Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

27 жовтня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченої ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
представника АТ «Державний ощадний банк України» ОСОБА_7 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу представника Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Рівненського обласного управління АТ «Ощадбанк» - адвоката ОСОБА_9 на ухвалу Рівненського міського суду Рівненської області від 19 листопада 2019 року у кримінальному провадженні №0003692 за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України,
в с т а н о в и л а :

Ухвалою Рівненського міського суду Рівненської області від 19 листопада 2019 року задоволено клопотання ОСОБА_5 .
Звільнено ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.388 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.49 цього Кодексу у зв`язку із закінченням строків давності. Кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 за ч.1 ст.388 КК України закрито.
Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у сумі 2288 грн.
Також судом вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі представник АТ «Державний ощадний банк України» - адвокат ОСОБА_9 просить вказану ухвалу скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, оскільки порушено норми матеріального та процесуального закону.
На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що представником банку 06.06.2019 р., до підготовчого судового засідання, було подано цивільний позов про відшкодування майнової шкоди, завданої ОСОБА_5 внаслідок вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.388 КК України, та заяву про залучення до кримінального провадження як потерпілого. Однак, в підготовчому судовому засіданні вказані процесуальні документи були повернуті представнику банку без прийняття будь-якого процесуального рішення, із зазначенням, що вони не можуть бути розглянуті судом адже не були подані під час досудового розслідування. Вважає, що цим порушено вимоги ст.ст.55, 61, 128 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Також послався на наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді, оскільки 29 грудня 2014 року Рівненським міським судом Рівненської області під головуванням судді ОСОБА_10 було ухвалено рішення у цивільній справі за позовом ОСОБА_11 до ОСОБА_5 , предметом якого визнання права власності на 1/2 частки земельної ділянки з кадастровим №:01:071:0207. Відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за нявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Апелянт покликався на те, що судом було порушено і вимоги ст.49 КК України, оскільки вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 24.10.2019 р. ОСОБА_5 визнано винною та засуджено за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Також заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження цієї ухвали, оскільки її копії представнику АТ не було надано.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи представника АТ «Державний ощадний банк України» ОСОБА_7 на підтримання апеляційної скарги, міркування обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника-адвоката ОСОБА_6 про безпідставність апеляційних вимог, аналогічну думку прокурора ОСОБА_4 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно вимог ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки матеріали цієї справи не містять жодних відомостей про отримання представником АТ копії оскарженого судового рішення, то колегія суддів вважає, що строк на оскарження цієї ухвали апелянтом не пропущено.

Як визнав місцевий суд, 18 липня 2008 року між ОСОБА_5 та Відкритим акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» (далі - ВАТ) укладено кредитний договір №272 на суму 610 000грн., відповідно до якого нею одержано кредитні кошти у цьому розмірі.

З метою забезпечення належного виконання зобов`язання, що випливає з вказаного кредитного договору, 18.07.2008 р. між ОСОБА_5 (Іпотекодавцем) та ВАТ (Іпотекодержателем) укладено іпотечний договір.

Відповідно до п.1.1. Предмет договору, Іпотекодавець, з метою забезпечення належного виконання зобов`язання, що випливає з кредитного договору, передає в іпотеку, а Іпотекодержатель цим приймає в іпотеку в порядку і на умовах, визначених у цьому договорі предмет іпотеки, що належить Іпотекодавцю на праві власності.

Згідно п.1.2. Предметом іпотеки за цим договором є нерухоме майно: домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та земельна ділянка загальною площею 0,1000 га, що находиться за адресою: АДРЕСА_1 . Право власності ОСОБА_5 на земельну ділянку підтверджувалось Державним актом на право власності на земельну ділянку серії ЯА №054369 від 11.07.2005 р., із кадастровим номером :01:071:0053.

Пунктом 2.2. іпотечного договору визначено, що Іпотекодавець не має права без письмовою згоди Іпотекодержателя вчиняти будь-які дії, що можуть вплинути безпосередньо, так і опосередковано, як тепер, так і в майбутньому, на кількісні та якісні показники Предмету Іпотеки. Зокрема, Іпотекодавець не повинен без письмової згоди Іпотекодержателя розпоряджатись будь-яким чином Предметом Іпотеки або його частиною.

На підставі п.3.3.2. іпотечного договору, Іпотекодавець зобов`язаний не здійснювати дій, що призводять до зменшення вартості Предмета Іпотеки, його якісних та кількісних показників, за винятком зменшення його вартості в межах норми його звичайної амортизації (зносу).

У зв`язку з укладенням зазначеного договору іпотеки, 18.07.2008 р. приватним нотаріусом ОСОБА_12 застосовано обтяження на предмет іпотеки - земельну ділянку загальною площею 0,1000 га, що находиться за адресою: АДРЕСА_1 , тобто ОСОБА_5 передано в заставу ВАТ це нерухоме майно.

Відповідно до ч.1 ст. 575 Цивільного Кодексу України (далі - ЦК), іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Згідно ч.2 ст.586 ЦК, заставодавець має право відчужувати предмет застави, передавати його в користування іншій особі або іншим чином розпоряджатися ним лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором або законом.

Разом з тим, кредитні зобов`язання по кредитному договору №272 щодо повернення кредиту в сумі 610 000 грн. перед ВАТ ОСОБА_5 належним чином не виконувались, однак з метою унеможливлення звернення стягнення на предмет іпотеки, перед Рівненською міською радою нею ініційовано прийняття рішення про поділ земельної ділянки загальною площею 0, 1000 га, що находиться за адресою: АДРЕСА_1 на дві різних.

Так, ОСОБА_5 , діючи умисно, з метою уникнення звернення стягнення на заставне майно, за відсутності письмової згоди Іпотекодержателя - Відкритого акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» щодо вчинення дій, що безпосередньо впливають на предмет Іпотеки - земельну ділянку загальною площею 0,1000 га, яка находиться за адресою: АДРЕСА_1 , вчинила незаконні дії із заставленим майном, порушуючи обмеження (обтяження) права користуватися таким майном, а саме в порушення ч.2 ст.586 ЦК України, пункту 2.2. іпотечного договору від 23.02.2011 р. (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи в АДРЕСА_2 звернулась до Рівненської регіональної філії державного підприємства «Центр державного земельного кадастру» з метою виконання робіт по складанню технічної документації щодо поділу указаної земельної ділянки, забезпечивши у подальшому проведення відповідних технічних робіт.

Внаслідок цього, ОСОБА_5 організовано поділ земельної ділянки загальною площею 0,1000 га за адресою: АДРЕСА_1 , яка перебувала в іпотеці на дві різних земельних ділянки: площею 0,0540 га та 0,0460 га, внаслідок цього рішенням Рівненської міської ради від 31.05.2011 р. скасовано державний акт на право власності на земельну ділянку серії ЯА №054369 від 11.07.2005 р., що призвело до вибуття із її власності предмету іпотеки.

Продовжуючи зазначені незаконні дії, з метою забезпечення проведення державної реєстрації земельних ділянок та державних актів, 21.09.2011 р. (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_5 , перебуваючи в АДРЕСА_3 , звернулась до Управління Держкомзему у місті Рівному Рівненської області подавши відповідну технічну документацію із землеустрою щодо реєстрації земельних ділянок площею 0,0540 га та 0,0460 га, які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , отримавши 27.09.2011 р. відповідні державні акти про право власності на земельні ділянки, із кадастровими номерами :01:071:0206 та :01:071:0207.

У подальшому, 30.04.2015 р. Рівненським міським судом, за позовом Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» прийнято рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки - земельну ділянку площею 0,1000 га, що знаходилась за адресою: АДРЕСА_1 , однак внаслідок незаконних дій ОСОБА_5 щодо зазначеної земельної ділянки, які призвели до зміни її розмірів, меж та кадастрових номерів, звернення стягнення не здійснене, а указане рішення суду фактично залишилось не виконаним.

Своїми умисними діями, які виразились у незаконних діях із заставленим майном та порушенням обмеження (обтяження) права користуватися таким майном, здійснене особою, якій це майно ввірено, ОСОБА_5 , вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.388 КК України.

Отже, як убачається зі змісту оскарженої ухвали, вказаними діями обвинуваченої ОСОБА_5 заподіяно майнову шкоду саме Публічному акціонерному товариству «Державний ощадний банк України».

За визначенням ст.55 КПК, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Водночас згідно припису ст.61 КПК, цивільним позивачем у кримінальному провадженні є фізична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової шкоди, та яка в порядку, встановленому цим Кодексом, пред`явила цивільний позов. Права та обов`язки цивільного позивача виникають з моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування або суду. Цивільний позивач має права та обов`язки, передбачені цим Кодексом для потерпілого, в частині, що стосуються цивільного позову, а також має право підтримувати цивільний позов або відмовитися від нього до видалення суду в нарадчу кімнату для ухвалення судового рішення. Цивільний позивач повідомляється про прийняті процесуальні рішення в кримінальному провадженні, що стосуються цивільного позову, та отримує їх копії у випадках та в порядку, встановлених цим Кодексом для інформування та надіслання копій процесуальних рішень потерпілому.

Відповідно до ч.1 ст.128 КПК, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

З долученої до апеляційної скарги копіі позовної заяви ПАТ «Державний ощадний банк України» до ОСОБА_5 про вішкодування 379 735 грн. 32 коп. майнової шкоди вбачається, що вказана заява надійла в місцевий суд 06.06.2019 р. Отже, відмовивши у прийнятті позовної заяви до розгляду, місцевий суд цим допустив істотне порушення прав вказаної особи та вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на вказане, ухвала місцевого суду постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню на підставі ст.ст.407, 409, 412 КПК із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого суду слід врахувати наведене та ухвалити законне й обґрунтоване рішення з дотриманням вимог чинного законодавства.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу представника Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії Рівненського обласного управління АТ "Ощадбанк" - адвоката ОСОБА_9 задовольнити.
Ухвалу Рівненського міського суду Рівненської області від 19 листопада 2019 року у кримінальному провадженні №0003692 за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ця ухвала оскарженню не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3