ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 648/744/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/927/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0002327 за апеляційною скаргою прокурора Каховської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 23.06.2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка Херсонської області, громадянина України, освіта повна загальна середня, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 24.07.2013 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 гривень;
- 22.12.2017 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень;
- 23.05.2018 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком до трьох років, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.190 КК України та за ч.2 ст.186 КК України, і призначено покарання:
за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком один рік;
за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
Згідно з ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 23.05.2018 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки шість місяців з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Строк відбування покарання обчислено з дня затримання ОСОБА_7 після набрання вироком законної сили.
Зараховано у строк відбування покарання ,строк перебування ОСОБА_7 під вартою у період з 13.06.2019 року по 09.02.2020 року включно (попереднє ув`язнення).
Запобіжні заходи не застосовано.
Вирішено питання про речові докази і судові витрати.

Ухвалою цього ж суду від 06.07.2020 року виправлено описку у вироку Бериславського районного суду Херсонської області від 23.06.2020 року, постановлено вказати у резолютивній частині в частині призначення покарання, що ОСОБА_7 призначено покарання:
за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком один рік;
за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки.
Згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком три роки.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 23.05.2018 року, яким було засуджено ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі та зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки, і остаточно призначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком три роки шість місяців з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

У вироку суд встановив, що ОСОБА_7 10.11.2018 року в період часу з 11:00 години по 12:00 години, перебуваючи в приміщенні торгівельної зали магазину «Всім пива», що розташований за адресою: Херсонська область, м. Каховка, проспект Європейський (Ворошилова), 14/А, розуміючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом та метою, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно, під приводом купівлі товару, розрахувався двома фрагментами паперу, які імітують грошові купюри Національного банку України номіналом в 200 гривень та мають надписи «Сувенір» та «не є платіжним засобом» в кількості двох штук з продавцем ОСОБА_10 , яка є матеріально відповідальним продавцем ФОП « ОСОБА_11 », за товар - спиртні напої та продукти харчування, після чого отримав решту в розмірі 160 гривень, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальний збиток в сумі 400 гривень.
Він же, 29.11.2018 року близько 17 години 45 хвилин, перебуваючи біля під`їзду будинку АДРЕСА_3 , переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, повторно, з метою особистого збагачення, керуючись корисливим мотивом, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання без застосування фізичного насильства, використовуючи раптовість своїх дій, підбігши ззаду до потерпілої - ОСОБА_12 , шляхом ривку, незаконно заволодів її майном, а саме: жіночою сумкою, чорного кольору вартістю 243 гривні 33 копійки; жіночим гаманцем коричневого кольору вартістю 100 гривень 00 копійок; мобільним телефоном марки «Хіаоmі» моделі «Redmi 6» вартістю 2800 гривень 00 копійок; стерео навушниками марки «Соmаn» моделі «СМ-36» вартістю 104 гривні 00 копійок; картою пам`яті марки «micro SD» ємністю 4 Gb марки «Transcend» вартістю 55 гривень 00 копійок; 6) грошовими коштами в сумі 3840 гривень 00 копійок, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 7142 гривні 33 копійки, після чого зник з місця вчинення злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги і доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком один рік; за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
Згідно з ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 23.05.2018 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки чотири місяці з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертиз.
Речові докази два фрагменти паперу, які імітують грошові купюри Національного банку України номіналом в 200 гривень та мають написи «Сувенір» і «не є платіжним засобом» - зберігати у матеріалах справи. Речові докази згідно постанови про визнання речових доказів від 30.11.2018 року: сумку, чорного кольору; паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_12 ; свідоцтво про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на ім`я ОСОБА_12 ; довідку про присвоєння ідентифікаційного номера на ім`я ОСОБА_12 ; мобільний телефон марки «Хіаоmі» моделі «Redmi 6» в якому наявні сім-картки та карта пам`яті; стерео навушниками марки «Соmаn»; жіночий гаманець; банківські картки; три зв`язки ключів вважати повернутими за належністю потерпілій ОСОБА_12 ; телевізор марки «START» повернути за належністю ОСОБА_7 . В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що санкція ч 2 ст. 186 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років, однак як вбачається зі змісту ухвали суду від 06.07.2020 року про виправлення описки у вироку суд призначив ОСОБА_7 покарання за ст. 186 ч. 2 КК у виді позбавлення волі строком на 3 роки, тобто нижче від найнижчої межі, при цьому підстав для застосування ст. 69 КК у вироку не навів і посилання на цю норму КК в мотивувальній частині вироку відсутнє, отже суд при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 186 КК не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора з наведених у ній підстав.

Обвинувачений ОСОБА_7 проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив вирок залишити без змін. Вказав, що повністю визнає себе винуватим за ч. 2 ст. 190 КК, проте злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК не вчиняв, тому покарання за цей злочин нести не повинен.

Захисник ОСОБА_8 проти апеляційної скарги прокурора заперечував, просив вирок залишити без змін.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, позиції сторін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

За змістом ст.2 КПК України завдання кримінального провадження полягає у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення у межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Вирок, ухвалений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог статей 370, 371, 373, 374 КПК України.

Судом першої інстанції не дотримано вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Як установлено судом апеляційної інстанції з технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції 23.06.2020 року, проголошений судом текст вироку, не відповідає тексту вироку, який міститься в матеріалах кримінального провадження, зокрема щодо призначеного ОСОБА_7 за ст. 186 ч. 2 КК покарання, а також остаточного покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, що унеможливлює перевірити доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність за наявності двох варіантів вироку.

Встановлені апеляційним судом порушення вимог ст. 370, 371, 374 КПК у відповідності до положень ст. 412, 415 КПК України є істотними та слугують підставою для скасування судового рішення і призначення нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При цьому, колегія суддів не приймає до уваги наявну в матеріалах ухвалу Бериславського районного суду від 06.07.2020 року про виправлення «описки» у вироку суду, якою до резолютивної частини вироку внесено зміни щодо призначеного ОСОБА_7 покарання за ст. 186 ч. 2 КК, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Однією з гарантій забезпечення правової визначеності, елементом стабільності судового рішення та його законної сили є його незмінність. Суд, який ухвалив (постановив) рішення, після його проголошення, не має права його змінити або скасувати. Цю властивість судового рішення в праві називають "незмінністю судового рішення".
Відповідно до ч.5 ст.371 КПК України виправлення в судовому рішенні мають бути засвідчені підписами суддів того складу суду, який його ухвалив.
Передбачену статтею 379, а також ч.5 ст.371 КПК можливість усунення судом окремих недоліків свого рішення не можна вважати його зміною. Саме тому деякі недоліки судового рішення можуть бути усунені судом, який ухвалив (постановив) рішення шляхом виправлення описок і очевидних арифметичних помилок.
Описка - це зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка в рішенні, яка допущена під час його письмово-вербального викладу (помилка у правописі, у розділових знаках тощо). Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер. До таких належить написання прізвищ та імен, адрес, найменувань речей, предметів, майна, зазначення дат та строків. Особливо це стосується резолютивної частини рішення. В резолютивній частині будь-яка описка має істотне значення, оскільки вона може ускладнити виконання судового рішення в цілому.
Дослідивши зміст оскаржуваного вироку апеляційний суд дійшов висновку, що в даному випадку суд не виправив описку чи арифметичну помилку, а фактично змінив своє рішення в частині призначеного ОСОБА_7 за ст. 186 ч. 2 КК покарання, а також остаточного покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків.
Тобто, в даному випадку виправлення описки суттєво змінило зміст прийнятого рішення, а тому допущенні судом виправлення не можуть вважатися законними в розумінні положень ст.379 КПК України.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України апеляційний суд визнає вказані порушення кримінального процесуального закону істотними, що є підставою для скасування ухвали суду про виправлення описки, незалежно від наявності апеляційної скарги на неї, як такої, що в подальшому буде перешкоджати виконанню рішення суду апеляційної інстанції.
Отже, при новому розгляді суду необхідно розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог КПК, з урахуванням викладених в ухвалі апеляційного суду висновків, ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, врахувавши доводи прокурора, що санкцією ч. 2 ст. 186 КК передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років, тому в разі призначенням обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі вказаної норми кримінального закону відповідно до ст. 69 КК, такий висновок суду має бути належним чином обґрунтованим та вмотивованим у вироку, в протилежному випадку в разу доведеності винуватості особи у вчиненні вказаного злочину, покарання має бути призначено в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого з дотриманням вимог ст. 65 КК України.

Таким чином, апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, 418, 419 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 23.06.2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0002327 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суду.

Ухвалу Бериславського районного суду Херсонської області від 06.07.2020 року про виправлення описки у вироку Бериславського районного суду Херсонської області від 23.06.2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Ухвала набирає законної сили негайно та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: три підписи