Номер провадження: 11-кп/813/256/20
Номер справи місцевого суду: 523/4232/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17.05.2016 року відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не одруженого, офіційно не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не маючого судимості,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 засужено за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 70 КК України до 5-ти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України на постійне місце мешкання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця мешкання та праці, періодично з`являтися у кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації. Звільнено ОСОБА_8 з-під варти в залі суду. Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 18.02.2015 року в нічний час, ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку №29, розташованому по вул. Паустовського в м. Одесі, маючи намір, направлений на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненим, що його дії залишаються не помітними, побачивши припаркований навпроти третього під`їзду автомобіль марки «Славута», ЗАЗ 110307 державний номер НОМЕР_1 , належного ОСОБА_11 , підійшов до автомобілю та відкривши капот, таємно викрав акумуляторну батарею вартістю 700 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 700 гривень.
Крім того, в той же день 18.02.2015 року в нічний час, ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку №153, розташованому по вул. Добровольського в м. Одесі, маючи намір, направлений на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненим, що його дії залишаються не помітними, побачивши припаркований автомобіль марки «Део» державний номер НОМЕР_2 , належного ОСОБА_12 , підійшов до автомобілю та, розбивши скло на передніх правих дверях, проник до салону, звідкіля таємно викрав пульт від авто магнітоли «Піонер» вартістю 150 гривень, чохол з окулярами загальною вартістю 1600 гривень, з багажнику набір автомобільних ключів вартістю 250 гривень, а також акумуляторну батарею вартістю 1050 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 3050 гривень.
Крім того, 02.03.2015 року в нічний час, ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку №57-Б, розташованому по вул. Ген. Бочарова в м. Одесі, маючи намір, направлений на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненим, що його дії залишаються не помітними, побачивши припаркований автомобіль марки «Ніссан Сані» державний номер НОМЕР_3 , належного ОСОБА_13 , підійшов до автомобілю та, відкривши капот, таємно викрав акумуляторну батарею вартістю 3000 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 3000 гривень.
Крім того, 04.03.2015 року приблизно о 2:00 годині, ОСОБА_8 , знаходячись в під`їзді №2 будинку АДРЕСА_3 , маючи умисел, направлений на незаконне та таємне заволодіння чужим майном, переконавшись, що його дії залишаються непоміченими, зламавши на першому поверсі двері підсобного приміщення, таємно викрав звідкіля майно, належне потерпілій ОСОБА_14 , а саме: велосипед «Азімут» вартістю 2800 гривень з закріпленим дитячим кріслом вартістю 800 гривень, електродриль вартістю 500 гривень, сувенірний гральний набір вартістю 200 гривень, термо кружку вартістю 100 гривень, різноманітну сантехніку на загальну суму 300 гривень, лічильник на воду вартістю 400 гривень, набір для аварійної зупинки автомобілю вартістю 250 гривень, вогнегасник вартістю 150 гривень, три світлодіодні лампочки загальною вартістю 105 гривень, автомобільний пилосос вартістю 200 гривень, електронні ваги для малюків вартістю 450 гривень, розкладний стіл вартістю 600 гривень, туристичну палатку вартістю 900 гривень, набір для теплого полу вартістю 1500 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдавши своїми діями потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 9160 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи вирок в частині доведеності виниОСОБА_8 та кваліфікацію його дій ставиться питання про призначення ОСОБА_15 більш суворого покарання.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовано тим, що судом першої інстанції не враховано ступеню тяжкості вчиненого злочину, характеризуючи обставини, а також те, що ОСОБА_8 , який скоїв тяжкий злочин, ухилявся від органів суду.

Посилаючись на наведене, прокурор вважає, що співмірним та достатнім для виправлення та попередження скоєння нових злочинів ОСОБА_8 буде покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2, 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_7 підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 , просив суд її задовольнити.

Натомість обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 заперечували проти апеляційних вимог прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про наступне.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій судом першої інстанції за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України ніким із учасників кримінального провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у приміщення, вчинене повторно.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції виходив з того, що враховує характер та ступінь вчинених ним дій, визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, наявність постійного місця мешкання, позитивну характеристику за місцем проживання, а також відсутність тяжких наслідків, оскільки ОСОБА_8 повернув потерпілій ОСОБА_14 викрадене майно та мав намір добровільно відшкодувати іншим потерпілим завданий матеріальний збиток.

Виходячи з таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, вважаючи таке покарання достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів та застосував дію статей 75, 76 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк три роки та поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.
За змістом ст. 75 КК України суд може звільнити особу від відбування покарання із випробуванням, якщо із урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу та інших обставин справи суд дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
У п. 9 постанови №7 від 4.10.2003 року Пленуму Верховного Суду України (з послідуючими змінами) «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та його особи.
Відповідно до статей 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Проте, судом першої інстанції не взято до уваги індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 діяння відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочину, виходячи з конкретних обставин його вчинення, а саме, вчинення ним тяжкого корисливого злочину з проникненням у приміщення, скоєне повторно, а також не врахував конкретні обставини кримінального провадження, з яких вбачається, що ОСОБА_8 , офіційно не працевлаштований, має схильність до вчинення корисливих злочинів, з огляду на багатоепізодність вчинення тотожних дій, який відчув безкарність з огляду на звільнення його по амністії, при тому, що засуджений він був за подібний злочин.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням, ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, а обвинуваченому має бути призначене покарання, яке належить відбувати реально.
Отже, висновок суду у вироку щодо наявності підстав для застосування до засудженого інституту умовного звільнення відповідно до ст. 75 КК України було зроблено без урахування всіх обставин, які мають правове значення при вирішенні питання щодо порядку відбування призначеного судом покарання.
Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.
При цьому, апеляційний суд вважає, що обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого під час апеляційного розгляду скарги, не встановлено.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, з числа передбачених ст. 67 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано не встановив.
Суд апеляційної інстанції вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, у даному випадку, за вчинення кримінального правопорушення, що йому інкримінується, та за обставин, встановлених судом першої інстанції, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, є необґрунтованим та таким, що не підлягає застосуванню.
Вирішуючи питання щодо розрахунку зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, апеляційний суд виходить з наступного.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIIІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції ЗУ №838-VIIІ) у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Положення цього закону застосовуються до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 29.08.2018 року (№13-31кс18), в разі, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року(включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону №838-VIIІ.

З матеріалів кримінального провадження та оскарженого вироку вбачається, що ОСОБА_8 вчинив злочин 04.03.2015 року, і перебував у режимі попереднього ув`язнення з 02.12.2015 року по 17.05.2016 року.
За таких обставин строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 має бути зарахований у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції закону №838-VIII, від 26.11.2015 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 02.12.2015 року по 17.05.2016 року включно.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з приписами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
При цьому, апеляційний суд вважає, що необхідності у повному скасуванні вироку суду першої інстанції не має.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, в частині звільнення обвинуваченого від покарання - скасуванню, з ухваленням нового вироку у цій частині.

Керуючись статтями 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17.05.2016 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України скасувати в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 23.07.2020 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII, від 26.11.2015 року, зарахувати у строк покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 02.12.2015 р. по 17.05.2016 р. включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції - залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії вироку.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4