ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №637/1120/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/247/21 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст.136 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченої ОСОБА_7 ,

-захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 27 вересня 2019 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с.Борівське Шевченківського району Харківської області, українку, громадянку України, непрацюючу, незаміжню, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , фактичну проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

засуджено за ч.3 ст.136 КК України на 3 роки обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік і покладенням на неї ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 24 лютого 2019 року близько 16 год. 30 хв. ОСОБА_7 перебувала у житловому будинку за місцем свого постійного мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де її співмешканець ОСОБА_9 під час виховної бесіди зі своїми малолітніми дітьми щодо їх неналежної поведінки, з силою відштовхнув від себе малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в наслідок чого ОСОБА_10 ударився лівою тім`яною частиною голови об металеву стійку, виконану з квадрат-труби, двоярусного дитячого ліжка та отримав тілесні ушкодження.
Внаслідок отриманої травми малолітній ОСОБА_10 почав погано пересуватись та постійно скаржитися на головний біль та запаморочення. Проте, ОСОБА_7 , яка будучи очевидцем цієї події, усвідомлюючи, що дитина отримала тілесні ушкодження та потребує медичної допомоги, умисно не звернулася за допомогою та не повідомила про такий стан дитини.
ОСОБА_7 , перебуваючи постійно у період часу з 24 лютого 2019 року по 01 березня 2019 року з малолітніми дітьми у будинку та дивлячись на те, як малолітній ОСОБА_10 страждає від болю, внаслідок отриманих ним тілесних ушкоджень, усвідомлюючи те, що дитина перебуває в небезпечному для життя стані, маючи реальну можливість надати сину допомогу, остання, проявивши байдужість до права людини на життя, не надала необхідної допомоги та не вжила заходів, необхідних для відвернення небезпеки для життя свого малолітнього сина ОСОБА_10 , не викликала швидку медичну допомогу, не повідомила про стан сина до закладів охорони здоров`я, для забезпечення надання необхідної допомоги потерпілому, та залишила малолітнього ОСОБА_10 у безпорадному стані на ліжку в будинку за місцем свого мешкання та протягом п`яти днів, діючи умисно ОСОБА_7 не повідомляла про стан потерпілого до закладів охорони здоров`я, що в подальшому спричинило смерть потерпілого малолітнього ОСОБА_10 ..
Причиною смерті дитини ОСОБА_10 стала закрита черепно-мозкова травма, яка супроводжувалася крововиливами над-, під тверду мозкову оболонку, під м`які мозкові оболонки, лінійним переломом склепіння черепа, та ускладнилася розвитком набряку-набухання головного мозку.
Згідно висновку експерта №08-142/2019 від 13.06.2019 року при своєчасному наданні малолітньому ОСОБА_10 адекватної медичної допомоги у спеціалізованому нейрохірургічному відділенні можливо було діагностувати внутрішньочерепний крововилив та провести ургентне нейрохірургічне втручання з подальшою комплексною консервативною терапією. В такому разі наслідки цієї травми могли бути іншими, смерті дитини можна було б запобігти.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 та правильності кваліфікації її дій, посилається на неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок суворості. Зазначив, що суд при ухваленні вироку, встановивши що ОСОБА_7 , має на утриманні 9-річну малолітню доньку, у порушення вимог ч.3 ст.61 КК України призначив обвинуваченій за ч.3 ст.136 КК України покарання у виді обмеження волі, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню. Крім того зазначив, що із показань обвинуваченої та інших матеріалів справи вбачається, що її цивільним чоловіком ОСОБА_9 до обвинуваченої та її дітей раніше застосовувалось фізичне насильство та виказувались погрози, які обвинувачена сприймала як реальні, тому що чоловік раніше вже був засуджений за нанесення тілесних ушкоджень їхній дочці. Саме ці фактори вплинули на те, що обвинувачена не зверталась до лікарів за медичною допомогою для її сина ОСОБА_10 , а відповідно до п.6 ч.1 ст.66 КК України вчинення злочину під впливом погрози, примусу або через матеріальну чи іншу залежність визначено як пом`якшуючу покарання обставину. Крім того судом було встановлено, що ОСОБА_7 самостійно виховує малолітню дитину-інваліда ОСОБА_11 , оскільки цивільний чоловік та батько цієї дитини ОСОБА_9 , перебуває під вартою за вбивство сина ОСОБА_10 . При цьому малолітня ОСОБА_11 перебуває на обліку у службі у справах дітей, як дитина, що зазнала психологічного насильства в родині після смерті рідного брата. На думку прокурора, зазначені обставини, відповідно до ч.2 ст.66 КК України також могли бути визнані судом у якості пом`якшуючих, однак суд не дав їм належну правову оцінку при призначенні покарання. Відзначив, що ОСОБА_7 раніше не судима, має базову загально-середню освіту, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках лікарів нарколога та психіатра не перебуває та відповідно до висновків досудової доповіді центру пробації виправлення обвинуваченої можливо без позбавлення або обмеження волі, а її особа не становить високої небезпеки для суспільства. Вважає, що відповідно до ч.1 ст.69 КК України вищенаведені обставини, з урахуванням особи обвинуваченої, її щирого каяття у вчиненні злочину, є такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що надавало суду можливість при призначенні покарання ОСОБА_7 основного покарання за ч.3 ст.136 КК України перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч.3 ст.136 КК України. Таким чином, суд при призначенні покарання обвинуваченій також не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, що відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.409 та п.1 ст.413 КПК України є безумовною підставою для зміни вироку. Просить вирок суду першої інстанції змінити, визнати щире каяття, вчинення злочину під впливом погрози, примусу або через матеріальну чи іншу залежність, а також самостійне виховання малолітньої дитини-інваліда - обставинами, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.136 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, покарання у виді арешту строком на 6 місяців.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги та просив вирок скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.
Згідно положень ч.3 ст.61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої та другої групи.
Як слідує із матеріалів провадження ОСОБА_7 на час вчинення злочину мала на утриманні 9-річну доньку ОСОБА_11 , 2010 року народження.

Суд цю обставину залишив поза увагою і у порушення вимог ч.3 ст.61 КК України призначив обвинуваченій покарання у виді обмеження волі, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду.

Однак, у даному випадку суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості змінити вирок, оскільки в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про призначення обвинуваченій покарання, яке належить виконувати реально, що погіршує становище ОСОБА_7 , а апеляційна скарга подана, у тому числі з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок суворості.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Якщо під час нового судового розгляду винуватість обвинуваченої буде доведено, суду необхідно ухвалити законне і обґрунтоване рішення та призначити покарання з дотриманням вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Так як, вирок скасовується з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, тому, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, доводи апеляційної скарги прокурора про наявність обставин, які могли бути визнані судом пом`якшуючими покарання, колегія суддів не перевіряє, оскільки ці доводи підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 27 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: