Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/13/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.12.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000149 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_7 захисникаадвоката ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 жовтня 2018 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новий Стародуб Петрівського району Кіровоградської області, громадянина України, з спеціально-технічною освітою, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, депутата Новостародубської сільської ради Петрівського району Кіровоградської області, інваліда 3 групи, який працює в ПСП « Зарічне», зареєстрований та проживає за адресою : АДРЕСА_1 , не маючого судимості,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.187 , ч.2 ст.189 , ч.2 ст.146 , ч.2 ст.289 КК України , та призначено йому покарання:
- ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років
- ч.2 ст.189 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки
- ч.2 ст.146 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки
-ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Строк відбування покарання розраховувати з моменту фактичного затримання.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Олександрія Кіровоградської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину , працюючого в ПСП «Зарічне», який зареєстрований та проживає за адресою : АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1ст.187 , ч.2 ст.189 , ч.2 ст.146 , ч.2 ст.289 КК України , та призначено покарання:
-ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років
-ч.2 ст.189 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки
-ч.2 ст.146 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки
-ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання ОСОБА_10 у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна
Строк відбування покарання розраховувати з моменту фактичного затримання.
Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на користь держави по 1430 грн. 66 коп. з кожного процесуальних витрат за проведення експертиз.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

за участі інших учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ;

захисника адвоката - ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ;

представника потерпілого ОСОБА_8 ;

потерпілих - ОСОБА_15 , ОСОБА_7 ;

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 не оспорюючи фактичні обставини справи, просить вирок суду скасувати в частині перекваліфікації дій обвинувачених з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України, з ч.3 ст.189 КК України на ч.2 ст.189 КК України та з ч.3 ст.289 на ч.2 ст.289 КК України, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, через м`якість.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнати винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.187, ч.3 ст.189, ч.3 ст.289 КК України та призначити покарання: ОСОБА_9 за ч.2 ст.146 КК України - 5 років позбавлення волі; ч.2 ст.187 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією мана; ч.3 ст.189 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією мана; ч.3 ст. 289 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією мана; ч.1 ст.70 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацією мана; ОСОБА_10 за ч.2 ст.146 КК України - 5 років позбавлення волі; ч. 2 ст.187 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією мана; ч.3 ст.189 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією мана; ч.3 ст.289 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією мана; ч.1 ст.70 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацією мана. В решті вирок суду залишити без змін.
В обгрунтуваня апеляційної скарги зазначає, щодо перекваліфікації дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України, судом першої інстанції безпідставно виключено кваліфікуючу ознаку розбою - вчинення за попередньою змовою групою осіб, оскільки обвинувачені об`єднані єдиним злочинним наміром для досягнення своєї злочинної мети спільно та узгоджено вчиняли ряд діянь для заволодіння майном та грошовими коштами потерпілих.
Крім того, незрозуміла позиція суду першої інстанції чому саме кваліфікуюча ознака як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб залишилася у обвинувачених за ст. ст.189,289 та 146 КК України.
Домовленість між обвинуваченими підтверджуються матеріалами кримінального провадження, а саме: заявою про вчинення злочину від 24.03.2016 року потерпілого ОСОБА_15 , заявою про вчинення злочину від 24.03.2016 року потерпілого ОСОБА_7 , відеозаписом слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_15 (т.1 а.с.199), відеозаписом слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_7 (т.1 а.с.226-227), відеозапис НСРД аудіо, - відео контроль ОСОБА_9 (т.2 а.с.29) та іншими матеріалами кримінального провадження.
Щодо перекваліфікації дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з ч.3 ст.189 КК України на ч.2 ст.189 КК України. Судом першої інстанції перекваліфіковано дії обвинувачених з ч.3 ст.189 КК України на ч.2 ст.189 КК України, а саме виключено кваліфікуючу ознаку розбою - небезпечне для життя чи здоров`я особи насильство змінивши на погрозу вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.
Що підтверджуються матеріалами кримінального провадження, які були дослідженні під час судового розгляду.
Під час винесення вироку судом як кваліфікуючу ознаку небезпечне для життя чи здоров`я особи зазначено саме в ст.187 КК України та вказано, що посилання захисника на відсутність небезпеки для життя потерпілих в момент його заподіяння, а саме посилання на відсутність об`єктивної сторони злочину, спростовуються законодавчими визначеннями суті самої норми вказаного закону та зібраними у справі доказами, які у сукупності вказують на винуватість обвинувачених.
Щодо перекваліфікації дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з ч.3 ст.289 на ч.2 ст.289 КК України, а саме виключено кваліфікуючу ознаку розбою - небезпечне для життя чи здоров`я особи насильство.
Підтверджуються матеріалами кримінального провадження, які були дослідженні під час судового розгляду.
Вказані дії обвинувачених, які кваліфіковані за ст.ст.187,146,189,289 КК України вчинювалися з одним прямим умислом, який полягав в заволодінні майном та грошовими коштами потерпілих.
Щодо невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. При винесенні вироку судом першої інстанції не враховано, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили ряд тяжких та особливо тяжких корисливих злочинів, вину у вчиненні злочину не визнали, своїми діями намагалися суд ввести в оману щодо своєї непричетності до вчинених кримінальних правопорушень, також судом не враховано позицію потерпілого ОСОБА_7 , який наполягав на суворій мірі покарання обвинувачених.

Представник потерпілого ОСОБА_7 захисник-адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок та призначити остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.2 ст.146, ч.2 ст.187, ч.3 ст.189, ч.3 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років; обвинуваченому ОСОБА_10 призначити остаточне покарання за ч.2 ст.146, ч.2 ст.187, ч.3 ст.189, ч.3 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Вважає, що дії обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 органом досудового розслідування вірно кваліфіковано за ч.2 ст.146, ч.2 ст.187, ч.3 ст.189, ч.3 ст.289 КК України.
У судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інкримінованих їм злочинах винними себе не визнали і у вченому не розкаялися, заподіяні збитки в добровільному порядку не відшкодували, своїми показаннями перешкоджали встановленню істини по справі та винесенню справедливого вироку.

Обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, провадження щодо останнього закрити у зв`язку з відсутністю в його діяннях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст.189, ч.2 ст.146, ч.2 ст.289 КК України.
Визнати недопустимими наступні докази у кримінальному провадженні:
протокол про результати здійснення оперативно - технічного заходу від 24.06.2016р.;DVD-R №23т з аудіо записами телефонних розмов ОСОБА_9 в період з30.05.2016р. по 13.06.2016р.;протокол про результати здійснення оперативно - технічного заходу від24.06.2016р.;відеозапис, зафіксований на носії DVD-R №24т, зроблений в результатіпроведення негласної слідчої ( розшукової) дії з аудіо - відео контролю ОСОБА_9 ;протокол огляду місця події від 28.03.2016р.;протокол огляду предмета від 28.03.2016р.;висновок експерта № 256 від 15.06.2016р.;речові докази - три уламки ( фрагменти) скла, які були вилучені 28.03.2016р. на березі ставка в с.Федорівка, Петрівського району, Кіровоградської області.
Судом встановлено, що згідно з висновками судово - медичної експертизи №133 від 25.03.2016р., №134 від 25.03.2016р. (т.1а.с.167-168, а.с.170-171) тілесні ушкодження, виявлені у потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_7 відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначну стійку втрату працездатності.
Проте, надаючи оцінку небезпечності насильства, суд першої інстанції у вироку послався на те, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 неочікувано завдали ударів потерпілим металевим ціпком, погрожували рушницею, змусили лягти потерпілих на землю та продовжуючи наносити удари ногами в область голови, зв`язували руки металевим ціпком, піднімали одного з потерпілих за зв`язані ціпком руки догори, позбавили останніх можливості чинити опір, що вказує на небезпечність їх дій по відношенню до потерпілих, що з урахуванням обставин вчинення злочину, показань потерпілих та висновку судово - медичних експертиз підтверджує факт насильства та його небезпечність.
У вироку від 31.10.2018р. суд першої інстанції погодився з позицією сторони захисту та визнав недопустимими докази, що були отримані 27.04.2016р. в результаті обшуку земельної ділянки площею 22.5 га кадастровий номер :02:000:9100, що розташована на території Новостародубської сільської ради Петрівського району, Кіровоградської області та перебуває в оренді ПСП «Зарічне», а саме: протокол обшуку від 27.04.2016р. та відеозапис протоколу обшуку, висновок експерта №142 від 28.07.2016р., протокол огляду від 01.08.2016р., речові докази - 5 гільз та 2 гільзи зарядом, як такі, що отримані стороною обвинувачення з порушенням вимог КПК України.
Показами свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 у судових засіданнях спростовуються покази потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_7 про те, що при вчиненні нападу на них з метою подавлення їх волі до супротиву, обвинувачений ОСОБА_9 здійснив декілька пострілів у повітря з мисливської рушниці, погрожував їм вбивством та відповідно потерпілі реально сприймали цю погрозу і , побоюючись за своє життя, погодилися виконати вимогу нападників віддати їм грошові кошти в сумі 1000 доларів США, як викуп за своє життя.
Покази потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_7 про те, що в ході нападу на них на березі ставка біля с.Федорівка обвинувачений ОСОБА_10 завдавав їм ударів металевим ланцюгом в область голови, по тулубу та ногах, зв`язував руки за спиною потерпілого ОСОБА_15 та за допомогою ланцюга підіймав його з положення лежачі на землі до гори, а обвинувачений ОСОБА_9 зробив декілька пострілів з мисливської рушниці та постійно наводив рушницю у бік потерпілих, погрожуючи нею, належними та допустимими доказами, які безпосередньо досліджені судом, не підтверджені.
Висновок суду першої інстанції щодо того, що насильство, яке було застосовано обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до потерпілих ОСОБА_15 і ОСОБА_7 в момент застосування створювало реальну загрозу для їх життя та здоров`я, зроблений за відсутності об`єктивних критеріїв, які б вказували на дійсність, реальність і характер можливого насильства, а базується лише на суб`єктивному сприйнятті небезпечності потерпілими.
Висновками судово - медичної експертизи №133,134 від 25.03.2016р. підтверджено, що тілесні ушкодження, які виявлені у потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_7 відносяться до легких тілесних ушкоджень, які не призвели до короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності потерпілих, а викликали скороминучий розлад здоров`я, терміном до 6 діб.
Таким чином, з медичної точки зору тілесні ушкодження, виявлені у потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_7 , не становлять загрозу для життя чи здоров`я потерпілих, а тому напад на них є безпечним для життя та здоров`я.
У постанові Верховного Суду від 24.02.2018р. по справі №235/164/16-к зазначено про те, що при нападі на потерпілого відносно нього вчинялися дії з придушення за шию.
В матеріалах кримінальної справи №400/2072/16-к докази у підтвердження того, що при нападі на потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_7 відносно них вчинялися будь - які дії, які були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення, такі як насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо, відсутні.
Таким чином, висновок суду першої інстанції щодо наявності законних підстав для кваліфікації дій обвинувачених за ч.1 ст.187 КК України є помилковим та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
При кваліфікації дій обвинувачених за ч.1 ст.187 КК України судом першої інстанції не враховано, що в разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти
- власність та життя і здоров`я потерпілої особи.
Довідкою ПСП «Зарічне» від 05.09.2016р. № 204(т.3 а.с.186) підтверджено, що станом на березень 2016р. розмір середньомісячного заробітку ОСОБА_10 становив 6215 грн. на місяць, що виключає наявність у мене мотиву на вчинення нападу на потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_7 саме з метою заволодіння їхнього майна вартість, якого за даними кримінального провадження становить 2150 грн.
Усі ці обставини вказують на відсутність об`єктивної сторони злочину, а тому вироком Олександрійського міськрайнного суду Кіровоградської області від 31.10.2018р. я, обвинувачений ОСОБА_10 визнаний винуватим та засуджений до позбавлення волі на строк 5 років за ч.1 ст.187 КК України незаконно.
Суд першої інстанції не мав право покладати дані протоколів про результати здійснення оперативно - технічного заходу від 24.06.2016р., матеріальний носій DVD -R. , на якому зафіксовані відомості, отримані в ході проведення негласної слідчої дії - контроль за телефонними розмовами із застосуванням технічних засобів з мобільного терміналу, в якому використовується сім - картка оператора мобільного зв`язку ПрАТ «КиївСтар» № НОМЕР_1 , диск з відеозаписом за результатом проведення негласної слідчої ( розшукової) дії у виді аудіо - відео контролю ОСОБА_9 в основу обвинувального вироку та визнавати на підставі цих доказів, які за законом є недопустимими, мене ОСОБА_10 винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст.189, ч.2 ст.146, ч.2 ст.289 КК України.
Не відповідає чинному законодавству і висновок суду першої інстанції про те, що слідчій мав право проводити слідчу дію з огляду місця події зі складанням протоколу огляду від 28.03.2016р. без надання дозволу слідчим суддею на огляд цієї місцевості та дозволу керівництва ПСП «Зарічне».
Вважає, що фактичне невпізнання ОСОБА_7 своїх нападників через п`ять днів після вчинення нападу, ставить під сумнів його покази щодо того, що 23.03.2016р. на березі ставка біля с. Федорівка розбійний напад на нього та його товариша ОСОБА_15 вчинили саме обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ці особи, погрожуючи вбивством, вимагали у нього та у ОСОБА_15 гроші в сумі 1000 доларів США, та на той час. поки ОСОБА_15 у супроводі ОСОБА_10 їздив за грошима до себе до дому, проти його волі утримували у вагончику сторожів на березі ставка.
Вважає, що у ході судового розгляду судом не були дослідженні докази у підтвердження того, що потерпілого ОСОБА_7 помістили у вагончик сторожів, що знаходиться на березі ставка біля с.Федорівка та тримали його у цьому місці, хоча потерпілий не бажав там перебувати, оскільки в матеріалах кримінального провадження протокол огляду місця події, яким є вагончик охоронців на березі ставка біля с Федорівка не складався, будь - які сліди, які б вказували на фактичне перебування ОСОБА_7 у цьому місці органом досудового слідства не оглядалися та з місця події не вилучалися.
Вказує, що висновок щодо вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.146 КК України, а саме за попередньою змовою групою осіб жодним чином необґрунтовано, не наводяться докази коли саме та за яких обставин обвинувачені до вчинення злочину домовилися про його спільне скоєння, яким чином розподілили ролі.
Під час проведення судового розгляду судом не досліджувалися будь - які належні та допустимі докази у підтвердження самого факту руху та переміщення автомобіля «ВАЗ 21083» з того місця, де за показами потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_7 вони зупинилися на берегу ставка біля с.Федорівка на відпочинок, до того місця, де згодом ОСОБА_15 отримав ключі від автомобіля у ОСОБА_7 та продовжив рух на цьому автомобілі у бік м. Олександрії.
Зокрема, стороною обвинувачення не встановлено конкретне місце, де саме перебував автомобіль «ВАЗ 21083» після його переміщення з берега ставка внаслідок незаконного заволодіння ним.
Будь - які сліди у салоні автомобіля «ВАЗ 21083» (сліди пальців рук, інші сліди біологічного походження, сліди взуття тощо), які б належали ОСОБА_18 та свідчили про його фактичне перебування у салоні цього автомобіля, виявлені не були.
У зв`язку з цим, вважає, що дослідженими у судовому розгляді доказами не підтверджено як сам факт вилучення автомобіля ВАЗ «21083», що перебував у користуванні ОСОБА_15 , всупереч його волі, так і факт переміщення цього автомобіля на певну відстань чи до конкретного місця.

Обвинувачений ОСОБА_9 в поданій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, провадження щодо останнього закрити у зв`язку з відсутністю в його діяннях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст.189, ч.2 ст.146, ч.2 ст.289 КК України.
Визнати недопустимими наступні докази у кримінальному провадженні:
протокол про результати здійснення оперативно - технічного заходу від 24.06.2016р.; DVD-R №24 т.2 з аудіо записами телефонних розмов ОСОБА_9 в період з30.05.2016р. по 13.06.2016р.; протокол про результати здійснення оперативно - технічного заходу від24.06.2016р.; відеозапис, зафіксований на носії DVD-R №24т, зроблений в результатіпроведення негласної слідчої ( розшукової) дії з аудіо - відео контролю ОСОБА_9 ; протокол огляду місця події від 28.03.2016р.; протокол огляду предмета від 28.03.2016р.; висновок експерта № 256 від 15.06.2016р.; речові докази - три уламки ( фрагменти) скла, які були вилучені 28.03.2016р. на березі ставка в с.Федорівка, Петрівського району, Кіровоградської області.
Судом встановлено, що згідно з висновками судово - медичної експертизи №133 від 25.03.2016р., №134 від 25.03.2016р. (т.1 а.с.167-168, а.с.170-171)тілесні ушкодженні, виявлені у потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_7 відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначну стійку втрату працездатності.
Проте, надаючи оцінку небезпечності насильства, суд першої інстанції у вироку послався на те, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не очікувано завдали ударів потерпілим металевим ціпком, погрожували рушницею, змусили лягти потерпілих на землю та продовжуючи наносити удари ногами в область голови, зв`язували руки металевим ціпком, піднімали одного з потерпілих за зв`язані ціпком руки догори, позбавили останніх можливості чинити опір, що вказує на небезпечність їх дій по відношенню до потерпілих, що з урахуванням обставин вчинення злочину, показань потерпілих та висновку судово - медичних експертиз підтверджує факт насильства та його небезпечність.
У вироку від 31.10.2018р. суд першої інстанції погодився з позицією сторони захисту та визнав недопустимими докази, що були отримані 27.04.2016р. в результаті обшуку земельної ділянки площею 22.5 га кадастровий номер :02:000:9100, що розташована на території Новостародубської сільської ради Петрівського району, Кіровоградської області та перебуває в оренді ПСП «Зарічне», а саме: протокол обшуку від 27.04.2016р. та відеозапис протоколу обшуку, висновок експерта №142 від 28.07.2016р., протокол огляду від 01.08.2016р., речові докази - 5 гільз та 2 гільзи зарядом, як такі, що отримані стороною обвинувачення з порушенням вимог КПК України.
Показами свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 у судових засіданнях спростовуються покази потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_7 про те, що при вчиненні нападу на них з метою подавлення їх волі до спротиву, обвинувачений ОСОБА_9 здійснив декілька пострілів у повітря з мисливської рушниці, погрожував їм вбивством та відповідно потерпілі реально сприймали цю погрозу і, побоюючись за своє життя, погодилися виконати вимогу нападників віддати їм грошові кошти в сумі 1000 доларів США, як викуп за своє життя.
Покази потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_7 про те, що в ході нападу на них на березі ставка біля с.Федорівка обвинувачений ОСОБА_10 завдавав їм ударів металевим ланцюгом в область голови, по тулубу та ногах, зв`язував руки за спиною потерпілого ОСОБА_15 та за допомогою ланцюга підіймав його з положення лежачі на землі до гори, а обвинувачений ОСОБА_9 зробив декілька пострілів з мисливської рушниці та постійно наводив рушницю у бік потерпілих, погрожуючи нею, належними та допустимими доказами, які безпосередньо досліджені судом, не підтверджені.
Висновок суду першої інстанції щодо того, що насильство, яке було застосовано обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до потерпілих ОСОБА_15 і ОСОБА_7 в момент застосування створювало реальну загрозу для їх життя та здоров`я, зроблений за відсутності об`єктивних критеріїв, які б вказували на дійсність, реальність і характер можливого насильства, а базується лише на суб`єктивному сприйнятті небезпечності потерпілими.
Висновками судово - медичної експертизи №133,134 від 25.03.2016р. підтверджено, що тілесні ушкодження, які виявлені у потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_7 відносяться до легких тілесних ушкоджень, які не призвели до короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності потерпілих, а викликали скороминучий розлад здоров`я, терміном до 6 діб.З медичної точки зору тілесні ушкодження, виявлені у потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_7 , не становлять загрозу для життя чи здоров`я потерпілих, а тому напад на них є безпечним для життя та здоров`я.
У постанові Верховного Суду від 24.02.2018р. по справі №235/164/16-к зазначено про те, що при нападі на потерпілого відносно нього вчинялися дії з придушення за шию.
В матеріалах кримінальної справи №400/2072/16-к докази у підтвердження того, що при нападі на потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_7 відносно них вчинялися будь - які дії, які були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення, такі як насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо, відсутні.
Таким чином, висновок суду першої інстанції щодо наявності законних підстав для кваліфікації дій обвинувачених за ч.1 ст.187 КК України є помилковим та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
При кваліфікації дій обвинувачених за ч.1 ст.187 КК України судом першої інстанції не враховано, що в разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти
- власність та життя і здоров`я потерпілої особи.
Довідкою ПСП «Зарічне» від 05.09.2016р. №204(т.3 а.с.186) підтверджено, що станом на березень 2016р. розмір середньомісячного заробітку ОСОБА_10 становив 6215 грн. на місяць, що виключає наявність мотиву на вчинення нападу на потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_7 саме з метою заволодіння їхнього майна вартість, якого за даними кримінального провадження становить 2150 грн.
Усі ці обставини вказують на відсутність об`єктивної сторони злочину, а тому вироком Олександрійського міськрайнного суду Кіровоградської області від 31.10.2018р. обвинувачений ОСОБА_10 визнаний винуватим та засуджений до позбавлення волі на строк 5 років за ч.1 ст.187 КК України незаконно.
Суд першої інстанції не мав право покладати дані протоколів про результати здійснення оперативно - технічного заходу від 24.06.2016р., матеріальний носій DVD -R. , на якому зафіксовані відомості, отримані в ході проведення негласної слідчої дії - контроль за телефонними розмовами із застосуванням технічних засобів з мобільного терміналу, в якому використовується сім - картка оператора мобільного зв`язку ПрАТ «КиївСтар» № НОМЕР_1 , диск з відеозаписом за результатом проведення негласної слідчої ( розшукової) дії у виді аудіо - відео контролю ОСОБА_9 в основу обвинувального вироку та визнавати на підставі цих доказів, які за законом є недопустимими, ОСОБА_10 винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст.189, ч.2 ст.146, ч.2 ст.289 КК України.
Не відповідає чинному законодавству і висновок суду першої інстанції про те, що слідчий мав право проводити слідчу дію з огляду місця події зі складанням протоколу огляду від 28.03.2016р. без надання дозволу слідчим суддею на огляд цієї місцевості та дозволу керівництва ПСП «Зарічне».
Вважає, що фактичне невпізнання ОСОБА_7 своїх нападників через п`ять днів після вчинення нападу, ставить під сумнів його покази щодо того, що 23.03.2016р. на березі ставка біля с.Федорівка розбійний напад на нього та його товариша ОСОБА_15 вчинили саме обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ці особи, погрожуючи вбивством, вимагали у нього та у ОСОБА_15 гроші в сумі 1000 доларів США, та на той час. поки ОСОБА_15 у супроводі ОСОБА_10 їздив за грошима до себе до дому, проти його волі утримували у вагончику сторожів на березі ставка.
Вважає, що у ході судового розгляду судом не були дослідженні докази у підтвердження того, що потерпілого ОСОБА_7 помістили у вагончик сторожів, що знаходиться на березі ставка біля с.Федорівка та тримали його у цьому місці, хоча потерпілий не бажав там перебувати, оскільки в матеріалах кримінального провадження протокол огляду місця події, яким є вагончик охоронців на березі ставка біля с Федорівка не складався, будь - які сліди, які б вказували на фактичне перебування ОСОБА_7 у цьому місці органом досудового слідства не оглядалися та з місця події не вилучалися.
Вказує, що висновок щодо вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.146 КК України, а саме за попередньою змовою групою осіб жодним чином необґрунтовано, не наводяться докази коли саме та за яких обставин обвинувачені до вчинення злочину домовилися про його спільне скоєння, яким чином розподілили ролі.
Під час проведення судового розгляду судом не досліджувалися будь - які належні та допустимі докази у підтвердження самого факту руху та переміщення автомобіля «ВАЗ 21083» з того місця, де за показами потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_7 вони зупинилися на берегу ставка біля с. Федорівка на відпочинок, до того місця, де згодом ОСОБА_15 отримав ключі від автомобіля у ОСОБА_7 та продовжив рух на цьому автомобілі у бік м. Олександрії.
Зокрема, стороною обвинувачення не встановлено конкретне місце, де саме перебував автомобіль «ВАЗ 21083» після його переміщення з берега ставка внаслідок незаконного заволодіння ним.
Будь - які сліди у салоні автомобіля «ВАЗ 21083» (сліди пальців рук, інші сліди біологічного походження, сліди взуття тощо), які б належали ОСОБА_18 та свідчили про його фактичне перебування у салоні цього автомобіля, виявлені не були.
У зв`язку з цим, вважає, що дослідженими у судовому розгляді доказами не підтверджено як сам факт вилучення автомобіля ВАЗ «21083», що перебував у користуванні ОСОБА_15 , всупереч його волі, так і факт переміщення цього автомобіля на певну відстань чи до конкретного місця.

Короткий зміст суті справи:
23.03.2016 року близько 23 години, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 , перебуваючи на березі біля ставу, що знаходиться в с.Федорівка Петрівського району Кіровоградської області, який знаходиться в оренді ПСП «Зарічне», діючи умисно та з корисливим мотивом, скоїли напад на ОСОБА_15 та ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілих та з погрозою застосування такого насильства. ОСОБА_9 наказав ОСОБА_15 та ОСОБА_7 негайно вийти з автомобіля «ВАЗ 21083», д.н.з. НОМЕР_2 , в якому вони знаходилися, при цьому погрожуючи предметом, ззовні схожим на рушницю, перед лобовим склом їх автомобіля. ОСОБА_10 в свою чергу, продовжуючи реалізацію злочинного умислу, намагався нанести удар складеним в декілька разів металевим ціпком по голові ОСОБА_7 , але вдарив по руці останнього, якою він закрився від удару , а другий удар металевим ціпком наніс по лівій нозі ОСОБА_7 . А ОСОБА_9 , намагаючись запобігти опору потерпілих, наказав ОСОБА_7 та ОСОБА_15 лягти на землю. Коли останні знаходилися на землі, ОСОБА_9 вдарив прикладом предмета, зовні схожого на рушницю по спині ОСОБА_7 та з силою наніс ногою удар в обличчя останнього, розбивши йому окуляри. ОСОБА_10 в свою чергу скрутив руки ОСОБА_15 за спиною металевим ціпком і тримаючи за ціпок, почав піднімати потерпілого догори за зв`язані руки, а потім наніс декілька ударів в обличчя ОСОБА_15 . Потім намагався відтягнути ОСОБА_15 до води, погрожуючи тим, що останнього втоплять. В результаті протиправних дій обвинувачених потерпілому ОСОБА_15 було завдано тілесні ушкодження у вигляді саден обличчя, правої кисті, синця обличчя, які згідно судово-медичної експертизи №133 від 29.03.2016 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, як викликаючи скороминучий розлад здоров`я на термін до 6 діб., потерпілому ОСОБА_7 були нанесені тілесні ушкодження у вигляді крововиливу у білкову оболонку лівого ока, синця носа, лівої гомілки, саден лівої кисті, які згідно судово-медичної експертизи №134 від 29.03.2016 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, як викликаючи скороминучий розлад здоров`я на термін до 6 діб. Після чого, ОСОБА_9 , погрожуючи потерпілим предметом, схожим на рушницю, шляхом можливого здійснення з неї пострілу і спричинення таким чином шкоди їх життю та здоров`ю, сприяв ОСОБА_10 у подальшому відкритому заволодінні чоловічим гаманцем з грошовими коштами в сумі 2000 грн., які належали ОСОБА_15 , револьвером «ZBROIA Profi 2.5», який належав ОСОБА_7 , та які знаходились в салоні легкового автомобіля «ВАЗ 21083», д.н.з. НОМЕР_2 , який знаходився в користуванні ОСОБА_15 , а також грошовими коштами в сумі 150 грн., які знаходились у кишені одягу ОСОБА_7 . Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 викраденим розпорядились на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_15 та ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 2150 гривень.
Крім цього, 23.03.2016 близько 23 години, ОСОБА_9 , за попередньою змовою із ОСОБА_10 , перебуваючи на березі ставу, що знаходиться в с.Федорівка Петрівського району Кіровоградської області, почали вимагати у потерпілих грошові кошти в сумі 1000 доларів США як викуп за їх життя. Для реалізації злочинного наміру, направленого на протиправне заволодінням коштами ОСОБА_15 , ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 вирішили залишити в заручниках ОСОБА_7 , помістивши його до вагончика для охоронців, що знаходиться на березі ставу в с.Федорівка Петрівського району Кіровоградської області. Побоюючись за своє життя та здоров`я, оскільки у разі не виплати даних грошових коштів, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 погрожували відрізати їм вуха, а потім позбавити їх життя, ОСОБА_15 погодився заплатити обвинуваченим грошові кошти, з тією метою, щоб його та ОСОБА_7 відпустили. Після чого, ОСОБА_9 , діючи спільно та за попередньою змовою із ОСОБА_10 , діючи умисно, з метою отримання коштів, наказав ОСОБА_15 сісти до автомобіля «ВАЗ 2121», державний номерний знак якого не встановлений та поїхати із ОСОБА_10 до місця проживання ОСОБА_15 - будинку АДРЕСА_2 , де останній взяв власні грошові кошти в сумі 26000 грн. та повернувшись до салону автомобіля, віддав їх ОСОБА_10 . Заволодівши вказаними коштами, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , розпорядились ними на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на суму 26000 гривень.
Крім цього, 23.03.2016 близько 23 години, ОСОБА_9 за попередньою змовою із ОСОБА_10 , перебуваючи на березі ставу, що знаходиться в с.Федорівка Петрівського району Кіровоградської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власної наживи щодо заволодіння грошовими коштами потерпілих, для досягнення злочинної мети, незаконно позбавили волі ОСОБА_15 та ОСОБА_7 , що виразилось у забороні останнім вільно пересуватись. Для забезпечення та досягнення свого злочинного наміру, направленого на протиправне заволодінням ОСОБА_15 , обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вирішили залишити потерпілого ОСОБА_7 на березі ставу, помістивши його до вагончику для охоронців, що знаходиться на березі ставу в с.Федорівка Петрівського району Кіровоградської області. При цьому, ОСОБА_9 почав висловлювати погрозу щодо застосування предмету, ззовні схожого на мисливську рушницю, у разі не виконання їх вказівок, а ОСОБА_10 в цей час зв`язав руки ОСОБА_7 металевим ланцюгом. Надалі, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 , діючи умисно, проти волі потерпілих, реалізуючи спільний злочинний умисел, відвезли потерпілих до вагончику для охоронців, що знаходиться на березі ставу в с.Федорівка, Петрівського району, Кіровоградської області, де ОСОБА_9 продовжив незаконно утримувати у вагончику ОСОБА_7 , знаходячись біля вагончику з предметом, зовні схожим на рушницю, перешкоджаючи останньому вільно покинути дане приміщення. А ОСОБА_10 , в свою чергу, проти волі ОСОБА_15 , наказав йому сісти до автомобіля «ВАЗ 2121», державний номерний знак досудовим слідством не встановлений та відвіз його додому до будинку АДРЕСА_2 , де той взяв власні кошти в сумі 26000 грн. та повернувшись до салону автомобіля, віддав їх ОСОБА_10 .Враховуючи, що ОСОБА_7 під час вчинення на нього вказаного розбійного нападу отримав сильний удар у ліве око, ОСОБА_15 попросив ОСОБА_10 відвезти його до місця утримання ОСОБА_7 для надання допомоги останньому , на що отримав згоду. Після чого, ОСОБА_15 поїхав разом із ОСОБА_10 в с.Федорівка Петрівського району Кіровоградської області, де ОСОБА_9 , дізнавшись про отримання коштів, їх відпустив.

Крім цього, 23.03.2016 близько 23 години ОСОБА_9 , за попередньою змовою із ОСОБА_10 , перебуваючи на березі ставу, що знаходиться в с.Федорівка Петрівського району Кіровоградської області, діючи повторно, умисно, з метою власної наживи та полегшення реалізації їх злочинного умислу, направленого на отримання грошових коштів від потерпілого ОСОБА_15 , сів до середини салону автомобіля «ВАЗ 21083», державний номерний знак НОМЕР_2 , вартістю 37743,83 грн., що перебував у користуванні ОСОБА_15 , та за допомогою ключа запалювання, яким він спільно з ОСОБА_10 заволоділи під час вчинення розбійного нападу, запустив двигун і привів автомобіль в рух без відповідного дозволу ОСОБА_15 , тим самим незаконно заволодів транспортним засобом, перемістивши його до місця, де в подальшому незаконно утримувався проти його волі ОСОБА_7 , тобто незаконно розпорядився викраденим автомобілем «ВАЗ 21083», державний номерний знак НОМЕР_2 , чим завдали ОСОБА_15 матеріальної шкоди на вище вказану суму.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, та просив задовольнити в повному обсязі;

потерпілого ОСОБА_7 та в його інтересах захисникаадвоката ОСОБА_8 , просили задовольнити подану апеляційну скаргу представника потерпілого, та заперечили стосовно апеляційних скарг обвинувачених;

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , в їх інтересах захисника адвоката ОСОБА_14 , які просили скасувати вирок суду та закрити провадження у зв`язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення, апеляційні скарги потерпілого та прокурора залишити без задоволення;

потерпілого ОСОБА_15 який підтримав апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 просив задовольнити подані ними апеляційні скарги, та заперечив стосовно апеляційних скарг обвинувачених;

провівши судове слідство в частині допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, дані, письмові матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Так, суд першої інстанції провівши судовий розгляд, встановивши обставини інкримінованих правопорушень ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , як таких, що вчинені за попередньої змовою групою осіб, дійшов до помилкових висновків, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження так, як не дотримався вимог п.2 ч.1 ст.91 КПК України, та не правильно кваліфікував дії обвинувачених.

Під час проведення апеляційного розгляду в суді апеляційної інстанції були допитані:
Обвинувачений ОСОБА_10 вказав, що не погоджується з вироком суду першої інстанції. В 2016 році він працював ПСП «Зарічне». 23.03.2016 року близько 22 год. йому зателефонував ОСОБА_9 і повідомив, що поранився бичок. Бичок знаходився в загоні на березі ставка. Він поїхав на ставок на службовому автомобілі «Нива» зеленого кольору. На ставку був приблизно 30 хв. Там знаходився лише охоронець ОСОБА_19 . Він оглянув бичка і поїхав приблизно в 22 год. 30 хв. на молочно - товарну ферму за медикаментами, які знаходилися в ветеринарній аптеці, повернувшись обробив рану. В ніч з 23 до 24.03.2016 року він повернувся додому на початку 2 години ночі. Пересувався він на службовому автомобілі. Вказав, що потерпілих по справі не знав. Тілесних ушкоджень не спричиняв. Безверхого бачив на ставку пару хвилин.
Обвинувачений ОСОБА_9 вказав, що не погоджується з вироком суду першої інстанції, вину в вчиненні злочинів не визнав. 23.03.2016 року біля 19 год. він привіз тракториста на поле на зміну трактористу, який вже відробив свою зміну. На той час він працював завідуючим током і був відповідальним за виконання весняно-польових робіт. Дане поле знаходилося приблизно на відстані 2 км від ставка. Приблизно біля 22 год. вони закінчили обробляти одне поле і переганяли трактор на інше поле. В цей час він заїжджав до охоронця ОСОБА_19 , щоб взяти окріп на чай. Був там приблизно 15 хв. В цей час бичок, який знаходився в загоні на ставку, поранив собі бік. Про це він повідомив ОСОБА_10 по мобільному телефону, а сам поїхав зі ставка. На ставок він приїжджав на автомобілі «Нива-Шевроле». ОСОБА_20 був за кермом трактору, а він слідом за ним їхав на автомобілі. Потім він на своєму автомобілі відвіз ОСОБА_20 додому і сам поїхав також додому.
Потерпілий ОСОБА_7 суду апеляційної інстанції вказав, що 23.03.2016 року він з ОСОБА_15 перебували на ставку в с.Федорівка Петрівського району. Приїхали на автомобілі ВАЗ 2108 ОСОБА_15 . Вони сиділи в машині. До них підійшли двоє чоловіків ОСОБА_9 та чоловік на ім`я ОСОБА_21 . Останній був з ліхтарем, а ОСОБА_9 з рушницею. ОСОБА_9 наказав їм вийти з машини. Вони вийшли з машини і через декілька хвилин під`їхав автомобіль Нива темно-зеленого кольору. З автомобіля вийшов ОСОБА_10 з ціпком в руках і замахнувся на нього. Сказали впасти на землю, ОСОБА_9 вдарив його прикладом по спині та ногою в ліве око через окуляри. Окуляри розбилися, склом порізавши око. Потім ОСОБА_10 бив ОСОБА_15 по спині, по голові, по ногах. Потім його потягли до річки, сказали, що втоплять. Вказали, що був викрадений мотор з лодки, буцімто це зробили вони. Сказали, що відпустять, якщо вони дадуть 1 тис. доларів США. Вимагали кошти і ОСОБА_10 і ОСОБА_9 . ОСОБА_15 з кимось домовлявся по телефону, щоб йому позичили дану суму. Йому зв`язали руки тим же ціпком і ОСОБА_9 , разом з охоронцем відвезли його до господарської будівлі, де його охороняв ОСОБА_9 з рушницею, щоб він не втік. У нього не було можливості звідти піти. Тримали близько 1 год. ОСОБА_15 обвинувачений ОСОБА_10 повіз в місто за коштами. Машину ОСОБА_15 обвинувачений ОСОБА_9 пригнав до того місця, де його тримали . З автомобіля пропало біле портмоне ОСОБА_15 . У нього забрали 150 грн. та револьвер. Коли ОСОБА_15 заплатив кошти, які у них вимагали, то зателефонували ОСОБА_9 і сказали, щоб його відпустив. Він не зміг їхати за кермом авто, так як його окуляри були розбиті. Через деякий час привезли ОСОБА_15 і вони поїхали в місто. Безверхий забрав ключі від авто та поїхав до сторожки. Слідчий показував 4 фотознімків, він впізнав відразу одного з обвинувачених. В сторожкі охороняв його ОСОБА_21 та ОСОБА_22 . Наполягає на суворій мірі покарання до обвинувачених.
Потерпілий ОСОБА_15 вказав, що 23.03.2016 року він на своїй машині ВАЗ 21083 разом ОСОБА_7 їздили по селах і шукали скот на продаж. Так як вони нічого не знайшли, то ОСОБА_7 запропонував заїхати на ставок, щоб відпочити. Вони зупинилися на березі ставка і сиділи в машині. ОСОБА_7 пив коньяк. До них підійшли дві особи . У охоронця був ліхтар, а у ОСОБА_9 рушниця. Вони наказали їм вийти з машини і щоб вони виконали дане розпорядження, ОСОБА_9 вистрелив з рушниці. ОСОБА_9 комусь зателефонував. Приїхав на автомобілі ОСОБА_10 , вийшов з машини з металевим ціпком і намагався нанести удар ОСОБА_7 . Потім наказав їм лягти на землю. При цьому він взяв рушницю і знову вистрелив. Вони лягли на землю. ОСОБА_10 металевим ціпком скрутив йому руки за спиною і почав його піднімати догори за руки. Потім його тягли до води та казали, що втоплять та відріжуть вуха. ОСОБА_9 наніс удар ногою Гаркуші в обличчя. ОСОБА_10 також бив ОСОБА_7 і руками і ногами, а також бив і його по тулубу, обличчю. Витягли все з його машини, забрали його гаманець з 2000 грн. А потім почали вимагати кошти в сумі 1 000 доларів США. Так як вони боялися за своє життя, то погодилися заплатити дані кошти. Він почав телефонувати своєму знайомому, щоб він позичив йому дані кошти, але той відмовив. Потім він разом з ОСОБА_10 поїхав в м.Олександрію до себе додому по гроші, та взявши гроші з свого будинку, віддав їх ОСОБА_10 . Разом з ОСОБА_10 він повернувся до того місця, де тримали ОСОБА_7 . Коли вони приїхали на місце, то він виявив, що з його автомобіля зник гаманець, в якому знаходилося 2000 грн. Вказує, помітив, коли приїхали з ОСОБА_23 , що його автомобіль був переміщений в інше місце. Його били як ОСОБА_9 так і ОСОБА_10 . Били в обличчя, по спині, били руками, ногами, ціпком. Документів, які б посвідчували, що в 2016 році він мав 26 000 грн. не має. Покарання обвинуваченим просить призначити на максимальне.
Свідок ОСОБА_19 , вказав суду апеляційної інстанції, що під час вчинення даного кримінального правопорушення працював охоронцем на ставку в с.Федорівка Петрівського району Кіровоградської області і був на ставку з 23.03.2016 року по 24.03.2016 року. Зазначив, що на ставок 23.03.2016 року біля 22 год. приїхав ОСОБА_9 , оскільки він об`їздив поля, попили каву. Так як виявилося, що поранився бичок, то вони викликали ОСОБА_10 . Останній приїхав на ставок приблизно в 22 год. 30 хв. Він тримав тварину, поки ОСОБА_10 надавав допомогу. ОСОБА_9 перебував на ставку близько 15 хвилин. Ніяких звуків не чув, по сторонніх осіб не бачив. Охоронний об`єкт огороджений та гарно освітлюється.
Свідок ОСОБА_24 , суду апеляційної інстанції пояснила, що працює в ПСП «Зарічне», 23.03.2016 року біля 22 год.30хв. ОСОБА_10 приїжджав на ферму за медикаментами для надання медичної допомоги бичку. Був приблизно 10 хв. А потім поїхав на ставок. Відстань між ставком і фермою приблизно 4 км. Зазначила, що в господарстві був ветеринар ОСОБА_25 , який на наступний день списав медикаменти, які взяв ОСОБА_10 . А останній був на той час завідуючим свинофермою, а не ветеринаром. Акт на видані медикаменти складався на наступний день.
Свідок ОСОБА_20 , суду апеляційної інстанції зазначив, що разом з ним працював ОСОБА_9 Працювали до 23 год. ОСОБА_9 весь час з ним був в кабіні трактора. Вони переїжджали з поля на поле мимо ставка. ОСОБА_9 супроводжував його на своєму автомобілі» Нива». Останній заїхав на ставок за кип`ятком. Був відсутній 5-7 хв. Наздогнав його і вони пили каву. Так як грунт був вологий, то і неможливо було боронувати, то вони поїхали додому близько в 24 год. Біля 1 год. 24.03.2016 року приїхали на тракторну бригаду. Він поставив трактор, а ОСОБА_9 відвіз його додому.
Свідок ОСОБА_26 суду апеляційної інстанції пояснив, що він знає ОСОБА_15 , оскільки останній проживав з ними по сусідству і часто заходив до них в гості. 24.03.2016 року він теж заходив до них, з тілесними ушкодженнями на обличчі і ОСОБА_15 сказав, що його побили, проте про обставини побиття та хто саме це зробив не зазначав.
Свідок ОСОБА_27 зазначив, що знайомий як з потерпілим ОСОБА_28 так і з обвинуваченими. Точної дати не пам`ятає, повідомив, що 22-23 години вечора разів чотири йому телефонував ОСОБА_29 та просив позичити гроші в розмірі 1000 доларів. Свідок декілька раз відмовив, оскільки таких коштів не мав. ОСОБА_29 нічого не пояснював на що йому така сума. Точно не пам`ятає хто повідомив про побиття ОСОБА_30 , бачив його з тілесними ушкодженнями після події, а саме з синцями та розбитим лобом. ОСОБА_29 не говорив хто наніс тілесні ушкодження.

Судом апеляційної інстанції було проведено дослідження письмових матеріалів кримінального провадження з матеріалами відеофіксаціі, а саме :

-Наказ від 01.02.2016 року «Про переведення ОСОБА_9 » (т.3 а.п.69-70);

-Акт ПСП «Зарічне» від 24.03.2016 року (т.3 а.п.185,);

-Відповідь ПСП «Зарічне» на запит адвоката ОСОБА_13 (т.3 а.п.-183-184);

-Шляхові листи (т.3 а.п. 242-245);

-Результати відео фіксації з оперативно-технічного заходу від 24.06.2016 року (т.2 а.п.25,31);

-Заява про вчинення злочину від потерпілого ОСОБА_15 (т.1 а.п.74-76);

-Протокол прийняття заява про вчинення злочину від потерпілого ОСОБА_31 (т.1 а.п.91-92);

-Протокол проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_15 (т.1 а.п.198-199).

Суд першої інстанції постановляючи оскаржуваний вирок дійшов висновку, що дії ОСОБА_10 та ОСОБА_9 підлягають перекваліфікації з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України, свої висновки суд обґрунтовує у відповідності до вимог ст..94, ч.4 ст.95 КПК України, а саме:

- показами потерпілого ОСОБА_15 та потерпілого ОСОБА_7 наданими в суді першої інстанції та підтвердженими в суді апеляційної інстанції, де саме зазначив, що з автомобіля пропало біле портмоне ОСОБА_15 посилаючись на те, що він бачив як ОСОБА_10 діставав всі речи із автомобіля, а у ОСОБА_7 забрали 150 грн. та револьвер ОСОБА_32

- показами свідка ОСОБА_26 про те, що він знає ОСОБА_15 та проживав з ними по сусідству і часто заходив до них в гості. Весною 2016 року він теж заходив до них, у нього не було жодних тілесних ушкоджень, вони пили чай. Погоджується що це саме березень 2016 року був. А через деякий час він його побачив з тілесними ушкодженнями на обличчі і ОСОБА_15 сказав, що його побили.

- показами свідка ОСОБА_33 , який знайомий з потерпілим ОСОБА_7 . Останній займався закупівлею м`яса у населення. Йому відомо було, що весною 2016 року останній поїхав по селах за м`ясом. ОСОБА_7 ходив весь час в окулярах. А на наступний день він побачив його побитим, на ньому не було окулярів, були садна на обличчі, запухле око. ОСОБА_7 повідомив, що вони сиділи біля ставка, якісь хлопці підійшли, виникла сварка і його побили, били руками та ногами, вимагали гроші.

- показами свідка ОСОБА_34 , яка в судовому засіданні пояснила, що весною 2016 року, не виключає що 23.03.2016 року, до них приїхав ОСОБА_15 , вони пили чай, а потім йому зателефонували і він поїхав. Через пару днів він знову до них прийшов і сказав, що його побили. Було видно садна на його обличчі.

- показами свідка ОСОБА_17 , який пояснив, що являється депутатом сільської ради і обвинувачений ОСОБА_10 також є депутатом сільської ради, вони разом працюють в комісіях. ОСОБА_10 просив його, щоб він розповів слідчому чи чув він постріли і до якого саме слідчого він повинен піти. Він проживає на відстані 1 км. від ставка і в ніч з 23.03.2016 року по 24.03 2016 року пострілів з боку ставка він не чув.

- показами свідка ОСОБА_16 в судовому засіданні пояснив, що ставок знаходиться на відстані 800 метрів від його будинку. Прибережна смуга ставка відноситься до мисливських угідь і в відведений час там проводяться полювання. Він голова мисливського колективу №2. В березні 2016 року він не чув пострілів з боку ставка., був вдома, дивився телевізор. Його допитували на досудовому слідстві.

Вина обвинувачених підтверджується також дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами кримінального провадження.

- заявою про вчинення злочину від 24.03.2016 року потерпілого ОСОБА_15 , який мав місце 23.03.2016 року біля 22 годи біля водоймища в с.Федорівка Петрівського району Кіровоградської області

- заявою про вчинення злочину від 24.03.2016 року потерпілого ОСОБА_7 який мав місце 23.03.2016 року біля 22 годи біля водоймища в с.Федорівка Петрівського району Кіровоградської області

- заявою потерпілого ОСОБА_7 про долучення до кримінального провадження його окулярів, в яких в лівій оправі відсутня більша частина скла (лінзи), які пошкодили йому невідомі особи 23.03.2016 року під час вчинення на нього нападу.( т.1 а.с.108)

- протоколом огляду місця події від 28.03.2016 року, згідно якого оглянута ділянка місцевості , яка розташована в с.Федорівка Петрівського району Кіровоградської області, а саме правий берег ставка, якщо рухатися зі сторони с.Федорівка. При огляді даної ділянки місцевості виявлено та вилучено три фрагменти скла - два меншого розміру та один більшого розміру. (т.1 а.с.110-112)

- протоколом огляду предметів від 28.03.2016 року, згідно якого в приміщенні службового кабінету №7 Петрівського ВП проводився огляд:

1) предмету №1: три фрагменти скла, один з яких розміром 2х2.5 см, один 1.5х1 та один розміром 1.5х1.2;

2) предмету №2: окуляри. При зовнішньому огляді окулярів виявлено, що на момент огляду в лівій оправі пошкоджене скло, а саме відсутня більша частина скла (т.1 а.с.109)

- висновком експерта №256 від 15.06.2016 року, згідно якого три уламки скла, які виявлені та вилучені 28.03.2016 року під час огляду місця події, а саме правого берегу ставка в с.Федорівка Петрівського району Кіровоградської області та надані того ж дня потерпілим ОСОБА_7 окуляри , у яких в лівій оправі відсутня більша частина скла, раніше складали єдине ціле - скло (лінзу), що знаходиться в правому отворі металевої оправи окуляр (при розміщенні лицьової сторони окуляр до себе) (т.1 а.с.118-122)

- висновком судово-медичної експертизи №133 від 25.03.2016 року, згідно якого у ОСОБА_15 маються тілесні ушкодження у вигляді саден обличчя, правої кисті, синця обличчя. Вказані тілесні ушкодження могли виникнути від дії тупих твердих предметів і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, як викликаючи скороминучий розлад здоров» я на термін до 6 діб та за давністю не суперечать даті, зазначеній в постанові, а саме 23.03.2016 року. Враховуючи локалізацію ушкоджень, можна казати, що вони не притаманні для утворення при падінні на площині з положення стоячи.( т.1 а.с. 167-168)
- висновком судово-медичної експертизи №134 від 25.03.2016 року, згідно якого у ОСОБА_7 маються тілесні ушкодження у вигляді крововиливу у білкову оболонку лівого ока, синця носа, лівої гомілки, саден лівої кисті..Вказані тілесні ушкодження могли виникнути від дії тупих твердих предметів і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, як викликаючи скороминучий розлад здоров`я на термін до 6 діб та за давністю не суперечать даті, зазначеній в постанові, а саме 23.03.2016 року. Враховуючи локалізацію ушкоджень, можна казати, що вони не притаманні для утворення при падінні на площині з положення стоячи.( т.1 а.с. 170-171)
- поясненнями експерта ОСОБА_35 в судовому засіданні, який пояснив, що при проведенні даних експертиз №133 та №134 він використовував постанову про призначення експертизи та особисто оглядав потерпілих. Оглядав ті ділянки тіла, на які вказували потерпілі. Спілкувався з потерпілими при огляді. Огляд проводився через 2 дні після події. Тілесні ушкодження, виявлені на тілі потерпілого ОСОБА_15 , могли бути заподіяні тупим предметом. Не виключається, що це міг бути і металевий ланцюг, а також, що потерпілого і ланцюгом піднімали. Взаємо розташування нападника та потерпілого були різноманітні, відсутні дані для конкретизації розташування. Щодо висновку №124 щодо потерпілого ОСОБА_7 взута нога могла бути тупим твердим предметом і від удару ногою могли бути спричинені такі тілесні ушкодження , які зазначені в висновку експертизи. Міг бути також і удар металевим ланцюгом по кисті.
- листом головного лікаря ЛПЗ міської лікарні №1 м.Олександрії №1537 від 01.06.2016 року, в якому зазначено, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 звертався 24.03.2016 року в 18 год. 20 хв. за медичною допомогою до міської лікарні №1 м.Олександрії. Був оглянутий ургентним лікарем офтальмологом ОСОБА_36 . Діагноз: контузія лівого ока. Від госпіталізації та подальшого лікування відмовився. ( т.1 а.с. 173)
- відеозаписом слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_15 ,переглянутого в судовому засіданні, в ході якого потерпілий розповів про обставини вчиненого відносно нього кримінального правопорушення. Під час проведення слідчого експерименту, проведеного на місці події, а саме березі ставка в с.Федорівка Петрівського району Кіровоградської області потерпілий ОСОБА_15 зазначив, що ОСОБА_37 наносив металевим ціпком удар ОСОБА_7 по голові, але той підставив руку і удар прийшовся по руці, потім був нанесений удар ціпком ОСОБА_7 по нозі. А ОСОБА_38 вдарив його в обличчя кулаком, а ОСОБА_37 вдарив його металевим ціпком. Потім ОСОБА_38 бив його і рукою та ногою, він впав. Пролунала команда: » Лежати! ». Коли вони з ОСОБА_7 лягли на землю, то ОСОБА_10 бив його ногами, а ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_7 та вдарив його ногою в обличчя. Потім ОСОБА_10 металевим ціпком зв`язав його руки за спиною і почав за ціпок тягнути вверх, щоб його підняти, при цьому ставав на нього ногою. Бив також ОСОБА_7 ціпком. Крім того, наносив йому та ОСОБА_7 удари ногами. А потім з бардачка його автомобіля витяг його гаманець. ОСОБА_9 почав цікавитися скільки у них коштів. Коли він зазначив, що у нього є 1500 грн, то ОСОБА_9 зазначив, що це мала сума. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 погрожували їм, що їх вб`ють, що в поліції у них все схвачено. При розмові з ними ОСОБА_38 направляв рушницю то на нього, то на ОСОБА_7 . Вимагали у них 1000 дол. США, погрожуючи, що якщо вони не заплатять таку суму, то вони їх вб`ють. Побоюючись за своє життя він з ОСОБА_39 їздив до себе додому , взяв вдома 26000 грн. і віддав їх ОСОБА_10 .По телефону йому ОСОБА_7 повідомив, що не зможе приїхати в місто на його машині, так як він вживав алкогольні напої і він нічого не бачить, так як йому пошкодили окуляри. Тоді його ОСОБА_37 привіз до ОСОБА_7 і їх відпустили. На його автомобілі вони повернулися в місто. Йому повернули лише документи на автомобіль, а забрали у нього 2000 грн, картку Приватбанку, гаманець. ( т.1 а.с.199)
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.03.2016 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_15 на фото № 2 впізнав ОСОБА_9 ( т.1 а.с. 204-205)
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.03.2016 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_15 на фото № 4 впізнав ОСОБА_10 ( т.1 а.с. 206-207)
- відеозаписом слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_7 , переглянутого в судовому засіданні , в ході якого потерпілий розповів про обставини вчиненого відносно нього кримінального правопорушення. Під час проведення слідчого експерименту, проведеного на місці події, а саме березі ставка в с.Федорівка Петрівського району Кіровоградської області потерпілий ОСОБА_7 розповів, що 23.03.2016 року біля 22 год. вони під`їхали до ставка в с.Федорівка разом з ОСОБА_15 на автомобілі останнього. Сиділи в автомобілі та відпочивали. Він пив коньяк. В цей час до них підійшли дві невідомі особи, один з них був з ліхтарем, а інший з рушницею. Вони навели на них світло і наказали вийти з автомобіля. Щоб вони виконали наказ, то пролунав постріл з рушниці. Особу з рушницею в руках називали ОСОБА_40 . Потім на автомобілі « Нива» приїхала ще одна особа. Останній витягнув з машини металевий ціпок , довжиною приблизно 5-6 метрів, склав його в декілька разів і з розмаху хотів вдарити його по голові. Але він підставив руку, захищаючи голову і удар прийшовся по руці. Коли хотів ще раз вдарити, то він схопив ціпок і в цей час ОСОБА_40 знову вистрілив з рушниці. Їм наказали лягти на землю і вони змушені були виконати дану вимогу. Коли він знаходився на землі, ОСОБА_40 підійшов до нього і ногою вдарив в обличчя. Удар прийшовся по оку, було розбито скло в його окулярах і уламок скла залетів йому в око. Потім він ще ударив його прикладом рушниці по спині, а ОСОБА_41 ціпком вдарив по нозі. З машини ОСОБА_15 витягли ключі, мобільний телефон, з його сумки витягли револьвер «Флобер». Потім почали вимагати гроші. Зазначали, що сфотографують їх на фоні сіток, або в загоні для бичків, які знаходилися на ставку, щоб довести, що вони їх крали. Він їм запропонував викликати поліцію, але вони відмовилися. ОСОБА_15 посадили в автомобіль. Йому зв`язали руки, а ОСОБА_40 приставив рушницю до його спини і повели його до автомобіля « Нива» та посадили на заднє сидіння. За кермо сів ОСОБА_41 . А ОСОБА_40 сів за кермо автомобіля ОСОБА_15 . Всі поїхали. Його привезли до вагончика і замкнули там. ОСОБА_40 з рушницею його охороняв. Через приблизно 1 годину йому повідомили, що кошти, які у них вимагали, вже отримані. Йому віддали мобільний телефон, ключі. А револьвер та 150 грн. забрали. Зазначив, що йому та ОСОБА_15 погрожували, що якщо вони не заплатять кошти, то його застрелять, а Мазуру відріжуть вуха та теж застрелять. Вихвалялися, що в поліції у них все схвачено. Він реально боявся за своє життя, так як у них була рушниця. Не подіяло на них і те, що він зазначав, що у нього вдома залишилася 4-місячна дитина.( т.1 а.с.226-227)
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.03.2016 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_7 на фото № 2 впізнав ОСОБА_9 ( т.1 а.с.234)

Стороною захисту в апеляційній скарзі порушується питання про визнання недопустимими доказів, а саме протоколу огляду місця події від 28.03.2016 року, протоколу огляду предмета від 28.03.2016 року, висновок експерта №256 від 15.06.2016 року, речові докази три уламки (фрагменти скла), які були вилучені 28.03.2016 року на березі ставка в с.Федорівка. з посиланням на те, що слідчим було проведено огляд даної місцевості без добровільної згоди володільця земельної ділянки ПСП «Зарічне» та без ухвали слідчого судді. Протокол містить суперечності, копія протоколу огляду не була надана представнику ПСП «Зарічне». Слідчий не звертався до суду з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна під час проведення огляду. У зв`язку з цим, на підставі ч.1 ст.168, ч.5 ст.171 КПК України, фрагменти скла, вилучені з прибережної зони ставка, слідчий повинен був негайно повернути ПСП «Зарічне» у володіння якого перебуває дана територія. Дані фрагменти скла були незаконно визнані речовими доказами по справі.
Суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні зазначеного клопотання послався на вимоги ч.1,5 ст.237 КПК України щодо виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення , право на вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу.
Крім того суд зазначив, що Огляд місця події - це невідкладна слідча дія, спрямована на дослідження території (приміщення або споруди), де відбулася подія, що містить ознаки злочину, або настав її результат, зміст якої становить комплекс пізнавально-засвідчувальних операцій, що полягають у пошуку, виявленні, закріпленні, вилученні, дослідженні, перевірці та оцінці слідів злочину та інших речових доказів.
Виходячи із матеріалів кримінального провадження подія відбулась пізно ввечері 23.03.2016 року, слідчим 28.03.2016 року проводився огляд місцевості, де був вчинений злочин.
В судовому засіданні було встановлено, що дана ділянка місцевості є прибережною зоною і знаходиться в комунальній власності. Крім того, вона є також і мисливським угіддям.
Станом на 23.03.2016 року дана ділянка (прибережна зона ставка) не перебувала в оренді ПСП «Зарічне», що було підтверджено стороною захисту і відповідні документи про перебування прибережної зони в володінні або користуванні ПСП «Зарічне» були відсутні.
Колегія суддів вважає помилковим твердженням, що на час проведення зазначеної слідчої дії потребувалось надання дозволу на огляд даної місцевості як керівництвом ПСП «Зарічне», так і слідчим суддею.
Доводи сторони захисту про те, що протокол огляду місця події є неналежним та недопустимим доказом, оскільки не було дозволу суду та адміністрації ПСП «Зарічне» на огляд даної місцевості є неспроможними. Ця слідча дія проведена у відповідності до вимог закону, оскільки проводився огляд місця події, тобто огляд місця вчинення злочину, а не огляд житла, чи іншого володіння особи.
Описка в протоколі огляду місця події від 28.03.2016 року, згідно якого в п.4 зазначено про виявлення 2 фрагментів скла, а в п.6 зазначено про вилучення з місця події двох фрагментів скла меншої форми та одного фрагменту скла більшої форми не може свідчити про незаконність такого доказу .
Згідно ч.1 ст.167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.
Так, суд зазначає, що виявлені уламки скла під час розбійного нападу випали з окулярів потерпілого ОСОБА_7 . Згідно висновку експерта №256 від 15.06.2016 року три уламки скла, які виявлені та вилучені 28.03.2016 року під час огляду місця події , а саме правого берегу ставка в с.Федорівка Петрівського району Кіровоградської області та надані того ж дня потерпілим ОСОБА_7 окуляри, у яких в лівій оправі відсутня більша частина скла , раніше складали єдине ціле - скло (лінзу), що знаходиться в правому отворі металевої оправи окуляр (при розміщенні лицьової сторони окуляр до себе) (т.1 а.с.118-122). Відповідно дані уламки скла не належали підозрюваним, а також ПСП «Зарічне». Вилучення даного майна з місця вчинення злочину відповідно не могло позбавити можливості володіти, користуватися та розпоряджатися даним майном як ПСП «Зарічне» так і підозрюваних, так як воно їм не належало. Відповідно безпідставне посилання сторони захисту в даному клопотанні на положення ст.ст. 167,168,171 КПК України.
З урахуванням викладеного, суд вважає, що дане клопотання не підлягає задоволенню, а докази по справі: протокол огляду місця події від 28.03.2016 року, протокол огляду предмета від 28.03.2016 року, висновок експерта № 256 від 15.06.2016 року, речові докази три уламки( фрагменти скла), які були вилучені 28.03.2016 року на березі ставка в с.Федорівка є належними та допустимими доказами, які узгоджуються з іншими доказами по справі.

Європейський суд з прав людини в п.272. рішення «Нечипорук і Йонкало проти України «від 21.04.2011 року (справа № 42310/04) зазначає, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються. Міра, до якої застосовується обов`язок обґрунтовувати рішення, може бути різною залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи.
Згідно ч.1, 3 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбаченнях цією статтею.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Обвинуваченим ОСОБА_42 та ОСОБА_10 пред`явлено обвинувачення у вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу чи з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Суд першої інстанції виходячи із досліджених матеріалів прийшов вірного висновку про перекваліфікацію дій обвинувачених з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства (розбій).
В ході судового розгляду не встановлена кваліфікуюча ознака розбою - вчинення за попередньою змовою групою осіб. Так, потерпілі під час досудового слідства і під час судового розгляду пояснювали, що ОСОБА_10 приїхав на місце події через деякий час. Суд не може обґрунтовувати своє рішення на припущеннях, та відсутні достовірні відомості про те, що обвинувачені обговорили деталі нападу на потерпілих, тобто до початку вчинення злочину.
Суд враховує, що розбій, як злочин проти власності (стаття 187 КК) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.
Небезпечне для життя чи здоров`я насильство - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо (Відповідно до п.5 Постанови №10 Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 6 листопада 2009 року).
Посилання захисника на відсутність небезпеки для життя потерпілих в момент його заподіяння, а саме посилання на відсутність об`єктивної сторони злочину, спростовується законодавчим визначенням суті самої норми вказаного закону та зібраними у справі доказами, які у сукупності вказують на винуватість обвинувачених.
Так, до фізичного насильства, що є ознакою розбою, також належить насильство, яке реально не спричинило шкоду життю, але було небезпечним для життя потерпілого в момент заподіяння, тобто в момент застосування створювало реальну загрозу для життя потерпілого. При цьому оцінка небезпечності насильства проводиться з урахуванням дійсності, реальності й характеру можливого насильства, коли така загроза не викликає сумніву щодо небезпечності дій винної особи.
Тобто, обвинувачені не очікувано завдавали ударів потерпілим металевим ціпком, погрожували рушницею, змусили лягти потерпілих на землю та продовжуючи наносити удари ногами в область голови, зв`язували руки металевим ціпком, піднімали одного з потерпілих за зв`язані ціпком руки догори, позбавили останніх можливості чинити опір, що вказує на небезпечність їх дій по відношенню до потерпілих, що з урахуванням обставин вчинення злочину, показань потерпілих та висновку судово-медичних експертиз та пояснення експерта в судовому засіданні підтверджує факт насильства та його небезпечність. Така позиція міститься і постановах ВС від 03.04.2018 року по справі №760/12040/16-к та в постанові від 24.04.2018 року по справі №235/164/16-к.
Згідно з ч.1 ст.28 КК України злочин визнається таким, що вчинений групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою.

Відповідно до діючого законодавства група осіб без попередньої змови - це двоє або більше виконавців, які утворили групу для спільного вчинення злочину без попередньої домовленості між собою про це. Відсутність попередньої змови означає, що виконавці злочину до моменту його вчинення не обговорювали питання про його вчинення, не домовлялися про спільність своїх дій, розподіл ролей тощо. Для такої групи характерне спонтанне, ситуативне об`єднання зусиль виконавців для досягнення загального злочинного результату безпосередньо перед його вчиненням або в процесі його вчинення. Діючи як співвиконавці, вони можуть разом розпочинати виконання об`єктивної сторони злочину або долучатися до злочину, вчинення якого іншим співвиконавцем вже розпочалося, але ще не закінчилося.

З показань обвинувачених та інших матеріалів кримінального провадження вбачається, що дії щодо потерпілих обвинувачені вчиняли спільно. Судом першої та апеляційної інстанцій було встановлено відсутність попередньої змови між обвинуваченими на вчинення злочину щодо потерпілих. Суд 1 інстанції при ухваленні вироку звернув увагу на те, що кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України є зайвою за відсутності самої кваліфікуючої ознаки - вчинення за попередньою змовою групою осіб та вірно перекваліфікував дії останніх на ч.1 ст.187 КК України.

Виходячи із вищевикладеного при апеляційному розгляді не знайшли підтвердження і апеляційні вимоги обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та їх захисників щодо закриття кримінального провадження за ч.1 ст.187 КК України.

Досліджуючи правильність кваліфікації дій обвинувачених за ч.2 ст.146, ч.2 ст.189, ч.3 ст.289 КК України колегія суддів встановила наступне.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі порушує питання щодо незрозумілої позиції суду першої інстанції в частині вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб залишилася без змін у обвинувачених за ст.189, 289 та 146 КК України. На відсутність попередньої змови та вчинення злочину групою осіб звертає увагу й сторона захисту.

Судом першої інстанції встановлено, що 23.03.2016 близько 23 год., ОСОБА_9 , за попередньою змовою із ОСОБА_10 , перебуваючи на березі ставу, що знаходиться в с. Федорівка Петрівського району Кіровоградської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власної наживи, почали вимагати у потерпілих грошові кошти в сумі 1000 доларів США як викуп за їх життя. Для реалізації злочинного наміру, направленого на протиправне заволодінням коштами ОСОБА_15 , ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 вирішили залишити в заручниках ОСОБА_7 , помістивши його до вагончика для охоронців, що знаходиться на березі ставу в с.Федорівка Петрівського району Кіровоградської області. Побоюючись за своє життя та здоров`я, оскільки у разі не виплати даних грошових коштів, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 погрожували відрізати їм вуха, а потім позбавити їх життя, ОСОБА_15 погодився заплатити обвинуваченим грошові кошти, з тією метою, щоб його та ОСОБА_7 відпустили. Після чого, ОСОБА_9 , діючи спільно та за попередньою змовою із ОСОБА_10 , діючи умисно, з метою отримання коштів, наказав ОСОБА_15 сісти до автомобіля «ВАЗ 2121», державний номерний знак якого не встановлений та поїхати із ОСОБА_10 до місця проживання ОСОБА_15 - будинку АДРЕСА_2 , де останній взяв власні грошові кошти в сумі 26000 грн. та повернувшись до салону автомобіля , віддав їх ОСОБА_10 . Заволодівши вказаними коштами, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , розпорядились ними на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на суму 26000 гривень.
Своїми діями ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили злочин, який кваліфікується за ч.2 ст.189 КК України як вимагання, вчинене повторно, поєднане з погрозою вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Крім цього, 23.03.2016 близько 23 год., ОСОБА_9 за попередньою змовою із ОСОБА_10 , перебуваючи на березі ставу, що знаходиться в с.Федорівка Петрівського району Кіровоградської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власної наживи щодо заволодіння грошовими коштами потерпілих, для досягнення злочинної мети, незаконно позбавили волі ОСОБА_15 та ОСОБА_7 , що виразилось у забороні останнім вільно пересуватись. Для забезпечення та досягнення свого злочинного наміру, направленого на протиправне заволодінням коштами ОСОБА_15 , обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вирішили залишити потерпілого ОСОБА_7 на березі ставу, помістивши його до вагончику для охоронців, що знаходиться на березі ставу в с.Федорівка Петрівського району Кіровоградської області. При цьому, ОСОБА_9 почав висловлювати погрозу щодо застосування предмету, ззовні схожого на мисливську рушницю, у разі не виконання їх вказівок, а ОСОБА_10 в цей час зв`язав руки ОСОБА_7 металевим ланцюгом. Надалі, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 , діючи умисно, проти волі потерпілих, реалізуючи спільний злочинний умисел, відвезли потерпілих до вагончику для охоронців, що знаходиться на березі ставу в с.Федорівка, Петрівського району, Кіровоградської області, де ОСОБА_9 продовжив незаконно утримувати у вагончику ОСОБА_7 , знаходячись біля вагончику з предметом, зовні схожим на рушницю, перешкоджаючи останньому вільно покинути дане приміщення. А ОСОБА_10 , в свою чергу, проти волі ОСОБА_15 , наказав йому сісти до автомобіля «ВАЗ 2121», державний номерний знак досудовим слідством не встановлений та відвіз його додому до будинку АДРЕСА_2 , де той взяв власні кошти в сумі 26000 грн. та повернувшись до салону автомобіля, віддав їх ОСОБА_10 . Враховуючи, що ОСОБА_7 під час вчинення на нього вказаного розбійного нападу отримав сильний удар у ліве око, ОСОБА_15 попросив ОСОБА_10 відвезти його до місця утримання ОСОБА_7 для надання допомоги останньому , на що отримав згоду. Після чого, ОСОБА_15 поїхав разом із ОСОБА_10 в с.Федорівка Петрівського району Кіровоградської області, де ОСОБА_9 , дізнавшись про отримання коштів, їх відпустив.
Своїми діями, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили злочин, який кваліфікується за ч.2 ст.146 КК України як незаконне позбавлення волі, вчинене з корисливих мотивів, щодо двох осіб, за попередньою змовою групою осіб, із застосуванням зброї.
Крім цього, 23.03.2016 близько 23 години ОСОБА_9 , за попередньою змовою із ОСОБА_10 , перебуваючи на березі ставу, що знаходиться в с.Федорівка Петрівського району Кіровоградської області, діючи повторно, умисно, з метою власної наживи та полегшення реалізації їх злочинного умислу, направленого на отримання грошових коштів від потерпілого ОСОБА_15 , сів до середини салону автомобіля «ВАЗ 21083», державний номерний знак НОМЕР_2 , вартістю 37743,83 грн., що перебував у користуванні ОСОБА_15 , та за допомогою ключа запалювання, яким він спільно з ОСОБА_10 заволоділи під час вчинення розбійного нападу, запустив двигун і привів автомобіль в рух без відповідного дозволу ОСОБА_15 , тим самим незаконно заволодів транспортним засобом, перемістивши його до місця, де в подальшому незаконно утримувався проти його волі ОСОБА_7 , тобто незаконно розпорядився викраденим автомобілем «ВАЗ 21083», державний номерний знак НОМЕР_2 , чим завдали ОСОБА_15 матеріальної шкоди на вище вказану суму.
Своїми діями, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили злочин, який кваліфікується за ч.2 ст.289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Перевіряючи правильність кваліфікації інкримінованих злочинів та підстави визнання їх доведеними колегією суддів перевірено клопотання сторони захисту, та позицію висловлену судом першої інстанції щодо визнання недопустимими доказів, отриманих в результаті обшуку 27.04.2016року земельної ділянки площею 22.5га кадастровий номер :02:000:9100, що розташована на території Новостародубської сільської ради Петрівського району Кіровоградської області, що перебуває в оренді ПСП «Зарічне», проведеного на підставі ухвали від 20.04.2016 року слідчого судді Петрівського районного суду, якою був наданий дозвіл слідчому провести обшук лише земельної ділянки площею 22.5га кадастровий номер :02:000:9100, що розташована на території Новостародубської сільської ради Петрівського району Кіровоградської області, що перебуває в оренді ПСП «Зарічне» з метою відшукання та вилучення предметів вчинення кримінального правопорушення.
Згідно договору оренди землі від 29.12.2012 року в оренду ПСП « Зарічне» передана земельна ділянка площею 22.5 га, в тому числі під водою 22.5 га на території Новостародубської сільської ради Петрівського району Кіровоградської області для риборозведення та забору води, зрошення сільськогосподарських культур.( т.2 а.с.160-167)
Слідчий на підставі ухвали слідчого судді мав право проникнути на земельну ділянку, кадастровий номер №:02:000:9100 та провести обшук на земельній ділянці, площею 22.5 га, яка повністю перебуває під водою, є водним об`єктом та представляє собою ставок. А споруда на прибережній смузі, в якій був проведений обшук та були виявлені та вилучені 5 гільз та 2 гільзи із зарядом, не знаходиться на даній ділянці і відповідно обшук був проведений без відповідного дозволу адміністрації ПСП «Зарічне» та ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку даної споруди.
Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що докази, отримані в результаті проведення даної слідчої дії, а саме протокол обшуку від 27.04.2016 року та відеозапис протоколу обшуку, висновок експерта №142 від 28.07.2016 року, протокол огляду від 01 серпня 2016 року речових доказів 5 гільз та 2 гільзи з зарядом, є недопустимими доказами, отримані з порушенням вимог КПК України.

Суд апеляційної інстанції перевіривши матеріали кримінального провадження в частині проведення слідчих експериментів звертає увагу на те, що не можуть бути належним та допустимим доказом слідчі експерименти, що були проведені з потерпілими ОСОБА_15 та ОСОБА_7 в підтвердження вчинення інкримінованих правопорушень ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.2 ст.146, ч.2 ст.189, ч.3 ст.289 КК України з наступних підстав.

Приписи ч.4 ст.95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст.95 КПК України. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів ? протоколом слідчого експерименту.
Легітимна мета слідчого експерименту за участю потерпілого досягається дотриманням установленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.
В матеріалах кримінального провадження містяться відеозаписи проведення слідчих експериментів із потерпілими, та як зазначалось вони не можуть бути доказами в підтвердження вчинення інкримінованих правопорушень ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.2 ст.146, ч.2 ст.189, ч.3 ст.289 КК України, оскільки проводились на березі водойми. У відповідності до протоколів (матеріалів відео фіксаціїї) проведення слідчих експериментів потерпілі вказують на загальні обставини вчинення щодо них злочину, та зазначені відомості не містять ознак відтворення обстановки та обставин події, таким чином суд позбавлений можливості пересвідчитись у правдивості наданих показів та відповідності їх зазначеним в протоколах допиту обставинах.
Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення обставин вчинення кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч.4 ст.95 КПК України.

Зазначене узгоджується із позицією висловленою Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, в справі №740/3597/17 (провадження № 51-6070кмо19).

Щодо визнання недопустимими протоколу про результати здійснення оперативно - технічного заходу від 24.06.2016р., а саме : протоколу про результати здійснення оперативно - технічного заходу від 24.06.2016р.; відеозапис, зафіксований на носії DVD-R №24т, зроблений в результаті проведення негласної слідчої ( розшукової) дії з аудіо - відео контролю ОСОБА_9 .
Колегія апеляційного суду дослідивши матеріали кримінального провадження стосовно обґрунтувань сторони захисту про визнання матеріалів НСРД від 24.06.2016 року недопустимим доказом зазначає наступне.

Встановлено, що сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів не відкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Оскільки розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд забезпечив стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
Тому суд першої інстанції прийшов вірного висновку про відмову в задоволенні клопотання сторони захисту про визнання недопустимими в зв`язку із порушенням вимог ст..290 КПК України.

Однак досліджуючи матеріали кримінального провадження, та перевіряючи їх і під час проведення судового слідства колегія апеляційного суду дійшла висновку, що надані прокурором протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій та відеозаписи цих слідчих дій є недопустимими доказами, з інших підстав, а саме у даному конкретному випадку з огляду на зміст протоколу про результати здійснення оперативно - технічного заходу від 24.06.2016р.; відеозапис, зафіксований на носії DVD-R №24т. фактично мав місце допиту підозрюваного, а не втручання у приватне життя. При цьому, на переконання суду, під час вказаних слідчих дій працівники поліції допитали ОСОБА_9 без роз`яснення йому прав, без участі адвоката та складання відповідного протоколу.

Допит підозрюваного - це слідча дія, що провадиться шляхом опитування особи, яка має статус підозрюваного, з метою одержання даних щодо обставин, які стали підставою для її затримання або застосування запобіжного заходу, а також для отримання іншої інформації, яка має доказове чи інше значення для кримінального провадження.

Положеннями ч.3 ст.224 КПК України визначено, що перед допитом встановлюється особа, роз`яснюються її права, а також порядок проведення допиту.

При цьому кримінальним процесуальним законом визначено, що в ході допиту підозрюваного в рамках кримінального провадження щодо особливо тяжких злочинів присутність захисника є обов`язковою.

Під час допиту підозрюваний може особисто розповісти про обставини, які стосуються предмета допиту, або давати відповіді на запитання слідчого чи захисника. При цьому в ході допиту слідчий з метою викриття підозрюваного і одержання правдивих показань та достовірної інформації може розпитувати останнього про дату, час, місце, обставини вчинення злочину, наявність співучасників та встановлювати інші обставини.

У свою чергу негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт і методи проведення яких не підлягають розголошенню, спрямовані на збирання, перевірку чи дослідження фактичних даних у конкретному кримінальному провадженні, та які проводяться у разі крайньої необхідності, коли відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати іншим способом.

Негласні слідчі (розшукові) дії, які, за визначенням законодавця, є видами втручання в приватне спілкування, мають характер обмеження широкого права - недоторканості особистого життя, забезпечення якого належить до принципів кримінального процесу.

Підстави проведення негласних слідчих (розшукових) дій визначено в ст.246 КПК України.

На підставі наведеного та відповідно до протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- та відеоконтролю щодо ОСОБА_9 від 24 червня 2016 року та відеозапису до протоколу про здійснення оперативно-технічного засобу на носії DVD-R №24т, колегія суддів вважає, що в ході вказаних слідчих дій органом досудового розслідування фактично проводився саме допит підозрюваного, а не втручання в приватне життя. При цьому в ході проведення допиту, підозрюваним не було роз`яснено їх права та не забезпечено участі захисника, а тому вказані докази є недопустимими.

В матеріалах кримінального провадження міститься протоколи про результати здійснення оперативно-технічного заходу від 24.06.2016 року , згідно яких на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Кіровоградської області від 15.04.2016 року №511т та № 507т про надання дозволу на проведення негласної слідчої(розшукової) дії аудіо, відеоконтроль особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж: контроль за телефонними розмовами були проведені негласні слідчі( розшукові ) дії аудіо та відеоконтроль відносно ОСОБА_9 та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж: контроль за телефонними розмовами із застосуванням технічних засобів, з мобільного терміналу, в якому використовується SIM- картка оператора стільникового (мобільного) зв`язку ПрАТ «КиївСтар» № НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_9 .. Відомості, отримані в ході проведення негласної слідчої( розшукової) дії відносно ОСОБА_9 зафіксовані на носії DVD-R №23т. До даних протоколів додані диски з аудіозаписами телефонних розмов ОСОБА_9 , прослухані в судовому засіданні в період з 30.05.по 13.06.2016 року (т.2 а.с.31). В прослуханих телефонних розмовах 13.06.2016 року в 10.43 год. на тел. Безверхого № НОМЕР_1 телефонувала особа на ім`я ОСОБА_43 з абонентського номеру стільникового зв`язку № НОМЕР_3 і просив повернути його револьвер або як вони домовлялися обміняти на рушницю, але ОСОБА_9 зазначив, що у нього немає револьвера. В той же день в 10.45 год. ОСОБА_9 телефонує невідомій особі на абонентський номер стільникового зв`язку № НОМЕР_4 і зазначив, що до нього телефонувала особа, а саме більший, що був на ставку і питав, чи може він забрати свій револьвер, а він йому відповів, що у нього револьвера немає.
Письмовою інформацією про деталізацію з`єднань з абонентського номеру стільникового зв`язку НОМЕР_1 (на абонентський номер стільникового зв`язку яким користувався ОСОБА_9 ) в період з 21:00 год. 23.03.2016 року по 03:00 год. 24.03.2016 року . Суд дійшов висновку, що 23.03.2016 року в 22 год.28 хв. з телефону ОСОБА_9 НОМЕР_1 було з`єднання з абонентським номером стільникового зв`язку НОМЕР_5 ОСОБА_10 , тривалість розмови 00:00:23. (т.2 а.с. 77)

Колегія суддів не погоджується з зазначеними висновками та вважає такими, що підлягають задоволенню доводи апеляційних скарг сторони захисту частково з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст.252 КПК України, суд не може брати до уваги стенограму телефонними розмовами з абонентського номеру стільникового зв`язку НОМЕР_6 , яким як зазначає сторона обвинувачення, користувався ОСОБА_9 , з абонентським номером стільникового зв`язку НОМЕР_7 яким, як зазначає сторона обвинувачення, користувався ОСОБА_10 ,у відповідності до матеріалів кримінального провадження.

В матеріалах кримінального провадження наявні ухвали суду першої інстанції про надання дозволу для проведення обшуків в даному кримінальному проваджені в тому числі і з метою відшукування та вилучення засобів стільникового зв`язку із SIMкартками абонентських номерів стільникового зв`язку НОМЕР_6 та НОМЕР_7 (т.2 а.п.180-185, а.п.227-235, т.3 а.п.28-33,125-130) відповідно до яких засоби стільникового зв`язку не виявлялись та не вилучались. Інші будь які належні та допустимі докази якими б підтверджувався факт вилучення у обвинувачених засобів стільникового зв`язку з абонентськими номерами НОМЕР_6 та НОМЕР_7 , якими вони користувались під час вчинення телефонних розмов органами досудового розслідування не надано. Під час розгляду кримінального провадження в суді першої та апеляційної інстанції стороною обвинувачення не порушувалось питання про приєднання до матеріалів кримінального провадження відомостей щодо визнання засобів стільникового зв`язку речовими доказами в справі, за таких обставин відсутнє належне підтвердження користування обвинуваченими зазначеними засобами стільникового зв`язку на які посилається сторона обвинувачення в обґрунтуванні інкримінованих ОСОБА_44 та ОСОБА_10 злочинів.
Під час проведення досудового розслідування, та розгляду справи в суді першої інстанції ніким не порушувалось питання щодо проведення фоноскопичної експертизи з метою ідентифікації голосів обвинувачених.

Колегія суддів зауважує щодо сумнівності стосовно належності та допустимості доказів на підтвердження вчинення саме ОСОБА_45 та ОСОБА_10 , інкримінованих злочинів за ч.2 ст.146, ч.2 ст.189, ч.3 ст.289 КК України, а саме :
Протоколу огляду речей та документів від 28.03.2016 року з фототаблицею, згідно якого в приміщенні службового кабінету Петрівського ВП був оглянутий одяг потерпілого ОСОБА_15 , в якому він був одягнений в день вчинення злочину, а саме були оглянуті чоловічий светр синього кольору та чоловічі штани темно-зеленого кольору. Під час детального огляду чоловічих штанів встановлено, що на поверхні маються пошкодження у виді розриву тканини та наявний бруд на правій та лівій штанині в районі колін. (т.1 а.с.100-102);
Протоколу огляду речей та документів від 28.03.2016 року з фототаблицею, згідно якого в приміщенні службового кабінету Петрівського ВП був оглянутий одяг потерпілого ОСОБА_7 , в якому він був одягнений в день вчинення злочину, а саме були оглянуті чоловічі джинсові штани, чоловіча куртка чорного кольору та чоловіча сумка чорного кольору. Під час детального огляду чоловічих штанів встановлено, що на поверхні маються пошкодження у виді розриву тканини та наявний бруд на правій штанині в районі колін.( т.1 а.с. 105-106)
Зазначені процесуальні документи не можуть бути допустимими доказами, оскільки не містять відомостей на підтвердження інкримінованих злочинів. Не підставі оглянутих речей стороною обвинувачення не було проведено, будь-яких інших експертних досліджень для прямого чи опосередкованого підтвердження обставин, що належать до предмету доказування.
Протоколу огляду місця події від 25.03.2016 року з фототаблицею, згідно якого зі згоди ОСОБА_15 працівниками поліції був оглянутий автомобіль «ВАЗ 21083», державний номерний знак НОМЕР_2 біля будинку АДРЕСА_2 , який перебуває в користуванні ОСОБА_15 , при проведенні огляду був вилучений вищезазначений автомобіль (т.1 а.с.124-129)
Висновку судово-товарознавчої експертизи №636 від 18.04.2016 року, згідно якого ринкова вартість автомобіля «ВАЗ 21083», державний номерний знак НОМЕР_2 , 1992 р.в. складає 37743,83 грн. (т.1 а.с.135-141)
Полісу №АІ7№8624217 обов`язкового страхування цивільно - правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, згідно якого страхувальником є ОСОБА_15 , забезпеченим транспортним засобом є автомобіль «ВАЗ 21083», державний номерний знак НОМЕР_2 (т.1 а.с.145)
Зазначені докази не підтверджують вчинення підозрюваними злочину передбаченого ч.2 ст.289 КК України, стороною обвинувачення при проведені огляду автомобіля не було вчинено дактилоскопічне дослідження транспортного засобу з метою встановлення причетності осіб до вчинення злочинів за допомогою відбитків, відтисків рук, отриманих в ході дактилоскопічної реєстрації; слідів рук, вилучених при огляді місця події тощо.
Крім того, при проведенні огляду місця від 28.03.2016 року, згідно якого оглянута ділянка місцевості, яка розташована в с.Федорівка Петрівського району Кіровоградської області, а саме правий берег ставка, якщо рухатися зі сторони с.Федорівка. При огляді даної ділянки місцевості виявлено та вилучено три фрагменти скла, та не вилучались будь-які сліди з метою подальшого проведення трасологічного дослідження для ідентифікація або визначення родової (групової) належності індивідуально визначених об`єктів за матеріально фіксованими слідами. Під час вивчення матеріалів кримінального провадження встановлено, що в матеріалах відсутні будь - які відомості щодо можливого вилучення матеріалів з біологічною речовиною, яка б могла підтвердити факт знаходження в зазначеному автомобілі обвинувачених, та можливої причетності їх до інкримінованих злочинів.

Колегія суддів зазначає, що відомості про які в судовому засіданні зазначили свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_24 , та ОСОБА_20 , в своїй сукупності з іншими дослідженими доказами під час розгляду кримінальної справи в суді першої та апеляційної інстанції не виправдовують обвинувачених в пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.187 КК України, та не дають підстав для закриття кримінального провадження.

В свою чергу пояснення свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_27 хоч і зазначають про те, що їм стало відомо, що стосовно обвинуваченого ОСОБА_46 було вчинено правопорушення в наслідок чого його побили, та вимагали у останнього кошти, однак зазначені відомості є такими, що розцінюються судом як покази з чужих слів. Зазначені свідки не були безпосередніми очевидцями правопорушення. Та чули і бачили лише наслідки на які вказував потерпілий. Ці покази є непрямими доказами в справі та повинні узгоджуватись із іншими матеріалами кримінального провадження.

Не знайшло свого підтвердження факт вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. У відповідності до матеріалів кримінальної справи стороною обвинувачення не було доведено, що при вчиненні злочину було забезпечено взаємозв`язку між діями співучасників, а відповідно і керованості їх діями, про що свідчить показання обвинувачених, а надані матеріали стенограм телефонних розмов з абонентських номерів стільникового зв`язку, якими на думку сторони обвинувачення користувалися обвинувачені не можуть слугувати підтвердженням вчинення злочинів, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь які належні та допустимі докази щодо підтвердження факту вилучення у обвинувачених засобів стільникового зв`язку. До того ж, наявність цих доказів не є беззаперечним доказом взаємозв`язку між діями всіх співучасників, а відповідно і керованості їх діями.

Проводячи аналіз доказів суд першої інстанції помилково дійшов висновку щодо доведеності наявності вини у обвинувачених ОСОБА_47 та ОСОБА_10 , у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.189, ч.3 ст.289 КК України. Як було встановлено в суді апеляційної інстанції докази на які посилається сторона обвинувачення або були здобуті з порушенням вимог чинного кримінального процесуального закону, або по своїй природі не є такими, що підтверджують участь чи причетність обвинувачених до інкримінованих злочинів.
Виходячи із вищевикладеного, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, кримінальне провадження у відповідності до п.3 ч.1 ст.284 КПК України стосовно ОСОБА_47 та ОСОБА_10 , у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.189, ч.3 ст.289 КК Українипідлягає закриттю.

У відповідності ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

У відповідності п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України, від 01.11.1996, №9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" Конституційні положення про законність судочинства та рівність усіх учасників процесу перед законом і судом (ст.129 Конституції) зобов`язують суд забезпечити всім їм рівні можливості щодо надання та дослідження доказів, заявлення клопотань та здійснення інших процесуальних прав.

Згідно ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких підстав колегія суддів вважає, що вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 жовтня 2018 року необхідно змінити.

Суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченим діяв у відповідності до вимог ст.ст.50,65 КК України, що - покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність, при призначенні покарання враховується ставлення потерпілої сторони до вчиненого кримінального правопорушення, однак враховуються всі обставини кримінального правопорушення в їх сукупності, та доведеності.

При призначенні ОСОБА_9 покарання суд згідно з вимогами ст.65 КК України колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Враховуючи всі обставини провадження, відсутність обтяжуючих обставин, суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.1 ст.187 КК України покарання у межах санкції статті та зважаючи на те, що особа раніше не судима, має позитивні характеристики та постійне місце роботи, є інвалідом 3 групи, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину,на час розгляду кримінального провадження потерпілі підтвердили відсутність поданих цивільних позовів до обвинуваченого. Виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, де, метою покарання засудженого є його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, колегія суддів дійшла висновку щодо застосування ст.75 КК України при призначенні покарання.

При призначенні ОСОБА_10 покарання суд згідно з вимогами ст.65 КК України колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Враховуючи всі обставини провадження, відсутність обтяжуючих обставин, суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_10 за ч.1 ст.187 КК України покарання у межах санкції статті та зважаючи на те, що вперше притягується до кримінальної відповідальності працює, не одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря - психіатра не перебуває, позитивно характеризується по місцю проживання та по місцю роботи, на час розгляду кримінального провадження потерпілі підтвердили відсутність поданих цивільних позовів до обвинуваченого. Виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, де, метою покарання засудженого є його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, колегія суддів дійшла висновку щодо застосування ст.75 КК України при призначенні покарання.

Керуючись ст.284,376, 404,407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_7 захисника-адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в частині призначеного покарання за ч.1 ст.187 КК України змінити.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного основного покарання, позбавлення волі, призначеного вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 жовтня 2018 року з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_9 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного основного покарання, позбавлення волі, призначеного вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 жовтня 2018 року з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_10 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання.

Кримінальне провадження за ч.2 ст.189, ч.2 ст.146, ч.2 ст.289 КК України стосовно ОСОБА_9 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України за не встановленістю достатності доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати - закрити.

Кримінальне провадження за ч.2 ст.189, ч.2 ст.146, ч.2 ст.289 КК України стосовно ОСОБА_10 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України за не встановленістю достатності доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати - закрити.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2