Провадження №11-кп/801/941/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000168 за апеляційною скаргою (з доповненнями) захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жетиля АДРЕСА_1 , громадянина України,
визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 6 років з конфіскацією всього майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 07.08.2015 року до 10.08.2015 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_8 , будучи працівником правоохоронного органу, займаючи відповідно до наказу начальника УДПтС України у Вінницькій області № 73 о/с від 23.11.2004, посаду молодшого інспектора 2-ї категорії відділу режиму і охорони Вінницької установи виконання покарань управління ДДПВП України у Вінницькій області (№1), діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи свої службові повноваження всупереч інтересам служби, діючи в інтересах засудженого ОСОБА_10 , в період часу з 06.08.2015 по 07.08.2015 незаконно зберігав та перевіз з метою збуту, а також збув особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, а також психотропні речовини, обіг яких обмежено у місце позбавлення волі - на охоронювану територію Вінницької УВП (№1), що розташована за адресою: м. Вінниця, вул. Островського, 2, під час чого був затриманий, чим вчинив злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Так, відповідно до п.п.6, 10, 11 ст.18 Закону України «Про державну кримінально-виконавчу службу» посадові особи органів та установ виконання покарань зобов`язані забезпечувати правопорядок, дотримання вимог режиму, правил внутрішнього розпорядку, попереджувати вчинення злочинів та дисциплінарних проступків в установах виконання покарань, забезпечувати охорону, ізоляцію та нагляд за засудженими.
Відповідно до п.п.28, 59 «Правил внутрішнього розпорядку (ПВР) установ виконання покарань» затверджених наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 25.12.2003 № 275, ОСОБА_8 , який ніс службу на посаді молодшого інспектора 2-ї категорії відділу режиму і охорони Вінницької установи виконання покарань управління ДДПВП України у Вінницькій області (№ 1), мав владні повноваження відносно засуджених, які зобов`язані виконувати законні розпорядження персоналу виправної колонії. У разі невиконання засудженими вимог режиму, протидії законним вимогам адміністрації, молодші інспектори мають право та зобов`язані застосовувати примусові заходи для забезпечення виконання вимог законодавства, забезпечувати правопорядок в колонії, проводити цілеспрямовану виховну роботу серед засуджених, виявляти та попереджувати правопорушення з їхнього боку, не вступати у позаслужбові відносини із засудженими та їх родичами, що не викликані інтересами служби.
Ознайомлений з нормативними актами та відомчими документами, що регулюють службові повноваження молодшого інспектора відділу режиму і охорони, як посадової особи правоохоронного органу, ОСОБА_8 , маючи за мету незаконне збагачення, з корисливих мотивів, вирішив використати своє службове становище всупереч інтересам служби.
Так, 06.08.2015 у невстановлений час ОСОБА_8 в телефонній розмові із засудженим ОСОБА_10 , який відбуває покарання у Вінницькій УВП (№ 1), домовився з останнім про те, що він за винагороду в розмірі 200 (двісті) гривень, принесе та 07.08.2015 передасть засудженому наркотичні засоби та психотропні речовини.
Отримавши обумовлену суму незаконної грошової винагороди, ОСОБА_8 виконуючи домовленість із засудженим ОСОБА_10 на передачу йому в місце позбавлення волі наркотичних засобів, 06.08.2015 близько 21.30 в м. Вінниця, по вул. Келецькій біля магазину «Сільпо» незаконно отримав у невстановленої особи жіночої статі наркотичні засоби та психотропні речовини, після чого, перепакувавши їх до п`яти поліетиленових пакетів, зберігав за адресою свого проживання до 07.08.2015.
У подальшому, 07.08.2015 близько 06.00 ОСОБА_8 збираючись на службу забрав із домоволодіння де він мешкає зазначені наркотичні засоби та психотропні речовини та, зловживаючи своїм службовим становищем, незаконно, з метою збуту засудженому ОСОБА_10 перевіз їх до місця несення своєї служби - Вінницької УВП (№1).
Після цього, 07.08.2015 близько 7.30 ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що при ньому знаходяться наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких заборонений, умисно, з корисливих мотивів, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби в інтересах засудженого ОСОБА_10 пройшов через контрольно-пропускний пункт Вінницької УВП (№1), та проніс із собою вказані наркотичні засоби та психотропні речовини з метою їх подальшого збуту.
Знаходячись на охороняємій території Вінницької УВП (№1), до ОСОБА_8 підійшли оперуповноважені оперативної частини установи, які запросили його для проведення особистого догляду на предмет виявлення заборонених предметів, під час проведення якого ОСОБА_8 повідомив про наявність у нього заборонених речовини та предметів, а саме мобільного телефону та п`яти поліетиленових пакунків, які він має відати засудженому ОСОБА_10 .
Згідно висновку експерта №972 від 07.08.2015, надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у перерахунку на висушену речовину становить 11,50 г.
Згідно висновку експерта № 974 від 12.08.2015, надана на дослідження порошкоподібна речовина, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Відсотковий вміст амфетаміну в даній порошкоподібній речовині становить 25,11 мас.%. В порошкоподібній речовині масою 0,3838 г, маса амфетаміну становить 0,0964 г.
Згідно висновку експерта №973 від 13.08.2015, надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна маса якого у перерахунку на висушену речовину становить 50,35 г.
Порошкоподібна речовина масою 3,0740 г, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Відсотковий вміст амфетаміну в даній порошкоподібній речовині становить 47,17 мас.%, маса амфетаміну становить 1,4500 г.
Пластична речовина масою 0,2747 г, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Відсотковий вміст амфетаміну в даній пластичній речовині становить 30,20 мас.%, маса амфетаміну становить 0,0830 г.
Пластична речовина масою 0,2234 г, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Відсотковий вміст амфетаміну в даній пластичній речовині становить 28,20 мас.%, маса амфетаміну становить 0,0630 г.
В таблетці, що знаходиться в фрагменті блістера з написом «SUBUTEX...», міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін. Маса бупренорфіну в 1 таблетці масою 0,3902 г. становить 0,0080 г. Відсотковий вміст бупренорфіну становить 2,05 мас.%.
В апеляційній скарзі (з доповненнями) захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції, кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та відсутності можливості їх отримати, мотивуючи свої вимоги тим, що висновки суду не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду кримінального провадження, а також висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичними обставинами кримінального провадження.

Ані досудовим слідством, ані судом першої інстанції не з`ясовувалась сама можливість пронесення у жаркий місяць літа (07.08.2015 року) ОСОБА_8 , одягнений у літній легкий одяг, з приховуванням в особистих речах (на собі) одночасно такої кількості (п`яти) пакунків та мобільного телефону. Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції пояснив, що при поверхневому огляді ОСОБА_8 на КПП будь-яких заборонених речей у нього не виявив, про що свідчить технічний запис судового засідання.

На переконання сторони захисту ОСОБА_12 , у будь-якому разі вийшов за межі вимог чинного законодавства, оскільки фактично провів не огляд ОСОБА_8 , а його обшук вилучені пакунки знаходились у білизні ОСОБА_8 , а тому захист вважає недопустимим доказом протокол огляду місця події від 07.08.2015 року.

В матеріалах кримінального провадження відсутній протокол затримання обвинуваченого, складений у момент його затримання об 07:32 годин 07.08.2015 року.

Затримання ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та «вилучення» у нього заборонених речей (наркотичних засобів, психотропних речовин та телефону), відбулось до появи в роздягальні слідчого прокуратури та початку складання ним об 09:00 год. протоколу огляду місця події, а тому протокол затримання ОСОБА_8 є недопустимим доказом у кримінальному провадженні.

Протокол огляду місця події від 07.08.2015 року під час проведення цієї слідчої дії були порушені права ОСОБА_8 , передбачені ст.ст.59,63 Конституції України у частині забезпечення йому права на захист, а також отримання від нього пояснень з порушенням його права відмовитися від давання показань чи не відповідати на запитання.

Судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема після з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами відбулись судові дебати. Після проголошення останнього слова ОСОБА_8 судове засідання було завершене виходом суду до нарадчої кімнати. Проте наступного дня (19.11.2019 року) замість проголошення вироку по справі, судом першої інстанції повідомлено учасникам справи про поновлення судового слідства, у зв`язку з відсутністю постанови про визнання речових доказів, та призначено наступне судове засідання на 09.12.2019 року. Разом з тим, після закінчення судових дебатів, проголошення обвинуваченим останнього слова, за відсутності обставин, передбачених ст.341, ч.4 ст.365, ч.5 ст.469 КПК України, суд не відкладно виходить до нарадчої кімнати - окремого приміщення суду, призначеного для обговорення судом наслідків розгляду кримінального провадження, вирішення питань фактичного і правового характеру, а також ухвалення судового рішення. Однак, судом першої інстанції після виходу до нарадчої кімнати судове рішення не було ухвалено, внаслідок чого порушено таємницю нарадчої кімнати, передбачену ст.367 КПК України.

Під час наступного судового засідання 09.12.2019 року прокурором ОСОБА_6 було безпідставно долучено до матеріалів кримінального провадження дві постанови про визнання об`єкту речовим доказом у кримінальному провадженні від 07.08.2015 року та від 17.08.2015 року, які винесені не старшим слідчим прокуратури ОСОБА_13 , який безпосередньо розслідував дане кримінальне провадження і на даний час вже не працює в органах прокуратури, а прокурором ОСОБА_6 .

В ході судового розгляду не було підтверджене скоєння інкримінованого злочину при наявності обставин, викладених в обвинувальному акті, оскільки державний обвинувач (прокурор) відмовився від допиту ключового свідка обвинувачення ОСОБА_10 , з показів якого досудовим слідством і було зроблено висновок про існування відповідної «домовленості» між ним та ОСОБА_8 .

Заслухавши захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі (з доповненнями) та просили їх задовольнити; прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги (з доповненнями), перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги (з доповненнями), колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.1 ст.364 КПК України у судових дебатах виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.
Відповідно до ч.5 ст.364 КПК України учасники судового провадження мають право в судових дебатах посилатися лише на ті докази, які були досліджені в судовому засіданні. Якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази, суд відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, після закінчення якого знову відкриває судові дебати з приводу додаткового дослідження обставин.
Відповідно до ч.1 ст.365 КПК України після оголошення судових дебатів закінченими суд надає обвинуваченому останнє слово.
В ході апеляційного перегляду встановлено, що судом першої інстанції не було дотримано зазначених вище вимог порядку процедури судового розгляду.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
До матеріалів кримінального провадження долучений технічний носій на якому судове засідання від 09.12.2019 року (судові дебати) відсутнє, також дане засідання відсутнє і на архівній копії технічного запису.
В суді апеляційної інстанції сторона захисту повідомила, що після поновлення судового слідства, суд не надав ні стороні захисту, а ні обвинуваченому виступу у судових дебатах, а також не надано останнє слово обвинуваченому, спростовувати дані доводи колегії суддів не представляється можливим, оскільки відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції від 09.12.2019 року, також його немає і на архівній копії.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
З урахуванням того, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке вплинуло на права всіх учасників судового розгляду, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що в решті вимоги апеляційної скарги (з доповненнями) сторони захисту задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, суд,
у х в а л и в :
Апеляційну скаргу (з доповненнями) захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4