ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/630/20Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1
ЄУНС: 708/1059/18 Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів з участю: секретаря судового засідання прокурора обвинуваченого захисникаОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000252 за апеляційною скаргою прокурора Чигиринського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 09 липня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Світловодськ Кіровоградської області, українця, громадянина України, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 13.12.1999 Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ст. 17 ч. 2 ст. 83, ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 141, ч. 1 ст. 145, ч. 3 ст. 193 КК України 1960 року, на підставі ст. 50 КК України 1960 року кримінальну справу припинено;
- 11.06.2002 Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 186, ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в 2 роки;
- 05.11.2002 Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, 24.12.2004 постановою Пісчанського районного суду Вінницької області від 16.12.2004 звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 16 днів;
- 11.04.2007 Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, звільнений 21.05.2008 по відбуттю строку покарання;
- 28.09.2009 Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнений 11.01.2013 по відбуттю строку покарання;
- 04.12.2014 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Перегляд вироку: 20.05.2015 Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області засуджений за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі; 27.10.2015 Апеляційним судом Кіровоградської області засуджений за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі. Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10.03.2016 зараховано термін попереднього ув`язнення в строк призначеного покарання з 16.07.2014 по 27.10.2015. Звільнений 05.05.2018 по відбуттю строку покарання;
- 26.11.2019 Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі,
засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі,

- ч. 2 ст. 289 КК України на 5 (п`ять) років та 2 (два) місяці позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, за які він засуджений за цим вироком, та злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за який його засуджено вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26.11.2019 на 3 роки 2 місяці позбавлення волі, шляхом поглинання менш суворого більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років та 2 (двох) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту затримання, а саме з 03.07.2018.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 03.07.2018 по день набрання вироком законної, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Прийнято рішення про стягнення із ОСОБА_7 процесуальні витрати в сумі 1716 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи раніше судимим за вчинення майнових злочинів, маючи не зняту і не погашену судимість на шлях виправлення та перевиховання не став, та повторно 29.06.2018 близько 23 год. 30 хв. таємно, з корисливих мотивів, шляхом виривання скоби на вхідних дверях проник до житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де із горища, вхід до якого здійснюється з приміщення будинку, намагався викрасти казан алюмінієвий на 10 л вартістю 173 грн., казан алюмінієвий на 8 л вартістю 160 грн., два алюмінієвих казана на 12 л вартістю по 163 грн. 33 коп. кожен на загальну суму 326 грн. 66 коп., два алюмінієвих казана на 2 л вартістю по 160 грн. за кожен на загальну суму 320 грн., казан алюмінієвий на 1 л вартістю 130 грн., алюмінієву каструлю на 3 л вартістю 91 грн. 66 коп., два колосника до груби опалення вартістю 150 грн. за 1 колосник на суму 300 грн., алюмінієвий бідон на 38 л вартістю 400 грн., що належать ОСОБА_10 , загальною вартістю, згідно висновку експерта № 8/688 від 23.08.2018, 1901 грн. 32 коп., які переніс на подвір`я вказаного домоволодіння для подальшого їх перевезення автомобілем, але злочин не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, при цьому виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
Він же повторно 29.06.2018 близько 23 год. 50 хв. таємно з корисливих мотивів, з метою крадіжки, проник до огородженого домоволодіння шляхом відкриття хвіртки, що слугує входом до домоволодіння, яке належить ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 , а у подальшому проник до гаражного приміщення на території вказаного домоволодіння, де виявив мопед марки «KANUNI», синього кольору, 2008 року випуску, вартість якого, згідно висновку експерта № 4/661 від 27.08.2018, 7 654 грн. 27 коп., яким незаконно заволодів, після чого з місця скоєння злочину зник, тим самим завдав ОСОБА_11 матеріальних збитків на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та, дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за: ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років 2 місяці позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначити покарання у виді 5 років 2 місяці позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за даним вироком та вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26.11.2019, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 2 місяці позбавлення волі без конфіскації майна
Не заперечуючи доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, прокурор зазначає, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання, всупереч ст. 70 КК України, постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», не застосував закон, який підлягає застосуванню, зокрема, не призначив остаточне покарання окремо за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України за даним вироком, а відразу помилково дійшов до помилкового висновку про необхідність застосування положень ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України щодо поглинення менш суворого більш суворим покаранням за цим вироком та вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26.11.2019.
Стверджує, що суд, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за інкриміновані йому злочини, мав би застосувати спочатку положення ч. 1 ст. 70 КК України, визначивши покарання за ними і тільки потім застосувати ч. 4 ст. 70 КК України, призначивши остаточне покарання за даним та попереднім вироками, застосовуючи принципи призначення покарання за сукупністю злочинів.

Потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в судове засідання не з`явились, про причини неявки суд апеляційної інстанції не повідомили, що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думки: прокурора в підтримку внесеної апеляційної скарги в повному обсязі; обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які у вирішенні апеляційної скарги сторони обвинувачення поклались на розсуд суду; вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора належить до часткового задоволення.

За змістом ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності, з дотриманням вимог щодо кримінального та кримінального процесуального закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України і учасниками судового провадження не оспорюється.

Процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції дотримана.

Кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України - закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, ч. 2 ст. 289 КК України - незаконне заволодіння транспорним засобом, вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення, колегія суддів визнає правильною.

Покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та правових позицій викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, раніше судимий за вчинення майнових злочинів, злочини в даному провадженні вчинив маючи не зняту та непогашену судимість, обставини, що пом`якшує його покарання - щирого каяття, за відсутності обставин, що його обтяжує, в межах санкцій статей КК України за кожен злочин окремо.

З видом та розміром призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України колегія суддів погоджується та не вбачає підстав для його пом`якшення, в тому числі, із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Апеляційні вимоги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, колегія суддів визнає обґрунтованими.

Відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 09.07.2020 ОСОБА_7 призначено спочатку окремо покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України, а у подальшому, на підставі ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за які він засуджений даним вироком, та злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за який його засуджено вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26.11.2019, шляхом поглинання менш суворого більш суворим.

Частиною 1 статті 70 КК України передбачено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Частиною 4 цієї ж статті також передбачено, що за правилами в частинах першій-третій, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

За змістом постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання за ст. 70 КК України суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів. Наведене узгоджується з позицією об`єднаної палати Касаційного кримінального суду ВС (постанова від 25.06.2018, справа № 511/37/16-к) про те, що спочатку призначається покарання за кожен злочин окремо, якщо вчинено декілька злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України, у подальшому покарання призначається за сукупністю злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК України), а потім - за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками із зарахуванням у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України).

З урахуванням наведеного вище, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, мав би застосувати спочатку положення ч. 1 ст. 70 КК України і призначити покарання за ним, а у подальшому на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання за даним вироком та попереднім вироком - вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26.11.2019, до ухвалення якого вчинено кримінальні правопорушення.

Оскільки судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування положень ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, то вирок підлягає зміні на виконання положень п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Колегія суддів задовольняє апеляційні вимоги прокурора частково та не вбачає підстав для постановлення щодо ОСОБА_7 нового вироку, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Так як судом першої інстанції фактично призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України, а судом апеляційної інстанції воно лише приведено у відповідність до вимог закону України про кримінальну відповідальність, без подальшого погіршення становища обвинуваченого по відношенню до постановленого щодо нього вироку, підстави, передбачені ч. 1 ст. 409 КПК України для ухвалення нового вироку, відсутні.

На підставі наведеного, керуючись ст. 404, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Чигиринського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 09 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, в частині застосування положень ст. 70 КК України при призначенні покарання, змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за: ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі; ч. 2 ст. 289 КК України на 5 (п`ять) років та 2 (два) місяці позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років та 2 (двох) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за даним вироком та вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26.11.2019, остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 5 (п`яти) років та 2 (двох) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

У решті вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 09 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк, з моменту вручення її копії.

Головуючий

Судді