Справа № 463/2842/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/345/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2020 року м.Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №0001175 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м.Львова від 07 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_6 , народження ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Львів, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні малолітніх дітей ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє 12.12.2018 року Галицьким районним судом м.Львова за ч.ч.2,3 ст. 185, ч.1 ст. 70, ч.1 ст.71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушея, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_10

встановила:

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 07 лютого 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного судом покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Галицького районного суду м.Львова від 12.12.2018 року у вигляді 3 (трьох) років 3 (місяців) позбавлення волі 2 (два) роки 4 (чотири) місяці позбавлення волі, остаточно визначивши до відбуття 3 (три) роки 4 (чотири) місяці позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з часу, зазначеного у вироці Галицького районного суду м.Львова від 12.12.2018 року - з моменту взяття обвинуваченого під варту 22.10.2018 року.

Вирішено питання з речовим доказом в порядку ст. 100 КПК України.

Апелянт просить зарахувати строк попереднього ув`язнення за вироком Тернопільського міськрайонного суду від від 26 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зарахувати також строк попереднього ув`язнення за вироком Личаківського районного суду м.Львова від 07 лютого 2020 року з 22 жовтня 2018 року до моменту набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено в задоволенні його клопотання про застосування щодо нього Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», оскільки злочин він вчинив до 21 червня 2017 року.
Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_10 про задоволення апеляційної скарги, міркування прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, а вирок суду першої інстанції - без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим злочину. Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтується на зібраних у справі доказах, через що такі досліджувалися в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників процесу не оскаржується.

Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне вкрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Що ж стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому за скоєння даного злочину покарання, то таке, на думку колегії суддів, призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України та є вірним і обґрунтованим.

Разом з тим, при прийнятті даного рішення суд всупереч вимогам закону безпідставно відмовив в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_10 про зарахування обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення у відповідності до положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII.

Так, ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII) передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII), який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України було викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Щодо правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його).

Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з висновком, викладеним у п. 105 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотна дія як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 вчинив злочин 13 травня 2017 року.

Попереднє ув`язнення до ОСОБА_6 застосовано з 22 жовтня 2018 року.

Таким чином, суд першої інстанції, маючи на те обґрунтовані підстави, усупереч вимогам ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII не зарахував обвинуваченому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення у строк покарання за період перебування його під вартою з 22 жовтня 2018 року до вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин колегія суддів вважає, що даний вирок суду в частині зкастосування ч.5 ст. 72 КК України необхідно змінити, зарахувавши останньому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 жовтня 2018 року по 04 вересня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, задоволивши тим самим апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 .

Керуючись ст..ст. 404, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 07 лютого 2020 року, стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 змінити в частині застосування ч.5 ст. 72 КК України.

Зарахувати в строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 час перебування під вартою, тобто з 22 жовтня 2018 року по 04 вересня 2020 року включно, з розрахунку один день повереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: