Дата документу 19.01.2021 Справа № 336/1172/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 336/1172/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/39/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула 19 січня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 жовтня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Мінкесер Мамлютського району Північно-Казахстанської області Республіки Казахстан, без постійного місця проживання, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

виправданого за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.

Встановлені вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 жовтня 2017 року обставини:
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 09.06.2016 року в період часу з 14.00 до 15.00 години ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, діючи спільно із невстановленою особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , під час раптово виниклого конфлікту з потерпілим ОСОБА_9 , спричинили множинні удари руками і ногами в область тулуба, голови, нижніх та верхніх кінцівок потерпілого, чим заподіяли ОСОБА_9 згідно висновку експерта №1924 від 13.06.2016 року наступні тілесні ушкодження: садни, синці, рана на обличчі, крововиливи в м`які покрови голови зі сторони внутрішньої поверхні в лобовій області; синці і садни на кінцівках з крововиливами в підлеглі м`які тканини, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень; крововилив під тверду мозкову оболонку в області основи черепа об`ємом 10 см. куб.; крововиливи під м`які мозкові оболонки на нижній поверхні потиличних часток, в області полюсних часток, а також на нижній поверхні лівої скроневої частки, які мають ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості; синці на тулубі з крововиливами в підлеглі м`які тканини; повний поперечний перелом грудини на рівні прикріплення 2-х ребер; повний поперечний перелом 9-го ребра зліва по передній паховій лінії, 1-6 ребер з права і 2-7 ребер зліва по середньо-ключичних лініях без ушкодження пристінної плеври, з крововиливами в навколишні м`які тканини; крововиливи в сітківку переднього середостіння, в область серцевої сорочки, в субепікардіальну жирову клітковину; два пошкодження капсули і тканини печінки в області лівої частки; крововиливи в м`яких тканинах спини в області остистого відростка 1-грудинного хребця, в області верхньої третини хрестця, в області верхніх квадрантів правої сідниці, а також у проекції 10-11 ребер з права по лопатковій лінії, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень і перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті.

Після чого, потерпілого ОСОБА_9 госпіталізовано до медичного закладу КУ «МКЛЕ та ШМД» м.Запоріжжя, де від отриманих тілесних ушкоджень, заподіяних внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 спільно з невстановленою особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, 11.06.2016 року настала смерть потерпілого.

Дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.2 ст.121 КК, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого.

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя
від 10 жовтня 2017 року:
ОСОБА_7 визнано невинуватим за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, у зв`язку з недоведеністю його вини та виправдано.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить вирок суду скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання з невідбутим покаранням за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 21.09.2016 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд незаконно визнав недопустимим доказом протокол слідчого експерименту з відеозаписом до нього від 20.06.2016 року за участю свідка ОСОБА_10 , оскільки дана слідча дія проведена з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а отже даний протокол є належним та допустимим доказом у справі. Крім того, свідок ОСОБА_10 була очевидцем злочину, оскільки детально зазначала про факти, які не були відомі органу досудового розслідування. Покази даного свідка про застосування до неї під час досудового розслідування впливу з боку співробітників поліції спростовуються висновками судово-психологічної експертизи №17-706 від 15.05.2017 року. Крім того, свідок ОСОБА_10 під час судового засідання надала неправдиві показання, у зв`язку з чим прокуратурою вирішується питання щодо внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення ОСОБА_10 злочину, передбаченого ст.384 КК України.

Крім того, прокурор просить під час апеляційного розгляду повторно допитати обвинуваченого, свідка ОСОБА_10 , дослідити протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 від 20.06.2016 року та відеозапис до нього, а також дослідити технічний запис судового засідання від 29.06.2017 року (допит свідка ОСОБА_10 ).

Потерпіла ОСОБА_11 повідомлялася належним чином про дату, час та місце апеляційного розгляду. Проте згідно повернутої поштової кореспонденції із судовими повідомлення, потерпіла відсутня за адресою проживання.
Крім того, докладаючи зусиль для повідомлення потерпілої про апеляційний розгляд шляхом скерування судової повістки за останнім відомим місцем проживання ОСОБА_11 та вручення судової повістки через квартальний комітет, судова колегія звертається до о рапорту оперуповноваженого СКП відділу поліції № 3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області.
Згідно вказаного рапорту встановити місцезнаходження потерпілої ОСОБА_11 не виявляється можливим, оскільки за адресою: АДРЕСА_3 , який за матеріалами провадження зазначений як місце проживання потерпілої, відсутній, і ОСОБА_11 на території 106 квартального комітету не проживає. Зазначені обставини були з`ясовані шляхом спілкування із головою квартального комітету.
При цьому, судова колегія зауважує, що в суді першої інстанції ОСОБА_11 просила проводити судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 без участі потерпілої у удових засіданнях (т.1 а.п. 25).
Враховуючи тривалість розгляду даного кримінального провадження та позицію потерпілої щодо фактичної її відмови брати участь в судовому розгляді кримінального провадження, що знайшло відображення у відповідній заяві, судова колегія з урахуванням позиції прокурора та сторони захисту щодо можливості апеляційної розгляду без участі потерпілої, вважає за можливе проводити апеляційний розгляд за відсутності ОСОБА_11 .

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні висловив підтримку доводам апеляційної скарги, вказавши про порушення районним судом вимог ст. 374 КПК України.

Захисник у судовому засіданні заперечував доводам та вимогам апеляційної скарги, пославшись на невнесення прокурором відомостей в ЄРДР щодо показань свідка ОСОБА_10 , проведення слідчого експерименту лише за участю ОСОБА_10 , хоча була й інша особа за повідомленням свідка ОСОБА_10 , яка могла біти очевидцем, проте її не встановили, просив вирок суду залишити без змін.
Обвинувачений у судовому засіданні підтримав позицію свого захисника, вказавши що він потерпілого не знав, до побиття потерпілого не причетний. Просив вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Судова колегія у відповідності до вимог ч.3 ст. 404 КПК України, дослідивши при апеляційному розгляді письмові докази, а саме протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 від 20.06.2016 року (т.1 а.п. 75-60) та стенограму показань до слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 (т.1 а.п. 208-217) в порядку ст. 404 КПК України, прийшла до висновку про правильність висновків суду щодо визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушенні, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.

Незважаючи на доводи прокурора щодо необґрунтованого виправдання ОСОБА_7 , місцевий суд, оцінюючи надані сторонами докази як окремо, так і у їх сукупності, з дотриманням положень ст.ст. 94, 95 КПК України, прийняв вмотивоване рішення про виправдування ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_7 висунуте за ч.2 ст. 121 КК України обвинувачення за обставин умисного нанесення потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкодження, небезпечних для життя в момент заподіяння, вчиненого групою осіб, що спричинило смерть потерпілого.

Висловлюючи позицію з приводу висунутого обвинувачення, ОСОБА_7 вказав, що потерпілий ОСОБА_9 йому не відомий, але припускав, що може бути знайомий з останнім візуально. 09.06.2016 р. у час, зазначений в обвинувальному акті, не перебував на місці скоєння злочину. ОСОБА_7 переконаний, що приблизно з 05.00 год. разом з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , прізвища яких йому не відомі, займався збором вторинної сировини по раніше визначеному маршруту. Приблизно о 09.00 годині здали на пункт приймання назбирану сировину, отримали грошові кошти, придбали спиртне, після чого всі разом направились на АДРЕСА_4 , де мешкає ОСОБА_15 . Там вжили придбане спритне, відпочили. Після відпочинку, приблизно о 12.00 годині, знову всі разом направились збирати вторинну сировину. Здали назбиране на пункт приймання, розташований поблизу 8-ї поліклініки. Далі направились за місцем мешкання ОСОБА_14 , де вживали алкогольні напої. Приблизно о 17.00 год. обвинувачений був вдома.

Підставою для виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України суд зазначив не доведення стороною обвинувачення що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, що відповідає п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.

З оскаржуваного вироку вбачається, що дійшовши даного висновку, місцевий суд з дотриманням вимог ст. 94 КПК України провів аналіз наданих прокурором в обґрунтування висунутого обвинувачення доказів, які були безпосередньо досліджені місцевим судом.

За показаннями свідка ОСОБА_16 слідує, що останньою було виявлено потерпілого на узбіччі вул. Червоній, у якого було розбите обличчя, на тілі були подряпини і потерпілий скаржився на погане самопочуття.

Допитана свідок ОСОБА_17 , яка 09.06.2016 р. працювала лікарем швидкої допомоги на Жовтневій підстанції, про обставин виклику по вул.Червоній нічого не пояснила, оскільки нічого не пам`ятає.

Отже, свідчення ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в контексті висунутого ОСОБА_7 обвинувачення є неінформативними.

Свідок ОСОБА_18 повідомила, що стала свідком розмови двох чоловіків щодо нещодавнього побиття «до півсмерті» поблизу спуску до залізниці хлопця на ім`я ОСОБА_19 через грошовий борг за метал.

При цьому свідок ОСОБА_18 чітко зазначала про відсутність ОСОБА_20 серед вказаних двох чоловіків.

Свідок ОСОБА_21 пояснив, що бачив ОСОБА_9 з розбитою в районі потилиці головою та двох чоловіків, яким начебто потерпілий винен був гроші, серед яких ОСОБА_7 не було.

За свідченнями ОСОБА_21 ці два невідомі чоловіки взяли ОСОБА_9 під руки і потягли в бік магазину «Ситий муж», що розташований по вул.Червоній.

Таким чином, показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_22 , які є сторонніми для обвинуваченого особами свідчать на користь ОСОБА_7 .

Безпосередньо допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 дала покази про непричетність ОСОБА_7 до злочину відносно ОСОБА_9 , пояснивши про те, що ОСОБА_7 9 червня 2016 року був з нею, а з потерпілим вони не зустрічалися. Також свідок повідомила, що на досудовому розслідування до неї застосування незаконні методи ведення слідства з боку співробітників поліції, тому нею і були дані неправдиві свідчення відносно ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту. З приводу незаконного методу ведення слідства з боку співробітників поліції свідок зверталась до органів прокуратури з відповідною заявою.

Факт звернення ОСОБА_10 до прокуратури щодо тиску на останню під час досудового розслідування підтверджується відповідною заявою (т.1 а.п.156-157).

Між тим, за матеріали кримінального провадження не містять відомостей щодо прийняття процесуального рішення за заявою ОСОБА_10 , а при апеляційному розгляді прокурор зазначив про неможливість надати відповідь з приводу даного питання.

Також апеляційним судом було скеровано запит до місцевої прокуратури з приводу звернення ОСОБА_10 із заявою щодо тиску з боку правоохоронних органів до останньої, проте відповідь так і не надійшла (т.2 а.п. 210).

Аргументи апеляційної скарги прокурора стосовно ненадання інформації на підтвердження застосування до свідка ОСОБА_10 неправомірних дій з боку працівників поліції, з урахуванням сукупності наданих прокурором доказів та смерті ІНФОРМАЦІЯ_2 свідка ОСОБА_10 (т.2 а.п.99), є неспроможними.

Відсутність інформації, яка би спростовувала безпосередньо надані суду пояснення свідка, слід віднести на користь сторони захисту.

При цьому, звертає на себе увагу дата звернення ОСОБА_10 із заявою стосовно неправомірних дій працівників поліції, що мало місце 06.12.2016 р. та відсутність будь-якого реагування щодо поданої заяви протягом тривалого часу.

Надані стороною обвинувачення письмові докази, а саме протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.06.2016 року (т.1 а.п. 72-74), протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 від 20.06.2016 року (т.1 а.п. 75-79), висновок експертизи №17-706 (т.1 а.п. 193-198) з урахуванням показань свідка ОСОБА_10 наданих під час судового розгляду щодо неправдивості показань на досудовому розслідуванні у зв`язку з тиском на останню - обґрунтовано відхиленні місцевим судом.

Так, процедура проведення пред`явлення особи для впізнання, зокрема за фотознімками регулюється статтями 223 та 228 КПК України. Вимоги до протоколу про проведення вказаної слідчої дії, окрім ст. 104 КПК України, закріплено у ст. 231 цього Кодексу.

За протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.06.2016 року (т.1 а.п. 72-74) свідок ОСОБА_10 впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, яка спричинила тілесні ушкодження хлопцю на ім`я ОСОБА_19 .

Однак, обставини знайомства ОСОБА_10 із ОСОБА_7 , їх спільне сумісне проживання викликає сумнів у доцільності проведення даної слідчої дії, тим паче за фотознімками.

Матеріали провадження не містять відомостей про те, що впізнання особи за фотознімками, в даному випадку, дійсно було обумовлено необхідністю та пов`язано із можливістю досягнення мети такої слідчої дії.

Одночасно, судова колегія зауважує на наявності у даному протоколі виправлення номеру фотознімка, на якому свідком впізнано ОСОБА_7 , що є суттєвим елементом проведеної слідчої дії. Наявність зазначеного виправлення, яке не завірене є неприпустимим для дотримання цілей доказового значення та не узгоджується із положеннями ст. 104 КПК України щодо складання протоколу.

Більш того, подальші пояснення свідка ОСОБА_10 у суді першої інстанції спростовують відомості даного протоколу.

Отже, посилання прокурора на протокол впізнання, як на доказ провини ОСОБА_7 , є непереконливим.

Аргументи прокурора стосовно необґрунтованого відхилення в якості доказу винуватості ОСОБА_7 показань свідка ОСОБА_10 , наданих останньою в порядку ст. 225 КПК України, колегія суддів в контексті правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові ЄУ справа № 310/1098/18 (провадження № 51-1406 км 20) від 18 червня 2020 року щодо необхідності перевірки підстав для такого допиту, визнає необґрунтованими.

Так, згідно ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо та не може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, а згідно ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав у судовому засіданні або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.

При цьому ст. 225 КПК України, крім іншого передбачено, що у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит свідка чи потерпілого здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворого свідка, потерпілого в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.

Разом з тим, звертаючись до змісту судового рішення, що слугувало передумовою допиту свідка ОСОБА_10 в порядку ст. 225 КПК України (т.1 а.п. 119), колегія суддів констатує відсутність підстав, зазначених у ст. 225 КПК України, для допиту ОСОБА_10 , оскільки наведені обставини щодо способу життя свідка не є тими підставами, які б вказували на непереборні обставини неможливості допитати свідка під час судового розгляду.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що свідок ОСОБА_10 з`явилась у судове засідання та була безпосередньо допитана судом при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 по суті, а її покази оцінені у сукупності із іншими дослідженими доказами.

Окремої уваги щодо фіксування проведення даної слідчої дії заслуговує наступне.

За змістом ч. 5 ст. 224 КПК України, яка регулює проведення допиту та вимог ст. 105 КПК України стосовно додатків до протоколу, застосування фотозйомки, аудіо- та/або відеозапису є лише додатковим засобом фіксації процесуальної дії, але у будь-якому випадку, згідно до вимог ст. 104 КПК України проведення ходу та результатів процесуальної дії фіксується саме у протоколі.

Натомість, матеріали провадження засвідчують відсутність протоколу допиту в порядку ст. 225 КПК України свідка ОСОБА_10 .

За відомостями з наявного у справі технічного носія аудіозапису допиту ОСОБА_10 (т.1 а.с.122), що віднесений до додатку до протоколу, під час допиту в порядку ст. 225 КПК України даного свідка вбачається відсутність сторони захисту, а додані з цього питання документи не вказують на додержання слідчим суддею правил ч.1 ст.225 КПК України щодо належного повідомлення сторін кримінального провадження про проведення судового засідання з допиту свідка за клопотанням слідчого.

Отже, недотримання слідчим суддею при допиті свідка ОСОБА_23 вимог ч.1 ст.225 КПК України стосовно належного сповіщення сторони захисту про проведення допиту, фактично позбавило сторону захисту на даній стадії в змагальному процесі реалізувати свої права, передбачені ст. 42 КПК України, зокрема щодо участі у допиті свідка.

Допит свідка ОСОБА_23 в порядку ст. 225 КПК України проводився фактично в умовах обмеження права обвинуваченого, що вимагало від районного суду з надзвичайною обережністю поставитися до вказаного доказу, адже цей вид процесуального спілкування відбувався у особливому режимі та за відсутності ОСОБА_7 , його захисника і без належного їх повідомлення, що не відповідало концепції «справедливого судового розгляду».

Суд першої інстанції протокол допиту ОСОБА_10 в порядку ст. 225 КПК України не взяв до уваги, пославшись на безпосередньо отриманні свідчення вказаної особи при судовому розгляді провадження, а отже навівши мотиви свого висновку, що відповідає положенню ч.3 ст. 225 КПК України.

Додатково, погоджуючись з висновком місцевого суду в даній частині судова колегія зауважує на практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до та ч.2 ст.8, ч.5 ст.9 КПК України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Так, усталена позиція Європейського суду з прав людини вказує на завданнях суду згідно з Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема у вирішенні питання чи був спосіб отримання доказів справедливим.

За загальним правилом пункт 1 і підпункт «d» пункту 3 статті 6 Конвенції вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати показання свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше (рішення від 15.11.2019р. у справі «Жуковський проти України»; рішення від 19.02.2010 р. у справі «Олег Колесник проти України», рішення від 13.02.2019 у справі «Чжан проти України).

Зазначені вище порушення були усунуті шляхом безпосереднього допиту свідка ОСОБА_10 під час судового розгляду кримінального провадження по суті висунутого ОСОБА_7 обвинувачення.

Саме такі свідчення ОСОБА_10 , наданні останньою у змагальному процесі були взяті судом до уваги та покладені в основу оскаржуваного вироку.

При цьому з дотриманням ст. 352 КПК України розбіжності у показах даного свідка, наданих на стадії досудового розслідування та у суді були предметом дослідження місцевого суду і суд виклав мотиви, з яких відхилив покази свідка ОСОБА_10 , надані в порядку ст. 225 КПК України.

Враховуючи наведене та таку засаду кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 23 КПК України), яка є імперативною нормою при розгляді кримінального провадження, апеляційний суд погоджується із місцевим судом щодо врахування саме показань свідка ОСОБА_10 , наданні останньою безпосередньо у судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження по суті, яким надана оцінка у відповідності до вимог ст.ст. 94, 95 КПК України.

Враховуючи вимоги ч.4 ст. 95 КПК України, доводи прокурора з приводу неврахування судом відомостей слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 є безпідставними.

Фактично обвинувачення відносно ОСОБА_7 ґрунтується на показах свідка ОСОБА_10 , зокрема при слідчому експерименті.

Суд першої інстанції через заяву ОСОБА_10 про неправдивість викладених у слідчому експерименті обставин справедливо відхилив зазначений доказ.

Додатково апеляційна інстанція зауважує на встановленому і органом слідства вразливому стані свідка ОСОБА_10 через зловживання спиртними напоями та за способом життя. Натомість з дослідженого апеляційною інстанцією протоколу проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 остання не мала адвоката (т.1 а.с. 75-78, 204-217), що також схиляє судову колегію до критичної оцінки вказаного доказу. Крім того, в заяві до прокуратури з приводу незаконних дій працівників поліції свідок зазначала про власний неадекватний стан на той період.

При цьому участь адвоката під час проведення слідчого експерименту зі свідком хоча і не є обов`язковою, але цій обставині, відхиляючи наведені вище доводи апелянта, у даному випадку судова колегія приділяє увагу внаслідок не доведення стороною обвинувачення що під час проведення даної слідчої дії було дотримано належну правову процедуру, зокрема, що особі було детально та ґрунтовно роз`яснені наслідки участі у слідчій дії, право користуватися правовою допомогою адвоката.

Звертаючись до змісту протоколу слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_10 , то слід констатувати відсутність у ньому відображення ходу проведеної слідчої дії та зазначених свідком обставин, є лише вказівка на надані свідком пояснення, навіть без їх викладення (т.1а.с.77).

Однак, згідно з положеннями ч. 1 ст. 240 КПК метою проведення даної слідчої дії є саме перевірка та уточнення відомостей.

Зміст протоколу проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 вочевидь засвідчує невідповідність проведення слідчої дії її меті.

За положення ст. 240 КПК України, якою встановлений порядок проведення слідчого експерименту, зокрема ч.6 даної норма передбачає складання протоколу про проведення слідчого експерименту згідно з вимогами цього Кодексу, у якому докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Одночасно з цього питання, суд апеляційної інстанції, бере до уваги правову позицію Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладену у Постанові від 14.09.2020 року (справа № 740/3597/17) щодо відсутності підстав ототожнювати показання та протокол слідчого експерименту.

Крім того, докази у виді показів свідка ОСОБА_10 в порядку ст. 225 КПК України та протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 не відповідають принципам переконливості та узгодженості з іншими доказами.

Відомості протоколу огляду місця події від 10.06.2016 року (а.с.65-71) лише відображають опис місцевості, де було вчинено кримінальне правопорушення відносно ОСОБА_9 .

Інші докази стороною обвинувачення не надавалися, що знайшло відображення в оскаржуваному вироку та не оспорюється апелянтом.

Отже, всі надані прокурором докази отримали належну оцінку, невмотивованості судового рішення чи неповноти судового розгляду не вбачається. Прокурор у змагальному процесі не був позбавлений права надавати докази за власним розумінням та волевиявленням.

За таких обставин є неможливим виправлення ситуації під час апеляційного розгляду, про що висуває прокурор апеляційну вимогу, при цьому зміст апеляційної скарги доводів протилежного не містить.

Фактично єдиним доказом сторони обвинувачення, який би міг свідчити про причетність ОСОБА_7 до скоєного злочину, і відповідно, прямо вказувати на винуватість обвинуваченого є показання свідка ОСОБА_10 , наданні останньою на досудовому розслідувані, які, згідно пояснень свідка, надавалися останньою внаслідок незаконного методу ведення слідства з боку співробітників поліції.

Районний суд, проаналізувавши надані прокурором докази з дотриманням принципів всебічності, повноти, достатності та взаємозв`язку в сукупності з наданими безпосередньо в суді показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_18 та ОСОБА_22 цілком аргументовано вказав на відсутність беззаперечних доказів провини ОСОБА_7 .

Сукупність встановлених судом обставин внаслідок проаналізованих доказів, наданих стороною обвинувачення виявляють розумні сумніви у розвитку події, яку висуває сторона обвинувачення.

Наведенні показання свідка ОСОБА_10 на досудовому розслідуванні та протокол слідчого експерименту за її участю, на які сторона обвинувачення посилається як на докази провини ОСОБА_7 в інкримінованому кримінальному правопорушенні, не відповідають визначеному ст. 94 КПК України критерію достовірності для встановлення винуватості ОСОБА_7 .

Таким чином, суд першої інстанції належним чином оцінив докази на предмет відсутності об`єктивних даних, які б вказували на причетність ОСОБА_7 до скоєного.

Доводи прокурора з приводу того, що наданні в суді показання свідка ОСОБА_10 не відповідають дійсності та є недостовірними не знайшли свого підґрунття.

Крім того, залишився не підтвердженим прокурором при апеляційному розгляді факт внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення ОСОБА_10 злочину, передбаченого ст.384 КК України, щодо надання свідком ОСОБА_10 під час судового засідання неправдивих показань.

Зміст оскаржуваного вироку засвідчує, що усі надані сторонами докази, оцінені судом як окремо, так і у їх сукупності з дотриманням положень ст. ст. 94, 95 КПК України.

Апеляційна інстанція акцентує увагу, що за вимогами ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.

Таким чином, суд першої інстанції дав належну оцінку доказам та прийняв вмотивоване рішення про виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України за недоведеністю стороною обвинувачення, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_7 .

Необхідно також зазначити про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність обвинуваченого. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь особи. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

З огляду на викладене, дотримуючись закріпленої в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції вважає законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 , виправданого за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4