Житомирський апеляційний суд
Справа №289/1765/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 537 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
засудженого: ОСОБА_9 ,
захисника: ОСОБА_10 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі судове провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_9 на ухвалу Радомишльського районного суду Житомирської області від 24 червня 2020 року про відмову у задоволенні подання Радомишльського районного сектору філії ДУ «Центр пробації» у Житомирській області про звільнення від призначеного покарання з випробуванням ОСОБА_9 , -

встановила:
Ухвалою Радомишльського районного суду Житомирської області від 24 червня 2020 року відмовлено у задоволенні подання Радомишльського районного сектору філії ДУ «Центр пробації» у Житомирській області про звільнення від призначеного покарання з випробуванням ОСОБА_9 .

Суд першої інстанції умотивував своє рішення тим, що станом на 24.06.2020 ОСОБА_9 покладені на нього обов`язки вироком Брусилівського районного суду Житомирської області від 12.12.2018 року виконав, визначений вказаним вироком іспитовий строк закінчився, проте, засудженим 06.01.2019 року після проголошення обвинувального вироку від 12.12.2018 року, яким ОСОБА_9 встановлено іспитовий строк, вчинено новий злочин, суд приходить до переконання, що відсутні законні підстави для задоволення подання про звільнення від призначеного покарання з випробуванням ОСОБА_9 , оскільки останній протягом іспитового строку вчинив новий злочин, винуватість у вчиненні якого підтверджується вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 10.04.2019 року, що набрав законної сили та не був оскаржений у визначеному законом порядку.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_9 просить скасувати вказану ухвалу суду та зупинити її виконання. Стверджує, що 12.06.2020 року до Радомишльського районного суду Житомирської області від Радомишльського районного сектору філії ДУ «Центр пробації» у Житомирській області надійшло подання про звільнення його від призначеного покарання з випробуванням, мотивоване тим, що він, засуджений, покладені на нього обов`язки вироком суду виконав, до адміністративної відповідальності не притягувався, зарекомендував себе позитивно. Також засуджений зазначає, що має сім`ю, двох неповнолітніх дітей ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , дружина ОСОБА_13 має захворювання та потребує лікування, шо підтверджено випискою з медичної карти від 21.05.2020 року, а також має постійне місця проживання, утриманця - рідного брата, який є інвалідом 1 групи ОСОБА_14 . Також засуджений вказує, що в обґрунтування прийнятого рішення, суд першої інстанції послався на ст.165 КВК України, яка встановлює, що іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду. Вищенаведене суперечить як документально підтвердженим обставинам так і неврахуванням норм процесуального права. При цьому, засуджений наголошує, що нове правопорушення скоєно ним 06 січня 2019 року, за яке його засуджено Коростишівським районним судом 10.04.2019 року, тобто на вказану дату вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 12.12.2018 року, ще не вступив у законну силу. Відповідно з дати оголошення вироку Брусилівського районного суду від 12.12. 2018 року, термін оскарження, передбачений ч.1 ст.532, ч.2 ст.395 КПК України, закінчився 12 січня 2019 року. І саме на цю дату вирок Брусилівського районного суду від 12.12. 2018 року вступив в законну силу. Тобто, саме після набрання законної сили, вказаний вирок підлягав виконанню, в тому числі і стосовно обов`язків, передбачених ним, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. Сам іспитовий строк, встановлений відповідно положень ст. 75 КК України, не став і не міг юридично діяти до вступу вироку у законну силу. Посилання суду на ст. 165 КВК України стосується обчислення строку самого іспитового строку але на дату скоєння нового правопорушення, вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 12.12.2018 року юридичної сили не мав, а після вступу його в законну силу, будь-які прапорушення ним не скоювались. Обидва вироки, як первинний Брусилівського районного суду Житомирської області від 12.12.2018 року, так і Коростишівського районного суду Житомирської області від 10.04.2019 року, вступили в законну силу і ніким не оскаржені. Відповідно ці вироки виконані. Так, за вироком Коростишівського районного суду від 10.04.2019 року, то призначене покарання у вигляді сплату штрафу, ним, засудженим, також виконано у повному обсязі, що підтверджено оригіналом фіскального чеку і зняттям його з обліку 06.06.2019 року. За цих обставин мають бути враховуватися положенням ч.7 п.25 Постанови пленуму Верховоного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

В судовому засіданні апеляційного суду засуджений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 апеляційну скаргу та її вимоги підтримали з викладених в ній мотивів, просили задовольнити.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги засудженого як необгрунтованої, просив залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін.

Представник уповноваженого органу з питань пробації в судове засідання не з`явився, в письмовій заяві просив апеляційний розгляд здійснювати без його участі.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного .

Згідно ч.ч.3-4 ст.370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи подання уповноваженого органу з питань пробації, зазначених вимог закону в повному обсязі не дотримався, неправильно застосувавши норми закону про кримінальну відповідальність, прийшов до помилкового висновку про відмову в задоволенні подання органу пробації про звільнення засудженого ОСОБА_9 від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку, і ухвала суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370 КПК України

Так, ухвалюючи своє рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до положень ст. 78 КК України та ст. 165 КВК України підстави для задоволення подання про звільнення ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробуванням згідно вироку Брусилівського районного суду Житомирської області від 12.12.2018., відсутні, оскільки останній протягом іспитового строку вчинив новий злочин, винуватість у вчиненні якого підтверджується вироком Коростишівського районного суду Житомирської області.

Однак з такими висновками суду першої інстанції погодитися колегія суддів не може, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З норм ст. 26 КПК України випливає, що сторони є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Відповідно до ст. 78 КК України після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання.
Якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.
У разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Аналогічні положення містяться і в ст. 165 КВК України, згідно яких після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, за поданням уповноваженого органу з питань пробації звільняється судом від призначеного йому покарання, нагляд припиняється і засуджений знімається з обліку в зазначеному органі.

Виходячи з конструкції ст. 78 КК України та поділу її законодавцем на частини, вона містить різні правові підстави, порядок та механізми реалізації скасування звільнення з випробуванням, один з яких передбачений ч. 2 цієї статті та реалізується шляхом звернення органу з питань пробації до суду з поданням про скасування звільнення з випробуванням у разі невиконання засудженим покладених на нього обов`язків або систематичного вчинення правопорушень, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.
Саме такий порядок та механізм з визначенням обсягу повноважень органу пробації і відображений в ст. 166 КВК України, Порядку здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних з позбавленням волі.

А інший, визначений ч. 3 ст 78 КК України, порядок та механізм реалізації скасування звільнення з випробуванням реалізується у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину. В такому випадку вирішення питання щодо наслідків такого вчинення та порядку призначення покарання покладається на суд, який розглядає справу по суті за новим злочином, на який і покладено обов`язок у випадку постановлення обвинувального вироку за вчинення нового злочину, призначити покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Відмінність зазначених у ч.ч. 2, 3 ст. 78 КК України механізмів реалізації вимог ст. 78 КК України відображені також і в п. 9 розділу ІХ Порядку здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, який визначає та регламентує різні підстави та порядок зняття з обліку осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, зокрема відповідно до ч. 5 цього розділу контроль за поведінкою звільнених з випробуванням припиняється і вони знімаються з обліку у разі як скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення звільненого з випробуванням для відбування призначеного покарання - за наявності копії відповідного судового рішення, що набрало законної сили, підписаного відповідним працівником суду та суддею і скріпленого відбитком гербової печатки суду, так і вчинення нового кримінального правопорушення, але за наявності судового рішення, яке набрало законної сили, якщо судове рішення винесене відповідно до статті 71 КК України з урахуванням судового рішення, за яким звільнений з випробуванням перебуває на обліку.

На такі обставини звернув увагу і Верховний Суд України у п. 10. Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», роз`яснивши також, що якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання (ч. 1 ст. 78 КК), суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку.

З матеріалів провадження щодо ОСОБА_9 вбачається, що вироком Брусилівського районного суду Житомирської області від 12.12.2018 ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, йому призначено покарання у виді 3 років 4 місяців обмеження волі, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України із встановленням іспитового строку - 1 рік з покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 10.04.2019 затверджено угоду про визнання винуватості, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні 06.01.2019 злочину, передбаченого ч. З ст. 246 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Ухвалою Радомишльського районного суду Житомирської області від 17.01.2020 у задоволенні подання Радомишльського районного сектору філії ДУ «Центр пробації» у Житомирській області про звільнення від призначеного покарання з випробуванням ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відмовлено, у зв`язку з тим, що під час іспитового строку ОСОБА_15 вчинив новий злочин та, при призначенні покарання за останнім вироком, суд не застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України.

Ухвалою Радомишльського районного суду Житомирської області від 14.04.2020 в задоволенні клопотання начальника Радомишльського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» у Житомирській області про застосування покарання засудженому ОСОБА_9 за наявності кількох вироків шляхом призначення остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України - відмовлено, у зв`язку з тим, що з врахуванням повноважень місцевого суду на даній стадії, запропонована заявником система призначення покарання за двома вироками підміняє призначення покарання при постановленні вироку, або апеляційний перегляд вироків, тягне за собою зміну покарання на реальне позбавлення волі, що істотно погіршує процесуальне становище засудженого, а це є недопустимим.

З аналізу зазначених документів слідує, що станом на 24.06.2020 ОСОБА_9 покладені на нього обов`язки вироком Брусилівського районного суду Житомирської області від 12.12.2018 виконав, тому підстав для звернення уповноваженому органу з питань пробації з поданням про направлення засудженого для відбуття призначеного покарання у відповідності до положень ч.2 ст. 78 КК України в даному випадку немає.

Разом з тим відсутні такі повноваження в уповноваженого органу з питань пробації і у зв`язку з вчиненням ОСОБА_9 під час іспитового строку нового злочину, оскільки в такому випадку вирішення питання щодо наслідків такого вчинення та порядку призначення покарання покладається на суд, який розглядає справу по суті за новим злочином, на який і покладено обов`язок у випадку постановлення обвинувального вироку за вчинення нового злочину, призначити покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Іншого порядку направлення засудженого для відбуття покарання.

В нашому ж випадку , як вже зазначено було вище в даній ухвалі, Коростишівським районним судом Житомирської області при розгляді кримінального провадження щодо вчиненого ОСОБА_9 нового злочину за ч.3 ст. 246 КК України, питання про призначення покарання відповідно до положень ст. 71 КК України з урахуванням покарання, призначеного вироком Брусилівського районного суду Житомирської області від 12.12.2018., не вирішувалося, було призначено покарання у виді штрафу. Не було зазначене питання вирішено і в подальшому відповідно до звернень уповноваженого органу з питань пробації в порядку ст.ст. 537-539 КПК України. При цьому в даному випадку не має значення, чому саме Коростишівським районним судом Житомирської області не було застосовано ст. 71 КК України. Зазначений вирок ніким не було оскаржено, він набрав законної сили та підлягав окремому виконанню від вироку Брусилівського районного суду Житомирської області від 12.12.2018 .

Таким чином судом не було застосовано положення ч.3 ст. 78 та ст. 71 КК України при ухваленні відносно ОСОБА_9 нового вироку, підстав для звернення уповноваженого органу з питань пробації до суду з поданням про направлення його для відбуття покарання у відповідності до положень ч.2 ст. 78 КК України немає. При цьому уповноважений орган з питань пробації після закінчення іспитового строку відповідно до положень ст. 165 КВК України повинен вирішити питання про звернення до суду з поданням про звільнення від призначеного засудженому покарання, припинити нагляд та зняти засудженого з обліку в зазначеному органі.

Крім того апеляційний суд також звертає увагу на те, що на момент вчинення ОСОБА_9 нового кримінального правопорушення за ч.3 ст. 246 КК України, вирок Брусилівського районного суду Житомирськоої області від 12.12.2018 року, яким йому було призначено покарання зі звільненням від його відбування з іспитовим строком, не набрав законної сили, його не було постановлено на облік в органі з питань пробації, не було повідомлено під розписку про обов`язки, пов`язані з умовним засудженням, тому вважати, що на момент вчинення нового злочину, він був засуджений попереднім вироком суду, підстав немає. При цьому те, що іспитовий строк рахується з моменту постановлення вироку, а не з моменту набрання ним законної сили, на наведені вище обставини не впливає.

Таким чином в даному випадку враховуючи наведені обставини та положення Закону, не дивлячись на те, що в період іспитового строку ОСОБА_9 було вчинено новий злочин, що підтверджується вироком суду, та враховуючи те, що на момент звернення органу з питань пробації з даним поданням іспитовий строк, визначений судом ОСОБА_9 закінчився, підстав для відмови в задоволенні такого подання про звільнення останнього від відбуття покарання, призначеного вироком Брусилівського районного суду Житомирської області від 12.12.2021 апеляційний суд не вбачає. При цьому оскільки направлення засудженого для відбуття покарання у разі вчинення ним нового злочину під час іспитового строку є негативними для нього наслідками, усі сумніви щодо застосування положень Закону, враховуючи конкретні обставини, що склалися, повинні вирішуватися на його користь, оскільки це відповідає загальним засадам кримінального судочинства. Повноваження відповідних органів, зазначені в ст. 78 КК України в такому випадку розширеному тлумаченню не підлягають.

На підстав наведено, доводи апеляційної скарги ОСОБА_9 знайшли своє підтвердження, ухвала суду першої інстанції відповідно до положень ст.ст. 409, 412, 413 КПК України підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про задоволення подання Радомишльського районного сектору філії ДУ «Центр пробації» у Житомирській області про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання, призначеного вироком Брусилівського районного суду Житомирської області від 12.12.2018., у виді 3 років 4 місяців обмеження волі.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Радомишльського районного суду Житомирської області від 24 червня 2020 року про відмову у задоволенні подання Радомишльського районного сектору філії ДУ «Центр пробації» у Житомирській області про звільнення від призначеного покарання з випробуванням ОСОБА_9 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою подання Радомишльського районного сектору філії ДУ «Центр пробації» у Житомирській області задовольнити.

Звільнити ОСОБА_9 від призначеного йому вироком Брусилівського районного суду Житомирської області від 12.12.2018 покарання у виді обмеження волі строком 3 роки 4 місяці.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно, оскарженню не підлягає.

Судді: