Справа № 130/2632/16-к
Провадження №11-кп/801/1264/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 грудня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора: ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 та апеляційною скаргою зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 23 вересня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець сщ. Комсомольський м. Воркута Республіки Комі Російської Федерації, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин Російської Федерації, із професійно-технічною освітою, неодружений, не працює, невійськовозобов`язаний, раніше судимий :
- вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07.10.2015 за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 1190 грн.,
- вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 25.02.2016 за ч.1 ст.125 КК України до штрафу в розмірі 816 грн., - вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12.12.2018, що залишений без змін ухвалою Вінницького апеляційного суду Вінницької області від 22.04.2019 та постановою Верховного Суду від 09.04.2020 за ч.1 ст.121, ч.4 ст.296, ст.70 КК України до позбавлення волі строком на шість років,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 296 КК України з призначенням покарання:

за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки три місяці,
за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки,
за ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців;
відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 у покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців;
відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12.12.2018, остаточне покарання ОСОБА_8 визначено у виді позбавлення волі строком на вісім років;
строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 23.09.2020;
у строк покарання ОСОБА_8 зараховано термін його попереднього ув`язнення з 23.02.2018 до 22.04.2019 включно та частину відбутого покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12.12.2018 відповідно з 23.04.2019 до дня набрання цим вироком законної сили включно;
стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 3586 гривень 43 копійки процесуальних витрат на залучення експертів;
вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що 14 квітня 2016 року він, перебуваючи в м. Жмеринка Вінницької області, з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу зайшов на територію домогосподарства ОСОБА_10 , що розташоване по АДРЕСА_2 . З корисливих спонукань ОСОБА_8 смикнув за ручку вхідних дверей будинку, які внаслідок цих дій відчинились, після чого він проник всередину вказаного житлового будинку, звідки із однієї з кімнат, діючи умисно, таємно, повторно викрав ноутбук "HP 15-g 501 nr", ринкова вартість якого згідно висновку експерта від 27.09.2016 року №1251 з урахуванням зносу становить 6574,44 грн. Надалі ОСОБА_8 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на зазначену суму.

Крім того, 23 липня 2016 року у вечірню пору доби ОСОБА_8 разом зі своїми знайомими ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 відпочивали в с.Станіславчик Жмеринського району в клубі на дискотеці, де вживали спиртні напої. Близько 01 години 00 хвилин 24 липня 2016 року хлопці вирішили їхати додому, для чого ОСОБА_13 підійшов до водія автомобіля "ВАЗ Пріора" ОСОБА_14 , який перебував біля клубу, і попросив відвезти його з товаришами до м. Жмеринка на вулицю біля парку, на що той погодився, взявши із собою свого товариша ОСОБА_15 . Приїхавши на АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_13 , ОСОБА_14 залишився в автомобілі чекати на розрахунок за надані транспортні послуги, а ОСОБА_13 пішов по гроші до будинку, віддавши ОСОБА_15 свій мобільний телефон у якості гарантії за оплату проїзду. Повернувшись за кілька хвилин, ОСОБА_13 передав кошти в сумі 50 грн. водієві ОСОБА_14 через ОСОБА_8 , який сидів на передньому пасажирському сидінні автомобіля. Натомість ОСОБА_15 , який перебував на задньому пасажирському сидінні разом із іншими пасажирами, повернув через їх руки для ОСОБА_13 його мобільний телефон. Саме в цей час хтось із присутніх висловив претензію щодо зникнення його мобільного телефону, в результаті чого між ОСОБА_14 та ОСОБА_15 з одного боку і ОСОБА_8 та його товаришами з іншого боку, виникла словесна суперечка, яка супроводжувалась взаємними звинуваченнями на адресу один одного. Під час даного конфлікту ОСОБА_14 , з метою його припинення, дістав з-під сидіння водія пристрій для відстрілу гумовими кулями пістолет ПМ-РФ калібру 9 мм № НОМЕР_1 , на зберігання та носіння якого мав дійсний дозвіл, та, поклавши патрон до патронника, направив його у бік конфліктуючих осіб. У цей час ОСОБА_8 , який перебував на близькій відстані, вихопив пістолет у ОСОБА_14 та в присутності решти осіб, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, направив ствол зброї у бік опонентів, створивши загрозу для життя та здоров`я оточуючих громадян, яка була сприйнята ними як реальна, і на підтвердження своїх намірів, здійснив три постріли, спричинивши ОСОБА_15 тілесні ушкодження у виді кульових поранень підборіддя, правого плеча та правої частини грудної клітки. Після цього, продовжуючи свої умисні протиправні дії та грубо порушуючи громадський порядок, нехтуючи правилами безпеки в нічну пору доби, ОСОБА_8 здійснив кілька пострілів по автомобілю "ВАЗ Пріора", що від`їжджав, під керуванням ОСОБА_14 , влучивши по його кузову тричі.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи від 27.10.2016 року №02 у ОСОБА_15 згідно медичних документів мали місце наступні ушкодження: кульове поранення нижньої щелепи у вигляді дефекту шкіри та відкритого осколкового перелому нижньої щелепи в ділянці підборіддя справа; непроникаючого кульового поранення грудної клітини справа та правого плечового суглобу. Всі виявлені ушкодження виникли від дії тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли бути гумові кулі, випущені з вогнепальної травматичної зброї внаслідок трьох пострілів, не виключено з пістолета марки ПМ-РФ, що мало місце 24.07.2016 року і при обставинах, викладених у постанові. Оскільки перелом нижньої щелепи у ОСОБА_15 потяг за собою тривалий розлад здоров`я понад 21 добу, то виявлені ушкодження належать до ушкоджень середньої тяжкості.
Відповідно до висновку експерта від 18.08.2016 року №340-Б вказаний пістолет є короткоствольною вогнепальною зброєю гладкоствольним самозарядним пістолетом моделі "ПМ-РФ" калібру 9 мм Р.А. № НОМЕР_1 , виробництва України, заводського виготовлення, призначеним для стрільби патронами несмертельної дії, спорядженими гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами. Конструкція пістолета не дозволяє проводити постріли штатними патронами до бойової зброї без внесення змін в конструкцію пістолета або патронів. Одна гільза, яка була виявлена та вилучена під час проведення огляду місця події, стріляна з пістолету моделі "ПМ-РФ" калібру 9 мм Р.А. № НОМЕР_1 .
Крім того, близько 02 години 00 хвилин 15 листопада 2015 року ОСОБА_8 , перебуваючи по вул. Литвиненка в м. Жмеринка Вінницької області, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, підійшов до громадянина ОСОБА_16 , який йшов по вказаній вулиці, де з корисливих мотивів, діючи умисно, відкрито, повторно, розуміючи протиправність своїх дій, із застосуванням фізичної сили, що виразилось у нанесенні дерев`яною палицею одного удару в область потилиці ОСОБА_16 , внаслідок чого останній отримав тілесне ушкодження, згідно висновку експерта від 17.11.2015 року №217 у вигляді підшкірної гематоми, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, ривком руки викрав належний ОСОБА_16 мобільний телефон "LG-P-713" чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_2 , з сім-картою оператора мобільного зв`язку "Київстар" з абонентським номером НОМЕР_3 . Вартість вказаного мобільного телефону "LG-P-713" чорного кольору згідно висновку експерта від року №3172/16-21 складає 831,32 грн. Сім-карта оператора мобільного зв`язку "Київстар" з абонентським номером НОМЕР_3 для потерпілого ОСОБА_16 матеріальної цінності не становить. Після цього, не звертаючи уваги на оклики ОСОБА_16 , ОСОБА_8 із викраденим майном залишив місце вчинення злочину. Заволодівши вказаним мобільним телефоном, ОСОБА_8 в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на зазначену суму.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , вважаючи вирок суду незаконним через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, просить його змінити у частині зазначення початку строку відбування покарання та рішенні про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015), а саме, зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його перебування в установі попереднього ув`язнення з 08.10.2019 до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та вказати, що у строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховується відбуте покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12.12.2018 з 23.04.2019 по 07.10.2019. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що з 08.10.2019 ОСОБА_8 утримувався в слідчому ізоляторі, а тому цей термін до вступу вироку в законну силу є терміном попереднього ув`язнення та на час вчинення ним злочинів ч.5 ст. 72 КК України діяла в редакції Закону України від 26.11.2015. Крім того, суд першої інстанції незаконно зарахував ОСОБА_8 як строк відбутого покарання період з 23.04.2019 по день набрання вироком законної сили.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок в частині призначення покарання ОСОБА_8 у зв`язку з його невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначив про позитивну характеристику ОСОБА_8 за місцем проживання, де він проживає з батьками, наявність на утриманні малолітньої дитини 2011 року народження, відсутність перебування на обліках у лікарів нарколога та психіатра.

Заслухавши доповідь судді, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та не заперечив проти задоволення апеляційних вимог прокурора, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та заперечив проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що у задоволенні апеляційних вимог захисника необхідно відмовити, а апеляційну скаргу зі змінами прокурора - задовольнити з таких підстав.

Суд всебічно, повно і об`єктивно розглянувши кримінальне провадження, оцінивши надані його сторонами докази в їх сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено.

Вказаний висновок відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України не перевіряється.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.4 ст. 296 КК України є вірною.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, суд дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахувавши характер і ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, обставину, яка його обтяжує рецидив злочинів, дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, однак неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, а тому підстав вважати покарання за сукупністю злочинів у виді реального позбавлення волі надто суворим, немає з огляду на роз`яснення, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003.
Незважаючи на наявність двох пом`якшуючих покарання обставин, колегія суддів не вбачає достатніх підстав для застосування щодо ОСОБА_8 ст. 69 КК України з огляду на його особу, наявність обставини, яка обтяжує покарання та неодноразове притягнення до кримінальної відповідальності.

Поряд з наведеним, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду в частині зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України, а також в частині зарахування строку відбутого покарання.

Частиною 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» визначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках,

передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України

застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Оскільки ОСОБА_8 на виконання ухвали Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 25.09.2019 з 08.10.2019 перебував у слідчому ізоляторі ДУ «Вінницька установа виконання покарань (№1)», з цієї дати і до вступу вироку в законну силу зазначений період є періодом попереднього ув`язнення.

Згідно правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України, що містяться у п.п. 102-107 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 № 13-31кс18 (справа №663/537/17) положення ч.5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування строку попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838 VIII (пряма дія Закону №838 VIII). Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838 VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст. 5 КК України не допускається.

Таким чином, на ОСОБА_8 розповсюджується дія ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки він вчинив злочини в період 2015-2016 р.р.

Крім того, суд першої інстанції припустився помилки при зарахуванні частини відбутого покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12.12.2018 у строк покарання.

Оскільки ОСОБА_8 з 08.10.2019 утримувався під вартою у слідчому ізоляторі для розгляду судом відносно нього даного кримінального провадження, у строк відбування покарання йому слід зарахувати частину відбутого покарання з 23.04.2019 по 07.10.2019.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 23 вересня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення та строку відбутого покарання у строк покарання.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його перебування в установі попереднього ув`язнення з 08.10.2019 до 23.12.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати відбуте покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12.12.2018 з 23 квітня 2019 року по 7 жовтня 2019 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4