Постанова

іменем України
27 жовтня 2020 року

м. Київ
справа № 129/654/19

провадження № 51-2370 км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
а також в режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 20 лютого 2020 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 27 квітня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000520, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 20 лютого 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 3 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 27 квітня 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він на початку 2018 року біля сміттєзвалища поблизу с. Криштопівка Іллінецького району Вінницької області знайшов перероблений саморобним способом з сигнально-шумового стартовий пістолет «АТАМАСА» № НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А., незаконно переніс його до свого місця проживання в АДРЕСА_2 і в одній з кімнат будинку незаконно (без передбаченого законом дозволу) зберігав до 13 грудня 2018 року.
Крім того, ОСОБА_6 наприкінці жовтня 2018 року на березі річки Сіб біля лісосмуги в м. Гайсині в напрямку с. Карбівка Гайсинського району Вінницької області незаконно для власного вживання придбав (зірвав) п`ять кущів дикоростучої коноплі, незаконно переніс їх до свого місця проживання на АДРЕСА_2 , де незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс загальною масою 2783,4 г, розпакував його по полімерних пакетах, коробках та паперових згортках, які незаконно зберігав без мети збуту для власного вживання до 13 грудня 2018 року.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах:
засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і його особі через суворість, просить змінити судові рішення щодо нього і пом`якшити призначене йому покарання за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309 КК із застосуванням положень ст. 75 КК. При цьому зазначає, що суди порушили загальні засади призначення покарання, внаслідок чого призначили йому занадто суворе покарання. Свої доводи мотивує тим, що судами не враховано конкретних обставин справи та того, що він позитивно характеризується за місцем проживання, має цивільну дружину, незадовільний стан здоров`я, пов`язаний із контузією, яку отримав у зоні АТО, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. Також стверджує, що суди при ухваленні своїх рішень лише формально врахували обставини, що пом`якшують покарання та дані про його особу, що в сукупності давало судам, на його думку, підстави застосувати положення ст. 75 КК. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки в ній не зазначено підстав, на яких апеляційну скаргу захисника визнано необґрунтованою;
захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінальних правопорушень і його особі через суворість, просить судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому зазначає, що при призначенні ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції була взята до уваги його посередня характеристика, яка не відповідає матеріалам кримінального провадження, оскільки стороною обвинувачення надавалась характеристика на останнього, в якій було зазначено, що скарг на нього не надходило, тобто дана характеристика не вказувала на посередню репутацію ОСОБА_6 , а носила нейтральний характер. Крім того зазначає, що судами не враховано досудову доповідь, яка вказує про позитивну характеристику ОСОБА_6 та можливість його виправлення без ізоляції від суспільства. Вважає, що у судів були всі підстави для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційні скарги необґрунтованими та просив судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309 КК, та кваліфікація його дій у касаційних скаргах засудженого та захисника не оспорюються і не заперечуються.
Доводи ж засудженого та захисника щодо суворості призначеного ОСОБА_6 покарання у зв`язку з незастосуванням положень ст. 75 КК є необґрунтованими.

Так, зі змісту касаційних скарг убачається, що засудженим та захисником фактично порушується питання про дотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані з суддівським розсудом.
Поняття суддівського розсуду, або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду, надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 50 КК, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з положеннями ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Відповідно ж до ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Тяжкість вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Під особою винного розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Як убачається з мотивувальної частини вироку місцевого суду, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд врахував дані, які характеризують особу засудженого, а також те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, тяжкість кримінальних правопорушень, одне з яких згідно із положеннями ст. 12 КК є тяжким злочином. Також суд зважив на наявність обставин, що пом`якшують покарання, та на відсутність обставин, що його обтяжують. На підставі наведених даних суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання, яке він має відбувати реально без застосування положень ст. 75 КК, однак у межах розміру, передбаченого санкціями ч. 1 ст. 263 та ч. 3 ст. 309 КК.
Керуючись положеннями ст. ст. 50, 65 і 75 КК суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку, що наведені вище дані про особу винного з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, конкретних обставин їх скоєння не свідчать про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства.

При цьому судами правильно взято до уваги насамперед тяжкість кримінальних правопорушень з огляду на об`єкти злочинних посягань та конкретні обставини їх вчинення (великий розмір вилученої наркотичної речовини та предмет злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК).
А тому рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині призначеного засудженому покарання, яке він має відбувати реально, відповідає вимогам закону про кримінальну відповідальність, а підстави для застосування до засудженого положень ст. 75 КК відсутні.
Проте доводи засудженого та захисника про неврахування в повній мірі судами першої та апеляційної інстанцій при ухваленні своїх рішень конкретних обставин справи та обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , є слушними.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.
Як убачається з вироку місцевого суду, з яким погодився суд апеляційної інстанції, судом не повною мірою враховано вплив визнаних судом обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , а саме щирого каяття, активного сприяння досудовому і судовому слідству, повного визнання вини, на ступінь тяжкості вчинених ним злочинів.
Також щодо урахування особи ОСОБА_6 , на думку колегія суддів касаційної інстанції, судами не надано належної оцінки тому, що він є учасником бойових дій та виконував бойові завдання у зоні АТО.
Крім того, не надано жодної оцінки досудовій доповіді Гайсинського РВ з питань пробації філії Державної установи «Центр пробації» у Вінницькій області, в якій зазначено, що виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.
При цьому судами була безальтернативно взята до уваги надана міським головою характеристика ОСОБА_6 лише в тій частині, згідно з якою він характеризується посередньо, але не було надано належної оцінки даним цієї ж характеристики про те, що на ОСОБА_6 жодних скарг від сусідів та жителів міста не надходило.
Натомість до суду касаційної інстанції були подані позитивні характеристики на ОСОБА_6 , підготовлені військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2 та головою ГО «Спілька учасників бойових дій АТО Гайсина та Гайсинського району». Зокрема, згідно з указаними характеристиками ОСОБА_6 у 20142015 роках виконував бойові завдання по захисту суверенітету і територіальної цілісності України, знаходився в районі населених пунктів Попасне та Дебальцево Донецької області у складі в/ч НОМЕР_2 , займав посаду «стрілець-санітар», неодноразово ризикуючи своїм життям, рятував побратимів, за що користувався глибокою повагою і вдячністю бійців.
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає сукупність вказаних вище пом`якшуючих обставин такою, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК, та з урахуванням особи винного, дає підстави для призначення засудженому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції ч. 3 ст. 309 КК.
За таких обставин вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції в частині призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 309 КК та остаточного покарання на підставі ст. 70 КК підлягають зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
у х в а л и в:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 20 лютого 2020 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 27 квітня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вважити його засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.
В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3