ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2288/20 Справа № 210/1230/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000156 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 травня 2020 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: -11.07.2018 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.360 КК України до штрафу у розмірі 100 (ста) неоподаткованих мінімумів доходів громадян; 28.01.2019 року ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу відповідно до ст. 53 КК України замінено покарання у вигляді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян на покарання у виді 100 годин громадських робіт,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Інгулець Дніпропетровської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 травня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном на 2 роки з покладенням відповідних обов`язків.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Цим же вироком засуджено і ОСОБА_10 , питання про перегляд вироку щодо якого не порушується.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, будучи раніше судимий, маючи не погашену в законному порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисне, корисливе кримінальне правопорушення, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_8 , о 04:55 годині 26.01.2020, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме кабелю зв`язку, що належить ПАТ «Укртелеком», переслідуючи корисливу мету, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, прийшов разом з останнім до будинку АДРЕСА_3 , де впевнившись в тому, що їх ніхто не бачить, почали вчиняти дії, направлені на таємне, викрадення, кабелю зв`язку ТГ 300*2*0,4 загальною довжиною 12 метрів, що знаходився у колодязі зв`язку, доступ до якого був вільний, який належить ПАТ «Укртелеком», після чого з місця вчинення злочину з викраденим майном мали намір зникнути, чим намагалися завдати ПАТ «Укртелеком» майнового збитку у відповідності до судово-товарозначої експертизи №500 від 19.02.2020 року сума якого становить 4001,64 гривень, однак свого злочинного наміру не змогли довести до кінця, з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були викриті на місці скоєння кримінального правопорушення працівниками охорони ТОВ «Охоронний Холдинг Кривбас».

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 просить вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.05.2020 року, яким засуджено ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 06.03.2018 року та ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 28.01.2019 року, призначити остаточне покарання у вигляді 3 років 10 днів позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним і підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає,що ОСОБА_8 вчинив замах на таємне викрадення чужого майна 26.01.2020 року, будучи засудженим до штрафу за вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 06.03.2018 року, який в подальшому ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 28.01.2019 року було замінено в порядку ст. 53 КК України покаранням у вигляді 100 годин громадських робіт, які на момент ухвалення оскаржуваного вироку не відбуто.
Суд першої інстанції не взяв до уваги наведені вимоги закону та при призначенні остаточного покарання обвинуваченому не застосував положення ч.1 ст. 71 К К України, не врахував покарання за попереднім вироком, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляції прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_10 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинувачених, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в поданій апеляційній скарзі не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
З приводу призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як випливає з вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. Як у справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005 року, так і у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи».
Як убачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, скоїв кримінальне правопорушення у період запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебував і не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, не одружений, не працевлаштований, малолітніх чи неповнолітніх дітей на утриманні не має, щире каяття та активне сприяння розкриттю даного злочину, які визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого і рецидив злочинів в якості обтяжуючої покарання обставини, та прийшов до висновку про призначення покарання у вигляді 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з яким погоджується й апеляційний суд.
В апеляційній скарзі прокурор заявляє вимогу про скасування оскаржуваного вироку та ухвалення нового вироку апеляційним судом, посилаючись на те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не застосував положення ч.1 ст. 71 К К України, не врахував покарання за попереднім вироком, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_8 вчинив замах на таємне викрадення чужого майна 26.01.2020 року, будучи засудженим до штрафу за вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 06.03.2018 року, який в подальшому ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 28.01.2019 року було замінено в порядку ст. 53 КК України покаранням у вигляді 100 годин громадських робіт, які на момент ухвалення оскаржуваного вироку не відбуто.
Відповідно до ст.ст. 22, 26 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Статтею 53 КК України передбачено, штраф - це грошове стягнення, що накладається судом у випадках і межах, встановлених в Особливій частині цього Кодексу. Розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу. З урахуванням майнового стану особи суд може призначити штраф з розстрочкою виплати певними частинами строком до трьох років. У разі неможливості сплати штрафу суд може замінити несплачену суму штрафу покаранням у виді громадських робіт із розрахунку: десять годин громадських робіт за один встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, або виправними роботами із розрахунку один місяць виправних робіт за чотири встановлених законодавством неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, але на строк не більше двох років.
Згідно зі ст. 26 КВК України засуджений до основного покарання у виді штрафу зобов`язаний сплатити штраф у місячний строк після набрання вироком суду законної сили і повідомити про це відповідний суд шляхом представлення документа про сплату штрафу.
Порядком виконання уповноваженими органами з питань пробації судових рішень про призначення покарання у виді штрафу, затвердженим Наказом Міністерства
юстиції України від 27.04.2018 № 1301/5, передбачено, що засуджений зобов`язаний сплатити штраф у місячний строк після набрання судовим рішенням законної сили і повідомити про це орган пробації шляхом пред`явлення документа про сплату штрафу.
ЄСПЛ у справі «Ушаков та Ушакова проти України»18 червня 2015 року указує на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід нагадати, що під час провадження на підставі Конвенції неухильно застосовується принцип той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження. Тобто, указуючи у зверненні про певного роду факти, заявник має довести, що вони дійсно мали місце. З цього питання апеляційним судом підлягало установленню те, чи дійсно особа була засуджена до покарання у виді штрафу та не сплатила його.
Під час апеляційного розгляду обвинуваченим було надано в судовому засіданні докази на підтвердження сплати ним штрафу, призначеного вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 11 липня 2018 року, а саме відповідно до меморіального ордеру №N0DZZ60161 АТ Райффайзен Банк Аваль 17 липня 2018 року на розрахунковий рахунок ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області було сплачено кримінальний штраф у розмірі 1700 гривень.
Таким чином, станом на 17.07.2018 року обвинуваченим ОСОБА_8 штраф, призначений вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.07.2018 року, було сплачено, а згідно з вимогами чинного законодавства виконання покарання у виді штрафу припиняється у зв`язку із сплатою цього штрафу. І хоча дійсно обвинувачений ОСОБА_8 не виконав передбачений нормами чинного законодавства обов`язок повідомити про сплату штрафу орган пробації чи суд, який ухвалив обвинувальний вирок суду, шляхом пред`явлення документа про сплату штрафу, наявність в даному конкретному випадку сукупності неспростовних презумпцій, пов`язаних між собою достатньо вагомими, чіткими і узгодженими ознаками стосовно реального факту сплати цього штрафу, що знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду, не є, на думку колегії суддів, підставою для ухвалення вироку відносно ОСОБА_8 з призначенням покарання за сукупністю вироків, вважаючи не відбутим покарання у вигляді штрафу розміром 1700 гривень, призначене останньому вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2018 року, на що є посилання у поданій прокурором апеляційній скарзі.
Таким чином, за результатами апеляційного перегляду колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом першої інстанції обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані по особу ОСОБА_8 та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора колегія вважає необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни вироку суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4