Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/162/21 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 185 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.01.2021 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000390за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 25 листопада 2020 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Долинська Кіровоградської області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, зареєстрований та фактично проживає: АДРЕСА_1 , не працює, не одружений, знятий з військового обліку у зв`язку із судимістю, раніше судимий:
- 10.12.2009 року Долинським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі,на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
- 13.10.2010 року Долинським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі; згідно ухвали апеляційного суду Кіровоградської області від 16.02.2011 року вважати засудженим за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 26.06.2018 року Долинським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;
- 20.01.2020 року Долинським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 289, ст.71 КК України КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі; згідно ухвали Кропивницького районного суду від 12.05.2020 року вважати засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, а вирок Долинського районного судом Кіровоградської області від 26.06.2018 року за ч.3 ст.185 КК України виконувати окремо;
засуджений за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим покаранням, призначеним за попереднім вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 20 січня 2020 року, зміненим ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 12 травня 2020 року, призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 26 червня 2018 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 5 місяців.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 25 листопада 2020 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 04 липня 2019 року по 11 травня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Зарахувано в строк покарання ОСОБА_8 частково відбуте ним покарання за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 20 січня 2020 року, зміненим ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 12 травня 2020 року, а саме: з 12 травня 2020 року по 24 листопада 2020 року включно з розрахунку день за день.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта у даному кримінальному провадженні за проведення: 1) судової товарознавчої експертизи №2383/19-27 від 26.06.2019 року в розмірі 314 грн. 00 коп. (триста чотирнадцять гривень 00 копійок) та 2) судової товарознавчої експертизи №2438/19-27 від 26.06.2019 року в розмірі 1256 грн. 00 коп. (одна тисяча двісті п`ятдесят шість гривень 00 копійок).
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за таких обставин:
19 липня 2018 року близько 21 год. 30 хв. ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчиняла злочини, передбачені ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, судимості за які не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до території подвір`я будинку АДРЕСА_1 , який належить його знайомому гр. ОСОБА_9 ..
Реалізуючи в подальшому свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає і його дії ніким не будуть помічені, обвинувачений ОСОБА_8 зайшов на територію вказаного домоволодіння та, підійшовши до належного потерпілому ОСОБА_10 автомобіля марки «Москвич», який знаходився на подвір`ї де шляхом вільного доступу, використовуючи фізичну силу своїх рук, викрав з автомобіля акумуляторну батарею «А-mega 6 СТ-60 Premium».
Після чого з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 1345 грн.20 коп.

Крім того, 28 травня 2019 року близько 15.00 год.. обвинувачений ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчиняла злочини, передбачені ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, судимості за які не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, разом з потерпілим ОСОБА_11 перебував в приміщенні гаражу на території гаражного кооперативу «Пролісок», розташованого по вул. Нова в м. Долинська Кіровоградської області.
Помітивши на металевій полиці автомобільні світлодіодні лампи та реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на їх таємне викрадення, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_11 вийшов з приміщення гаражу, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає і його дії ніким не будуть помічені, шляхом вільного доступу, викрав із приміщення гаражу належні потерпіломудві автомобільні світлодіодні лампи на вісім лампочок вартістю 205 грн. 20 коп. та дві автомобільні світлодіодні лампи жовтого кольору вартістю 56 грн. 70 коп.
Після чого із викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду в загальному розмірі 261 грн. 90 коп..

В апеляційній скарзі ОСОБА_8 просить пом`якшити йому покарання не тільки за цим вироком, але й за вироками ухваленими раніше.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що злочин передбачений ч. 2 ст. 185 КК України кваліфікується, як злочин невеликої тяжкості.
А тому у відповідності до ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок районного суду в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 20 січня 2020 року, зміненим ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 12 травня 2020 року і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання, призначене ОСОБА_8 вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 26 червня 2018 року за ч. З ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки, та від відбування якого засуджений звільнений з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю три роки, - виконувати окремо.
В іншій частині вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 25.11.2020 стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у висунутому обвинуваченні за обставин викладених в обвинувальному акті визнав повністю, розкаявся та розповів суду, як і при яких обставинах ним було вчинено кримінальні правопорушення, а тому сторона захисту не оспорює правову кваліфікацію та доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених за ч.2 ст.185 КК України, за які його засуджено.
З матеріалів справи вбачається, що майно, що викрав ОСОБА_8 не значної вартості та в подальшому було працівниками поліції вилучено і повернуто потерпілим, які в судовому засіданні не наполягали на призначенні суворої міри покарання.
На думку сторони захисту на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 26 червня 2018 року стосовно ОСОБА_8 за ч. З ст. 185 КК України у виді позбавленім волі на строк чотири роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком т три роки необхідно виконувати окремо, яке це було зазначено в ухвалі Кропивницького апеляційного суду від 12.05.2020 року.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановленім попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті (сукупність злочинів).
Разом із тим відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).
Згідно із системним аналізом ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України початковим моментом періоду вчинення злочину, протягом якого суд призначає покарання за сукупністю вироків, є саме момент постановлення вироку, а не набранім ним законної сили. Так, закон про кримінальну відповідальність визначає загальний критерій для відмежування випадків призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків і пов`язує його саме з моментом між діяннями, які вчинені до прийняття судового рішення про винуватість особи та після прийняття такого рішення.
Сторона захисту вважає, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановленім попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили, а саме: якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановленім попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України (за сукупністю злочинів); якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено після постановленім попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК України (за сукупністю вироків).
Незаконне заволодіння транспортним засобом, що мало місце 04.10.2017 року та дві крадіжки, що мало місце 19 липня 2018 року і 28 травня 2019 року ОСОБА_8 , вчинив до постановлення вироку Долинського районного суду Кіровоградської області від 26 червня 2018 року, тому за даних обставин, суд першої інстанції при призначенні покарання повинен був застосовувати вимоги ч.4 ст.70 КК України, а не вимоги ст.71 КК України.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили пом`якшити покарання ОСОБА_8 , прокурора, який просив залишити апеляцію без задоволення, а вирок районного суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що вони задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України,у колегії суддів сумнівів не викликає. Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Оцінивши дослідженні у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.185 КК України, як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості,особу винуватого, який раніше неодноразово вчиняв умисні злочини проти власності та маючи не зняті та непогашені у встановленому законом порядку судимості за їх вчинення позитивних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисні закінчені злочини у період звільнення від відбування покарання з випробуванням, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, його схильність до вчинення нових кримінальних правопорушень та стійку асоціальну спрямованість; високого ризику вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення та середнього ризику небезпеки для суспільства.
Також, обвинувачений ОСОБА_8 не одружений, малолітніх та неповнолітніх дітей на утриманні не має. Проживає з матір`ю ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , братом ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та братом по материнській лінії ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . По місцю проживання характеризується задовільно. Згідно відповіді Долинської центральної районної лікарні Кіровоградської області на «Д» обліку лікаря нарколога не перебуває. Знятий з військового обліку в зв`язку із судимістю.
Враховано обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Крім того судом першої інстанції враховано досудову доповідь, складеної органом пробації, відповідно до якої ризик вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, ризик небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб оцінюється як середній. Застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, не можливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції (а.п.128-129 Том 1).
А тому, на думку колегії суддів, обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, призначивши покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України.

Також суд першої інстанції правильно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_8 кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК України були вчинені ним 19.07.2018 року та 28.05.2019 року, тобто до постановлення вироку Долинського районного суду Кіровоградської області від 20.01.2020 року.

Що стосується апеляційних доводів захисника з приводу не правильного застосування судом першої інстанції вимог ст. 71 КК України необхідно зазначити наступне.

Так, згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення покарання» № 7 від 24.10.2003 року у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України.

Згідно п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення покарання» № 7 від 24.10.2003 року коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК ( 2341-14 ): спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 26.06.2018 ОСОБА_8 засуджено за 3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі із звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на 3 роки.
Інкриміноване ОСОБА_8 кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, вчинені ним 19.07.2018 року та 28.05.2019 року тобто, під час іспитового строку за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 26.06.2018.
Отже, враховуючи факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється судовий розгляд, в період іспитового строку, тобто під час звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 26.06.2018 року, колегія суддів погоджується з думкою судді суду першої інстанції про те, що покарання обвинуваченому ОСОБА_8 слід призначити також із застосуванням ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком суду невідбутої частини покарання за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 26.06.2018 року.
Таким чином колегія судів залишає без задоволення апеляційні доводи захисника з приводу не правильного застосування судом першої інстанції вимог ст. 71 КК України.

Також, не можуть бути задоволені вимоги обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно призначення обвинуваченому йому більш м`якого покарання, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції вже враховано, що він кримінальне правопорушення віднесені до злочину невеликої тяжкості.
При цьому, необхідно зазначити про те, що ОСОБА_8 неодноразово вчиняв умисні злочини проти власності, за які засуджувався до покарання у виді позбавлення волі та із звільненням від відбування покарання з випробуванням та знову вчиняв злочини під час іспитового строку, що в свою чергу свідчить про те, що він категорично не бажає ставати на шлях виправлення.

При фактичних обставинах даної справи, які встановлюють ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінальних правопорушень та ступінь його небезпечності для суспільства, а також наявність пом`якшуючих обставин, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі буде достатнім для його виправлення, перевиховання, а також попередження вчинення ним, як самим обвинуваченим, так і іншими особами аналогічних кримінальних правопорушень.

Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Отже, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про призначення більш м`якого покарання не можуть бути задоволеними, як безпідставні. Адже, відповідно до вимог ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість чи через суворість, що по справі відсутнє. Оскільки у апеляції обвинувачений наполягає на призначенні більш м`якого покарання, а призначене покарання є обґрунтованим, виваженим та справедливим, то підстав для зміни вироку суду чи його скасування колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, із урахуванням того, що доводи апеляційних скарг під час апеляційного перегляду, свого підтвердження не знайшли, підстав для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 25 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4