Номер провадження: 11-кп/813/383/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступниці прокурора Одеської області ОСОБА_10 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 11.01.2017 у кримінальному провадженні №0005078, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.12.2016, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кутаісі, Республіки Грузія, громадянин Руспубліки Грузія, грузин, працює водієм-експедитором у ТОВ «ІМПЕРІАЛ-ЛОГІСТИК», з незакінченою вищою освітою, одружений, має на утриманні неповнолітніх дітей: 2015 р. н. та 2018 р. н., зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий в силу ст. 89 КК України,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат та арешту майна в кримінальному провадженні,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком районного суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що в невстановлений час, у невстановленому місці та у невстановленої особи, без передбаченого законом дозволу придбав вогнепальну зброю пістолет «Макарова, № НОМЕР_1 , калібру 9 мм, та бойові припаси патрони калібру 9 мм у кількості 20 штук, які без передбаченого законом дозволу зберігав у автомобілі марки «MERCEDES-BENZ C320», номерними знаками НОМЕР_2 , литовської реєстрації, та 5 патронів зберігав при собі.

03.12.2016, в період часу з 19:00 годин до 21:00 години, в ході обшуку автомобіля та особистого обшуку ОСОБА_12 працівниками поліції були виявлені та вилучені зазначені вогнепальна зброя та бойові припаси.

Зміст апеляційних вимог.
У своїй апеляційній скарзі заступниця прокурора Одеської області ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_12 та правильність кваліфікації його дій, вказує, що вирок районного суду підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, вважаючи його явно несправедливим через свою м`якість. Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_12 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_12 покарання судом першої інстанції невірно надано оцінку особі обвинуваченого, оскільки обвинувачений не сприяв у розкритті злочину, а визнання вини обумовлено тим, що він був безпосередньо затриманий під час вчинення злочину. Крім того прокурор вважає, що районним судом не прийнято до уваги те, що обвинувачений не працює та не має наявних коштів для утримання неповнолітньої дитини, в зв`язку з чим неможливо зарахувати таку обставину що пом`якшує покарання на підставі ст. 65 КК України наявність на його утриманні дитини. Також вважає, що неможливо посилатись на щире каяття обвинуваченого, так як він визнав свою вину лише під тиском доказів наявних у кримінальному провадженні. На думку прокурора, призначення ОСОБА_12 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не досягне мети його перевиховання та запобіганню вчинення нових злочинів.

У своїй апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 зазначає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_13 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного в зв`язку з м`якістю, просить вирок суду скасувати в частині призначеного судом першої інстанції покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_12 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 (трьо) років позбавлення волі.

Зміст заперечень на апеляційні скарги.
В запереченнях на апеляційні скарги прокурорів, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просив залишити апеляційні скарги без задоволення, оскільки вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_12 покарання, суд першої інстанції взяв до уваги характер вичиненого ним кримінального правопорушення, його позитивну характеристику, а також наявність на утриманні малолітньої дитини 2015 року народження. При цьому вважає, що посилання прокурора на те, що дитина не знаходиться на утриманні обвинуваченого ОСОБА_12 є недоречними, так як на даний час обвинувачений офіційно працевлаштований. На підставі цього захисник наполягає на тому, що вирок суду в частині призначеного покарання є законним та справедливим.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача; виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 частково, апеляційну скаргу заступниці прокурора Одеської області ОСОБА_10 підтримав повністю, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг; прослухавши, в порядку підготовки до судового засідання звукозапис судових засідань, що міститься на технічному носії інформації; дослідивши характеризуючі особу обвинуваченого дані; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово; апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з оскарженого вироку суду першої інстанції та журналу судового засідання, обвинувачений ОСОБА_12 свою вину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю та не заперечував факту незаконного придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

На даний час ніхто з учасників судового процесу не оскаржує обставини вчинення кримінального правопорушення, викладені в обвинувальному акті і вироку суду першої інстанції, та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 263 КК України, а апеляційні скарги прокурорів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 стосуються лише питання призначення покарання.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні обвинуваченим дій, які виразилися в незаконному придбанні, зберіганні та носінні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, тобто вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_12 і чи повинен він її відбувати реально, суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував відповідно до ст.65 КК України дані про особу винного, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, а також обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання і вказав, що така пом`якшуюча покарання обставина судом встановлена, а саме повне визнання обвинуваченим вини, щире каяття та активна участь у розкритті кримінального правопорушення, в зв`язку з чим прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України і звільнив його від відбування покарання з випробуванням.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_12 судом першої інстанції не встановлено.

Приймаючи рішення про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_12 покарання із застосуванням ст. 75 КК України суд послався на дані про особу обвинуваченого, а саме позитивну характеристику, те що він одружений, а також знаходження на його утриманні неповнолітньої дитини.

Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції, ці висновки суду першої інстанції є хибними і покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та особи обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

При цьому суд першої інстанції не прийняв до уваги те, що згідно з матеріалами кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_12 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину і на даний час є не судимим відповідно до ст. 89 КК України, однак для себе висновків не зробив та знову вчинив тяжкий злочин.

Слід також врахувати, що посилання суду першої інстанції на те, що обвинувачений ОСОБА_12 сприяв розкриттю кримінального правопорушення, не відповідає дійсності, так як кримінальне правопорушення було виявлено в ході проведення обшуків автомобіля та обвинуваченого ОСОБА_12 , під час яких були отримані всі докази на підтвердження його вини у вчиненні злочину, жодних активних дій для його розкриття обвинувачений не вчиняв.

Також слід погодитись з посиланням прокурора на те, що обвинувачений ОСОБА_12 визнав свою вину у вчиненні злочину лише під тиском беззаперечних доказів, добутих під час обшуку транспортного засобу та його особисто, а тому слід визнати необґрунтованим посилання суду першої інстанції на його щире каяття.

Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені обставини свідчать про те, що обвинувачений щиро покаявся після того як його вперше було притягнуто до кримінальної відповідальності, належних висновків для себе не зробив, а тому немає підстав для призначення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, так як таке покарання не може забезпечити його перевиховання та запобігання вчинення нових злочинів.

Також апеляційний суд враховує висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 22.05.2018 щодо того, що за умови підтвердження обсягу обвинувачення і даних про особу винного, призначення покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, слід вважати м`яким.

Апеляційний суд враховує поведінку обвинуваченого під час розгляду апеляційних скарг прокурорів, зокрема того, що він з серпня 2018 року до апеляційного суду за викликами не з`являвся, не повідомляв апеляційний суд про зміну свого місця проживання, що свідчить про несумлінне та безвідповідальне ставлення обвинуваченого до наслідків вчиненого ним злочину.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, а обвинуваченому має бути призначене покарання у виді позбавлення волі в межах встановлених санкцією ч. 1 ст. 263 КК України, яке належить відбувати реально.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлено.

Пом`якшуючою покарання обставиною апеляційний суд визнає наявність у обвинуваченого на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Разом з тим, з урахуванням того, що обвинувачений раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності і знову вчинив злочин призначення йому покарання з застосуванням ст. 75 КК України суперечить приписам ст. 65 КК України.

Згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Пунктом другим частини першої статті 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням сукупності обставин, що пом`якшують покарання, покарання, яке передбачене санкцією ч. 1 ст. 263 КК України, у виді позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Згідно роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного суду України від 15.05.2006 №1 «Про практику постановлення судами вироків при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», у разі коли в апеляційній скарзі ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого шляхом призначення йому більш суворого покарання, у разі задоволення апеляційної скарги, вирок суду першої інстанції скасовується та ухвалюється новий вирок.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, з ухваленням в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання свого вироку.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційні скарги заступниці прокурора Одеської області ОСОБА_10 та прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 11.01.2017 у кримінальному провадженні №0005078, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.12.2016, відносно ОСОБА_14 , засудженого за ч. 1 ст. 263 КК України, в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити у цій частині свій вирок.

Призначити ОСОБА_14 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 / трьох / років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому обчислювати з 29.10.2020.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_12 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення в період з 03.12.2016 до 07.12.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Засудженого ОСОБА_12 взяти під варту в залі суду негайно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з дня отримання копії вироку.

Копію вироку негайно вручити учасникам судового розгляду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4