Номер провадження: 11-сс/813/1855/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду заяви про самовідвід суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від розгляду провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Готель Паровоз» в особі директора ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28.10.2020 року про відмову у задоволенні скарги на бездіяльність прокурора у кримінальному провадженні №0000837, внесеному до ЄРДР 17.07.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 270 КК України,
встановив:
09.11.2020 року на підставі протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями суддя ОСОБА_4 увійшов до складу колегії суддів головуючий суддя ОСОБА_2 , судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 у кримінальному провадженні (номер провадження апеляційного суду №11-сс/813/1855/20) за апеляційною скаргою ТОВ «Готель Паровоз» в особі директора ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28.10.2020 року про відмову у задоволенні скарги на бездіяльність прокурора у кримінальному провадженні №0000837, внесеному до ЄРДР 17.07.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 270 КК України.
Під час підготовки справи до апеляційного розгляду скарги суддями ОСОБА_3 та ОСОБА_4 встановлені обставини, які унеможливлюють їх участь в судовому розгляді вказаної апеляційної скарги, у зв`язку з наступним.
З матеріалів справи вбачається, що з матеріалів досудового розслідування №0004375 виділені матеріали №0000837.
Так, в клопотанні слідчий ставить питання про накладення арешту і тимчасову заборону ТОВ «Майничі» та ТОВ «Готель Паровоз», будь-яким юридичним та фізичним особам відчуження, розпорядження та/або користування будівлею та нежитловими приміщеннями, які розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Водопровідна, 1А/3 який належить на праві приватної власності ТОВ «Майничі», директором якого є ОСОБА_6 .
При цьому, колегією суддів Одеського апеляційного суду у складі головуючого судді ОСОБА_4 , суддів ОСОБА_7 , ОСОБА_3 постановлено ухвалу від 28.08.2019 року за наслідками розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 20 серпня 2019 року. Постановлено нову ухвалу, якою відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_9 бен Шалом-Дов-Бер Вольф про передачу підозрюваного ОСОБА_6 під особисту поруку.
Клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 про застосування до ОСОБА_6 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 270 КК України запобіжного заходу у виді тримання під вартою задоволено. Застосований до ОСОБА_6 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.270 КК України запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів без визначення розміру застави з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
Зазначена апеляційна скарга розглядалась в рамках кримінального провадження №0004375 від 17 серпня 2019 року.
Окрім того, в провадженні Одеського апеляційного суду в складі колегії суддів: головуючого - судді ОСОБА_3 , суддів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 знаходилось провадження за апеляційними скаргами підозрюваного ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_15 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 15.10.2019 року, якою відносно ОСОБА_6 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 270 КК України, в рамках кримінального провадження № 0004375 від 17.08.2019 року продовжений запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням застави (єдиний унікальний номер судової справи №520/19785/19, номер провадження апеляційного суду №11-сс/813/1770/19).
Ухвалою апеляційного суду від 08.11.2019 року в рамках зазначеного провадження задоволена заява головуючого по справі - судді Одеського апеляційного суду ОСОБА_3 про самовідвід.
Так, згідно реєстру судових рішень, судді ОСОБА_3 під час розгляду кримінального провадження за апеляційними скаргами підозрюваного ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_15 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 15.10.2019 року, якою відносно ОСОБА_6 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 270 КК України, в рамках кримінального провадження № 0004375 від 17.08.2019 року продовжений запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням застави стало відомо про те, що у підозрюваного та його захисника є сумніви щодо неупередженості судді, у зв`язку з чим вони заявили йому відвід з підстав, на їх думку, неправильно проведеного перерозподілу справи 06.11.2019 року, які також обумовлені тим, що суддя приймав участь в розгляді апеляційних скарг на ухвалу слідчого судді про обрання запобіжного заходу в виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_6 , тому він вже висловив своє ставлення щодо запобіжного заходу стосовно підозрюваного ОСОБА_6 і, відповідно є упередженим.
Також, суддею ОСОБА_3 раніше заявлялись самовідводи від розгляду апеляційних скарг представника власників майна ТОВ «Майничі» та ТОВ «Готель Паровоз» - адвоката ОСОБА_16 , а також підозрюваного ОСОБА_6 на ухвали слідчих суддів Київського районного суду м. Одеси про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження № 0004375 від 17.08.2019 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 172, ч. 2 ст. 270 КК України, які були задоволені ухвалами апеляційного суду.
Суддя ОСОБА_4 ухвалою Одеського апеляційного суду від 05 березня 2020 року за заявою ОСОБА_6 вже був відведений від розгляду кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0004375 від 17 серпня 2019 року, за апеляційною скаргою ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 14 лютого 2020 року про продовження йому запобіжного заходу у виді домашнього арешту.
Свою заяву про відвід ОСОБА_6 мотивував тим, що прокурор ОСОБА_17 , який входить до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні №0004375, на теперішній час знаходиться у зареєстрованому шлюбі з колишньою дружиною судді ОСОБА_4 , і зазначає в своєї щорічній декларації доньку судді, що свідчить про родинні відносини та є неприпустимим при розгляді справи за участі судді ОСОБА_4 .
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи заяв про самовідвідсуддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , апеляційний суд доходить таких висновків.
Статтею 15 Кодексу суддівської етики передбачено, що неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді.
Відповідно до цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН № 2006/23 від 27.07.2006 р. (далі Бангалорські принципи), неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків.
Статтею 75 КПК України визначений виключний перелік обставин, що виключає участь судді в кримінальному провадженні.
Пунктом 4 ч. 1 вказаної норми права регламентовано, що суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Відповідно до ч. 1 ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених ст.ст. 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.
Відповідно до ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Водночас, колегія суддів в даному випадку застосовує практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої при оцінці безсторонності суду слід розмежовувати суб`єктивний та об`єктивний аспект. Так у справі «Гаусшильдт проти Данії», «Мироненко і Мартиненко проти України» зазначається, що наявність безсторонності, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, має визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. Щодо суб`єктивної складової даного поняття, то у справі «Гаусшильдт проти Данії» вказано, що потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (рішення у справі «Мироненко і Мартиненко проти України»).
У рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2006 року у справі «Білуга проти України», від 28.10.1998 року у справі «Ветштайн проти Швейцарії» вказано, що важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти у громадськість у демократичному суспільстві. Судді зобов`язані викликати довіру в учасників судового розгляду, а тому будь-який суддя, стосовно якого є підстави для підозри у недостатній неупередженості, повинен брати самовідвід.
Задовольняючи заяви суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про самовідвід, колегія суддів керується цінностями 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН № 2006/23 від 27.07.2006 року, неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків, забезпечення дії принципу незалежності, неупередженості та безсторонності, в тому числі і у стороннього спостерігача. Вона знаходить вияв не лише у змісті рішення, але й у ході судового процесу, що передує винесенню рішення.
Згідно з п. 2.5. застосування цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів, суддя повинен взяти самовідвід від участі від участі в будь-якому процесі, коли для нього неможливе винесення неупередженого рішення у справі або коли сторонньому спостерігачеві може видатись, що суддя не здатен винести неупередженого рішення.
Враховуючи наведене, суддя ОСОБА_3 приймав участь у розгляді кримінального провадження №004375 внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.08.2019 року, з якого були виділені матеріали за №0000051 та №0000837, крім того суддями ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вже заявлялись самовідводи у даному кримінальному провадженні, які були задоволені, з метою виключення сумнівів у стороннього спостерігача в об`єктивності та неупередженості суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 під час розгляду апеляційної скарги ТОВ «Готель Паровоз» в особі директора ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28.10.2020 року, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити заяви суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про самовідвід та передати матеріали провадження до апарату суду для виконання вимог ст. 35 КПК України.
Керуючись статтями 75, 76, 80, 81, 379 КПК України, апеляційний суд,
постановив:
Задовольнити заяви суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про самовідвід від розгляду апеляційної скарги ТОВ «Готель Паровоз» в особі директора ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28.10.2020 року про відмову у задоволенні скарги на бездіяльність прокурора у кримінальному провадженні №0000837, внесеному до ЄРДР 17.07.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 270 КК України.
Матеріали провадження передати до апарату Одеського апеляційного суду для виконання вимог ст. 35 КПК України.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4