ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3355/20 Справа № 203/3224/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000099 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 вересня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Першотравенськ, Петропавлівського району, Дніпропетровської області, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 11.04.2013 року вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області за ч.1 ст.190 КК України до 120 годин громадських робіт,
- 25.10.2013 року вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1700 гривень,
- 19.12.2013 року вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,
- 20.01.2014 року вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,
-21.05.2014 року вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст.190, ст. 71 КК України до 3 років та 1 місяця позбавлення волі,
- 31.12.2015 року вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 190 КК України до 150 годин громадських робіт,
-18.05.2016 року вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 389, ст. 71 КК України до 2 місяців та 5 днів арешту,
- 21.09.2016 року вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу у дохід держави у розмірі 850 гривень,
-12.01.2017 року вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до 1 року позбавлення волі;
-15.02.2017 року вироком Індустріального районного суду за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік і 1 місяць, ст. 70 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік і 1 місяць позбавлення волі., ст. 70 ч.4 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік і 1 місяць та штрафу у дохід держави у розмірі 850 гривень;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України

В с т а н о в и л а:

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховується з моменту затримання.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що 29.07.2020 року приблизно о 17 год. 45 хв., перебуваючи на правому пасажирському сидінні салону автомобіля марки CHERRY JAGGI, державний номерний знак НОМЕР_1 , який був припаркований біля ТЦ «Славутич», розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. О. Поля 104-а, помітив мобільний телефон марки REDMI Note 8 pro Forest Green 6 Gb RAM 64 GB ROM ІМЕІ НОМЕР_2 , ІМЕІ НОМЕР_3 , який знаходився біля перемикача швидкостей автомобіля. В цей час у ОСОБА_7 виник раптовий умисел направлений на повторне заволодіння чужим майном, шляхом обману, при цьому визначивши предметом свого злочинного посягання вищевказаний мобільний телефон, який належить потерпілому ОСОБА_9 , який перебував на водійському місці вищевказаного автомобіля.
Після чого, у вищезазначений час та місці ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, умисно, із корисливих мотивів почав розмову з потерпілим ОСОБА_9 та в ході розмови під приводом здійснення телефонного дзвінка попросив мобільний телефон потерпілого, на що останній надав усну згоду.
З метою доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_7 взяв мобільний телефон марки REDMI Note 8 pro Forest Green 6 Gb RAM 64 GB ROM ІМЕІ НОМЕР_2 , ІМЕІ НОМЕР_3 та повідомив ОСОБА_9 , що вийде з салону автомобіля який був припаркований біля ТЦ «Славутич», розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. О. Поля 104-а в якому вони знаходились, та залишить свої особисті речі, а саме лотку марки «PUМА», з метою імітації довіри один до одного.
В подальшому реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне заволодіння чужим майном, шляхом обману, яке належить потерпілому, вийшов з автомобіля та утримуючи мобільний телефон марки REDMI Note 8 pro Forest Green 6 Gb RAM 64 GB ROM ІМЕІ НОМЕР_2 , ІМЕІ НОМЕР_3 при собі, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця пішов у бік вхідної зони ТЦ «Славутич».
Таким чином, ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадене майно, з місця вчинення злочину зник в невідомому напрямку розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 5801 гривень 03 копійок.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не погодилась з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15.09.2020 року в частині призначеного покарання. При визначенні покарання застосувати до ОСОБА_7 положення ст. ст. 75-76 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що покарання призначене ОСОБА_7 є занадто суворим.
Суд першої інстанції незважаючи на всі пом`якшуючі обставини, призначив сувору міру покарання, що в свою чергу є перепоною для можливості стати на шлях виправлення ОСОБА_7 про що він щиро заявив в судовому засіданні, зважаючи на той факт, що потерпілий будь яких претензій не заявив.
На думку апелянта, суд першої інстанції упереджено підійшов до того факту, що ОСОБА_7 мав раніше судимості. Наявність попередніх судимостей впливає на кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, що було враховано судом при постановленні вироку, та є лише однією з даних про особу, які враховуються при призначенні покарання, і не є безумовною обставиною, яка виключає можливість звільнення від покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та діюча в його інтересах захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, кваліфікація його дій та фактичні обставини кримінального провадження в апеляційній скарзі захисником не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 190 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, визнав вину повністю, щиро покаявся у скоєному.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд визнав його повне визнання своєї вини, щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено. З урахуванням наведено суд першої інстанції цілком обґрунтовано вирішив застосувати до обвинуваченого міру покарання у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
В даному випадку колегія суддів повністю погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання, яке пов`язане саме з позбавленням волі. Апеляційний суд зауважує, що призначення покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_7 та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги про наявність підстав для призначення останньому більш м`якого покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та скасування або зміни вироку суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4