Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/63/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.02.2021 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29.01.2021 року, якою щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Світловодськ, Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не працює, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-28.01.2019 Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнений відвідбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
-29.05.2019 року Світловодським міським судом Кіровоградської

області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення

волі строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. 06.06.2019 до Світловодського міськрайонного суду скеровано обвинувальний акт у кримінальному провадженні

№0000692 від 12.05.2019 року за ознаками кримінального

правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, на даний час

перебуває на судовому розгляді. Обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України

застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 59 днів з 16 год. 00 хв. 29.01.2021 року по 16 год. 00 хв. по 28.03.2021 року з визначенням застави у 20 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що в грошовому еквіваленті становить 45400 грн.

інші учасники судового розгляду:
прокурор ОСОБА_8

захисник ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого та звільнити ОСОБА_7 з-під варти. Свої вимоги обґрунтовує тим, що слідчим суддею під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, було допущено ряд істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Ці порушення виразились в упередженості, в результаті якої через недотримання принципів змагальності та безпосередності дослідження показань свідків допущено неповноту судового розгляду клопотання, так як було відмовлено стороні захисту у задоволенні клопотання про допит свідків для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення використано показання які суд не отримував усно та не дотримано порядку вирішення питання про відвід.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 повідомлено про підозру у тому, що він 15.01.2021 року, у нічний час діючи згідно свого злочинного умислу, ОСОБА_7 піднявся на сходинковий майданчик під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_2 , за допомогою пасатижів, які заздалегідь взяв з собою для полегшення вчинення злочину, перерізав трос на який було закріплено велосипед, тим самим шляхом вільного доступу незаконно повторно заволодів велосипедом марки «TREKAntelope 800», темно зеленого кольору. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим чужим майном розпорядився на власний розсуд, своїми умисними протиправними діями спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 4 830 гривень 00 копійок. Крім того, 20.01.2021 року, у нічний час, діючи згідно свого злочинного умислу, ОСОБА_7 піднявся на сходинковий майданчик під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_3 , за допомогою пасатижів, які заздалегідь взяв з собою для полегшення вчинення злочину, перерізав трос на який було закріплено велосипед до решітки вікна, тим самим шляхом вільного доступу незаконно повторно заволодів електричним велосипедом марки «CUBE REACTION HYBRID HPA RACE 27.5», (black-grey) чорного кольору із зеленими смужками. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим чужим майном розпорядився на власний розсуд, своїми умисними протиправними діями спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 28293 гривні 24 копійки.

Органом досудового слідства кваліфіковано дії ОСОБА_7 як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана проникненням у житло, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

Ухвалою слідчого судді Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29.01.2021 задоволено клопотання слідчого СВ Світловодського ВП ГУНП в Кіровоградській області про застосування підозрюваному ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 59 днів.
Рішення слідчого судді мотивовано тим, що ОСОБА_7 не працює, постійного джерела прибутку не має, має схильність до вчинення злочинів, оскільки був засуджений за скоєння аналогічних злочинів та звільнений від відбування покарання з іспитовим строком. Окрім цього на розгляді Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області щодо ОСОБА_7 перебуває кримінальне провадження № 0000692 від 12.05.2019 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. Вказане свідчить, що ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, відповідних висновків для себе не зробив, продовжив злочинну діяльність, підозрюється у вчиненні ряду корисливих злочинів проти власності, а тому є достатні підстави вважати, що за відсутності постійного джерела прибутку ОСОБА_7 може продовжити злочинну діяльність.
Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу, думку прокурора про залишення ухвали суду без зміни, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ст.81 КПК України, у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.
Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_6 зазначив, що слідчий суддя ОСОБА_1 29.01.2021 року не мала права розглядати клопотання слідчого про обрання підозрюваному ОСОБА_7 строку тримання під вартою по суті, оскільки, під час судового засідання ним було заявлено відвід слідчому судді, який залишився без розгляду.
Так, як встановлено колегіє суддів, дійсно 29.01.2021 року захисником ОСОБА_6 , який дії в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 був заявлений слідчому судді ОСОБА_1 відвід, з підстав, що суддя має упередження ставлення до розгляду клопотання.
Вказаний відвід мотивованими ухвалами Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області, всупереч вимогам ст.81 КПК України, у встановленому законом порядку не вирішено, тобто заява не передана на розгляд іншому судді цього ж суду, а слідчим суддею зазначено, що захисник скористався вже таким правом, однак відводів на початку розгляду клопотання не заявляв.
Таким чином, в порушення кримінального процесуального закону, судом першої інстанції не вирішено питання відводу слідчому судді ОСОБА_1 , а тому апеляційна скарга в цій частині захисника підлягає задоволенню, ухвала суду скасуванню у зв`язку істотним порушенням вимог КПК України.

Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, в провадженні СВ Світловодського ВП ГУНП в Кіровоградській області знаходяться матеріали досудового розслідування №0000043 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

28.01.2021 року ОСОБА_11 повідомлено про підозру у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України при вирішенні питання застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Розглядаючи клопотання слідчого про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегією суддів встановлено, що на стадії досудового розслідування ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
Дана підозра ґрунтується на зібраних в ході досудового слідства доказах, які під час розгляду клопотання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою були об`єктивно дослідженні під час розгляду апеляційним судом та щодо їх допустимості та узгодженості між собою сумнівів у колегії суддів не викликає.

До того ж колегія суддів ураховує, що термін «обґрунтована підозра», згідно практики Європейського суду з прав людини ( далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Ионкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача у тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.

При цьому, колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру. Так, у справі «Феррарі-Браво проти Італії» від 14.03.1984 року ЄСПЛ вказав, що комісія наголошує, що питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою.

Даючи оцінку доводам захисника про необґрунтованість підозри, колегія суддів зазначає наступне. Підозра - це процесуальне рішення прокурора, слідчого (за погодженням з прокурором), яке ґрунтується на зібраних під час досудового розслідування доказах та в якому формується припущення про причетність конкретної особи до вчинення кримінального правопорушення, з повідомленням про це такій особі та роз`ясненням її прав та обов`язків відповідно до чинного законодавства. При вирішенні питання про застосування запобіжного заходу, однією з підстав є саме обґрунтованість підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, яка, власне, випливає зі змісту процесуального рішення повідомлення про підозру. Звертаючись до практики ЄСПЛ, зокрема, в рішеннях «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» (Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom), «Лабіта проти Італії» (Labita v. Italy), «Мюррей проти Сполученого Королівства» (Murray v. the United Kingdom), «Ільгар Маммадов проти Азейбарджану» (Ilgar Mammadov v. Azerbaijan), «Нечипорук і Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), зазначається, що наявність «обґрунтованої підозри» передбачає існування фактів та інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ця особа могла вчинити злочин. Факти, які дають підставу для підозри, не мають бути такого ж рівня, як такі, що обґрунтовують засудження особи, тобто мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

З огляду на те, що кримінальне провадження перебуває на стадії досудового розслідування, колегія суддів лише на підставі розумної та об`єктивної оцінки отриманих доказів визначає чи виправдовують вони в своїй сукупності факт проведення досудового розслідування та чи дозволяють встановити причетність особи до вчинення кримінального правопорушення, яка є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї запобіжного заходу.

Відповідно до ст. 183 ч. 1, 2 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчинені злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі понад п`ять років.
Згідно ст. 177 ч. 1 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.
Згідно ст. 6 ч. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Проте, враховуючи обставини справи, колегія суддів вважає, що по справі наявні реальні ознаки справжнього суспільного інтересу, який, не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи підозрюваного. При цьому колегія суддів оцінює суворість можливого покарання ОСОБА_7 та визнає за реальну небезпеку можливість його ухилення від правосуддя у разі зміни, обраного щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Відповідно до ст. 12 КК України злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 є не тяжким кримінальним правопорушенням та передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років.
Однак, ураховуючи серйозність висунутої проти ОСОБА_7 підозри, а також беручи до уваги дані про особу підозрюваного та обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 може переховуватися від органу досудового розслідування та суду, а тому не буде виконувати покладені на нього процесуальні обов`язки.
Крім того, колегія суддів приходить до висновку, що перебуваючи під домашнім арештом або особистому зобов`язанню, останній не маючи постійного місця роботи, достатніх матеріальних цінностей для проживання, буде продовжувати скоювати тотожні кримінальні правопорушення, оскільки останній, будучи звільнений від відбування покарання з іспитовим строком, скоїв знову через невеликий проміжок часу нове кримінальне правопорушення. Окрім цього на розгляді Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області щодо ОСОБА_7 перебуває інше кримінальне провадження № 0000692 від 12.05.2019 року за ознаками кримінального праовпорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Вищезазначені обставини є виправданими та необхідними елементами (ризиками), що визначають та виправдовують потребу в триманні підозрюваного під вартою. Підстав для обрання більш м`якого запобіжного заходу не вбачається.
Крім того, колегія суддів приходить до висновку, що перебуваючи під домашнім арештом або особистому зобов`язанню, останній не маючи постійного місця роботи, достатніх матеріальних цінностей для проживання, буде продовжувати скоювати тотожні злочини.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що у судовому засіданні суду першої інстанції не було допитано понятих, які були свідками застосування щодо ОСОБА_7 недозволених методів слідства, пояснення яких мають значення для вирішення питання про застосування запобіжного заходу є не обґрунтованими, оскільки на даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду по суті, зокрема, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні злочину.
Апеляційний суд наголошує, що на даній стадії кримінального провадження судом лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для обрання або продовження відповідного запобіжного заходу, а тому суд не може давати оцінку допустимості та належності поясненням свідків, оскільки ці питання вирішуються судом при розгляді обвинувального акту.
За вказаних обставин колегія судді проходить до висновку про часткове задоволення клопотання слідчого щодо застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки під час розгляду клопотання встановлені обставини, які є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, зазначених у ст. 176 КПК України не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 ч. 1 п.п. 1, 3, 4, 5 КПК України та забезпечити виконання ним покладених на нього процесуальних обов`язків, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
При цьому, колегія суддів ураховує, що у разі наявності ризиків, ЄСПЛ допускає можливість застосування до особи виняткового запобіжного заходу як тримання під вартою.
Так, у справі «Воляник проти України» від 02.10.2014 року, ЄСПЛ вказав, що допустимими підставами для взяття й утримання особи під вартою є наявність з боку підозрюваного таких загроз, як: перешкоджання розслідуванню, вплив на свідків та інших осіб, ухилення від слідства та суду або повторне вчинення злочину.
Згідно з положеннями ч.3 ст. 183 КПК України суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених КПК України, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Розмір застави визначається судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану обвинуваченого, інших даних про її особу та ризиків, передбачених ст.177 КПК України, з умовою достатньої гарантії виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків і не може бути завідомо непомірним для нього, відповідно до ч.5 ст.182 КПК України розмір застави щодо особи, обвинуваченої у вчиненні не тяжкого кримінального правопорушення визначається в межах від одного до двадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

З урахуванням викладеного при визначенні розміру застави, беручи до уваги суспільну небезпеку злочину, в скоєнні якого підозрюється ОСОБА_7 , його особу, а також беручи до уваги його матеріальний стан, колегія суддів приходить до висновку щодо визначення застави у вказаних межах 20 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 45 400 грн.

В разі внесення застави на підозрюваного будуть покладені обов`язки, відповідно до ч.5 ст.194 КПК України.

Таким чином, виходячи з положень ст.ст. 177-178 КПК України, ст.ст. 5, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та матеріалів справи, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а ухвалу слідчого судді скасувати і з постановленням нової ухвали.

Керуючись ст.ст. 182, 183, 193, 194, 376 ч.2, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29.01.2020 року щодо підозрюваного ОСОБА_7 скасувати.

Ухвалити нову, якою клопотання слідчого СВ Світловодського ВП ГУНП в Кіровоградській області задовольнити частково.
Обрати підозрюваному ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах строку досудового розслідування, тобто до 16.00 год. 28 березня 2021 року.
Визначити підозрюваному ОСОБА_7 заставу у межах 20 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 45 400 грн.

Застава може бути внесена на спеціальний рахунок, визначений в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, а саме на депозитний рахунок Кропивницького апеляційного суду (UA 0011559 в ДКС України м. Київ, , код банку отримувача (МФО) 899998).

У разі внесення застави, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: прибувати за кожною вимогою до суду; не відлучатися з населеного пункту де проживає без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання та місця роботи, утримуватись від спілкування із свідками, здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт громадянина України для виїзду за кордон та інші документи, що дають право на виїзд з України, у разі наявності таких.
У разі невиконання покладених обов`язків, а також якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений, не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього обов`язки, застава звертається в дохід держави.

Ухвала набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4