ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2822/20 Справа № 214/2264/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002014 від 09 листопада 2019 року, за апеляційною скаргою його захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 липня 2020 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років 4 місяців позбавлення волі.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні, а також визначено долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_7 , 08.11.2019 у вечірній час, точний час не встановлений, знаходячись біля буд. № 40 по вул. Єдуарда Фукса, м. Кривого Рогу, на землі, біля лавки знайшов сліп-пакет, в якому знаходилось не менше 72 фрагментів пластикових трубочок з речовинами кристалічного походження, які містять у своєму складі психотропну речовину метамфетамін, обіг якої обмежено, масою 1,8518г.
Так, ОСОБА_7 діючи умисно, усвідомлюючи при цьому злочинний характер своїх дій з незаконного обігу психотропних речовин, привласнив знайдену ним психотропну речовину - метамфетамін, тим самим придбавши її та реалізуючи свій злочинний намір направлений на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин з метою особистого вживання, без мети збуту, поклав вищевказані фрагментами пластикових трубочок з психотропною речовиною - метамфетамін, обіг якої обмежено у свою сумочку, та зберігав її при собі, з метою її особистого вживання.
08.11.2019, приблизно о 16:56 годин, біля буд. № 8 по вул. Покровській у м. Кривому Розі, ОСОБА_7 був зупинений працівниками полку ПП в м. Кривий Ріг УПП в Дніпропетровській області ДПП, так як у працівників поліції існувало достатньо підстав вважати, що особа має при собі заборонені обігом речовини. В ході поверхневої перевірки, в сумочці одягнутій на ОСОБА_7 , працівниками поліції було виявлено сліп-пакет, в якому знаходились фрагменти пластикових трубочок з речовиною кристалічного походження за своїми ознаками схожу на психотропну речовину метамфетамін, обіг якої обмежено, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для власного вживання, без мети збуту, що стало підставою виклику на місце пригоди СОГ Саксаганського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області.
08.11.2019, в період часу з 17:06 до 17:20, год., слідчим СВ Саксаганського ВП КВП ГУ НП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 , в ході огляду місця події, проведеного з дотриманням вимог ст. 223, 237 КПК України, в присутності двох понятих чоловічої статі, у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено вищевказані 72 фрагмента пластикових трубочок з кристалічними речовинами, які останній на вимогу слідчого самостійно дістав зі своєї сумочки, одягнутої на ньому та надав для огляду слідчому.
Речовини масами: 0,0528 г, 0,0623 г, 0,0575 г, 0,0605 г, 0,0566 г, 0,0676 г, 0,0607 г, 0,0446 г, 0,0539 г, 0,0525 г, 0,0637 г, 0,0520 г, 0,0594 г, 0,0553 г, 0,0539 г, 0,0579 г, 0,0591 г, 0,0533 г, 0,0498 г, 0,0601 г, 0,0488 г, 0,0560 г, 0,0588 г, 0,0613 г, 0,0552 г, 0,0548 г, 0,0560 г, 0,0528 г, 0,0582 г, 0,0626 г, 0,0629 г, 0,0580 г, 0,0563 г, 0,0596 г, 0,0591 г, 0,0580 г, 0,0583 г, 0,0552 г, 0,0598 г, 0,0542 г, 0,0574 г, 0,0572 г, 0,0497 г, 0,0607 г, 0,0520 г, 0,0588 г, 0,0610 г, 0,0645 г, 0,0597 г, 0,0706 г, 0,0556 г, 0,0579 г, 0,0567 г, 0,0574 г, 0,0629 г, 0,0587 г, 0,0552 г, 0,0563 г, 0,0533 г, 0,0542 г, 0,0512 г, 0,0532 г, 0,0509 г, 0,0409 г, 0,0494 г, 0,0517 г, 0,0531 г, 0,0658 г, 0,0678 г, 0,0611 г, 0,0657 г., які містилися в 72 фрагментах пластикових трубочок, вилучених 08.11.2019 у ОСОБА_7 містять психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса метамфетаміну становить відповідно 0,0228 г, 0,0275 г, 0,0255 г, 0,0285 г, 0,0250 г, 0,0320 г, 0,0264 г, 0,0218 г, 0,0253 г, 0,0243 г, 0,0297 г, 0,0246 г, 0,0264 г, 0,0267 г, 0,0224 г, 0,0274 г, 0,0267 г, 0,0253 г, 0,0232 г, 0,0266 г, 0,0220 г, 0,0252 г, 0,0273 г, 0,0274 г, 0,0258 г, 0,0245 г, 0,0266 г, 0,0251 г, 0,0247 г, 0,0285 г, 0,0275 г, 0,0263 г, 0,0277 г, 0,0283 г, 0,0290 г, 0,0264 г, 0,0251 г, 0,0222 г, 0,0298 г, 0,0234 г, 0,0271 г, 0,0219 г, 0,0231 г, 0,0278 г, 0,0230 г, 0,0247 г, 0,0268 г, 0,0281 г, 0,0271 г, 0,0310 г, 0,0277 г, 0,0284 г, 0,0246 г, 0,0255 г, 0,0283 г, 0,0291 г, 0,0249 г, 0,0275 г, 0,0248 г, 0,0276 г, 0,0237 г, 0,0257 г, 0,0230 г, 0,0193 г, 0,0239 г, 0,0249 г, 0,0256 г, 0,0321 г, 0,0301 г, 0,0274 г, 0,0253 г, 0,0009 г.
Таким чином, загальна маса вилученої 08.11.2019 у ОСОБА_7 психотропної речовини метамфетамін, яка міститься у 72 фрагментах пластикових трубочок, запаяних з обох боків складає: 1,8518г, що є великим розміром, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою особистого вживання без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_7 , 15.11.2019 у вечірній час, точний час не встановлений, знаходячись біля буд. № 16 по вул. Покровька у м. Кривому Розі, на землі, біля лавки знайшов пачку з під цигарок зі сліп-пакетом, в якому знаходилось не менше 49 фрагментів пластикових трубочок з речовинами кристалічного походження, які містять у своєму складі психотропну речовину метамфетамін, обіг якої обмежено, масою 1,3097г.
ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, усвідомлюючи при цьому злочинний характер своїх дій з незаконного обігу психотропних речовин, привласнив знайдену ним психотропну речовину - метамфетамін, тим самим придбавши її та реалізуючи свій злочинний намір направлений на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин з метою особистого вживання, без мети збуту, поклав вищевказані фрагментами пластикових трубочок з психотропною речовиною - метамфетамін, обіг якої обмежено у свою сумочку, та зберігав її при собі, з метою її особистого вживання.
15.11.2019, приблизно о, 17:22 годин, біля буд. № 11 по вул. Покровській у м. Кривому Розі, ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції. В ході бесіди з ОСОБА_7 , працівниками поліції було встановлено, що ОСОБА_7 зберігає при собі пластикові трубочки з психотропною речовиною - метамфетамін, для власного вживання, без мети збуту.
15.11.2019, в період часу з 17:50 до 18:35 год., в ході огляду працівниками поліції місця події, у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено, вищевказані 49 фрагмента пластикових трубочок з кристалічними речовинами, які останній на вимогу слідчого самостійно дістав зі своєї сумочки, одягнутої на ньому та надав для огляду слідчому.
Речовини масами: 0,0620г, 0,0661г, 0,0645г, 0,0716г, 0,0611г, 0,0716г, 0,0597г, 0,0622г, 0,0658г, які містилися у 9 фрагментах пластикових трубочок, з числа 49 вилучених у ОСОБА_7 містять метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну становить відповідно: 0,0266г, 0,0316г, 0,0358г, 0,0346г, 0,0359г, 0,0386г, 0,0281г, 0,0309г, 0,0343г.
Загальна маса метамфетаміну, який знаходився у 9 фрагментах пластикових трубочок, складає: 0,2964г.
Речовини масами: 0,0617г, 0,0556г, 0,0603г, 0,0630г, 0,0609г, 0,0574г, 0,0613г, 0,0622г, 0,0557г, 0,0664г, 0,0537г, 0,0524г, 0,0652г, 0,0545г, 0,0470г, 0,0632г, 0,0581г, 0,0557г, 0,0648г, 0,0649г, які містилися у 20 фрагментах пластикових трубочок з числа 49 вилучених у ОСОБА_7 містять метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну становить відповідно: 0,0174г, 0,0152г, 0,0162г, 0,0172г, 0,0165г, 0,0160г, 0,0169г, 0,0166г, 0,0154г, 0,0179г, 0,0152г, 0,0147г, 0,0182г, 0,0147г, 0,0130г, 0,0172г, 0,0161г, 0,0155г, 0,0170г, 0,0175г,
Загальна маса метамфетаміну, який знаходився у 20 фрагментах пластикових трубочок, складає: 0,3244г.
Надані на експертизу речовини масами: 0,0514г, 0,0536г, 0,0549г, 0,0510г, 0,0546г, 0,0517г, 0,0548г, 0,0634г, 0,0629г, 0,0575г, 0,0692г, 0,0587г, 0,0576г, 0,0657г, 0,0613г, 0,0479г, 0,0655г, 0,0590г, 0,0708г, 0,0782г, які містилися у 20 фрагментах пластикових трубочок з числа 49 вилучених у ОСОБА_7 , містять метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну становить відповідно: 0,0313г, 0,0308г, 0,0308г, 0,0296г, 0,0334г, 0,0298г, 0,0316г, 0,0368г, 0,0368г, 0,0340г, 0,0414г, 0,0337г, 0,0332г, 0,0379г, 0,0345г, 0,0271г, 0,0386г, 0,0327г, 0,0406г, 0,0443г,
Загальна маса метамфетаміну, який знаходився у 20 фрагментах пластикових трубочок складає: 0,6889г.
Таким чином, загальна маса вилученої у ОСОБА_7 психотропної речовини метамфетамін, обіг якої обмежено, яка містилась у 49 фрагментах пластикових трубочок, вилучених у нього 15.11.2019, складає: 1,3097г.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі, а також на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Адвокат вказує на порушення судом умов розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Захисник зазначає, що суд фактично не провів допиту обвинуваченого та не з`ясував чи правильно він розуміє зміст обставин, чи добровільною є його позиція, а також чи правильно він розуміє наслідки такого розгляду. На переконання захисника, в наведених у вироку показаннях обвинуваченого відсутні пояснення щодо обставин, які встановив суд.
Поряд із цим, захисник вказує на те, що всупереч вимогам ст. 314-1 КПК України судом першої інстанції в підготовчому судовому засіданні не було прийнято рішення про необхідність складання досудової доповіді щодо обвинуваченого. Захисник вважає, що за цих умов, судом було досліджено особу ОСОБА_7 неповно.
Окрім цього, адвокат зазначає, що суд не надав належної оцінки даним про особу обвинуваченого, внаслідок чого дійшов до необґрунтованого висновку про необхідність призначення останньому покарання у виді реального позбавлення волі, не навівши при цьому докладних мотивів неможливості застосування положень ст. 75 КК України.
В апеляційному суді захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.
Прокурор в апеляційному суді заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення учасників перегляду, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доводи апеляційної скарги захисника, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 , істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. (ч.1 ст. 412 КПК України)
Так, відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події кримінального правопорушення та винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Як свідчать дані зафіксовані на технічному записі судового засідання, прийнявши рішення про слухання кримінального провадження за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, суд достеменно не роз`яснив положення ст. 349 КПК України, не переконався, що учасники судового провадження зрозуміли обвинувачення, не з`ясував, чи дійсно ОСОБА_7 розуміє правильно зміст зазначених в обвинувальному акті обставин, чи немає сумнівів у добровільності позиції останнього. До того ж, суд провів допит обвинуваченого в досить стислий проміжок часу, що на переконання колегії суддів, не може свідчити про визнання обвинуваченим обставин, викладених в обвинувальному акті, що відповідало б положенням ч. 3 ст. 349 КПК України.
Наведені порушення колегія суддів вважає такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та розцінює їх як істотні.
Таким чином, під час апеляційного перегляду встановлено підстави передбачені п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
При цьому, апеляційний суд вважає за необхідне призначити новий розгляд в суді першої інстанції, з урахуванням вимог ч.6 ст.9 КПК України, загальних засад кримінального провадження, а саме вимог п.2 ч.1 ст.7 КПК України, щодо забезпечення принципу законності кримінального провадження, оскільки допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ч.3 ст. 349 КПК України, не входять в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України.
За таких обставин апеляційну скаргу захисника необхідно задовольнити частково, а вирок суду відносно ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд у суді І інстанції.
Стосовно доводів апеляційної скарги, що суд І інстанції повинен був постановити ухвалу про складання досудової доповіді, чого не зробив, то апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, так як згідно до змісту ст. 314-1 КПК України, постановлення вказаної ухвали є правом суду, а учасники судового провадження клопотання щодо складання досудової доповіді перед судом І інстанції не порушували.
Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Разом з цим, при новому розгляді справи суду необхідно прийняти законне та обґрунтоване рішення, шляхом усунення вище зазначених порушень кримінального процесуального закону, повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи апеляційної скарги захисника, та у разі підтвердження об`єму пред`явленого обвинувачення належними та допустимими доказами, з урахуванням даних про особу винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, покарання призначене ОСОБА_7 не слід вважати суворим
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді І інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4