В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 листопада 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Новобузького відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 17.08.2020 року щодо

обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у с. Софіївка Новобузького району Миколаївської області, громадянина України, судимого, останній раз 18.11.2019 року Новобузьким районним судом Миколаївської області за ч.2 ст. 185 КК України до 02 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку в один рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -
Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_7

обвинувачений: ОСОБА_6

Провадження: № 11-кп/812/976/20 Суддя першої інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ст. 309 ч.2 КК УкраїниДоповідач апеляційного суду: ОСОБА_1 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 18.11.2019 року та остаточно призначити покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 років обмеження волі.

На підставі ст.ст. 71,72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 18.11.2019 року, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 6 місяців обмеження волі.

Вирішено питання речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначає, що суд у вироку не обгрунтував та не мотивував висновки щодо призначеного покарання, також не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого та призначив покарання яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Окрім того, суд порушив встановлені в ст.72 КК України правила складання різновидних покарань.
Так, суд при призначенні покарання за сукупністю вироків перевів більш суворий вид покарання позбавлення волі у менш суворий обмеження волі.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_6 , маючи незняту та непогашену судимість, 10 травня 2020 року близько 15.00 години, перебуваючи на околиці м. Новий Буг Миколаївської області, а саме на території сміттєзвалища, під стіною напівзруйнованої будівлі помітив припаркований велосипед марки «ХВЗ» чорного кольору, тимчасово залишений там власником ОСОБА_9 , який на вказаній території шукав металеві речі.

У ОСОБА_6 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_6 усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, впевнившись у тому, що його ніхто не бачить і поряд нікого немає, умисно з корисливих мотивів, таємно, повторно, викрав велосипед марки «ХВЗ», який був у використанні вартістю 1000 гривень.

З викраденим ОСОБА_6 залишив місце скоєння злочину та у подальшому вказаним майном розпорядився на власний розсуд. Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_9 матеріальний збиток на 1000 гривень.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого про залишення апеляційної скарги без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і апелянтом не оспорюються.

Враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції, вирок в цій частині не переглядається.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступень тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р, висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. В п.4 даної постанови зазначено, що виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Проте, вищезазначених вимог суд, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_6 , дотримався не в повній мірі.

Призначаючи ОСОБА_6 вид та розмір покарання, суд у вироку врахував вчинення ним умисного нетяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, пом`якшуючу покарання обставину щире каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин, та прийшов до висновку, що покарання у виді обмеження волі в межах санкції статті, яка передбачає відповідальність за вчинене правопорушення, буде достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що судом при призначенні покарання обвинуваченому не достатньо враховано, що він раніше судимий за умисні корисливі злочини, даний злочин вчинив у період іспитового строку, не має постійного місця роботи, що в сукупності свідчить про те, що обвинувачений висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став.

А отже призначення покарання, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі в межах санкції даної статті є таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та не сприятиме досягненню мети, встановленої статтею 50 КК України.

Погоджується колегія суддів і із доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Так, згідно ч.3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину вказане розцінюється як порушення умов застосування ст. 75 КК України, а тому суд у такому випадку призначає покарання за правилами, передбаченими ст. 71, 72 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Відповідно до положень п.26 цієї ж Постанови, із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного суду України №8 від 12.06.2009р., у разі, коли особа була засуджена до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Аналогічна правова позиція викладена й у постанові Верховного Суду у справі за № 442/1887/16-к.

Судом першої інстанції було визнано ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 років обмеження волі.

На підставі ст. ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, судом було частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 18.11.2019 року, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 6 місяців обмеження волі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається і це встановив суд першої інстанції, що ОСОБА_6 вчинив даний злочин 10.05.2020р., тобто після ухвалення стосовно нього вироку Новобузького районного суду від 18.11.2019р. та у період призначеного цим вироком іспитового строку.

Положеннями ст.72 КК України передбачено, що при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі, крім іншого, відповідають два дні обмеження волі.
Зважаючи на зазначене, суд першої інстанції, в порушення вищевказаних норм КПК України, призначивши за сукупністю вироків остаточне покарання у виді обмеження волі, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки остаточне покарання у виді обмеження волі є менш суворим за покарання призначене за попереднім вироком, у виді позбавлення волі.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судових рішень, зазначених у ч.1 ст. 392 КПК України, при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону.

У зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції зазначеного кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину й особі обвинуваченого, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, відповідно до положень п.2 ч.1 ст. 420 КПК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 суд апеляційної інстанції враховує, що вчинений ним злочини є нетяжким, дані про особу обвинуваченого, який будучи раніше судимий, в період іспитового строку знову вчинив злочин, ніде не працює й не має самостійного джерела доходу, обставини, які пом`якшуть покарання щире каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин.

З урахуванням викладеного, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 за вказане кримінальне правопорушення покарання у виді позбавлення волі, яке буде необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 18.11.2019 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі.
За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Новобузького відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 17.08.2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати, ухваливши в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 18.11.2019 року та остаточно призначити покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення до виконання вироку апеляційного суду.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий:

Судді: