Номер провадження: 11-сс/813/1302/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ТОВ «Гелека» - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 14.07.2020 р. про відмову у накладанні арешту на майно по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000033 від 17.04.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в рамках кримінального провадження №000033 від 17.04.2019 р. за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч.ч. 1 3 ст. 212 КК України було відмовлено у задоволенні клопотань старшого слідчого з ОВС СУ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 та зобов`язано слідчого повернути тимчасово вилучене майно особам, у яких воно було вилучене, а саме ТОВ «Гелка-М».
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що слідчим в клопотанні не стверджується, що майно, яке було вилучено 17.06.2020 р. в ході проведення обшуку території земельної ділянки може бути використано в суді як доказ обставин, які досліджується в рамках кримінального провадження, клопотання про арешт майна не містить належного обґрунтування, слідчий лише обмежився цитуванням норм КПК, без зазначення того, яким чином вказані положення КПК України стосуються вилучених під час обшуку речей та документів, а також до клопотання слідчим не було додатково надано постанову про призначення судових експертиз, на які він посилається у клопотанні, як на підставу для накладення арешту на зазначені в клопотанні речі, які були тимчасово вилучені під час проведення обшуку.

Крім того, слідчий суддя зазначив, що обшуки в рамках кримінального провадження були проведені 17.06.2020 р., проте на момент розгляду клопотання 14.07.2020 р. нікому з посадових осіб ТОВ «Гелека-М» про підозру не повідомлено та згідно довідки, виданої начальником Южненським управління ГУ ДПС в Одеській області ОСОБА_9 , станом на 06.07.2020 р. заборгованості у платника податків ТОВ «Гелека-М» по платежам до бюджету відсутня.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

Не погодившись з ухвалою слідчого судді прокурор ОСОБА_6 зазначив в апеляційній скарзі, що судове рішення є незаконним, необґрунтованим і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, з огляду на наступне:

1) виявлені та вилучені під час обшуку первинні фінансово-господарські документи, чорнові записи та комп`ютерна техніка, згідно положень ст.ст. 98, 99 КПК України є речовими доказами, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюється під час кримінального провадження;

2) виявлені грошові кошти можуть у майбутньому підлягати конфіскації майна, як виду покарання та відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення;

3) вказані речі необхідні для подальшого проведення судових експертиз, оскільки містять на собі сліди злочину та лише за допомогою даних речей та документів можливо встановити повноту правильність ведення бухгалтерського та податкового обліку підприємства, коло осіб, відповідальних за проведення господарських операцій, підтвердити або спростувати факт вчинення кримінального правопорушення службовими особами підприємства.

4) не накладання арешту на вказане майно може призвести до його зникнення, втрати, пошкодження або настання інших наслідків, які можуть перешкоджати кримінальному провадженню і в подальшому призведе до несплати відповідних податків та відшкодування шкоди у даному кримінальному провадженні;

5) слідчий суддя не здійснив вимог діючого законодавства по виклику сторін чим грубо порушив їх права, у тому числі права прокурора, позбавивши можливості надати свої пояснення, що могли суттєво змінити винесене рішення по справі, крім того слідчим суддею з невідомих причин розгляд клопотання тривав майже місяць.

Посилаючись на наведені доводи, прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову, якою задовольнити 2 клопотання ст. слідчого з ОВС 1 ВРКП СУ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 від 18.06.2020 р. та накласти арешт на зазначені в них документи, речі та інше майно, яке вилучено в ході обшуків, проведених 17.06.2020 р. у кримінальному провадженні №0000033.
Під час апеляційного розгляду скарги прокурор наполягав на своїх вимогах та просив задовольнити апеляційну скаргу.

Натомість представник ОСОБА_7 заперечував проти вимог апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 та свої доводи виклав у письмових запереченнях, які надійшли на електронну адресу суду апеляційної інстанції та просив відмовити у скарзі прокурора, а ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді; думки учасників судового розгляду; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно статей 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Положеннями ст. 41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При цьому, ч. 2 вказаної норми встановлює, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні... ; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України визначено, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Разом з тим, п. 4 ч. 2 ст. 167 КПК України передбачено, що тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є підстави вважати, що вони набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, доходи від них, або на які було спрямоване кримінальне правопорушення.

Згідно ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Аналіз змісту клопотання слідчого та матеріалів, долучених до нього, показав, що слідчим не дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону, з яких випливає, що вилучене майно та грошові кошти не підпадають під поняття речових доказів, визначених приписами ст. 98 КПК України.

Так, слідчий у клопотанні зазначив, що невстановлені особи протягом 2018-2019 років, діючи умисно, використовуючи реквізити підприємств-імпортерів, які здійснюють ввезення товарно-матеріальних цінностей на територію України через Одеську митницю ДФС, шляхом заниження фактурної вартості товарів, підміни їх номенклатури та супровідних документів, внесення до них недостовірних відомостей, зміни маршруту товарів та місць їх відвантаження, ухилились від сплати податків та інших обов`язкових платежів в особливо великих розмірах.

Крім того, з клопотання слідчого вбачається, що проведеним в ході досудового розслідування аналізом баз даних АІС «Податковий блок» та АІС «Податки» (ОР) встановлено, що за результатами проведених митних операцій в режимі «Імпорт» службові особи ТОВ «Агаріс Міко Україна» () здійснюють мінімізацію митних платежів при імпорті міцелію зернового з країн Польщі та Франції, який використовується для вирощування грибів печериць.

Так, імпортований товар міцелій, розфасовується у брикети та реалізується на ТОВ «Гелека-М» (). При цьому, міцелій реалізується за штучно заниженими цінами, а різниця вартості сплачується готівковими коштами, без відображення реального обсягу господарських операцій у бухгалтерському обліку.

Крім того, службовими особами ТОВ «Гелека-М», в тому числі його засновником та директором - ОСОБА_10 з метою ухилення від сплати податків розроблено злочинну схему, яка полягає у відображенні у податковій звітності недостовірних відомостей щодо кількості вирощених та реалізованих печериць. Відповідно до вказаної схеми, вирощена та не облікована продукція (гриби печериці) реалізується за готівковий розрахунок без відображення реалізації у документах бухгалтерського обліку та податкової звітності, з метою мінімізації податкових зобов`язань з податку на додану вартість. В результаті такої протиправної діяльності, службовими особами ТОВ «Гелека-М», у період 2017-2020 р.р., занижено належний до сплати податок на додану вартість у розмірі понад 9,7 млн. грн.

Вказана злочинна схема по ухиленню від сплати податків використовується службовими особами ТОВ «Гелека-М» і на даний час.

В свою чергу, відомості про кримінальне правопорушення внесеного до ЄРДР 17.04.2019 р. за №0000033 за ч.ч. 1, 3 ст. 212 КК України.

В ході досудового розслідування встановлено, що службові особи ТОВ «Гелека-М», а також інші особи, причетні до незаконної діяльності по ухиленню від сплати податків зазначеним підприємством, у своїй протиправній діяльності використовують складські та офісні приміщення та споруди, що розташовані на земельній ділянці за адресою: Одеська область, Лиманський район, с. Ілічівка, вул. Шкільна, 13.

На підставі чого, у органу досудового розслідування виникла необхідність у проведенні обшуку за вказаною адресою, а також за адресою розташування складських та виробничих приміщень, що розташовані на земельній ділянці з кадастровим номером №:02:001:0002, за адресою: м. Одеса, Старокиївської дороги 21км, земельна ділянка 40-Б.

На підставі ухвал слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 15.06.2020 р. проведено обшуки за адресою: АДРЕСА_1 , звідки вилучено:

- діловий щоденник «ERSTE» коричневого кольору з чорновими записами щодо розрахунків, врожайності, телефонними номерами, іменами людей, обсягами поставок продукції в мережі магазинів, та на ринки;

- червона папка-швидкозшивач, з документами у вигляді заявок, квитанцій, таблиць з розрахунками, з назвами підприємств та прізвищ, завданнями на перевозку на 319 аркушах;

- картонна папка швидкозшивач з документами у вигляді заявок, квитанцій, таблиць з розрахунками, з назвами підприємств та прізвищ, завданнями на перевозку на 25 аркушах;

- поліетиленові прозорі файли з документами у вигляді заявок, квитанцій, таблиць з розрахунками, з назвами підприємств та прізвищ, завданнями на перевозку на 624 аркушах;

- мобільний телефон «HTC» в коричневому поліетиленовому чохлі;

- грошові кошти у розмірі 80221 (вісімдесят тисяч двісті двадцять один) грн.

- системний блок чорного кольору № RC250CVNST1;

- картонна папка для паперів з написом «Январь 2020» з документами щодо поставки шампіньйонів та чорновими записами на 658 аркушах;

- картонна папка для паперів з написом «Февраль 2020» з документами щодо поставки шампіньйонів та чорновими записами на 611 аркушах;

- картонна папка для паперів з написом «Март 2020» з документами щодо поставки шампіньйонів та чорновими записами на 633 аркушах;

- картонна папка для паперів з написом «Апрель 2020» з документами щодо поставки шампіньйонів з чорновими записами на 607 аркушах;

- картонна папка для паперів з написом «Май 2020» з документами щодо поставки шампіньйонів з чорновими записами на 529 аркушах;

- системний блок стального кольору з червоними вставками «MICROLAB», на боковій панелі якого чорним маркером міститься запис «046/1/4»;

- картонна папка швидкозшивач з написом «Видаткові п/накладні н/о 2018р.» з документами на поставку шампіньйонів на 87 аркушах;

- картонна папка швидкозшивач з написом «Видаткові п/накладні н/к 2019р.» з документами на поставку шампіньйонів на 47 аркушах;

- картонна папка швидкозшивач з написом «Видаткові п/накладні н/к 2018р.» з документами на поставку шампіньйонів на 60 аркушах;

- картонна папка швидкозшивач з написом «Видаткові п/накладні н/о 2019р.» з документами на поставку шампіньйонів на 38 аркушах;

- договір поставки № 2 від 01.01.2018 на 6 аркушах;

- договір оренди № 1/01-2018 від 01.01.2018 на 4 аркушах;

- системний блок чорного кольору (сервер) з написом на верхній частині «147/1/4», разом з флеш-накопичувачем сірого кольору «SAMSUNG» та флеш накопичувачем червоного кольору «HASP»;

- системний блок (відеореєстратор) чорного кольору «LOGIC POWER»;

- системний блок чорного кольору з порожнім отвором на лицевій панелі.

Постановою слідчого від 18.06.2020 вилучені в ході обшуку предмети та речі визнано речовими доказами (а.п.30-33).

Окрім того, під час проведення обшуку території земельної ділянки 40-Б, площею 1,49 га, кадастровий номер №:02:001:0002, за адресою: м. Одеса, Старокиївської дороги 21км, а також розташованих на ній приміщень та споруд, звідки вилучено первинну господарську документацію, чорнові записи, носії електронної інформації, а саме:

- зошит чорного кольору формату А-4 з записами щодо в`їзду-виїзду автотранспорту;

- зошит червоного кольору з записами по проведенню робіт на фабриці по вирощуванню грибів та відпуск продукції;

- зошит синього кольору формату А-4 з записами по виробництву;

- технологічна карта від ТОВ «Грінальд Міко культура» щодо постачання міцелію та торфу 90 шт.;

- зошит формату А-4 зеленого кольору з записами по виробництву;

- блокноти 3 шт. з надписом Эдуард Гурвиц, з чорновими записами по відпуску продукції;

- зошит зеленого кольору формату А-4 з записами по виробництву;

- зошит чорного кольору формату А-4 з записами по виробництву;

- зошит блакитного кольору формату А-4 з записами по виробництву;

- відео реєстратор чорного кольору модель А 1004 NS;

- відео реєстратор чорного кольору DH-DVR 5116 4;

- картонна папка білого кольору з написом «Отчеты ОСОБА_11 » з записами по виробництву.

Постановою слідчого від 18.06.2020 вилучені в ході обшуку предмети та речі визнано речовими доказами (а.п.61-63).

В свою чергу, відомості про вчинене кримінальне правопорушення як зазначено вище внесено 17.04.2019 р. до ЄРДР за №000033 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, а саме умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.

Разом з тим, відповідно до роздруківки Витягу з ЄРДР, будь-який посилань або згадувань що саме посадові особи ТОВ «Гелека-М» вчиняють вказані протиправні дії, Витяг не містить, а в клопотаннях та долучених до них доказах міститься допит оперативного працівника ГУ ДФС в Одеській області в якості свідка, який надає показання як свідок за наслідками проведених ним оперативних заходів з посиланням на припущення щодо кількості вирощених ТОВ «Гелека-М» печериць з наданих виробником норм, з огляду на що, ним і зроблені висновки щодо можливих сум ухилення від сплати податку на додану вартість. При цьому, окрім вказаного протоколу допиту, інших підтверджуючих даних щодо таких розрахунків матеріали провадження не містять, так як і не містять даних щодо діяльності ТОВ «Гелека-М»: яким саме видом діяльності воно займається, чи підтверджена взаємодія між вказаним підприємством та ТОВ «Агаріс Міко Україна», чим підтверджується посилання слідчого на заниженні продажі міцелію між вказаними підприємствами.
Водночас, предмети та документи, на які слідчий просив накласти арешт вилучені 17.06.2020 р. та на момент розгляду апеляційної скарги прокурором не надано жодного підтвердження щодо наявності в цих документах доказів причетності ТОВ «Гелека-М» до кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч. 1, 3 ст. 212 КК України, в рамках якого вони були вилучені, відсутні будь-які процесуальні рішення, які б підтверджували про проведення з вилученими речами, або стосовно них слідчих (розшукових) дій: допити, призначені експертизи, перевірки.
Також, колегія суддів звертаю увагу на те, що матеріали клопотання не містять конкретних даних, які б обґрунтовано вказували на наявність підозри посадових осіб ТОВ «Гелека-М» у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 3 ст. 212 КК України, а так сам і обґрунтованих доказів наявності на момент розгляду клопотання слідчого будь-якої заборгованості перед бюджетом.
Окрім того, з моменту внесення відомостей до ЄРДР до звернення до суду із клопотанням пройшло більше року, а окрім протоколу обшуку та протоколу допиту в якості свідка оперативного працівника, матеріали провадження не містять та з них взагалі не можливо зробити висновок про будь-яке відношення ТОВ «Гелека-М» до обставин, зазначених у Витягу з ЄРДР № 000033.

Доводи апеляційної скарги щодо несповіщення прокурора про судове засідання не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Відповідно до матеріалів провадження розгляд клопотань був проведений за участі слідчого ОСОБА_8 , підтвердженням чого є журнал судового засідання від 14.07.2020 р. (а.п.152).

Беручи до уваги все вище викладене, апеляційний суд вважає, що доводи, викладені у клопотанні слідчого є необґрунтованими та такими, що під час перевірки у суді апеляційної інстанції не знайшли свого підтвердження щодо визнання їх такими, що підпадають під ознаки ст. 98 КПК України в рамках даного кримінального провадження, а ухвала слідчого судді є повністю законною, обґрунтованою та вмотивованою та яка ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та нормах чинного КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Отже, апеляційний суд вважає, що висновки слідчого судді, викладені у судовому рішенні відповідають фактичним обставинам справи, та правильно зазначено, що клопотання слідчого є необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню. Одночасно доводи апеляційної скарги щодо порушення судом норм матеріального та процесуального права зводяться до незгоди з висновками суду, особистого тлумачення норм матеріального і процесуального права та не впливають на фактичні обставини справи, які встановлені слідчім суддею відповідно до законодавства та на законність судового рішення.

З огляду на викладене вище, аналіз змісту ухвали слідчого судді щодо відмови у накладенні арешту на майно свідчить про те, що вона є обґрунтованою, вмотивованою, а отже законною, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 14.07.2020 р. про відмову у задоволенні клопотань старшого слідчого з ОВС 1 ВРКП СУ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 про накладення арешту на майно, вилучене 17.06.2020 р. в ході проведенняобшуків за адресою: АДРЕСА_1 та території земельної ділянки 40-Б, площею 1,49 га, кадастровий номер №:02:001:0002, за адресою: м. Одеса, Старокиївської дороги 21 км, перелік якого міститься в мотивувальній частині ухвали в рамках досудового розслідування кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №000033 від 17.04.2019 р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4