Дата документу 22.12.2020 Справа № 335/3303/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/3303/20Доповідач в 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1616/20Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

його захисника адвоката ОСОБА_10 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000703 від 07.03.2020 року за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 04 серпня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, із середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засудженого;
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, призначеного вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 21 листопада 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 07 березня 2020 року.
До набрання вироком законної сили залишити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України.
Вирішена доля речових доказів.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, із середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, 2012 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше засудженого,
у визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 10 січня 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з 07 березня 2020 року.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 07 березня 2020 року приблизно о15:45 годин ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою між собою, з метою особистого збагачення, перебуваючи у під`їзді №4 будинку АДРЕСА_4 , застосували до потерпілого ОСОБА_12 насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я останнього, що виразилось у нанесенні удару по голові, від якого він впав на підлогу, після чого обшукали кармани станього та відкрито викрали його майно, а саме грошові кошти на суму 5600, 00 гривень, мобільний телефон марки «FLY FF282» , в комплекті з навушниками чорного кольору загальною вартістю 800,00 гривень, запальничку чорного кольору вартістю 5,00 гривень, пачку цигарок вартістю 150 гривень, - після чого з викраденим майном зникли з місця вчинення злочину, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 6585,00 гривень. Однак в подальшому були затриманні співробітниками поліції біля будинку №48 по вул. Леоніда Жаботинського у м. Запоріжжі.
Суд першої інстанції з урахуванням показів свідків та доказами кримінального провадження, які були безпосередньо досліджені під час судового засідання дійшов висновків, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 своїми умисними діями вчинили відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого потворно, за попередньою змовою групою осіб, тобто скоїли кримінальне правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України. За вказаним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_9 було визнано винуватим та призначено покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що з вироком він не згодний. Зазначає, що суд першої інстанції не встановив фактичних обставин кримінального провадження. Апелянт посилається, що стороною обвинувачення не було надано доказів, які реально свідчать про причетність ОСОБА_7 до вчиненого кримінального правопорушення. Окрім того, зазначає, що слідчий Національної поліції сфальсифікував докази кримінального провадження.

Просить суд скасувати вирок районного суду на підставі п.1, 2 ч.1 ст.409 КПК України.

В апеляційній скарзі (з доповненням) обвинувачений ОСОБА_9 зазначає, що з вироком районного суду він не згодний, оскільки інкриміноване кримінальне правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України він не вчиняв. Апелянт зазначає про те, що на досудовому розслідуванні було порушено право на захист. Обвинувальний акт був сформований не коректно, оскільки відсутні обставини: місце та час вчинення кримінального правопорушення. Під час досудового розслідування не було відібрано зразки відбитків взуття, пальців рук, не було досліджено відбитки пальців рук на купюрах, банківських картах, мобільного телефону та не зіставленні із відбитками обвинуваченого. Обвинувачений зазначає, що конфіскація майна, яка була застосована до нього порушує його права, оскільки майно яке було конфісковано не має відношення до обвинувачення по кримінальному провадженню. Апелянт зазначає, що за фактом ймовірного фальсифікування доказів в кримінальному провадженні були направлені заяви про вчинення кримінального правопорушення посадовими особами Національної поліції в органи прокуратури для внесення відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування за ст.365-358 КК України.

Просить апеляційний суд дослідити матеріали кримінального провадження щодо проведення впізнання під час досудового розслідування, відеоматеріали провадження, а вирок районного суду скасувати, провадження відносно обвинуваченого закрити за недоведеністю вини.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 зазначає, що вирок районного суду є необґрунтованим, висновок суду не відповідає фактичним обставинам, а також постановлений з порушенням норм процесуального права (п.п.2, 3 ч.1 ст.409 КПК України). В обґрунтування своїх доводів зазначає, що судом не враховано, що доводи сторони захисту, що протоколи пред`явлення особи для впізнання від 23.03.2020 та 27.03.2020 проведенні з порушенням ч.2 ст.228 КПК України та вважаються недопустимими доказами. Апелянт зазначає, що потерпілий був у нетверезому стані, втратив свідомість, подія мала швидкий проміжок часу. За таких обставин, захисник зазначає про вірогідність, що потерпілий не мав можливості роздивитися нападників. Також, під час досудового розслідування не були проведенні експертизи відбитків пальців рук та взуття обвинувачених та вилучених предметів (телефону, грошових коштів, банківських карток), відсутність зв`язку між викраденим майном та діями обвинувачених.

Просить апеляційний суд скасувати вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 04.08.2020, відносно ОСОБА_9 , кримінальне провадження закрити.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає про те, що не піддаючи сумніву доведеність вини обвинувачених, вважає вироку відносно них незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність покарання тяжкості злочину особам обвинувачених внаслідок м`якості. Судом при обранні покарання, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог закону ч.1 ст.65 КК України, не враховано, що ОСОБА_7 неодноразово судимий за вчинення злочинів, крім того він вчинив злочин під час іспитового строку за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 21.11.2019. Щодо обвинуваченого ОСОБА_9 судом першої інстанції лише формально враховано наявність в останнього судимостей, в тому числі за вчинення тяжких злочинів. Суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_9 перебуває в розшуку у зв`язку з ухиленням від відбування покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 10.01.2019. Обвинувачені не працюють, не вживали заходів для виправлення своєї поведінки, вчинення злочинів обрах їх життя. Зазначені відомості свідчить про криміногенну направленість особистості ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .

Таким чином, прокурор вважає, що часткове приєднання невідбутної частини покарання за попередніми вироками суду - є хибними. Просить апеляційний суд скасувати вирок районного суду в частині призначення покарання та ухвали новий вирок, яким визнати:

- ОСОБА_7 винним ч.2 ст.186 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, призначеного Хортицьким районним судом м. Запоріжжя від 21.11.2019, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на 6 років;

- ОСОБА_9 , винним за ч.2 ст.186 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців із конфіскацією майна, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 10.01.2019, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на 9 років із конфіскацією майна.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг обвинувачених та захисника, просив задовольнити скаргу сторони обвинувачення; обвинувачених, їх захисників, які підтримали апеляційні скарги сторони захисну та заперечували проти апеляційної скарги сторони обвинувачення; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинувачених, захисників та прокурора задоволенню не підлягають виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Розглядаючи кримінальне провадження стосовно обвинувачених суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказі, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
За матеріалами кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого йому діяння не визнав, зазначив, що злочин не вчиняв, потерпілого ніколи раніше не бачив. Пояснив, що 07.03.2020 він із раніше знайомим ОСОБА_9 зустрілись в районі ринку по вул. Сталеварів в м. Запоріжжі, пішли на ринок, де придбали замок, та шукали батарею для телефону ОСОБА_9 . Приблизно о 15:20 год. вони вирішили придбати наркотичний засіб «канабіс», а тому пішли в район ТЦ «Україна», де через термінал перевели продавцю кошти на суму 300 грн., після чого їм на телефон було повідомлено місцезнаходження вказаного наркотичного засобу. Потім вони у дворі кінотеатру ім. Довженка під деревом знайшли «закладку» та пішли на зупинку трамвая. Наближаючись до зупинки, вони побачили трамвай, і вирішили підбігти до нього, поки трамвай не поїхав. Зайшовши в трамвай, ОСОБА_9 із сумкою присів у салоні всередині, а він пішов до водія оплачувати за проїзд. Раптово трамвай зупинили працівники поліції, до трамваю забіг поліцейський, який його схопив, заламав йому руку і вивів з трамваю, повів у парк та поклав на землю, одягнув на нього кайданки. У цей час ОСОБА_9 , побачивши поліцейського і злякавшись, що в нього при собі була «закладка», а також, що він перебував в розшуку, вибіг з трамваю. Потім ОСОБА_9 наздогнали і він почув, як ОСОБА_9 кричить: «Що ви робите, це не моє!». Він повернувся у той бік, побачив двох поліцейських та ОСОБА_9 , який лежав на землі. Потім приїхала слідчо-оперативна група та розпочався їх обшук. Обшукували їх двічі. В нього вилучили пачку сигарет та запальничку, які належали йому. Він купив сигарети у Хортицькому районі на зупинці транспорту. Після цього працівники поліції їм повідомили, що вони підозрюються у вчиненні грабежу. Двічі за цей час поліцейські приводили потерпілого, який був в стані сп`яніння, та був на певній відстані від них. Вже пізніше потерпілий брав участь у впізнанні, яке проходило із порушеннями. На впізнанні він впізнав його по очам, та зазначив, що він був у темній куртці на час вчинення злочину. Однак, насправді він був у джинсовій куртці світло-синього кольору. На його думку, потерпілий його обмовляє із невідомих причин.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненні інкримінованого йому діяння не визнав, зазначив, що злочин він не вчиняв, потерпілого раніше ніколи не бачив. Із ОСОБА_7 вони раніше відбували покарання в одній колонії, де і познайомились. Оскільки він переховувався від розшуку, він подзвонив ОСОБА_7 і спитав, чи можливо буде деякий час пожити в нього, на що той погодився. З цією метою вони зустрілись біля ТЦ «Україна», щоб спочатку піти разом на ринок, купити запчастину до замка, ключі ОСОБА_7 та придбати йому батарею на телефон, а після цього мали намір поїхати додому до ОСОБА_7 в Хортицький район. Гроші знаходились у ОСОБА_9 . Після того, як відвідали ринок, вирішили придбати «закладку» наркотичного засобу «канабіс». З цією метою вони пішли до ТЦ «Україна», де через термінал він перевів 320 грн. за «закладку», після чого йому на мобільний телефон переслали її координати. За координатами вони знайшли «закладку», та пішли на зупинку трамвая. Оскільки трамвай вже був на зупинці, вони з метою встигнути на нього підбігли до трамваю та зайшли у салон. Він сів всередину салону, але проїхавши 5м трамвай зупинився, і він побачив, як до салону заходить поліцейський, який схопив ОСОБА_7 та почав викручувати йому руки. Він злякався, оскільки в нього була «закладка», а також з тих причин, що він перебував в розшуку, вирішив втекти. Він вибіг з трамвая, але його наздогнав поліцейський. Поки він біг, встиг проковтнути «закладку». Його схопив поліцейський та поклав на землю. Він відчув, як до карману йому щось поклали, як потім з`ясувалось, це був гаманець потерпілого. Він кричав, що цей предмет йому не належить, а потім наполягав, щоб з гаманця були зняті відбитки пальців. Проте відбитки пальців з гаманця та з грошових купюр слідчий робити відмовився. Також поліцейські принесли телефон, який десь знайшли. Він цей телефон не викидав, оскільки не встиг би цього зробити, бо за ним біг поліцейський. При затриманні він назвався іншим прізвищем, але потім йому довелось зізнатись, що він є ОСОБА_9 . Також він бачив, як до місця затримання привозили потерпілого, потерпілий був п`яним, двічі впав. Вважає, що потерпілий насправді був злим, оскільки на нього вчинили напад, і оскільки їх відразу впіймали і йому показали, він потім їх впізнав під час проведення впізнання. Також слідчий міг повідомити потерпілому номер, під яким ОСОБА_9 розміщувався, або надати картку особи із його фото.
Під час допиту та додаткового допиту в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 пояснив, що 07.03.2020 приблизно о 15:00 год. він зняв гроші з банкомату та пішов додому, розташованого по пр. Маяковського, 5. Перед цим випив приблизно 150 г горілки, тобто не був п`яним. Повертаючись додому, він вже зайшов до під`їзду № 4, відчинив перші двері під`їзду, а потім відкривав другі і раптом відчув удар по голові, внаслідок якого впав на спину та на короткий час втратив свідомість. Прийшовши до тями, він відкрив очі та побачив обвинувачених, які обшукували його кишені одягу. Хто саме його вдарив, він не бачив, але потім ОСОБА_9 його тримав, а ОСОБА_7 лазив по його кишенях та діставав його речі. З кишені брюк обвинувачені в нього викрали гаманець чорного кольору, в якому знаходились гроші сумою 5600 грн. та банківські картки. Також у нього обвинувачені викрали телефон чорного кольору, сигарети та запальничку. Після того, як обвинувачені забрали в нього все з карманів, вони вибігли з під`їзду та побігли у бік вулиці Лермонтова, а він піднявся до квартири, і донька, яка була вдома, викликала поліцію. Працівники поліції приїхали швидко, приблизно через 10 хвилин. Після приїзду поліції він надав опис обвинувачених, та працівники поліції його посадили до автомобіля і вони направились у бік вулиці Лермонтова шукати цих осіб. Через 30-40 хвилин обвинувачених затримали працівники поліції, і він їх побачив та впізнав з вікна автомобіля. Потім його відвезли до райвідділу поліції. До медичного закладу він одразу не звернувся, коли саме пішов до лікарні, не пам`ятає, можливо наступного дня. Пізніше проводилось впізнання у відділенні поліції, під час якого він також впізнав обвинувачених. В чому саме вони були одягнуті на момент грабежу, наразі не пам`ятає, зазначив, що ОСОБА_7 був в темній джинсовій куртці, вони були без головних уборів.
Оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази, кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до переконання про те, що суд першої інстанції вірно встановив, що обвинувачення інкриміноване ОСОБА_7 та ОСОБА_9 є доведеним стороною обвинувачення, виходячи з узгоджених між собою документів кримінального провадження та показань свідків кримінального провадження.
Дотримуючись загальних засад кримінального провадження, суд першої інстанції допитав свідків сторони обвинувачення, надав оцінку доводам сторони захисту, дослідив усі твердження і докази. Висновки суду щодо фактичних обставин ґрунтуються не виключно на показаннях сторони обвинувачення, а на показах потерпілого, обвинувачених та свідків кримінального провадження.
Окрім цього, слід зазначити, що вони є чіткими, логічними та послідовними, за своїм змістом не містять протиріч, повністю узгоджуються, як між собою так і з іншими доказами по справі.
Виходячи з узгоджених між собою показань свідків кримінального провадження, а саме: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які пояснили, що під час несення служби отримали інформацію про скоєний грабіж по пр. Маяковського у м. Запоріжжі. Працівники поліції відпрацьовували інформацію в районі вул. Я.Новицького та при виїзді на вул. Л.Жаботинського побачили двох чоловіків, які підпадають під ознаки орієнтування. Чоловіки намагалися утекти, один з них викинув деякі речі, а саме телефон чорного кольору. Чоловіків було затримано працівниками поліції у яких знайдена пачка цигарок та запальничка. Після деякого часу інший екіпаж поліції привіз потерпілого, який впізнав затриманих чоловіків та свої викрадені речі.
Колегія суддів вважає, що свідчення свідків, які були надані під час судового засідання логічно узгоджуються з показами потерпілого, який після нападу надав поліції чітке орієнтування грабіжників та вказав на них безпосередньо після їх затримання.
Окрім показів свідків і потерпілих, вина обвинувачених, підтверджується також письмовими доказами кримінального провадження, а саме: висновком експерта судово-медичної експертизи № 309 від 13.03.2020; висновком експерта судово-медичної експертизи № 215/к від 07.04.2020 (суд першої інстанції не взяв до уваги вказані висновки експерта в частині спричинення потерпілому одного травматичного впливу в ділянку грудини, оскільки дані обставини виходять за межі пред`явленого обвинувачення та, відповідно, за межі судового розгляду); протоколом огляду місця події від 07.03.2020; протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 07.03.2020 з доданою фототаблицею; протоколом огляду речей із доданою фототаблицею від 25.03.2020; протоколом огляду речей із доданою фото таблицею від 23.03.2020; довідкою ФОП ОСОБА_17 від 08.03.2020.
Судова колегія, з огляду на покази свідків, потерпілого, обвинувачених та оцінки письмових доказів, які логічно узгоджуються між собою, вважає, що суд першої інстанції дійшов вірних висновків про доведеність вини обвинувачених, оскільки письмовими доказами підтверджуються покази потерпілого проте, що обвинувачені нанесли йому удар, після чого він впав на спину та побачив, як ОСОБА_9 тримає його, а ОСОБА_18 лазив по його кришеннях та дістав його речі. Після затримання обвинувачених, потерпілий впізнав викрадені речі та нападників. Під час огляду речей затриманих було виявлено та вилучено речі потерпілого: сигарети «UP» червоного кольору, запальничку, які потерпілий впізнав.
Апеляційні доводи обвинувачених та їх захисників про те, що суд першої інстанції постановив вирок, який не відповідає фактичним обставинам, а злочин вони не вчиняли, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки матеріалами провадженнями зазначені доводи спростовуються, а суд першої інстанції надав належну оцінку доводам обвинувачених та захисників.

Посилання на те, що потерпілий не міг усвідомлювати всіх обставин події та запам`ятати зовнішність нападників внаслідок стану сп`яніння, спростовано під час судового засідання, як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду.

Оскільки свідки не заперечували того, що ОСОБА_12 спожив алкогольні напої, але в той час зазначили, що він перебував в адекватному стані, і зміг конкретно вказати орієнтування на обвинувачених після скоєного та впізнати їх та свої викрадені речі.

Сам потерпілий ОСОБА_12 під час судового засідання в суді першої інстанції зазначив, що перед подією вживав алкогольні напої, але не мав тяжкого стану алкогольного сп`яніння, під час скоєння нападу на нього він бачив обвинувачених, і після затримання конкретно вказав на них та упізнав свої викрадені речі, зазначеним обставинам та доводам захисту суд першої інстанції надав свій висновок, з яким погоджується і суд апеляційної інстанції.

Таким чином, судова колегія вважає, що потерпілий в той момент, не мав тяжкого алкогольного сп`яніння, мав реальну здатність запам`ятати своїх нападників.

Щодо доводів про те, що слідчим не було відібрано зразки відбитків пальців рук, слідів взуття, не було досліджено зразки відбитків пальців на грошових купюрах, банківських картках, мобільного телефону, судова колегія вважає такі доводи не спроможними, оскільки затримання обвинувачених відбулося в порядку п.2 ч.1 ст.208 КПК України у яких було виявлено і вилучено речі потерпілого. Обвинувачені та їх захисники в порядку ч.1 ст.242 КПК України не вимагали проведення дактилоскопічної або молекулярно-генетичної експертизи з приводу наявності чи відсутності відбитків пальців обвинувачених на речах потерпілого.

Також суд вважає, що доводи сторони захисту є непереконливими про те, що впізнання проведено було з порушенням вимог КПК України, оскільки для впізнання були залучені особи, які мають певні відмінності за віком і зовнішністю від обвинувачених, але такі відмінності не є різкими та такими, що унеможливлюють впізнання.

Апеляційний суд, доводи обвинувачених і захисників про те, що на досудовому розслідуванні та під час судового розгляду були допущенні порушення прав і свобод обвинувачених, розцінює їх, як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли обвинувачення особи доведено поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення щодо якого їй пред`явлено обвинувачення. Така позиція також була викладена у висновках Верховного суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 червня 2018 року у справі №712/13361/15.

Таким чином, при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання обвинувачених винним, суд першої інстанції керувався стандартом доведення, визначеним ст.17 КПК України, надавши належну і обґрунтовану оцінку доказам кримінального провадження, показам потерпілого, обвинувачених, свідків та письмовим доказам.

Прокурор в апеляційній скарзі також фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття «судової дискреції» (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2004 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно з п.3 вищезазначеної Постанови, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Вирішуючи питання про розмір покарання обвинуваченимза вчинене кримінальне правопорушення, суд, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, призначив його, враховуючи конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; сукупність усіх характеризуючих його обставин, характер, ступінь його суспільної небезпеки, дані про осіб винних, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 винним себе не визнав; шкоду не відшкодував; не працевлаштований, хоча є працездатним; раніше неодноразово судимий, у тому числі і за вчинення корисливих злочинів; скоїв злочин під час іспитового строку; має зареєстроване місце проживання, не одружений, на утриманні дітей або інших осіб не має; перебував на стаціонарному обстеженні у психіатричній лікарні; перебуває під спостереженням в лікаря-нарколога.

Судом не встановлено обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 . Встановлені обставини, що обтяжують покарання, а саме рецидив злочину.

На підставі оцінки матеріалів кримінального провадження та особи обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції призначив йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, та з урахуванням ст.71 КК України, остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 винним себе не визнав; шкоду не відшкодував; не працевлаштований, хоча є працездатним; раніше неодноразово судимий, у тому числі і за вчинення корисливих злочинів; скроїв інкримінований злочин перебуваючи в розшуку за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 10.01.2019, яким його було засуджено за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.71 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна; у листопаді 2019 року до Ленінського районного суду м. Запоріжжя направлено обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України; за сімейним станом одружений, має дитину 29.03.2012 народження; перебував на обліку в лікаря-нарколога; на обліку у психіатра не перебуває.

Судом не встановлено обставин, що пом`якшують покарання. Встановлено обставини, що обтяжують покарання, а саме рецидив злочину.

На підставі оцінки матеріалів кримінального провадження та особи обвинуваченого ОСОБА_9 суд першої інстанції призначив йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, та з урахуванням ст.71 КК України, остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років із конфіскацією майна.

Складовим змістовним елементом індивідуалізації кримінальної відповідальності, на думку колегії суддів є створення для особи правового впливу суспільства шляхом створення для нього стану судимості, в подальшому посилення ефекту кримінального покарання в разі вчинення нового злочину.
Вчинення обвинуваченими систематичних злочинів протягом життя, свідчить про їх стійке небажання ставати на шлях законослухняної поведінки, скоєння злочинів для обвинувачених стало звичним повсякденним життям, що значною мірою підвищує суспільну небезпеку обвинувачених.
Таким чином, апеляційний суд дійшов до висновку, що суд першої інстанції правильно призначив покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .

Апеляційна скарга прокурора не містить доводів, які свідчать про незаконність вироку та таким, що підлягає скасуванню внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідності покарання тяжкості злочину особам обвинуваченим внаслідок м`якості.
Колегія суддів вважає, безпідставними посилання обвинуваченого ОСОБА_9 на те, що суд першої безпідставно застосував конфіскацію до майна, адже таке майно не має відношення до обвинувачення по кримінальному провадженню.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов до правильних висновків, і застосував ст.71 КК України, частково приєднавши до покарання частину не відбутого основного покарання та додаткового покарання у вигляді конфіскації майна за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 10.01.2019 за ч.2 ст.187 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення і не вбачає підстав для його скасування з викладених в апеляційних скаргах обвинувачених, захисника та прокурора мотивів.
З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , та прокурора ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 04серпня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4