Номер провадження: 11-сс/813/179/21
Номер справи місцевого суду: 947/433/21 1-кс/947/96/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 06.01.2021 року про продовження строку відсторонення від посади ОСОБА_8 , підозрюваного у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001225 від 28.10.2020 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,-
встановив:
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 06.01.2021 року задоволено клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про продовження строку відсторонення від займаної посади - начальника відділу Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, строком до 11.02.2021 року:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Часів Яр Донецької обл., громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого начальником відділу Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
підозрюваного в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових за №0001225 від 28.10.2020 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбачених ч. 3 ст. 368 КК України.
Рішення слідчого судді мотивоване тим, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та, обіймаючи посаду начальника відділу Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, матиме безперешкодний доступ до службових приміщень вказаної установи, а також службовий вплив, зумовлений займаною посадою на підпорядкованих працівників, також перебуваючи на посаді ОСОБА_8 може знищити, приховати або спотворити будь-яку з речей та документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
Не погодившись із прийнятим рішенням слідчого судді, захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржену ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити задоволенні клопотання прокурора про відсторонення підозрюваного від посади.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржувана ухвала постановлена з порушенням норм кримінального процесуального закону, оскільки висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам провадження. Зазначає, що прокурором в клопотанні не зазначено обставин, які дають підстави вважати, що перебуваючи на посаді підозрюваний знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 та підозрюваного ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити оскаржену ухвалу без змін, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Згідно до положень ч. 1 ст. 154 КПК України, відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.

Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 156 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання подано без додержання вимог статті 155 цього Кодексу, повертає його прокурору, про що постановляє ухвалу.

Окрім того, відповідно до ст. 157 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

При вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний врахувати такі обставини:

1) правову підставу для відсторонення від посади;

2) достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення;

3) наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

За наслідками розгляду клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає: мотиви застосування або відмови у задоволенні клопотання про відсторонення від посади; перелік документів, які посвідчують обіймання особою посади та які підлягають поверненню особі або вилученню на час відсторонення від посади; строк відсторонення від посади, який не може становити більше двох місяців; порядок виконання ухвали.

Як вбачається із ухвали слідчого судді вона не в повній мірі відповідає зазначеним вище нормам кримінального процесуального права з огляду на те, що прокурором не повністю дотримано вимог щодо клопотання про відсторонення від посади з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 155 КПК України прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження із клопотанням про відсторонення особи від посади.

Окрім того, у клопотанні зазначаються: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; виклад обставин, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на обставини; посада, яку обіймає особа; виклад обставин, що дають підстави вважати, що перебування на посаді підозрюваного, обвинуваченого сприяло вчиненню кримінального правопорушення; виклад обставин, що дають підстави вважати, що підозрюваний, обвинувачений, перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином; перелік свідків, яких слідчий, прокурор вважає за необхідне допитати під час розгляду клопотання.

До клопотання також додаються:

1) копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання;

2) документи, які підтверджують надання підозрюваному, обвинуваченому копій клопотання та матеріалів, що обґрунтовують клопотання.

Так, відповідно до клопотання прокурора ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч. 3 ст. 368 КК України у тому, що реалізуючи свій злочинний намір, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за попередньою змовою з ОСОБА_9 отримали від заявника ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 1000 доларів США за усунення перешкод зі зняття арешту з автомобіля.

До свого клопотання прокурор долучив документи, якими обґрунтовував необхідність такого відсторонення, а саме: витяг з ЄРДР, протокол затримання ОСОБА_8 , протокол прийняття заяви від ОСОБА_11 , протокол допиту його в якості свідка, протокол обшуку, повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри.

Апеляційний суд вважає, що прокурором надано достатньо доказів, а слідчим суддею враховані такі докази, які вказують на вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, що йому інкримінується.

Натомість, з долучених документів вбачається, що вони були отримані прокурором на початковій стадії досудового розслідування, а інших, будь-який доказів, які б свідчили про те, що існують підстави вважати, що підозрюваний, перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином на момент застосування такого заходу кримінального провадження, прокурором в клопотанні з посиланням на відповідні докази не зазначено.

Більш того, прокурор у своєму клопотанні лише посилався на загальні фрази щодо необхідності забезпечення заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади.

В свою чергу, слідчий суддя в ухвалі зазначив, що у поданому клопотанні прокурор достатньо обґрунтував, а в судовому засіданні довів наявність конкретних підстав вважати, що підозрюваний ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді начальника відділу Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, може з використанням свого службового становища та займаної посади незаконно впливати і здійснювати тиск на свідків, заявника, схиляти їх до дачі завідомо неправдивих показань.

Аналізуючи матеріали провадження є незрозумілим, коли саме прокурором в судовому засіданні були доведені конкретні підстави вважати, що підозрюваний ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді начальника відділу Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, може з використанням свого службового становища та займаної посади незаконно впливати і здійснювати тиск на свідків, заявника, схиляти їх до дачі завідомо неправдивих показань, оскільки саме клопотання та додані до нього матеріали, таких відомостей не містять.

Разом з цим, слідчий суддя районного суду необґрунтовано прийшов до висновку про існування ризиків, зазначених в клопотанні слідчого, та без наявності для цього достатніх підстав продовжив строк відсторонення підозрюваного ОСОБА_8 від посади.

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, всупереч вищевказаних вимог Закону та Конвенції, не перевірив належним чином наявність підстав вважати, що підозрюваний ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, оскільки всі вони слідчим вилучені, а також впливати на свідків, які на час постановлення оскаржуваної ухвали вже були допитані. При цьому вказані обставини підтвердив в судовому засіданні прокурор.

З матеріалів провадження та апеляційної скарги також вбачається, що підозрюваний ОСОБА_8 є громадянином України, має місце реєстрації та проживання в м. Одесі, мешкає разом зі своєю сім`єю, має на утриманні малолітніх дітей та дружину, не судимий, що свідчить про наявність у підозрюваного міцних соціальних зв`язків за місцем його проживання та вказані обставини були досліджені слідчим суддею при постановленні оскаржуваної ухвали.

Разом з тим, стороною обвинувачення не наведено підстав, які б вказували на те, що перебування або відсторонення ОСОБА_8 від займаної посади будь-яким чином впливатиме на продовження злочинної діяльності, хід досудового розслідування, зокрема, проведення необхідних в ході досудового розслідування процесуальних дій та їх результати, судовий розгляд, тощо.

Крім того, згідно ст. 43 Конституції України, кожен громадянин має право заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, або на яку вільно погоджується. Виходячи з цього, будь-які обмеження щодо реалізації вказаного права, у тому числі відсторонення особи від посади під час кримінального провадження, повинні мати обмежений, тимчасовий характер, здійснюватися виключно з підстав та в порядку, передбачених КПК України.

Апеляційний суд вважає, що відсторонення ОСОБА_8 від посади порушить співрозмірність обмеження його прав завданням кримінального провадження, оскільки він втрачає можливість отримувати заробітну плату, тобто мати засоби для існування.

Таким чином, надані до апеляційного суду матеріали клопотання органу досудового розслідування про відсторонення від посади ОСОБА_8 свідчать про відсутність достатніх підстав вважати, що такий захід забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади, необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного, який, перебуваючи на посаді начальника відділу Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції,матиме можливість незаконного впливу підозрюваного на свідків у даному кримінальному провадженні - працівників Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі, які є державними службовцями, для уникнення від кримінальної відповідальності, прокурором не доведений, а тому відсторонення ОСОБА_8 від посади є безпідставним.

Відтак, апеляційний суд вважає, що слідчим суддею передчасно прийняте рішення щодо задоволення клопотання прокурора, оскільки, на думку апеляційного суду, прокурором не виконано вимоги ст. 155 КПК України, а слідчим суддею формально розглянуто вказане клопотання, без з`ясування всіх обставин справи, що призвело до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим, згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді відносно підозрюваного ОСОБА_8 підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою в задоволенні клопотання прокурора необхідно відмовити.

Керуючись ст.ст. 154-158, 309, 376, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити, ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 06.01.2021 року про продовження строку відсторонення підозрюваного ОСОБА_8 від посади у кримінальному провадженні №0001225 від 28.10.2020 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора про продовження строку відсторонення підозрюваного ОСОБА_8 від посади у кримінальному провадженні №0001225 від 28.10.2020 року відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4