ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2348/20 Справа № 196/350/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 02 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000078, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Орлівка Царичанського району Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 02 червня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 23 лютого 2020 року, тобто з моменту фактичного затримання.
Залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у с. Шарівці Дніпропетровської області таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, поєднаного із проникненням у житло, за наступних обставин.
ОСОБА_7 , будучи раніше судимим на шлях виправлення не став, відповідних висновків для себе не зробив та вчинив новий умисний, корисливий, повторний злочин.
Так, 20 лютого 2020 року приблизно о 02 год. 00 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, прибув до території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , після чого підійшовши до одного з вікон житлового будинку за вищевказаною адресою виставив раму вікна і через вікно незаконно проник у житло, зайшов до кімнати будинку та побачив ОСОБА_10 , який в той час стояв перед столом в кімнаті будинку спиною до ОСОБА_7 . В подальшому ОСОБА_7 підійшов зі спини ближче до ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням в житло, діючи таємно, з корисливих мотивів, впевнившись у тому, що ОСОБА_10 не бачить та не чує його, повторно викрав зі столу гаманець коричневого кольору, який для потерпілого ніякої матеріальної цінності не становить, в якому знаходилися грошові кошти в загальній сумі 3 100 грн.
Після чого ОСОБА_7 , виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення свого злочину до кінця, усвідомлюючи, що його дії не помічені, залишив приміщення будинку потерпілого ОСОБА_10 , вийшовши через вхідні двері, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 3 100 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати, розглянути провадження за участю потерпілого з урахуванням його клопотання про закриття провадження та винести законне та обгрунтоване рішення.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що потерпілий у судовому засіданні відмовився від підтримання обвинувачення та просив закрити провадження. Вважає призначене йому покарання надто суворим.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що судом не враховано дані про особу обвинуваченого, зокрема, його молодий вік та те, що останній, будучи раніше притягнутим до кримінальної відповідальності за вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області, покарання у виді громадських робіт на строк 40 годин відбув, раніше в місцях позбавлення волі не перебував і коли він більше 3 місяців реально відчув, що таке позбавлення волі, він зрозумів і зробив для себе належні висновки. Звертає увагу, що у зв`язку з відсутністю роботи за місцем проживання обвинувачений був вимушений перебиватись заробітком по найму. Вказує, що обвинувачений вину визнав, щиро кається, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, встановленню істини по справі, відшкодував завдані потерпілому збитки. Звертає увагу, що потерпілий під час досудового розслідування просив не карати обвинуваченого суворо, а під час судового засідання подав клопотання про закриття провадження.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг.
Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційних скаргах, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень обвинуваченого про необхідність закриття кримінального провадження у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення слід зазначити наступне.
Згідно п. 7 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, дізнавачем, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених ст. 477 КПК України.
Статтею 477 КПК України визначено виключний перелік кримінальних правопорушень у формі приватного обвинувачення.
Як слідує з матеріалів провадження ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, яке з огляду на положення ст. 477 КПК України не відноситься до кримінальних правопорушень у формі приватного обвинувачення.
Враховуючи викладене, доводи обвинуваченого про необхідність закриття кримінального провадження у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення є необгрунтованими.
Що стосується доводів обвинуваченого і захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд приходить до такого висновку.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та достатніх підстав для застосування щодо ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України судом не встановлено і в апеляційних скаргах також не наведено.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також зазначив, що визнав обставинами, що помякшують покарання, щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому вчинення злочину щодо особи похилого віку.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий за злочин проти власності, однак відбув призначене покарання повністю, не перебуває на обліку лікаря психіатра та лікаря нарколога, має середньо-спеціальну освіту, не одружений, не має постійної роботи, виконує роботи по найму, інвалідом не являється, за місцем реєстрації характеризується негативно, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах нижньої межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України.
Доводи захисника про те, що ОСОБА_7 щиро кається, вину визнав в повній мірі, відшкодував завдані потерпілому збитки та повністю відбув раніше призначене йому покарання, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
Неможливо погодитися із доводами апеляційної скарги захисника про наявність у діях обвинуваченого активного сприяння розкриттю злочину.
Так, під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу органам досудового розслідування і суду у встановленні істини у справі, у проведенні швидкого, повного і неупередженого розслідування вчиненого злочину і судового розгляду.
Активне сприяння розкриттю злочину означає, що особа, яка вчинила злочин, своїми діями надає допомогу (сприяє) правоохоронним органам у розкритті злочину, у встановленні невідомих їм обставин провадження. При цьому сприяння у розкритті злочину враховується як обставина, яка пом`якшує покарання, тільки у тому випадку, коли надана винною особою інформація та інші докази мали значення для встановлення істини у справі.
Як видно з обвинувального акта, така обставина не встановлювалася органом досудового розслідування, не було встановлено активного сприяння обвинуваченого розкриттю злочину і судом.
Матеріали кримінального провадження не містять відомостей, які б свідчили, що обвинувачений, займаючи активну позицію, повідомив органам досудового розслідування інформацію, яка їм не була відома, чи подав нові докази, що мали значення для встановлення істини у справі. Тобто дії обвинуваченого не були вирішальним (ключовим) фактором у встановленні істотних обставин кримінального правопорушення.
Участь ОСОБА_7 на стадії досудового розслідування під час слідчих експериментів та надання пояснень слідчому та суду, а також визнання ним своєї винуватості у суді першої інстанції не доводить його активного сприяння розкриттю злочину, а тому відповідні доводи є необгрунтованими.
Доводи сторони захисту про відсутність претензій матеріального характеру зі сторони потерпілого, а також його думку про можливість призначення обвинуваченому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, та подання потерпілим клопотання про закриття кримінального провадження, вже було предметом розгляду суду першої інстанції та їм було надано належну оцінку.
Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що позиція потерпілого щодо виду та міри покарання має бути врахована судом разом з іншими матеріалами кримінального провадження та фактичними обставинами справи, проте висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання не може грунтуватись лише на позиції потерпілого щодо виду та міри покарання.
Крім того, та обставина, що обвинувачений не працевлаштований у зв`язку з відсутністю роботи за місцем його проживання, не може бути визнана тим фактором, який би знижував суспільну небезпеку особи обвинуваченого, чи вказував на можливість його виправлення без відбування покарання, з огляду на проаналізовані в своїй сукупності матеріали кримінального провадження, що в цілому характеризують особу ОСОБА_7 .
Захисником ОСОБА_9 в апеляційній скарзі та обвинуваченим ОСОБА_7 як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного перегляду не надано доказів, які б істотно знижували ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим злочину.
При цьому судом апеляційної інстанції враховуються обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, а саме вчинення злочину, направленого на викрадення грошових коштів у особи похилого віку, яка має вади слуху та майже нічого не чує, про які підсудному було достовірно відомо та які були явно враховані ОСОБА_7 при прийнятті рішення про продовження протиправної поведінки, направленої на досягнення злочинного результату за існування ризику бути викритим самим потерпілим, який перебував в безпосередній близькості до нього, що свідчить про стійку впевненість обвинуваченого в можливості досягнення злочинного результату за будь-яких обставин.
З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України або для пом`якшення призначеного йому покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційних скаргах, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника доводи про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок суворості, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних про призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, про що наполягали в своїх апеляційних скаргах обвинувачений та захисник.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 02 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4