ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/4242/19 Номер провадження 11-кп/814/510/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за № 0002365, 0001200 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника в його інтересах - адвоката ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 02 жовтня 2019 року,
ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня спеціальна, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

-28 жовтня 2008 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі з звільненням від відбування покарання з випробуванням відповідно до ч. 1 ст. 75 КК строком на 1 рік;
-18 січня 2012 року Київським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 190 КК України до 120 год. громадських робіт;
-28 травня 2015 року Орджоникидзевським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 185 КК України до 150 год. громадських робіт;
-20 квітня 2015 року Московським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки з звільненням від відбування покарання з випробуванням відповідно до ч. 1 ст. 75 КК строком на 3 роки;
-9 червня 2015 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік. Вирок Московського районного суду м. Харкова від 20 квітня 2015 року виконувати самостійно. Звільнений 12 червня 2016 року по відбуттю строку покарання;
-01 серпня 2019 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України на 4 роки і 3 місяці позбавлення волі

визнано винуватим та засуджено за:
-за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років;
-за ч. 1 ст. 358 КК України на один рік обмеження волі;
-за ч. 4 ст. 358 КК України на один рік обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено йому покарання у виді п`яти років і шести місяців позбавлення волі.
Остаточне покарання обвинуваченому визначено за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 01 серпня 2019 року у виді шести років позбавлення волі.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

Епізод № 1. У невстановлений час 2018 року обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в Дарницькому районі м. Києва знайшов втрачений паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 , виданий Бобровицьким РВ УМВС України в Чернігвській області 03 квітня 2012 року, який в подальшому зберігав за місцем свого проживання.
17 квітня 2019 року він, перебуваючи в м. Полтаві, діючи умисно, з метою використання знайденого паспорту для переховування від органів досудового розслідування та суду у зв`язку з перебуванням в розшуці у вказаному паспорті вніс зміни первинного змісту, які виразились у механічному видаленні первинної фотокартки на першій сторінці та наклеюванні на її місце наявної фотокартки із кольоровим зображенням, механічному видаленні (підчищення) поверхневого шару паперу документа та внесення на ці місця цифри «8» у рукописному записі «19…6» на першій сторінці та цифр «86» у рукописному записі «19…» другій сторінці документа, у виправленні первинної букви «ь» на букву «л» у слові «Витальевич» у рукописних записах «сын ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 », що на сьомій сторінці документа, тим самим використавши чужий офіційний документ шляхом їх особистого пред`явлення.
Е п і з о д № 2. Продовжуючи свою злочинну діяльність, 18 квітня 2019 року, близько 06 год. 10 хв., перебуваючи поблизу будинку № 15 по вул. 23 Вересня в м. Полтаві, ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпечність вчинюваних ним дій на підтвердження своїх анкетних даних, діючи умисно, з метою переховування від органів досудового розслідування та суду, маючи умисел на використання завідомо підробленого ним при зазначених вище обставинах документа, пред`явив його працівникам поліції, тобто використав його.
Е п і з о д № 3. 27 травня 2017 року, близько 20 год. 40 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився неподалік від будинку № 33-а по вул. П.Орлика в м. Полтава.
Помітивши у цей час у потерпілої ОСОБА_11 , яка йшла попереду нього по вулиці в попутному напрямку на шиї золотий ланцюжок, він вирішив заволодіти ним.
З цією метою, діючи умисно, повторно, ОСОБА_8 , слідуючи за потерпілою, швидко наздогнав її та із силою зірвав у неї з шиї золотий ланцюжок 585 проби вагою 5,26 г вартістю 3202,50 грн, з яким тікаючи з місця події забіг у двори приватних будинків, розташованих по вул. П. Орлика в м. Полтава. Однак, виявивши, що проходу з цих дворів для подальшої втечі немає, для того щоб уникнути переслідування та зберегти за собою викрадений ланцюжок, ОСОБА_12 змушений був розвернутись та застосувати до потерпілої ОСОБА_11 , яка підбігла до нього і намагалась повернути своє майно, фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я особи, що виразилось у тому, що останній підняв і стиснув руки в кулаки, виказуючи тим самим погрозу спричинити тілесні ушкодження, а потім різко штовхнув її від себе назад, через що потерпіла впала на землю.
Внаслідок вищевказаного фізичного насильства, ОСОБА_8 відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 739 від 12 червня 2017 року спричинив потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: синця та садна шкіри ззаду, які утворились від дії тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, яким міг бути металевий ланцюжок (при зриванні якого); синців шкіри лівого передпліччя, які утворились від дії тупих предметів з обмеженими контактуючими поверхнями, якими могли бути пальці рук, стиснуті в кулак; синців шкіри лівої гомілки, які утворились від дії тупих предметів чи при ударі об такі не менш як від чотирьохкратної дії травмуючих факторів і кваліфікуються як у своїй сукупності, так і кожне окремо, як легкі тілесні ушкодження.
Викраденим ланцюжком розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 3202, 50 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 .
В поданій апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
На обґрунтування вказаних вимог вказує, що вирок ухвалений з порушенням норм матеріального і процесуального права.
Стверджує про те, що обвинувачений не заперечує свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, проте вказує на необхідність кваліфікації його дій як незакінчений замах на злочин, оскільки враховуючи обставини вчинення кримінального правопорушення та його затримання свідками у справі, він не мав реальної можливості розпорядитися викраденим золотим ланцюжком на власний розсуд.
Крім того, судом допущено порушення вимог законодавства при призначенні покарання. Так, суд правильно дійшов висновку про необхідність призначення покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, однак безпідставно застосував часткове складання покарань призначених за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м.Полтави від 01.08.2019.
Також, на думку захисника, суд безпідставно відмовив у клопотанні про допит свідків, які могли б підтвердити правильність кваліфікації дій обвинуваченого та не застосував правовий висновок Великої палати Верховного Суду щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Отже, допущені судом порушення матеріального права призвели до ухвалення незаконного рішення, яке на думку захисника підлягає скасуванню, з направленням провадження на новий судовий розгляд.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , посилаючись на доводи, які є аналогічними тим, що викладені в апеляційній скарзі захисника, просить вирок скасувати, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.186 на ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання із застосуванням ст.69 КК у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення покарання призначеного цим вироком з вироком Ленінського районного суду м.Полтави від 01.08.2019 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 5 місяців. Зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у подвійному розмірі з 18.04.2019 по 02.10.2019.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подані ними апеляційні скарги, прокурора який заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Так, ні в ході судового розгляду, ні в поданих апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник, доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дії по епізодам № 1, 2 не оспорюють, а тому в цій частині кримінальне провадження апеляційним судом не переглядається.

Як вбачається з поданих апеляційних скарг, обвинувачений не оспорює обставини події, які сталися 27 травня 2017 року, однак не погоджується з кваліфікацією його дій та вважає, що їх необхідно кваліфікувати, як незакінчений замах на грабіж, а отже не погоджується і з мірою призначеного покарання. При цьому клопотав про допит свідків.
Обвинувачений ОСОБА_8 , як в суді першої інстанції так і в ході апеляційного розгляду стверджує, що не мав реальної можливості розпорядитися викраденим золотим ланцюжком на власний розсуд, оскільки був затриманий свідками події.
Вказані твердження обвинуваченого спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_11 , яка вказала, що 27.05.2017 близько 21 год. вона йшла по вул..П.Орлика, в цей час відчула як хтось зірвав з неї золотий ланцюжок. Обернувшись вона побачила обвинуваченого, який почав тікати. Вона побігла за ним і переслідуючи останнього бачила в його руках золотий ланцюжок. Коли вона наздогнала обвинуваченого, то він піднявши руки в яких вже не було ланцюжка попрямував на неї. Обвинувачений штовхнув її і вона впала на землю, при цьому при падінні схопила обвинуваченого за куртку і вони впали разом. Вона почала кричати та кликати на допомогу. Обвинувачений почав тікати та випадкові перехожі його наздогнали та затримали до приїзду поліцейських. Золотого ланцюжка у обвинуваченого не було, вважає, що він викинув його під час втечі.
Вказані обставини події підтверджуються проведеним слідчим експериментом за участі потерпілої та даними з дискового носія, що відображає інформацію з камери відео спостереження. З вказаного відеозапису вбачається, що обвинувачений заволодівши майном потерпілої починає втікати, подолавши при цьому значну відстань та витративши певний час для цього.
Згідно з ч. 2 ст. 15 КК України замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
Відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» крадіжку та грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.
Заволодіння майном передбачає такий перехід майна до винного, який надає йому навіть початкову реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним. При цьому докладне визначення цього моменту в кожному конкретному випадку залежить від характеру майна, навколишньої обстановки щодо вчинення злочину, наявності реальної можливості використати майно за особистим розсудом винного.
Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження, дійшов висновку, що в діях ОСОБА_8 мав місце закінчений злочин, оскільки він після вчинення відкритого викрадення чужого майна, під час втечі мав можливість розпорядитися золотим ланцюжком на власний розсуд (сховати, викинути тощо).
Оцінивши докази з точки зору належності, допустимості й достовірності, місцевий суд правильно встановив обставини кримінального провадження, навів у вироку, відповідно до вимог ст.374 КПК України, докази, якими обґрунтував висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 та правильно кваліфікував його дії саме за ч.2 ст.186 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.
Колегія суддів також відмовляє у задоволенні клопотання обвинуваченого про допит свідків, погоджуючись з аналогічним рішенням суду першою інстанції, оскільки свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 не були очевидцями подій, що передували затриманню ними ОСОБА_8 , а отже не можуть свідчити з приводу тих обставин, що стали предметом дослідження як у суді першої, так і апеляційної інстанції, а саме наявності у ОСОБА_8 можливості розпоряджатися викраденим майном, для встановлення наявності чи відсутності факту доведення ним кримінального правопорушення до кінця.
У клопотанні про допит свідків, наданого суду першої інстанції, обвинувачений вказав, що після затримання свідки обшукали його та не виявили при ньому викраденого ланцюжка, проте не навів переконливих доводів того, що вказані свідки бачили, як саме ОСОБА_8 розпорядився ним після того, як зірвав ланцюжок із шиї ОСОБА_11 та до моменту затримання свідками.
Таким чином, колегія суддів виходить із доказів, досліджених судом першої інстанції, не вбачає потреби у дослідженні додаткових доказів задля вже встановлених і неоспорюваних апеляційними скаргами обставин та з огляду на межі доводів апеляційних скарг, а саме, оспорювання доведеності злочину за епізодом №3 до кінця, не має потреби у дослідження показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .
Доводи захисника про неправильне застосування ч. 4 ст. 70 КК суперечать вимогам закону з огляду на наступне.
Відповідно до положень ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання може призначатися за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання.
Так, суд першої інстанції дотримався вказаних вимого закону, призначивши ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 01 серпня 2019 року у виді шести років позбавлення волі.
При цьому, відповідно до вимог закону, передбачених ст.ст. 50, 65 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів; особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, у тому числі за злочини проти власності, від відбування покарання за одним з яких звільнявся умовно-достроково, проте належних висновків не зробив та вчинив новий злочин; має непогашені судимості; характеристику органу пробації, відповідно до якої виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства; стан здоров`я; відсутність обставин, які пом`якшують покарання та обтяжують покарання; думку потерпілої та призначив покарання, яке за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене вище, підстав, передбачених ст. 69 КК України для призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, як про це ним ставиться питання в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Водночас, підлягає до задоволення апеляційна скарга обвинуваченого в частині зарахування йому в строк відбування покарання періоду попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015), оскільки кримінальне правопорушення за епізодом №3, передбачене ч.2 ст.186 КК України, ОСОБА_8 вчинив у період до 20 червня 2017 року під час дії ч.5 ст.72 у вказаній редакції Закону.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 є безпідставно та задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню в частині зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника в його інтересах, адвоката ОСОБА_7 , залишити без задоволення.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 18 квітня 2019 року по 06.08.2020 року.

В іншій частині вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 02 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4