Номер провадження: 11-кп/813/817/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 ,

обвинувачених - ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,

захисників- ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_14 , представника потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 25.09.2019 року, у кримінальному провадженні № 0002885 від 29.05.2017 року, яким:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, з вищою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, в силу ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 187, п. п. 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та виправдано.
Визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України і призначено покарання:
-за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.
-за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією усього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, призначено ОСОБА_11 остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, у виді позбавлення волі на 6 (шість) років та 6 (шість) місяців з конфіскацією усього належного йому майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_11 обчислювати з моменту затримання, а саме: з 23 червня 2017 року.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, зараховано ОСОБА_11 у строк відбуття покарання період з моменту затримання, а саме: з 23 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу тримання під вартою в ОСІ залишено до набрання вироком законної сили.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Одеса, громадянина України, з вищою освітою, офіційно не працевлаштованого, розлученого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не судимого, без реєстрації на території України, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 187 КК України та виправдано.

Визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених п. п. 6, 9 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України і призначено покарання:

- за п. п. 6, 9 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 13 (тринадцять) років з конфіскацією усього належного йому майна.

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_10 остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань за п. п. 6, 9 ч. 2 ст. 115 , ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, у виді позбавлення волі на 15 (п`ятнадцять) років з конфіскацією усього належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 обчислений з моменту затримання, а саме: з 23 червня 2017 року.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, зараховано ОСОБА_10 у строк відбуття покарання період з моменту затримання, а саме: з 23 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу тримання під вартою в ОСІ залишено до набрання вироком законної сили.

Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про відшкодування моральної шкоди - задоволено частково.

Стягнуто в рахунок відшкодування моральної шкоди з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 грошову суму у розмірі 200000 (двісті тисяч) гривень.

Стягнуто в рахунок відшкодування моральної шкоди з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_7 грошову суму у розмірі 50000 (п`ятдесят тисяч) гривень.

Стягнуто на користь держави процесуальні витрати по кримінальному провадженню на залучення експертів за проведення судових експертиз на загальну суму 56767,40 гривень, які підлягають стягненню з обвинувачених з урахуванням ступеню участі в скоєні злочинів, а саме: з обвинуваченого ОСОБА_10 - 31 103,75 грн.; з обвинуваченого ОСОБА_11 25 663,65 грн.,

Заходи забезпечення кримінального провадження, застосовані ухвалою Приморського районного суд м. Одеса від 27.06.2017 року по справі № 522/11442/17, провадження № 1-кс/522/11675/17; ухвалою Приморського районного суд м. Одеса від 27.06.2017 року по справі № 522/11442/17, провадження № 1-кс/522/11675/17; ухвалою Приморського районного суд м. Одеса від 27.06.2017 року по справі № 522/11442/17, провадження № 1-кс/522/11673/17 скасовано.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судами обставин.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду, органом досудового розслідування ОСОБА_11 та ОСОБА_10 обвинувачуються в тому, що 24.05.2017 року ОСОБА_11 розповів ОСОБА_10 , що він перебуваючи у місті Одесі, познайомився з жінкою, а саме з ОСОБА_15 , з якою на протязі тривалого часу підтримує тісні відносини та яка має достатньо високий соціальний статус, заробітну плату, коштовності, та мешкає в елітній квартирі.

ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вступили у злочинну змову, та спільно розробили злочинний план, згідно якого здійснювали ряд дій, спрямованих на подальше вчинення розбійного нападу, який складався з трьох частин, які здійснювались фактично одночасно.

Приступивши до реалізації першої частини свого злочинного плану, ОСОБА_11 , разом із ОСОБА_10 , визначили об`єктом злочинного посягання - майно ОСОБА_15 .

Приступивши до реалізації другої частини свого плану, 26.05.2017 року ОСОБА_11 , спільно із ОСОБА_10 , обрали місце вчинення кримінального правопорушення.

Після чого ОСОБА_11 залишив ОСОБА_10 на оговореному місці, а сам повернувся до м. Одеси за ОСОБА_15

26.05.2017 року в 21 год. 41 хв. ОСОБА_11 перебуваючи на вул. Базарна в м. Одесі зі свого мобільного телефону зателефонував ОСОБА_15 з пропозицією зустрітися та разом відпочити за межами міста Одеси, з чим вона погодилась. Після 22 години ОСОБА_11 зустрівся з ОСОБА_15

26.05.2017 року після 22 години, ОСОБА_11 разом з ОСОБА_15 прибув на обумовлене місце.

ОСОБА_10 помітивши, що автомобіль марки BMW - 525 за кермом якої знаходився ОСОБА_11 зупинилась на обумовленому місці, вийшов із зеленої зони (кущів та дерев), сів на заднє сидіння автомобіля, при цьому на його обличчі була заздалегідь одягнена маска у вигляді обличчя президента Російської Федерації - ОСОБА_16 .

Діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном та подолання опору, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , почали вимагати у ОСОБА_15 яка знаходилась на передньому лівому пасажирському сидінні майнові цінності, погрожуючи їй фізичною розправою.

У ході розбійного нападу на потерпілу, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , діючи умисно, відкрито, по заздалегідь розробленому злочинному плану незаконно заволоділи майном ОСОБА_15 , при цьому під погрозою ножа та пістолета потерпіла повідомила їм пін код доступу для зняття грошових коштів з банківської карти, з якої у подальшому ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , 27.05.2017 року здійснили транзакції (зняття грошових коштів).

Окрім цього, у ході розбійного нападу на потерпілу, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 заволоділи двома ключами від вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 , в якій мешкала ОСОБА_15 та одним ключем від її власного автомобіля марки «Хюндай Гетс», а також грошовими коштами.

Крім цього, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою, та раніше розробленому плану направленому як на розбійний напад на потерпілу ОСОБА_15 , так і на її умисне вбивство із корисливих мотивів, та з метою приховати раніше скоєне кримінальне правопорушення, погрожуючи застосуванням пістолета та ножа вивели ОСОБА_15 з машини в поле, та з метою подолання її опору і обмеження її руху, липкою стрічкою (скотчем) зв`язали руки, ноги та рот потерпілої, та повели її полем в напрямку лісової смуги для позбавлення її життя, та подальшого приховування трупа. З метою доведення свого злочинного наміру на позбавлення ОСОБА_15 життя почали наносити удари руками і ногами в різні частини тіла, яка намагалася чинити опір. Після чого ОСОБА_10 діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_11 схопив потерпілу ОСОБА_15 за шию руками та здушував її, завдавши їй (відповідно до висновку експерта № 702-2106/2017 від 21.07.2017) тяжкі тілесні ушкодження.

Смерть ОСОБА_15 наступила від механічної асфіксії в результаті здавлення органів шиї тупим предметом (можливо руками).

Після умисного вбивства, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з метою приховати тіло ОСОБА_15 , вирили яму у яку кинули труп потерпілої та закопавши його втекли з місця скоєння злочину.

Крім цього, після вчинення розбійного нападу, умисного вбивства та приховання тіла потерпілої, за допомогою магнітного ключа яким вони заволоділи у ході розбійного нападу на ОСОБА_15 , останні увійшли до парадної будинку АДРЕСА_4 , де мешкала потерпіла, відкривши вхідні двері в квартиру таємно проникли у житло.

Перебуваючи в приміщенні квартири ОСОБА_15 , відшукали та таємно заволоділи особистим майном потерпілої, в тому числі і свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу та ключі від зазначеного автомобілю, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 27.05.2017 року у вечірній час, ОСОБА_11 разом з ОСОБА_10 діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, повернулися до будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_4 , з метою встановлення місця знаходження автомобілю ОСОБА_15 та в подальшому його незаконно заволоділи та розпорядились викраденим транспортним засобом на власний розсуд.

За результатами розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні, дослідивши усі докази у їх сукупності, допитавши обвинувачених, свідків, потерпілих, суд дійшов висновку, що належних та допустимих доказів на підтвердження скоєння обвинуваченим ОСОБА_11 злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п. п. 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України стороною обвинувачення не надано було, а винуватість останнього не знайшла свого підтвердження.

На підставі цього, судом з обвинувачення ОСОБА_10 за п. 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, виключено кваліфікуючу ознаку за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_10 у інкримінованому йому злочині за ч. 4 ст. 187 КК України також не знайшла свого підтвердження з огляду на відсутність належних та допустимих доказів.

При цьому районний суд вважав встановленими обставини вчинення обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_10 злочинів, які вважав що були скоєні за наступних обставин, а саме: 24.05.2017 року ОСОБА_11 зустрівся з ОСОБА_10 та в ході бесіди з якими запропонував здійснити крадіжку майна у ОСОБА_15 , з якою на протязі тривалого часу підтримує тісні відносини та яка має достатньо високий соціальний статус, заробітну плату, коштовності, та мешкає в елітній квартирі.

З цією метою, 26.05.2017 року, приблизно о 22:00 годин, по заздалегідь обговореному плану, з корисливих мотивів ОСОБА_11 , під приводом пікніку на природі, на автомобілі марки БМВ 525, з державним номером НОМЕР_1 привіз ОСОБА_15 на 10 км, траси Одеса-Кишинів, де їх очікував ОСОБА_10 .

Протягом розташування на місці відпочинку, ОСОБА_11 таємно викрав з сумочки ОСОБА_15 ключі від її квартири, та під приводом, що йому потрібно з`їздити за подругою ОСОБА_10 , ОСОБА_11 поїхав до м. Одеси, де він планував за допомогою вкрадених ключів проникнути до квартири де мешкала ОСОБА_15 , та здійснити крадіжку належних її матеріальних цінностей. В подальшому ОСОБА_11 планував повернутись до місця пікніка та таємно від ОСОБА_15 покласти ключі від квартири в сумочку та таким чином відвести від себе підозру причетності до крадіжки.

Однак за час відсутності ОСОБА_11 , ОСОБА_15 перебуваючи з ОСОБА_10 виявила пропажу ключів від квартири та почала нервувати.

В подальшому ОСОБА_15 намагалася декілька разів втекти, що змусило ОСОБА_10 застосовувати клейку стрічку задля обмеження спроб її втечі та можливості звати до допомогою.

Але ОСОБА_15 не залишала намагань втекти та при черговій спробі, ОСОБА_10 реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на позбавлення життя ОСОБА_15 , з метою приховання іншого злочину крадіжки особистого майна ОСОБА_15 , та власного збагачення, утримуючи її за шию руками, застосовуючи фізичну силу, позбавив її життя, зламавши шийні хребці.

З метою приховування скоєного злочину, ОСОБА_10 при обставинах, встановлених органом досудового розслідування, закопав труп Лісіциної в лісосмузі.

Після скоєного, ОСОБА_10 намагався неодноразово дозвонитись ОСОБА_11 , але той не відповідав, так як з`ясувалось пізніше у останнього були технічні проблеми з машиною.

Після повернення ОСОБА_11 , обвинувачені направились до м. Одеси, де у різних місцях зняли з банківської картки ОСОБА_15 належні їй грошові кошти на суму 19 417 гривень 00 копійок.

В подальшому обвинувачені за допомогою ключів потрапили до квартири ОСОБА_15 та здійснили крадіжку матеріальних цінностей в об`ємі та вартістю встановленою досудовим слідством.

Крім того, скориставшись ключами та технічним паспортом від автомобілю ОСОБА_11 та ОСОБА_10 незаконно заволоділи транспортним засобом, належним ОСОБА_15 автомобілем «HYUNDAY GETZ» червоного кольору, 2007 року випуску, номер шасі НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_3 , який знаходився біля будинку, де вона мешкала в АДРЕСА_4 , розпорядившись ним на власний розсуд, продавши його.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погоджуючись з рішенням суду прокурор Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_14 подав апеляційну скаргу, в якій послався на незаконність та необґрунтованість вироку та такого, що постановлений у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що наданими суду першої інстанції доказами повністю підтверджується винуватість обох обвинувачених у інкримінованих їм органом досудового розслідування злочинів.

Вважає, що судом першої інстанції не були досліджені в повному обсязі ті обставини, що ОСОБА_10 та ОСОБА_17 заздалегідь підготувались до вчинення розбійного нападу на ОСОБА_15 , про що свідчить заздалегідь заготовлена маска та липка стрічка в виді скотчу, який був використаний для подолання опору потерпілої та не досліджено належним чином викрадення у потерпілої ОСОБА_15 банківських карток та мобільного телефону при її житті.

При цьому прокурор постався на відсутність у вироку формулювання обвинувачення ОСОБА_10 у скоєні злочину, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України, зазначивши при цьому, що судом не конкретизовано який саме злочин було приховано останнім або полегшив його вчинення, що є грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону та вказує на незаконність такого вироку.

Просить повторно дослідити докази у справі, вирок Біляївського районного суду Одеської області скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 і ОСОБА_10 винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187., п. п. 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115., ч. 4 ст. 185., ч.2 ст.289 КК України та призначити кожному з обвинувачених покарання: за ч 4 ст. 187 КК України у виді десяти років позбавлення волі з конфіскацією майна; за п. п. 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді п`ятнадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна; ч. 4 ст. 185 КК України у виді восьми років позбавлення волі; ч. 2 ст. 289 КК України у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити кожному з обвинувачених остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Представник потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить вирок Біляївського районного суду Одеської області від 25.09.2019 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 та ОСОБА_10 визнати винними у скоєнні злочинів, передбачених за ч. 4 ст. 187, п.п. 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, стягнути в рахунок відшкодування моральної шкоди з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_7 грошову суму у розмірі 200 000 гривень; стягнути в рахунок відшкодування моральної шкоди з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 грошову суму у вигляді 200 000 гривень.

У обґрунтування своїх вимог зазначає, що дослідженими судом першої інстанції доказами підтверджена винуватість обвинувачених у вчинені злочинів, які інкриміновані останнім органом досудового розслідування, а висновки суду першої інстанції, які викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи. Вважає, що вирок ухвалено не на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України, як того вимагає ч.3 ст. 369 КПК України.

Крім того зазначає, що рішення щодо визнання недопустимим доказом протоколу про результати аудіо-відео контролю місця (за особою) від 08.11.2017 року є хибним та таким, що не відповідає нормам КПК України, в зв`язку з чим просить дослідити зазначений доказ повторно.

Також посилається на те, що призначене покарання ОСОБА_11 не відповідає як тяжкості скоєних злочинів, так і особі обвинуваченого, не є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Обвинувачений жодним чином не розкаявся у вчинених злочинах, що слідує з відсутності елементарних вибачень перед потерпілими за гибель їх рідної людини; жодним чином не сприяв відшкодуванню моральної шкоди потерпілим. Аморальна поведінка обвинуваченого (відвідування закладів дозвілля, вживання алкогольних напоїв, святкування), є вкрай неприпустимою, яскраво свідчить про завищене відчуття безкарності за власні дії. У той же час вважає, що розмір стягнутої судом з ОСОБА_11 моральної шкоди є таким, що явно не відповідає сукупності фізичних і моральних страждань, завданій потерпілій.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги процесуального керівника у кримінальному провадженні та заперечував проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілих, пославшись при цьому на допущення судом першої інстанції під час ухвалення вироку суду істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які вказують на безумовне скасування вироку та призначення нового розгляду; представника потерпілих, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги і заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, а в судових дебатах погодився з твердженням прокурора в частині невідповідності вироку вимогам кримінального процесуального закону; захисника ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_11 , які заперечували проти апеляційних скарг; захисника ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які погодилися з позицією прокурора в апеляційному суді та вважали за необхідне призначити новий розгляд обвинувального акту; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно до роз`яснень, що містяться у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» (далі - ПВСУ від 29.06.1990 року № 5), п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Також, відповідно до п. 22 постанови ПВСУ від 29.06.1990 року № 5, у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину, а також положення закону, яким керувався суд.

Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень Постанови ПВСУ від 29.06.1990 року № 5, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі, що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного, він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19.12.1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Окрім того, Суд зазначає, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 року у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Зазначених вимог кримінального процесуального закону, судової практики та міжнародного законодавства під час судового розгляду і постановлені оскарженого вироку відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_10 суд першої інстанції не дотримався, та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, з огляду на таке.

Апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора, заявленими ним в апеляційному суді про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у порушенні вимог ст. 374 КПК України, а саме у незазначені в оскаржуваному вироку чіткого формулювання обвинувачення відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_17 , яке визнано судом доведеним.

Як вбачається з обвинувального акту № 0002885 від 29.05.2017 органом досудового розслідування, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 пред`явлено обвинувачення за ч. 4 ст. 187, п. п. 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України.

Розглянувши кримінальне провадження по суті пред`явленого обвинувачення за вказаним обвинувальним актом, районний суд дійшов висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_11 ознак злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, за якими останнього визнано винним та призначено покарання, а також визнано останнього невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч. 4 ст. 187, п. п. 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та виправдано.

Цим же оскаржуваним вироком обвинуваченого ОСОБА_10 визнано винним та призначено покарання за п. п. 6, 9 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, а також визнано невинуватим у пред`явленому обвинувачені та виправдано останнього за ч. 4 ст. 187 КК України.

Разом з цим, у мотивувальній частині вироку при викладенні обвинувачення за ч. 4 ст. 185 КК України, за епізодом заволодіння майна потерпілої ОСОБА_15 , на відміну від формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті у кримінальному провадженню № 0002885 від 29.05.2017 визнаного судом доведеним, суд взагалі не зазначив перелік викраденого майна з квартири потерпілої. Більш того, судом у вироку не зазначено обставини викрадення ключів від квартири з сумки потерпілої, а також час та місце вчинення вказаного кримінального правопорушення, що не відповідає висунутому обвинуваченню та фактичним обставинам справи.

Також, у мотивувальній частині вироку судом не зазначено час та місце скоєння обвинуваченими крадіжки грошових коштів з банкоматів у м. Одесі та їх дії окремо не кваліфіковано за ст. 185 КК України.
Судом визнано винним ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України, а саме: вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з метою приховати інший злочин, або полегшити його вчинення. Водночас, у мотивувальній частині вироку суду не сформульоване обвинувачення за яким підсудного ОСОБА_10 визнано винним саме за вказаний злочин, зокрема: час та місце кримінального правопорушення та не конкретизовано, який саме злочин останній приховував, або полегшив його вчинення. Оскільки, як встановлено судом, на час вчинення вбивства, інші злочини обвинуваченим не вчинялись.

Допитавши у суді обвинувачених, судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 при зустрічі з обвинуваченим ОСОБА_17 повідомив останнього про те, що він вбив потерпілу ОСОБА_15 , про те судом при встановленні цих обставин, не вирішено питання щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_17 за ч. 1 ст. 396 КК України.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, суд не мотивував рішення з приводу недоведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 187 КК України, зазначивши лише те, що дії останнього охоплюються диспозицією ч. 4 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 115 КК України і не потребують додаткової кваліфікації за ч. 4 ст. 187 КК України. У резолютивній частині вироку судом взагалі не прийнято рішення щодо обвинувачення останнього у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Крім того, у вироку відсутні мотивовані висновки суду та положення закону, якими керувався суд при виправданні та визнанні ОСОБА_11 невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч. 4 ст. 187, п.п. 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, при цьому жодних підстав з цього приводу судом у вироку не наведено.

Апеляційний суд звертає увагу, що аналогічна правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14.01.2016 року по справі на вирок у кримінальному проваджені, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000285; в Постанові Верховного Суду від 22.03.2018 року по справі №521/11693/16-к (провадження №51-380 км17).

За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалите законне та обґрунтоване судове рішення, що у відповідності до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, тягне за собою скасування оскаржуваного вироку.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2-7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України врегульовані питання кримінального провадження у випадку, коли районний суд допустив істотні порушення норм КПК України, зокрема тих, які встановлені апеляційним судом, та з урахуванням положень ст. ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, визнаються колегією суддів істотними.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюються або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведенні положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальної засади кримінального провадження законності (п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У зв`язку зі скасуванням вироку з процесуальних підстав, доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілих, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.

При цьому апеляційний суд враховує ту обставину, що невідповідність вироку суду, вимогам ст. 374 КПК України, а саме не викладення у ньому належного формулювання обвинувачення, позбавляє апеляційний суд прийняти рішення, яке просили прийняти прокурор та представник потерпілих в поданих ними апеляційних скаргах і єдиним можливим рішенням у даному випадку, з огляду на загальні засади та завдання кримінального провадження є призначення нового розгляду.

Висновки суду апеляційної інстанції.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то апеляційна скарга прокурора та представника потерпілих підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Водночас апеляційний суд звертає увагу суду першої інстанції на те, що заявлені в апеляційних скаргах доводи прокурора та представника потерпілих, підлягають належній перевірці та оцінці під час нового судового розгляду.

При новому розгляді, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК України, надати відповідну правову оцінку доводам учасників провадження та дослідженим у справі доказам та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону та забезпечить неухильне виконання положень ст. ст. 2, 7 КПК України.

На виконання вимог п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, у зв`язку з тим, що вирок апеляційного суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а оскаржуваним вироком запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_17 був залишений без змін до набрання вироком законної сили, беручи до уваги вимоги закону про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, приймаючи до уваги мету і підстави застосування запобіжних заходів, а також враховуючи, що ризики, які були враховані під час обрання запобіжного заходу відносно обвинувачених не перестали існувати, а також враховуючи тяжкість і суспільно-небезпечний характер злочинів, в яких останні обвинувачуються, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_17 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_14 та представника потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 25.09.2019 року у кримінальному провадженні № 0002858 від 29.05.2017 року, відносно обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 187, п. п. 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0002858, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.05.2017 року, за обвинуваченням ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 187, п. п. 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України у суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання, в іншому складі суду.

Продовжити обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 15.12.2020 року.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4