У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 вересня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000133 від 17.06.2019 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 квітня 2020 року

Обвинувачений: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Кінецьпіль Первомайського району Миколаївської області, проживає у вищенаведеному населеному пункту по АДРЕСА_1 ,обвинувачений у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України.

Учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_7

захисник: ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Обвинувачений просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, призначити йому більш м`яке покарання, застосувати відносно нього ст.75 КК України. Окрім того, просить застосувати відносно нього акт амністії 2020р.

Захисник просить вирок змінити , призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.190 КК України 1 рік позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

_______________________________________________________________________
провадження № 11-кп/812/684/20 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_8
категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України доповідач у апел. інст.: ОСОБА_1 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 квітня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного судом покарання частково приєднано не відбуте покарання, призначене вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07.03.2019 року і остаточно до відбуття ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апелянта.

Обвинувачений як на підставу для пом`якшення покарання вказує на те, що він має на утриманні матір похилого віку та малолітнього сина, відсутність претензій з боку потерпілого, щире каяття, сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Вважає необґрунтованим призначене йому судом покарання за ст.71 КК України.

Звертає увагу, що суд безпідставно не зарахував строк попереднього ув`язнення з 04.06.2018р. (затримання) в строк покарання.

Просить повернути речовий доказ телефон його дружині.

Захисник, наголошує про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що якщо новий злочин скоєно після постановлення вироку, але до набрання цим вироком законної сили, правила складання покарань, передбачених ст.71 КК України не можуть бути застосовані.

Вказує, що злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_5 був скоєний 16.06.2019 року, а вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07.03.2019 року, відповідно до якого ОСОБА_5 було призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців позбавлення волі, вступив в силу 18.06.2019 року. Вважає, що Зарицький скоїв злочин до набрання законної сили попереднього вироку.

Окрім того, вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не врахував пом`якшуючих покарання обставин та застосував до обвинуваченого занадто суворе покарання.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

16.06.2019 року близько 21.00 години, ОСОБА_5 , перебуваючи на стаціонарному лікуванні в дитячій лікарні м. Первомайська Миколаївської області, дізнався про оголошення в соціальних мережах Інтернет про те, що в смт. Іванівка Іванівського району Одеської області розшукується 11-річна дитина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка пішла з дому до танцювального гуртка і до того часу не повернулася додому. В
оголошенні він побачив контактний номер телефону НОМЕР_1 , на який матір ОСОБА_9 ОСОБА_10 , 1977 року народження, просила звертатись в будь-який час з інформацію про місце знаходження її малолітньої доньки.
В той же час у ОСОБА_5 виник злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужими грішми з корисливих мотивів, зі свого мобільного телефону з абонентським номером НОМЕР_2 здійснив дзвінок на мобільний телефон ОСОБА_10 на номер НОМЕР_1 і шляхом обману, усвідомлюючи протиправність своїх дій, не володіючи будь-якою інформацією щодо місця знаходження безвісно зниклої дівчинки Дарії, намагався заволодіти коштами ОСОБА_10 у розмірі 10 000 доларів США, повідомивши останній, що йому відоме місце знаходження дівчинки.
Однак, ОСОБА_5 не довів свій умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був викритий працівниками поліції.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав вирок законним і обґрунтованим, а призначене обвинуваченому покарання справедливим, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та всебічно перевіреними в судовому засіданні доказами, що отримали відповідну оцінку у вироку та апелянтами не оспорюється.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вказані вимоги судом першої інстанції дотримані та ОСОБА_5 призначено покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, даних про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, характеризується посередньо, офіційно не працює, одружений, має малолітню дитину, раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини. Окрім того, згідно довідки Первомайської центральної районної лікарні, ОСОБА_5 з 2007 року перебуває на обліку у лікаря-психіатра з приводу емоційно-нестійкого розладу особистості в стані компенсації , на обліку у лікаря нарколога не перебуває.

Крім того, суд першої інстанції врахував обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, повне визнання вини, наявність малолітньої дитини, в тому числі ті на які посилається захисник; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції призначив ОСОБА_5 покарання в межах санкції ч.2 ст. 190 КК України, з урахуванням положень ч.3 ст.68 КК України.

Окрім того, судом першої інстанції обґрунтовано призначено ОСОБА_5 остаточне покарання за ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07.03.2019 року.

Твердження підозрюваного та захисника відносно безпідставного застосування положень ч.1 ст.71 КК України, з посиланням на те, що вищенаведений вирок набрав чинності 18.06.2019 року, а обвинувачений вчинив злочин 16.06.2019р., не є слушними з наступних підстав.

За змістом ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті (сукупність злочинів).

Разом із тим відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Аналогічна позиція зазначена у Постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року ( справа № 766/39/17).

Отже, суд першої інстанції обґрунтовано застосував при призначенні остаточного покарання ОСОБА_5 положення ч.1 ст.71 КК України, враховуючи саме те, що злочин обвинуваченим було вчинено саме після постановлення вироку Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07.03.2019 року.

В апеляційних скаргах ставиться питання про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Загальні засади призначення покарання (ст.65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду. Тому, рішення суду щодо визнання обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному акті обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.
Статтею 75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Аналізуючи доводи апелянтів, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його обставини, вчинення нового злочину протягом нетривалого часу після останнього звільнення з місць позбавлення волі, небажання стати на шлях виправлення та вважає що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те. що виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства є неможливим.
Посилання обвинуваченого про наявність на утримані матері похилого віку та малолітнього сина як на підставу для пом`якшення покарання є необґрунтованими, оскільки вказане не зменшує суспільну небезпечність вчиненого ним злочину. Наявність зазначених обставин не втримало обвинуваченого від вчинення злочину.

Окрім того, наявність судимостей за вчинення аналогічних злочинів вказує на ризик повторного вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

З огляду на наведене, відсутні підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_5 більш м`якого покарання ніж призначив суд першої інстанції, про що просять обвинувачений та захисник в апеляційних скаргах.
Окрім того, обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить застосувати відносно нього акт амністії.
Однак, відсутні правові підстави для застосування амністії відносно обвинуваченого, оскільки Закон України «Про амністію у 2020 році» Верховною Радою України не приймався.

Окрім того, ОСОБА_5 в апеляційній скарзі порушує питання про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання з 04.06.2018р.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Однак, ч.1 ст.71 КК України визначений інший порядок призначення покарань саме за сукупністю вироків.
Так, відповідно до ч.1 зазначеної статті КПК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Отже, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю вироків, обґрунтовано приєднав до призначеного покарання за оскаржуваним вироком частину невідбутого покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07.03.2019 року. При цьому, суд приєднав значно меншу частину не відбутого за вказаним вироком обвинуваченим покарання.
Як вбачається з протоколу затримання обвинуваченого, ОСОБА_5 був затриманий 17.06.2019р. в м. Первомайськ Миколаївської області (а.п. 22).
Отже, суд першої інстанції на підставі ст.72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_5 обґрунтовано зарахував строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення з 17.06.2019р.
Отже, доводи обвинуваченого в цій частині не є слушними.

Відповідно до п.1 ч.4 ст.374 КК України у резолютивній частині вироку крім іншого зазначається рішення щодо речових доказів та документів.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те, що речовий доказ - мобільний телефон ОСОБА_11 - відповідно до п.1 ч.9 ст. 100 КПК України слід конфіскувати в дохід держави, у зв`язку з тим, що він був використаний як засіб вчинення злочину.
Так, твердження обвинувачення про необхідність передання зазначеного телефону його дружині є безпідставними.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення у

матеріалах провадження не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 квітня 2020 року відносно ОСОБА_5 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: