ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/4717/15-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/434/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1,2 ст. 367 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурорів: ОСОБА_6
ОСОБА_7
обвинуваченої: ОСОБА_8
адвоката: ОСОБА_9
представника
потерпілого: ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження,внесене до ЄРДР за №0001892 за апеляційною скаргою з доповненнями потерпілого ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південна електрогенетична система» на ухвалу Бериславського районного суду Херсонської області від 18 лютого 2020 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Каховка, Херсонської області, громадянки України, зареєстрованої та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст. 367 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Бериславського районного суду Херсонської області від 18 лютого 2020 року кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0001892 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст. 367 КК України закрито, звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України.
Залишено без розгляду цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго», третя особа відокремлений підрозділ «Херсонські магістральні електричні мережі» Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» до ОСОБА_8 про відшкодування шкоди, спричиненої внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Вирішено питання про речові докази.

Як видно з ухвали органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що вона обіймаючи посаду головного бухгалтера «Херсонські магістральні електричні мережі» ПЕС «Національна енергетична компанія Укренерго», розташованого за адресою: Херсонська область м. Нова Каховка вулиця Електромашинобудівників, 2, тобто будучи особою, яка постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій , в період часу з 05.09.2012 року до 20.10.2013 року в денний час доби, перебуваючи у своєму службовому кабінеті на протязі вказаного часу отримувала від невстановленого досудовим розслідуванням бухгалтерського працівника служби бухгалтерського обліку та звітності підрозділу вищевказаного підприємства первинні бухгалтерські документи, а саме списки на перерахування заробітної плати на рахунки за період часу з 05.09.2012 року до 20.10.2013 року, які скріплювала своїм особистим підписом, не перевіряючи їх на правильність складання в частині нарахованої суми авансу та заробітної плати робітникам підрозділу, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, не передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків своїх діянь (бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачити, внаслідок чого на картковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в ПАТ «Комерційний банк «Надра» на ім`я бухгалтера 2 категорії підрозділу вищевказаного підприємства ОСОБА_11 було необґрунтовано зараховано в якості авансу та заробітної плати 186 245, 68 грн. чим було спричинено тяжкі наслідки інтересам окремої юридичної особи - Державному підприємству «Національна енергетична компанія «Укренерго», у вигляді майнової шкоди у вищевказаному розмірі.
Органом досудового розслідування дій ОСОБА_8 , кваліфіковано за ч.2 ст.367 КК України, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, якщо воно спричинило тяжкі наслідки інтересам окремої юридичної особи.
Крім того, ОСОБА_8 в період часу з 19.09.2014 року до 20.01.2015 року в денний час доби, перебуваючи у своєму службовому кабінеті на протязі вказаного часу отримувала від невстановленого досудовим розслідуванням бухгалтерського працівника служби бухгалтерського обліку та звітності підрозділу вищевказаного підприємств первинні бухгалтерські документи, а саме списки на перерахування заробітної плати на рахунки за період часу з 19.09.2014 року до 20.01.2015 року, які скріплювала своїм особистим підписом, не перевіряючи їх на правильність складання в частині нарахованої суми авансу та заробітної плати робітникам підрозділу, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, не передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків своїх діянь (бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачити, внаслідок чого на картковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в ПАТ «Комерційний банк Надра» на ім`я бухгалтера 2 категорії підрозділу вищевказаного підприємства ОСОБА_11 на протязі вищевказаного періоду часу було необґрунтовано зараховано в якості авансу та заробітної плати, 76 522, 52 грн. чим було завдано істотної шкоди у вказаному розмірі інтересам окремої юридичної особи - Державному підприємству «Національна енергетична компанія «Укренерго».
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 1 ст. 367 КК України, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди інтересам окремої юридичної особи.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі представник потерпілого ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південна електроенергетична система» просить ухвалу скасувати, постановити нову, якою встановити вину ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, передбачених ч.1,2 ст. 367 КК України.
Свої вимоги мотивує тим, що передумовами звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України є зокрема такі обставини, як вчинення особою суспільною небезпечного діяння, яке містить склад злочину, при цьому, суд має впевнитися, що діяння, яке поставлено за провину, дійсно мало місце і що особа винна в його вчиненні, та тільки після цього, можна постановити (ухвалити) у визначеному КПК порядку відповідне рішення.
Вказує, що судом не здійснено аналіз та не наведено доказів вини (винуватості) обвинуваченої, висновки суду в цій частині не відображені в судовому рішенні.
Натомість, мотивуючи своє рішення, суд послався на обставини, які встановлені органом досудового розслідування, кваліфікацію дій обвинуваченої.
Вважає, що ухвала суду має відповідати вимогам ст. 370 КПК України, а саме, поряд із урахуванням обставин, виходячи із яких суд прийняв рішення звільнити обвинувачену від кримінальної відповідальності, необхідно вирішити питання про доведеність її винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів.
Зазначає, що суд приймаючи рішення про закриття кримінального провадження, залишив без розгляду цивільний позов прокурора заявлений в інтересах «Національна енергетична компанія «Укренерго», третьої особи відокремленого підрозділу «Херсонські магістральні електричні мережі» «Національна енергетична компанія «Укренерго» про відшкодування шкоди, спричиненої внаслідок скоєння кримінального правопорушення в розмірі 262 768, 20 грн.

Судом не роз`яснено сторонам кримінального провадження, а саме потерпілій особі, її право на звернення із позовом в порядку цивільного судочинства, з огляду на те, що звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності не є реабілітуючою підставою.

Вважає, що суд, залишивши цивільний позов без розгляду, безпосередньо не встановивши вину обвинуваченої у вчиненні злочину, позбавив юридичну особу права на відповідний захист своїх інтересів.

Звертає увагу також і на те, що судом не вирішено питання щодо судових витрат, зазначених прокурором в обвинувальному акті.
В доповненнях до апеляційної скарги апелянт звертає увагу на те, що судом не було розглянуто клопотання про заміну потерпілої особи позивача у справі у зв`язку зі зміною організаційно- правової форми на підставі наказу Міністерства фінансів України від 29.07.2019 року № 321.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду представник потерпілого підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги з доповненнями.
Обвинувачена ОСОБА_8 та адвокат ОСОБА_9 заперечили проти задоволення апеляційних вимог.
Прокурори не погодилися із доводами апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності є закінчення строків давності. Строк давності - це передбачений ст . 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності.
Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Зокрема, суд встановлює наявність певного обвинувачення, закінчення відповідних строків, передбачених ст. 49 КК України, і за таких умов зобов`язаний задовольнити клопотання обвинуваченого про звільнення від кримінальної відповідальності.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1,2 ст. 367 КК України.
Відповідно до положень ст.12 КК України в редакції, що діяла на час ухвалення судом рішення) інкриміновані ОСОБА_8 кримінальні правопорушення, відноситься за своєю класифікацією до злочинів невеликої та середньої тяжкості.
З дня вчинення інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень на час розгляду провадження судом першої інстанції минуло більше п`яти років.
За таких обставин строк притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст. 367 КК України, встановлений ст. 49 КК України, на час розгляду провадження в суді першої інстанції закінчився.
Матеріали провадження не містять у собі відомостей про те, що строк давності, встановлений ст. 49 КК України будь-яким чином призупинявся або переривався.
Не наводили таких обставин учасники провадження в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду.
Як видно з апеляційної скарги, апелянт не оспорює наявність підстав для застосування положень ст. 49 КК України. Проте стверджує про незаконність ухвали через те, що судом не була встановлена вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів.
Вбачається, що суд в ухвалі детально виклав фактичні обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, правову кваліфікацію дій.
Надаючи згоду та наполягаючи на звільненні від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України ОСОБА_8 тим самим надала згоду на звільнення її від кримінальної відповідальності за інкримінованими злочинами за пред`явленим обвинуваченням, обставини вчинення інкримінованих злочинів викладені в ухвалі.
Позиція апелянта про те, що суд мав встановити вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів є помилковою.
Положення ч. 4 ст.286 КПК України зобов`язують суд невідкладно розглянути клопотання сторони кримінального провадження про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом.
За правилами ч. 8 ст. 284 КПК закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п. 1 ч. 2 цієї статті, не допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку.
Системний аналіз наведених норм закону вказує на те, що звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим. Тобто суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження - досудове розслідування, підготовче судове засідання, судовий розгляд справи судом першої інстанції, на стадії провадження в суді апеляційної інстанції, але до набрання вироком суду законної сили.
Якщо ж обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку. У цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання та на підставі частини 5 статті 74, статті 49 КК може звільнити засудженого саме від покарання, а не від кримінальної відповідальності.
Отже, обвинувачений, щодо якого передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, має як право на таке звільнення, так і право на проведення судового провадження в повному обсязі в загальному порядку.
В даному випадку обвинувачена скористалася свої правом на звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України та має право на таке звільнення, суд в свою чергу роз`яснив їй право на звільнення від кримінальної відповідальності та юридичні наслідки щодо реалізації цього права, в тому числі, і те, що звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності не має реабілітуючого характеру.
Суд дотримався вимог ст. 49 КК України та розглянув клопотання захисника про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності, коли воно надійшло, невідкладно з прийняттям рішення, що виключало будь-яке провадження подальше провадження у справі, зокрема дослідження і оцінку доказів.
Зважаючи на викладене вимога потерпілого про встановлення вини ОСОБА_8 ухвалою суду про звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності не узгоджується з вимогами закону, оскільки особу можна визнати винуватою лише вироком суду.
За змістом ст. 129 КПК суд наділений правом вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні лише при ухваленні вироку або постановленні ухвали про застосування примусових заходів медичного характеру. Тому у випадку звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК та закриття кримінального провадження, цивільний позов у кримінальному провадженні не підлягає вирішенню по суті.
Натомість цивільний позивач може звернутися із позовом у порядку цивільного судочинства.
Рішення суду про залишення позову прокурора без розгляду відповідає вимогам КПК.
Закриття кримінального провадження за нереабілітуючих підстав не перешкоджає праву особи, якій злочином заподіяно шкоду, порушувати питання про її відшкодування шляхом звернення до суду із цивільним позовом.
Та обставина, що суд в ухвалі не зазначив про наявність у прокурора та цивільного позивача права на звернення до суду із цивільним позовом, не свідчить про незаконність ухвали в частині, що стосується цивільного позову.
Апеляційний суд роз`яснює право потерпілого на звернення з цивільним позовом у порядку цивільного судочинства з урахування приписів ст. 265 ЦК України, що регулює перебіг строку позовної давності у разі залишення позову без розгляду.
Не можна визнати підставою для скасування ухвали і посилання апелянта на те, що суд не прийняв рішення про заміну цивільного позивача його правонаступником, оскільки цивільний позов не може бути розглянуто по суті у кримінальному провадженні з наведених вище підстав.
Істотних порушень, які б стали безумовною підставою для скасування ухвали суду під час апеляційного розгляду не встановлено.
Доводи апеляційної скарги про те, що суд закриваючи кримінальне провадження, мав вирішити питання про судові витрати заслуговують на увагу.
КПК не обмежує процесуальну форму вирішення питання щодо розподілу процесуальних витрат, виключно обвинувальним вироком.
Суд повинен вирішити питання про розподіл процесуальних витрат у будь-якому рішенні, яким завершується розгляд кримінального провадження по суті, у тому числі й в ухвалі про закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Зважаючи на те, що відповідно до положень ст. 124 КПК України витрати на проведення судової експертизи підлягають стягненню з обвинуваченої особи лише у разі ухвалення обвинувального вироку, то у разі закриття кримінального провадження витрати на залучення експерта у сумі 1964, 16 грн ( т 1 а.п. 119, 120) мають бути віднесені за рахунок держави.
Зважаючи на викладене, ухвала суду підлягає зміні, із зазначенням в ній рішення про вирішення питання про судові витрати.
Апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. 404,405, 407, 408, 409, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу з доповненнями потерпілого ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південна електрогенетична система» задовольнити частково.

Ухвалу Бериславського районного суду Херсонської області від 18 лютого 2020 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Зазначити, що витрати на проведення експертизи НДЕКЦ УМВС України в Херсонській області в сумі 1964 грн. 16 коп. віднести за рахунок держави.

В іншій частині ухвалу Бериславського районного суду Херсонської області від 18 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4