в медичному шприці дійсно зазначений вище наркотичний засіб, ОСОБА_6 знявши ковпачок зі шприца підніс його до носу, таким чином відчув різкий специфічний запах та впевнився, що рідина в медичному шприці - опій ацетильований, так як останній знав раніше запах опію. Після чого, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, заправлений на незаконне придбання та зберігання вищевказаних наркотичних речовин з метою особистого вживання, без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 підняв пластикову банку з канабісом та медичний шприц об`ємом 20 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 20 мл., з опієм ацетильованим та поклав їх до своєї куртки, вирішивши залишити їх у себе з метою подальшого особистого вживання, тобто незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «канабіс» та «опій ацетильований», які почав незаконно зберігати при собі без мети збуту до моменту вилучення працівниками поліції.
25.02.2020 приблизно о 12:50 год. ОСОБА_6 знаходився на території дитячого майданчика поблизу буд. № 32 по вул. Барнаульського в м. Нікополі Дніпропетровської області, де був зупинений працівниками поліції Нікопольського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області за скоєнням адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 175-1 КУпАП. Після чого, ОСОБА_6 в період часу з 12.59 год. по 13.20 год. з кишень куртки видав слідчому СВ Нікопольського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області для огляду пластикову банку з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору та медичний шприц об`ємом 20 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 20 мл., які у подальшому вилучено слідчим. Подрібнена речовина рослинного походження - згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 19/104-8/1099 від 08.04.2020 масою 15,3468 г. - є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 13,4285 г. Речовина коричневого кольору, яка знаходилась у медичному шприці - згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №19/104-8/1099 від 08.04.2020 масою 17,4167 г. - є опієм ацетильованим. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає відповідно 0,1140 г.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначеного покарання, вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 років 4 місяців. На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.03.2020 більш суворим покаранням за цим вирокому, визначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_6 звільнити від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Обгрунтовуючи свої вимоги прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні ним інкримінованого правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту. Так прокурор вказує, що суд не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочину визнав у повному обсязі, щиро розкаївся, та не взяв до уваги відсутність обставин, що обтяжують покарання, і призначив обвинуваченому покарання, не дотримавшись вимог ст. 69-1 КК України, чим порушив принцип індивідуалізації покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка частково підтримала вимоги апеляційної скарги та просила змінити вирок з урахування змін, внесених змін до закону України про кримінальну відповідальність, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд вважає їх такими, що заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Цих вимог закону України судом дотримано не було.
Як видно з оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав повністю. Разом з цим, суд, при призначенні покарання обвинуваченому, врахував наявність обставин, що в силу вимог ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та не встановив таких, які в силу вимог ст. 67 КК України, його обтяжують. Між тим, всупереч наведеним вимогам, суд призначив обвинуваченому покарання за вчинення кримінального правопопушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, що виходить за межі покарання, яке можливо призначити у цьому випадку, з огляду на вимоги ст. 69-1 КК України.
Отже, суд на момент ухвалення вироку, не дотримавшись вимог закону, призначив обвинуваченому покарання, яке перевищує максимально можливий строк покарання за вчинення інкримінованого йому на той момент кримінального правопорушення, тому вирок, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підлягає зміні.
Разом з цим, відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до ст. 5 КК, Закон України про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Так, згідно вироку, суд першої інстанції дійшов висновку про доведенність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Між тим, на час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції встановлено, що Законом України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", який набрав чинності 01 липня 2020 року, внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції цієї статті виключено, зокрема, кваліфікуючу ознаку -"повторність", та в новій редакції вона викладена так: "ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах".
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що правову кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_6 слід змінити, виключити кваліфікуючу ознаку - «повторність», внаслідок чого, й у відповідності до вимог ст.ст. 4,5 КК України, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст.309 КК України, за ознакою незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, що не погіршить його становище.
Разом з цим, колегія суддів, визначаючи обвинуваченому покарання, погоджується зі встановленими судом першої інстанції обставинами, що впливають на вид та розмір покарання, та, керуючись ст.ст. 50, 65 КК України, приходить до висновку про необхідність визначення обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України, з урахуванням положень 69-1 КК України.
Також, у відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2020 року, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі, без його реального відбування, із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України, яке буде відповідати особі обвинуваченого та сприятиме його виправленню.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_6 - зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання меньш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2020 року, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.
Згідно з п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4