11-сс/804/680/20
263/4705/20
Категорія: ст. 170 КПК України Суддя 1-ої інстанції: Ковтуненко В.О.
Доповідач: Преснякова А.А.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

та справ про адміністративні правопорушення

Донецького апеляційного суду

у складі: головуючого судді Преснякової А.А.

суддів Бєдєлєва С.І., Свіягіної І.М.

за участю секретаря Костоманової А.Є.

прокурора Луценка О.В.

захисника підозрюваного Канікаєва Ю.О.

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі Донецької області у режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_1 адвоката Канікаєва Ю.О. на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 квітня 2020 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0000048, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.02.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, та

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені слідчим суддею обставини

Слідчим суддею встановлено, що у провадженні старшого слідчого в ОВС слідчого відділу 2 управління (з дислокацією у м. Маріуполь Донецької області) ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях Заїки В.В. знаходиться кримінальне провадження, внесене 13.02.2020 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000048 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_1 з жовтня 2014 року по березень 2015 року (більш точні дати в ході досудового розслідування не встановлено) проходив службу в непередбаченому законом військовому формуванні так зв. «батальйон «ШУМ»» козацького союзу «Область війська Донського» терористичної організації ДНР на посаді стрілка 1 взводу, а після розформування вказаного підрозділу, у квітні 2015 (більш точна дата в ході досудового розслідування не встановлена) року вступив до складу непередбаченого законом збройного формування т. зв. «1-а Слов`янська бригада 1 АК МО ДНР», в/ч 08801, де останньому було присвоєно звання рядовий, та забезпечено автоматичною зброєю, а саме автоматом системи Калашникова. У складі вказаного непередбаченого законом збройного формування ОСОБА_1 брав участь у збройному протистоянні підрозділам ЗС України та інших правоохоронних органів задіяних до проведення антитерористичної операції в межах Донецької та Луганської областей, під час здійснення вказаної протиправної діяльності ОСОБА_1 використовував позивний « ОСОБА_2 ».

16.04.2020 у цьому кримінальному провадженні, за погодженням з прокурором прокуратури Донецької області ОСОБА_1 повідомлено про підозру щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, і в цей же день останній був затриманий у м. Одеса.

В ході особистого обшуку затриманого ОСОБА_1 був виявлений і вилучений мобільний телефон, який був визнаний речовим доказом.

16.04.2020 року був проведений обшук за місцем проживання ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 , в ході якого був виявлений і вилучений ноутбук без акумуляторної батареї в комплекті із зарядним пристроєм, який було визнано речовим доказом.

17.04.2020 року вилучені під час обшуку речі постановою слідчого визнані речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000048.

До Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області 17.04.2020 року надійшло клопотання слідчого, погоджене з прокурором, про накладення арешту на майно ОСОБА_1 , а саме, мобільний телефон і ноутбук без акумуляторної батареї в комплекті із зарядним пристроєм,

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28.04.2020 року клопотання слідчого задоволено, накладено арешт на майно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме, на мобільний телефон марки «XIOMI REDMI 7» в чохлі чорного кольору із наклейкою чорно-сірого кольору, модель M1810F6LG, та ноутбук марки «ASUS» моделі Х54С, номер C1NOAS377684044, без акумуляторної батареї в комплекті із зарядним пристроєм, які були вилучені в ході його особистого обшуку, та обшуку нерухомого майна житла та іншого володіння особи з метою забезпечення збереження речових доказів, забезпечення спеціальної конфіскації та конфіскації майна як виду покарання.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Захисник підозрюваного адвокат Канікаєв Ю.О. просить поновити строк на оскарження ухвали слідчого судді від 28.04.2020 року, оскільки ця ухвала була постановлена без його участі і участі його підзахисного, копію цього судового рішення вони не змогли отримати у встановлений законом спосіб, навіть після звернення з клопотанням до суду першої інстанції, окрім того, ця ухвала відсутня у Єдиному реєстрі судових рішень.

Також просить скасувати оскаржуване судове рішення і постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000048, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 258-3 КК України.

Зазначає, що ухвалою слідчого судді від 15.04.2020 року надавався дозвіл на проведення обшуку і вилучення засобів зв`язку, 16.04.2020 року був проведений обшук за місцем проживання ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 , під час якого вилучений ноутбук.

Під час особистого обшуку ОСОБА_1 окрім мобільного телефону також було вилучено водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_1 , рішення стосовно якого не прийнято, слідчий не звертався з клопотанням про його арешт.

Звертає увагу, що клопотання слідчого про арешт вилученого майна було розглянуто у відсутність власників майна (підозрюваного та співвласниці його дружини), які не були повідомлені про судове засідання, при відсутності підстав застосування ч.2 ст.172 КПК України.

Крім того, на теперішній час експертне дослідження, призначене щодо вказаного майна завершено, а тому відсутня потреба у його вилучені.

Звертає увагу суду, що експертні дослідження щодо вилучених посвідчення водія і мобільного телефону не призначались і не проводились.

До теперішнього часу власнику майна невідомо що з вилученим майном, чи не втрачено воно, не зіпсовано та є в наявності.

Наголошує на порушенні судом вимог ч.6 ст.173 КПК України при розгляді клопотання слідчого щодо тимчасово вилученого майна або порушення слідчим вимог ч.5 ст.171 КПК України.

Вказує, що оскаржувана ухвала слідчого судді прийнята безпідставно, за недоведеності необхідності арешту майна, порушує справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження, порушує права і законні інтереси фізичної особи, що свідчить про неповноту і однобічність судового розгляду.

Позиції учасників судового провадження

Захисник просив скасувати оскаржуване судове рішення і відмовити у задоволенні клопотання слідчого у повному обсязі, оскільки суд розглянув клопотання слідчого без виклику власників майна, після спливу 72 годин після подачі клопотання, особистий обшук ОСОБА_1 проведено з порушенням вимог КПК, тому вважає ухвалу слідчого судді незаконною і необґрунтованою.

Прокурор не визнав апеляційну скаргу, просив залишити її без задоволення та показав, що слідчий своєчасно подав клопотання до суду про накладення арешту на майно, вилучене під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 , проведеного на підставі ухвали слідчого судді, а також особистого обшуку підозрюваного під час затримання, відповідно до вимог ст.208 КПК України, належно його обґрунтувавши, тому вважає, що слідчий суддя постановив законе і обґрунтоване рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника підозрюваного ОСОБА_1 адвоката Канікаєва Ю.О., який наполягав на задоволенні апеляційної скарги; прокурора, який апеляційну скаргу просив залишити без задоволення, ознайомившись з витребуваними матеріалами і обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

При розгляді апеляційної скарги колегія суддів перевіряє дотримання слідчим суддею вимог статей 132, 167-168, 170-173 КПК України і бере до уваги сукупність усіх чинників і обставин, передбачених зазначеними нормами кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Захисник в апеляційній скарзі ставить питання про поновлення строку на оскарження ухвали слідчого судді від 28.04.2020 року.

Апеляційна скарга адвоката захисника підозрюваного ОСОБА_1 адвоката Канікаєва Ю.О. надійшла до Донецького апеляційного суду 15.09.2020 року, після спливу п`ятиденного строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Згідно матеріалів справи, копія ухвали слідчого судді від 28.04.2020 не направлялася судом першої інстанції на адресу апелянта, відсутні данні про отримання захисником або самим підозрюваним, як власником майна, копії оскаржуваної ухвали.

Колегія суддів вважає, що за таких обставин апеляційна скарга подана у строк, визначений кримінальним процесуальним законом, оскільки апелянт не отримував ухвалу слідчого судді, тому не потребує поновлення строку апеляційного оскарження.

Також захисник в апеляційній скарзі наголошує, що слідчим суддею клопотання слідчого про арешт майна розглянуто з істотним порушенням КПК України, поза передбаченим строком та без участі власника майна, при відсутності правових підстав для вилучення майна.

Колегія суддів вважає ці доводи слушними.

Задовольняючи клопотання слідчого у повному обсязі та накладаючи арешт на майно мобільний телефон марки «XIOMI REDMI 7» модель M1810F6LG, вилучений в ході особистого обшуку ОСОБА_1 , тобто майно яке є тимчасово вилученим та на ноутбук марки «ASUS» моделі Х54С, номер C1NOAS377684044, без акумуляторної батареї в комплекті із зарядним пристроєм, що був вилучений в ході обшуку за місцем його проживання, слідчий суддя послався на вимоги ст. 170-173, ст. 98 КПК України та вказав, що накладення арешту на зазначене в клопотанні майно обумовлено тим, що санкція ч.1 статті 258-3 КК України, за якою підозрюється ОСОБА_1 , передбачає додаткове покарання у виді конфіскації майна, у зв`язку з чим з метою забезпечення подальшої можливої конфіскації майна підозрюваного ОСОБА_1 , спеціальної конфіскації, а також з метою збереження речових доказів, клопотання про арешт майна підлягає задоволенню. При цьому особа, у володінні якої перебуває майно, у судове засідання не викликалась.

Відповідно до вимог ч.1 та ч.2 ст.172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Згідно до вимог ч.3 ст.208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу.

Як вбачається з ч.2 ст.168 КПК України, тимчасове вилучення майна може здійснюватися під час обшуку, огляду.

Згідно вимог п.3 ч.1 ст. 169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу.

Таким чином, слідчий суддя в порушення вимог ч.1 ст.172 КПК України розглянув клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна без повідомлення підозрюваного, як власника майна та його захисника, а також без направлення їм копії прийнятого рішення, відповідно до вимог ч.7 ст.173 КПК України.

Крім того, клопотання слідчого про арешт в тому числі і тимчасово вилученого 16.04.2020 року майна в ході особистого обшуку підозрюваного ОСОБА_1 було подано до суду 17.04.2020, тобто в межах строків, передбачених ч.5 ст.171 КПК України, тоді як слідчим суддею це клопотання розглянуто 28.04.2020 року, тобто з порушенням строків, передбачених ч.1 ст.172 КПК України.

Відповідно до вимог ч.6 ст.173 КПК України ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня надходження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про скасування ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 квітня 2020 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0000048, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.02.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Розглядаючи клопотання слідчого про арешт майна, колегією суддів встановлено, що у провадженні старшого слідчого в ОВС слідчого відділу 2 управління (з дислокацією у м. Маріуполь Донецької області) ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях Заїки В.В. знаходиться кримінальне провадження, внесене 13.02.2020 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000048 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України (а/с 4), за яким 16.04.2020 ОСОБА_1 повідомлено про підозру щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України.

За вказаним кримінальним провадженням 16.04.2020 року під час затримання було проведено особистий обшук ОСОБА_1 (а/с 5-11), а також обшук за місцем проживання ОСОБА_1 у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя від 15.04.2020 року (а/с 56-57), під час яких вилучалося майно.

Відповідно до вимог статті 234 ч.5 КПК України, слідчим суддею надано дозвіл на проведення обшуку в квартирі за місцем проживання ОСОБА_1 , де можуть знаходитись речі, що безпосередньо підтверджують факт скоєння злочину та вказують на причетність до нього вказаної особи та які можуть бути доказами злочинної діяльності, в тому числі комп`ютерну та іншу електронну техніку, в яких міститься інформація, що може мати значення для кримінального провадження та які можуть містити на собі відомості, необхідні для встановлення об`єктивної істини у кримінальному провадженні та мати доказове значення.

В ході обшуку вказаної квартири було виявлено і вилучено ноутбук марки «ASUS» моделі Х54С, номер C1NOAS377684044, без акумуляторної батареї в комплекті із зарядним пристроєм (а/с 12-15).

Постановою слідчого від 17.04.2020 року майно, вилучене 16.04.2020 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 , визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000048 (а/с 18-21).

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 170, ч. 3 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів та накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 170, ч. 5 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання та накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених КК України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

Згідно частини 1 статті 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, санкцією частини 1 статті 258-3 КК України передбачено додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Надані суду матеріали з кримінального провадження містять обґрунтування необхідності накладення арешту на майно ОСОБА_1 , вилучений під час проведення обшуку за місцем його проживання ноутбук, оскільки інформація, що на ньому міститься може бути використана як доказ кримінально протиправних дій, а також за наявності достатніх підстав вважати, що суд може призначити покарання у виді конфіскації майна.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що клопотання слідчого підлягає частковому задоволенню, в частині накладення арешту на тимчасово вилучене майно 16.04.2020 року під час проведення особистого обшуку ОСОБА_1 , не підлягає задоволенню, оскільки з дня надходження до суду клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна (17.04.2020 року) до прийняття слідчим суддею рішення (28.04.2020 року) пройшло більш ніж сімдесят дві години.

З аналізу положень статті 236 ч.7 КПК України вбачається, що при обшуку слідчий, прокурор має право, в тому числі оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Вилучений в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 ноутбук входить до переліку майна, щодо якого надано дозвіл на відшукання в ухвалі слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку.

Таким чином, враховуючи встановлене за наслідками розгляду клопотання слідчого про арешт майна, з огляду на те, що ухвалою слідчого судді від 15.04.2020 року надавався дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 з метою відшукання, в тому числі і комп`ютерної техніки, в якій міститься інформація, що може мати значення для кримінального провадження, колегія суддів вважає клопотання слідчого підлягаючим частковому задоволенню, в частині речей та документів, які входять до переліку, щодо якого надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, а саме ноутбук, оскільки існує сукупність підстав та розумних підозр вважати, що вилучене майно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, вказане майно може бути використане як доказ факту чи обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, що встановлюються під час кримінального провадження, може бути засобом для розкриття вказаного кримінального правопорушення, виявлення винних або для спростування обвинувачення.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає апеляційну скаргу підлягаючою частковому задоволенню, клопотання слідчого про накладення арешту на майно ОСОБА_1 , вилучене 16.04.2020 року в ході його особистого обшуку та під час проведення обшуку за місцем його проживання, підлягає частковому задоволенню, в частині накладення арешту на майно, вилучене 16.04.2020 року під час проведення обшуку за місцем його проживання, а саме ноутбук, в іншій частині не підлягає задоволенню.

Стосовно апеляційних доводів, що відпала потреба в арешті ноутбуку, експертне дослідження, призначене щодо вказаного майна завершено, тому відсутня потреба у його вилучені, то колегія суддів вважає їх неспроможними та не підлягаючими розгляду під час апеляційного провадження, оскільки відповідно до вимог статті 174 КПК України арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, якщо буде доведено, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба.

Також колегією суддів не розглядалися апеляційні доводи стосовно вилучення під час особистого обшуку ОСОБА_1 водійського посвідчення на його ім`я, оскільки слідчий не посилався на нього у клопотанні, рішення слідчим суддею стосовно вилученого водійського посвідчення не приймалося, тому вказані доводи не можуть бути предметом апеляційного розгляду.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_1 адвоката Канікаєва Ю.О.

задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 квітня 2020 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0000048, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.02.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого в ОВС слідчого відділу 2 управління (з дислокацією у м. Маріуполь Донецької області) ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях Заїки В.В. про накладення арешту на майно ОСОБА_1 , вилучене 16.04.2020 року в ході його особистого обшуку та під час проведення обшуку за місцем його проживання, задовольнити частково.

Накласти арешт на майно, вилучене 16.04.2020 року під час проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_1 , а саме на ноутбук марки «ASUS» моделі Х54С, номер C1NOAS377684044, без акумуляторної батареї в комплекті із зарядним пристроєм.

Клопотання слідчого в ОВС слідчого відділу 2 управління (з дислокацією у м. Маріуполь Донецької області) ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях Заїки В.В. про накладення арешту на майно ОСОБА_1 , тимчасово вилучене 16.04.2020 року в ході його особистого обшуку, а саме мобільний телефон марки «XIOMI REDMI 7», модель M1810F6LG, залишити без задоволення.

Тимчасово вилучене майно повернути особі, у якої його було вилучено.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя Преснякова А.А.

Судді: Бєдєлєв С.І.

Свіягіна І.М.