Дата документу 12.10.2020 Справа № 334/1354/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 334/1354/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/323/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з Мукачівського міськрайоного суду Миколаївської області,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
представника потерпілого адвоката ОСОБА_10

розглянула 12 жовтня 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 24 вересня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з вищою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

12 вересня 2015 року приблизно о 10.30 год. ОСОБА_7 , маючи намір на спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень, знаходячись біля будівлі правління садового товариства «Дружба-3», яке розташоване за адресою: м. Запоріжжя, вул. Дніпровські зорі, 7, на ґрунті раптово виниклих відносин з раніше невідомим ОСОБА_9 , діючи умисно, безпричинно наніс йому не менш чотирьох ударів кулаками рук в область обличчя.
Після чого, ОСОБА_9 від отриманих ударів став навколішки на поверхню землі, ОСОБА_7 , в свою чергу, наніс декілька ударів в область грудної клітки потерпілого, від чого останній повністю ліг на лівий бік та притиснув коліна та руки до свого тулубу. Далі ОСОБА_7 наніс ще не менше двох ударів в область поясниці ОСОБА_9 .
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_9 спричинені наступні тілесні ушкодження: струс головного мозку; синці навколо очей, перелом кісток носа із зміщенням, що потребував репозиції; субкон`юнткивальний крововилив, контузія легкого ступеня лівого ока; забій м`яких тканин поперекової ділянки, грудної клітки, які згідно з висновком судово-медичної експертизи №20/к від 22.02.2016, струс головного мозку заподіяний ОСОБА_7 . ОСОБА_9 оцінюється як тілесне пошкодження середнього ступеня тяжкості, як такий, що спричинив стійку втрату працездатності менше ніж на одну третину (10%).

Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 24 вересня 2019 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі п.п. «в», «д» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.1 ст.122 КК України
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду в сумі 10000 гривень, матеріальну шкоду в сумі 3176,47 грн., витрати на правову допомогу в сумі 29606 грн.
В інший частині позовних вимог відмовити.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 , не погоджуючись з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування своїх доводів зазначає про незгоду щодо опису у вироку обставин з тих підстав, що судом не було встановлено дійсних мотивів вчинення кримінального правопорушення з боку ОСОБА_7 , оскільки останній раптово опинився на місці подій, ніколи раніше не був знайомий із потерпілим, жодним-чином не міг заздалегідь планувати (мати намір) на спричинення йому середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

Вказує на наявність суперечностей у показаннях свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 щодо тих обставин, чи втрачав свідомість ОСОБА_9 , якщо так, то на який час, хто був присутнім поруч під час нанесення тілесних ушкоджень поруч із обвинуваченим та потерпілим,

Крім того, зазначає, що суд першої інстанції не надав оцінці показам свідків, а лише виклав короткий їх зміст.

Також, вказує про неналежність комісійної судово-медичної експертизи №20/к від 22.02.2016 року за наявності інших висновків експертів (№ 4487 від 29.10.2015 року, 5013д від 11.12.2015 року), згідно яких тілесні ушкодження у потерпілого кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, оскільки суд першої інстанції неправомірно дійшов висновку про те, що «Інструкція про проведення лікарсько-страхової експертизи», затверджена наказом Мінфіну СРСР від 12.05.1974 за № 110, яка була використана при проведенні №20/к від 22.02.2016 року- є нормативним актом МОЗ України

Окрім цього, зазначає про відсутність у вироку результату розгляду клопотання сторони захисту щодо перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.1 ст.122 КК України на ч.1 ст. 125 КК України.

Також вказує про незгоду щодо стягнутих сумам моральної шкоди з підстав відсутності конкретного обґрунтування та на правову допомогу з підстав відсутності у договорах вартості правових послуг та відсутності відповідної заяви від потерпілого про

відшкодування йому 29 606,00 грн. витрачених на правову допомогу.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.1 ст. 122 КК України на ч.1 ст. 125 КК України, у задоволені цивільного позову відмови, кримінальне провадження на підставі статті 49 КК України закрити.

В апеляційній скарзі представник потерпілого адвокат ОСОБА_10 не погоджується з оскаржуваним вироком в частині кваліфікації дій обвинуваченого та стягнутої суми моральної шкоди.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що ОСОБА_7 діяв не безпричинно та не в результаті раптово виниклих неприязних відносин, а з метою залякування потерпілого, який намагався висвітлити фінансову діяльність товариства.

Крім того, вказує про безпідставне заниження судом суми моральної шкоди, оскільки потерпілий зазнає негативні наслідки для здоров`я у зв`язку з переховуванням ОСОБА_7 від досудового слідства та затягуванням судового розгляду.

Просить вирок суду скасувати частково, ухвалити новий, яким встановити мотиви вчинення злочину та збільшити суму компенсації моральної шкоди на користь потерпілого.

У судовому засіданні апеляційної інстанції:

Обвинувачений заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строку давності.
Захисник підтримав заявлене ОСОБА_7 клопотання.
Представник потерпілого висловив заперечення клопотанню обвинуваченого, пославшись на перебування обвинуваченого у розшуку та невизнання останнім своєї вини.
Потерпілий погодився з позицією свого представника.
Прокурор підтримав заявлене клопотання, зазначив про закінчення строків давності, передбачених ст. 49 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Стаття ст. 49 КК України регламентує звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку зі спливами строків давності.

При цьому положення ч. 4 ст. 286 КПК України зобов`язують суд невідкладно розглянути клопотання сторони кримінального провадження про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом.

Тобто, установивши обставини, що дають підстави для закриття справи суд повинен їх дослідити і в разі згоди особи ухвалити рішення про її звільнення від кримінальної відповідальності.

Системний аналіз наведених норм закону вказує на те, що звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим. Суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження - досудове розслідування, підготовче судове засідання, судовий розгляд справи судом першої інстанції, на стадії провадження в суді апеляційної інстанції, але до набрання вироком суду законної сили.

Так, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України. Відповідно до пред`явленого обвинувачення, інкриміновані дії обвинувачений вчинив 12 вересня 2015 року.

Відповідно до положень ст. 12 КК України, які діяли до набрання законної сили 01.07.2020 року Закону № 2617-VІІІ від 22.11.2018 року, яким внесені зміни до вказаної норми) особа звільнялася від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять роки у разі вчинення злочину середньої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

За санкцією ч.1 ст. 122 КК України передбачене покарання у виді виправних робіт на строк до двох років або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на строк до трьох років.

Інкриміновані обвинуваченому дії, за які передбачена відповідальність за ч.1 ст. 122 КК України, на час апеляційного розгляду відповідно до ст. 12 КК України в редакції Закону № 2617-VІІІ від 22.11.2018 року віднесене до категорії нетяжкого злочину. Дана редакція ст. 12 КК України приймається до уваги з огляду на вимоги ст. 5 КК України.

Відповідно до п.3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Отже, слід констатувати сплив строку притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності.

Згідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Отже, станом на 12 жовтня 2020 року сплинув строк у п`ять років та закінчились визначені ст. 49 КК України строки давності, ухвалений вирок відносно ОСОБА_7 не набрав законної сили, в матеріалах судової справи відсутні будь-які дані, що ОСОБА_16 обґрунтовано перебував у розшуку у даному кримінальному провадженні, а тому обвинувачений підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України, вирок суду скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України та ст. 417 КПК України.

Відповідаючи на доводи представника потерпілого щодо зупинення перебігу строків давності внаслідок перебування ОСОБА_7 у розшуку, судова колегія звертає увагу на наступне.

В матеріалах судової справи наявна постанова слідчого від 04.05.2016 року про оголошення ОСОБА_7 у розшук на досудовому розслідуванні (т.1 а.п. 176-178).

Обвинуваченого було затримано і доставлено до суду для обрання запобіжного заходу.

Між тим, за ухвалою слідчого судді від 02.02.2017 року не встановлено обставин переховування ОСОБА_7 від досудового розслідування через проходження служби в ЗСУ (т.1 а.п. 184-185).

Перебування ОСОБА_7 під час досудового розслідування та судового розгляду в зоні АТО та неможливість останнього прибути до слідчого чи суду через безпосередню його участь в антитерористичній операції підтверджується довідками та листами командира військових частин № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 (т.1, а.п. 27, т.2 а.п. 193, 194).

Наведені обставини знайшли відображення в ухвалі Апеляційного суду Запорізької області від 09.03.2017 року (т.3а.с.54-54-58) за наслідком розгляду апеляційної скарги прокурора на ухвалу слідчого судді від 02.02.2017 року, якою відносно ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Таким чином, доводи щодо переховування ОСОБА_7 від слідства були предметом перевірки ще на стадії досудового розслідування та не знайшли свого підтвердження.

Встановленні судами обставини відсутності доказів на підтвердження того, що ОСОБА_7 ухилявся від слідства були підставою відхилення таких доводів прокурора, висловлених на користь застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді домашнього арешту.

З приводу такого заявленого в якості заперечення клопотанню доводу представника потерпілого, судова колегія зауважує, що розшук, як наслідок переховування особи, має бути реальним, а не просто носити формальний характер шляхом винесення постанови про розшук, наприклад з метою створення штучної ситуації задля переривання перебігу строку та повинен підтверджувати здійснення правоохоронними органами заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника.

У даному провадженні перебування ОСОБА_7 на службі у лавах збройних сил, що носило офіційний характер ніяк не вказує на ухилення обвинуваченого від слідства.

Більш того, матеріали кримінального провадження не містять даних на підтвердження факту належного повідомлення ОСОБА_7 на час його оголошення у розшук про підозру, а отже і набуття останнім статуту підозрюваного, що за змістом ст. 281 КПК України є обов`язковою передумовою для оголошення у розшук.

Так, постанова про оголошення ОСОБА_7 у розшук винесена 04.05.2016 року, а про підозру ОСОБА_7 оголошено 31.01.2017 року внаслідок його добровільної явки до слідчого, в цей же день ОСОБА_7 допитаний у якості підозрюваного.

Отже, наведені обставини не надають можливості стверджувати про умисне вчинення обвинуваченим будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства та, як наслідок, зупинення перебігу строку давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Одночасно колегія суддів зауважує, що ОСОБА_7 в подальшому за можливістю через продовження військової служби прибував до слідчого та суду.

З цього приводу, колегія суддів звертається до правової позиції Верховного суду, викладеної у постанові від 03.07.2019року у справі № 551/403/16-к, у постанові від 30.05.2020 року у справі № 639/793/17.

Колегія суддів, попре самостійне звернення сторони захисту з відповідним клопотанням щодо звільнення від кримінальної відповідальності, відповідно до ст. 285 КПК України пересвідчилася у розумінні ОСОБА_7 суті обвинувачення, підстави звільнення від кримінальної відповідальності, яка не є реабілітуючою, права на розгляд апеляційної скарги, поданої останнім, в якій обвинувачений ставить найбільш для себе сприятливе питання, на що ОСОБА_7 висловив бажання на першочерговий розгляд клопотання сторони захисту про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, підтвердивши, що йому зрозуміла як суть обвинувачення, так і підстава звільнення від кримінальної відповідальності, яка не є реабілітуючою, додатково зазначивши про добровільність такої позиції.

Враховуючи вище наведене, судова колегія встановила наявність сукупності обставин для задоволення клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності з підстави, передбаченої п.3 ч. 1 ст. 49 КК України і згідно п.1 ч.2 ст. 284 КПК України закриття кримінального провадження, що не є перешкодою для потерпілого вирішувати питання цивільного позову в порядку цивільного судочинства.

При цьому положення ч.4 ст. 286 КПК України зобов`язують суд невідкладно розглянути заявлене клопотання.

Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч. 1 ст. 7, ст. 26 КПК України, відповідно до якого «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом», - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого.

Отже, оскільки сторона захисту віддала пріоритетне значення розгляду клопотання перед апеляційною скаргою, а обвинувачений надав згоду на його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, тому відсутні підстави для проведення судового провадження, що включає в себе відповідно до п. 24 ст. 3 КПК України і апеляційне провадження, в повному обсязі в загальному порядку, у зв`язку з чим колегія суддів не надає оцінки доводам апеляційних скарг.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 417, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА :

клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення його від кримінальної відповідальності задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 24 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 122 КК України скасувати.

На підставі п.3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 122 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України відносно ОСОБА_7 закрити.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4