Номер провадження: 11-кп/813/744/20
Номер справи місцевого суду: 501/822/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 10.08.2018 року у кримінальному провадженні №0000286 від 15.03.17 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ленінталь, Овідіопольського району, Одеської області, громадянина України, із спеціально-середньою освітою, одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, працюючого по найму, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 09.04.2001 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140 КК України до трьох років позбавлення волі; звільнився 24.04.2003 року умовно-достроково;

- 20.12.2003 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч.3 ст. 357, ст.ст. 70,71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі; звільнився 19.08.2008 року за відбуттям строку покарання;

- 12.04.2013 Київським районним судом м.Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, із застосуванням ст. 69, 70 КК України до 3 років 10 місяців позбавлення волі, звільнився 08.05.2013 року за відбуттям строку покарання;

визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю того, що кримінальні правопорушення вчинені останнім.
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Відповідно до вироку Іллічівського міського суду Одеської області, ОСОБА_9 органами досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні злочину за наступних обставин.

Повторно 15.03.2017 року, приблизно о 02 годині 50 хвилин, ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, з метою таємного викрадання чужого майна, шляхом віджимання вікна у цокольному приміщенні будинку, таємно проник до будинку АДРЕСА_2 , де скористався тим, що господарі вказаного будинку спали, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_10 , а саме:

- фотоапарат «CANONIXUS», вартістю 4000 гривень;

- мобільний телефон «NOKIA 6300», вартістю 800 гривень;

- мобільний телефон «НТС DESIRE 500», вартістю 800 гривень;

- дитячий наручний годинник, вартістю 1350 гривень;.

- ноутбук «ASUS», з синьою кришкою та зарядний пристрій, вартістю 8640 гривень;

- чотири банківські картки, видані на ім`я ОСОБА_11 , дружину ОСОБА_10 , які не представляють :матеріальної цінності, чим завдав потерпілому матеріально шкоду на загальну суму 17 596 гривень.

Повторно, 15.03.2017 року, у період часу з 04:25 до 04:35 години, ОСОБА_9 , знаходячись біля банкомату центрального відділення ПАТ «Марфін Банк» за адресою м. Чорноморськ, проспект Миру 28, використовуючи картку КБ «Альфа-Банк», що розташований по лінії №4 садового товариства «Портовик», у м. Чорноморську, Одеської області та яка належить потерпілій ОСОБА_11 , умисно із корисливих мотивів, з метою таємного викрадання майна останньої, шляхом підбору пін-коду, намагався здійснити транзакцію на зняття готівки у розмірі 1000 гривень, однак свій злочинний намір не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, а саме через невірно набраний пін-код до картки КБ «Альфа-Банк» та через блокування банківської картки ПАТ «Укрсоцбанк», після чого був затриманий співробітниками поліції у місці скоєння злочину.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
На зазначений вирок суду прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 була подана апеляційна скарга, в якій остання не погодилася з оскаржуваним вироком з підстав:

1. Невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки судом не було надано оцінку показам потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та поясненням обвинуваченого ОСОБА_9 , який під час судового розгляду визнав здійснення замаху на крадіжку грошових коштів із банківських карток.

2. Допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону,

оскільки:

- суд залишив поза увагою той факт, що 15.03.2017 року слідчим було проведено невідкладний огляд місця події, зокрема автомобіля марки «Ауді А6», н.з. НОМЕР_1 , на підставі письмового дозволу власника автомобіля - обвинуваченого ОСОБА_9 та дозвіл слідчого судді на проведення зазначеної слідчої дії відповідно до вимог закону не потрібен;

- судом зазначено, що в протоколі проведення слідчого експерименту від 17.03.2018 року існують суттєві розбіжності із відеозаписом експерименту, однак таке твердження суду не відповідає дійсності, оскільки протокол дослівно описує те, що відтворено на відеозаписі слідчого експерименту;

- при проведенні слідчого експерименту 17.03.2018 року не були порушені вимоги кримінального процесуального закону щодо його проведення за відсутності захисника, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 17.03.2018 року власноруч написав заяву про відмову від захисника;

- в матеріалах провадження відсутні технічні носії інформації, на яких зафіксовані судові провадження в суді першої інстанції від 26.05.2017 року та від 07.06.2017 року;

- у судовому засіданні від 05.07.2017 року судом не повідомлено про здійснення повного фіксування судового розгляду, не оголошено склад суду та не роз`яснено учасникам судового розгляду право відводу; не повідомлено учасників про їх права та обов`язки; перед початком допиту потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не з`ясовано стосунків потерпілого з обвинуваченим та не з`ясовано, чи отримали потерпілі пам`ятку про права та обов`язки;

- в судовому засіданні від 05.05.2018 року судом перед початком допиту свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не з`ясовано стосунків останніх з обвинуваченим та потерпілими, не з`ясовано чи отримали свідки пам`ятку про права та обов`язки та не з`ясовано, чи відмовляються свідки з підстав, передбачених законом, від давання показів;

- в резолютивній частині вироку суду не зазначено рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили; не зазначено рішення щодо речових доказів та документів, а також рішення щодо процесуальних витрат.

3. Неправильного застосування закону України про кримінальному відповідальність, зокрема, незастосування закону, який підлягав застосуванню, оскільки судом не було належним чином мотивовано прийняте рішення, не проаналізовано та не надано відповідної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності та допущено істотні суперечності та припущення щодо фактичних обставин справи.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 6 років позбавлення волі, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Окрім цього, прокурор також просить строк покарання обвинуваченому ОСОБА_9 обчислювати з часу його затримання - 15.03.2017 року, зарахувати у строк відбуття покарання строк перебування під вартою, а також вирішити питання про долю речових доказів.

Водночас, прокурор також ставить питання про дослідження письмових доказів по зазначеному кримінальному провадженню, звукозаписів судових засідань від 26.05.2017, 07.06.2017, 05.07.2017 та 05.05.2018 року, а також виклику та допиту обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_14 .

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 частково підтримала апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури, просила вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог КПК України допущені районним судом під час розгляду справи та ухвалені вироку. Прокурор зазначив, що зміст вироку районного суду наявний в матеріалах справи істотно відрізняється від змісту вироку, який був проголошений судом після виходу з нарадчої кімнати, що зафіксовано на CD-диску, на який здійснювалась фіксація судового процесу, під час проголошення вироку відносно ОСОБА_9 .
Заслухавши суддю-доповідача; прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу та просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в районному суді зі стадії підготовчого судового засідання, посилаючись на порушення вимог КПК України, які є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду; захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, та просили вирок суду залишити без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а саме ухвалене: компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні підстави для його ухвалення.
Зі змісту ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч.2 ст.371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Згідно ч.1 ст.376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу з нарадчої кімнати. Головуючий суддя у судовому засідання роз`яснює зміст рішення, порядок та строк його оскарження.
Учасники судового провадження відповідно до ч.6 вказаної статті мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали (постанови) суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження та прокурору.
Системний аналіз процесуальних норм вказує на те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст проголошено негайно після виходу з нарадчої кімнати, крім того, копію цього вироку негайно має бути вручено учасникам судового провадження.
Суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог процесуального закону.
Як убачається з технічного запису судового засідання Іллічівського міського суду Одеської області від 10.08.2018 року, суд після виходу з нарадчої кімнати проголосив вирок, зміст якого істотно відрізняється від тексту вироку, який долучений до матеріалів кримінального провадження.
Зокрема, у мотивувальній частині наявного в матеріалах кримінального провадження вироку міститься текст, який не оголошувався районним судом під час проголошення судового рішення, і, навпаки, відсутній текст, який було проголошено в судовому засіданні.
За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч.1 ст.412 КПК України, а тому не може залишатися у силі і підлягає скасуванню.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом в постанові від 17 липня 2019 року по справі № 500/6587/16-к.
У зв`язку зі скасуванням вироку з процесуальних підстав, доводи прокурора по суті апеляційної скарги щодо незаконності виправдувального вироку, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.
З огляду на вищевикладене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, як така, що містить вимогу про скасування вироку.
При новому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дослідити доводи прокурора в апеляційній скарзі, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_9 та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:
Апеляційну скаргу прокурора частково задовольнити.
Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 10.08.2018 року відносно ОСОБА_9 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4