Номер провадження: 11-кп/813/215/21
Номер справи місцевого суду: 520/6271/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 22.05.2020 у кримінальному провадженні №0005296, внесеному до ЄРДР 23.12.2014, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одеса, громадянина України, українця, одруженого, має на утриманні неповнолітніх дітей, з середньою освітою, не працює, судимий 02.07.2009 Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, звільненого 26.09.2012 по відбуттю строку покарання; 16.11.2018 Вінницьким міським судом за ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки два місяці.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання вказаним покаранням у виді позбавлення волі строком на чотири роки два місяці, більш м`якого покарання призначеного вироком Вінницького міського суду від 16.11.2018 у виді позбавлення волі строком на чотири роки, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки два місяці.

Строк відбуття покарання рахується з дня проголошення вироку, а саме з 22.05.2020, зараховано в строк покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду від 16.11.2018, а саме 2 роки 3 місяці 9 днів.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь ЖБК «Жовтневий-20» в якості матеріальної шкоди у розмірі 2840 гривень 00 копійок.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь КП ЖКС «Вузівський» в якості матеріальної шкоди у розмірі 27899 гривень 40 копійок.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь ЖБК «Вимпел-8» в якості матеріальної шкоди у розмірі 4800 гривень 00 копійок.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів у справі,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком районного суду ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що 16.12.2014, приблизно о 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , повторно, діючи умисно та з корисливих мотивів, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу через незачинені на замок двері, проник до ліфтового приміщення будинку АДРЕСА_3 , звідки шляхом демонтажу, таємно викрав одну гальмівну котушку МП-201 пасажирського ліфта, тим самим заподіявши матеріальний збиток КП «ЖКС «Вузівський» на загальну суму 925, 45 гривень.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Повторно, 16.12.2014, приблизно 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 діючи умисно та з корисливих мотивів, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу через незачинені на замок двері, проник до ліфтового приміщення будинку АДРЕСА_3 , звідки шляхом демонтажу таємно викрав одну гальмівну котушку МП-201 вантажного ліфта, тим самим заподіявши матеріальний збиток КП «ЖКС «Вузівський» на загальну суму 925, 45 гривень.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Повторно, 21.12.2014, приблизно о 10 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 діючи умисно та з корисливих мотивів, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу через незачинені на замок двері проник до ліфтового приміщення будинку АДРЕСА_4 , звідки шляхом демонтажу таємно викрав одну гальмівну котушку МП-201 пасажирського ліфта, тим самим заподіявши матеріальний збиток КП «ЖКС «Вузівський» на загальну суму 1381, 20 гривень.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Повторно, 09.01.2015, приблизно о 11 години 00 хвилин, ОСОБА_8 діючи умисно та з корисливих мотивів, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу через незачинені на замок двері проник до ліфтових приміщень парадних №№ 1, 2 будинку АДРЕСА_5 , звідки шляхом демонтажу таємно викрав дві гальмівні котушки МП-201 пасажирського ліфта, тим самим заподіявши матеріальний збиток ЖБК «Жовтневий-20» на загальну суму 2840 гривень.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Повторно, 29.01.2015, приблизно о 09 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 діючи умисно та з корисливих мотивів, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинені на замок двері, проник до ліфтового приміщення парадної №2 будинку АДРЕСА_6 , звідки шляхом демонтажу таємно викрав одну гальмівну котушку МП-201 пасажирського ліфта, тим самим заподіявши матеріальний збиток КП «ЖКС «Вузівський» на загальну суму 925, 45 гривень.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Повторно, 29.01.2015, приблизно о 10 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 діючи умисно та з корисливих мотивів, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинені на замок двері, проник до ліфтового приміщення парадної №1 будинку АДРЕСА_6 , звідки шляхом демонтажу таємно викрав одну гальмівну котушку МП-201 пасажирського ліфта, тим самим заподіявши матеріальний збиток КП «ЖКС «Вузівський» на загальну суму 925, 45 гривень.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Повторно, 29.01.2015, приблизно о 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 діючи умисно та з корисливих мотивів, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинені на замок двері, проник до ліфтового приміщення парадної №2 будинку АДРЕСА_6 , звідки шляхом демонтажу таємно викрав одну гальмівну котушку МП-201 пасажирського ліфта, тим самим заподіявши матеріальний збиток КП «ЖКС «Вузівський» на загальну суму 925, 45 гривень.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Повторно, 29.01.2015, приблизно о 13 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 діючи умисно та з корисливих мотивів, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинені на замок двері, проник до ліфтового приміщення парадної №4 будинку АДРЕСА_7 , звідки шляхом демонтажу таємно викрав одну гальмівну котушку МП-201 пасажирського ліфта, тим самим заподіявши матеріальний збиток КП «ЖКС «Вузівський» на загальну суму 925, 45 гривень.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Повторно, 29.01.2015, приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 діючи умисно та з корисливих мотивів, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинені на замок двері, проник до ліфтового приміщення парадної №2 будинку АДРЕСА_7 , звідки шляхом демонтажу таємно викрав одну гальмівну котушку МП-201 пасажирського ліфта, тим самим заподіявши матеріальний збиток КП «ЖКС «Вузівський» на загальну суму 925, 45 гривень.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Повторно, 29.01.2015, приблизно о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 діючи умисно та з корисливих мотивів, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинені на замок двері, проник до ліфтового приміщення парадної №3 будинку АДРЕСА_7 , звідки шляхом демонтажу таємно викрав одну гальмівну котушку МП-201 пасажирського ліфта, тим самим заподіявши матеріальний збиток КП «ЖКС «Вузівський» на загальну суму 925, 45 гривень.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Повторно, 03.02.2015, приблизно о 14 години 00 хвилин, ОСОБА_8 діючи умисно та з корисливих мотивів, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинені на замок двері, проник до ліфтових приміщень парадних №№ 1, 2, 3, 4 будинку АДРЕСА_8 , звідки шляхом демонтажу таємно викрав чотири гальмівні котушки МП-201 пасажирського ліфта, тим самим заподіявши матеріальний збиток ЖБК «Вимпел-8» на загальну суму 4800 гривень.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Повторно, 10.02.2015, приблизно о 09 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 діючи умисно та з корисливих мотивів, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинені на замок двері, проник до ліфтового приміщення парадної №1 будинку АДРЕСА_4 , звідки шляхом демонтажу таємно викрав одну гальмівну котушку МП-201 пасажирського ліфта, тим самим заподіявши матеріальний збиток КП «ЖКС «Вузівський» на загальну суму 1063, 20 гривень.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Повторно, 10.02.2015, приблизно о 10 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 діючи умисно та з корисливих мотивів, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинені на замок двері, проник до ліфтового приміщення парадної №3 будинку АДРЕСА_4 , звідки шляхом демонтажу таємно викрав одну гальмівну котушку МП-201 пасажирського ліфта, тим самим заподіявши матеріальний збиток КП «ЖКС «Вузівський» на загальну суму 1063, 20 гривень.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Повторно, 25.02.2015, приблизно о 14 години 00 хвилин, ОСОБА_8 діючи умисно та з корисливих мотивів, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинені на замок двері, проник до ліфтових приміщень парадних №№ 3, 5, 6 будинку АДРЕСА_9 , звідки шляхом демонтажу таємно викрав три гальмівні котушки МП-201 пасажирського ліфта, тим самим заподіявши матеріальний збиток ЖБК «Іллічівськ-30» на загальну суму 4143, 60 гривень.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Повторно, 26.02.2015, приблизно о 10 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 діючи умисно та з корисливих мотивів, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинені на замок двері, проник до ліфтового приміщення парадної №3, будинку АДРЕСА_10 , звідки шляхом демонтажу таємно викрав одну гальмівну котушку МП-201 пасажирського ліфта, тим самим заподіявши матеріальний збиток КП «ЖКС «Вузівський» на загальну суму 1544, 40 гривень.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Повторно, 26.02.2015, приблизно о 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 діючи умисно та з корисливих мотивів, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинені на замок двері, проник до ліфтового приміщення парадної №4, будинку АДРЕСА_10 , звідки шляхом демонтажу таємно викрав одну гальмівну котушку МП-201 пасажирського ліфта, тим самим заподіявши матеріальний збиток КП «ЖКС «Вузівський» на загальну суму 1544, 40 гривень.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Повторно, 10.03.2015, приблизно о 13 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 діючи умисно та з корисливих мотивів, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинені на замок двері, проник до ліфтового приміщення парадної №1, будинку АДРЕСА_11 , звідки шляхом демонтажу таємно викрав одну гальмівну котушку МП-201 пасажирського ліфта, тим самим заподіявши матеріальний збиток КП «ЖКС «Вузівський» на загальну суму 1544, 40 гривень.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Повторно, 10.03.2015, приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 діючи умисно та з корисливих мотивів, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу через незачинені на замок двері проник до ліфтового приміщення парадної №3, будинку АДРЕСА_11 , звідки шляхом демонтажу таємно викрав одну гальмівну котушку МП-201 пасажирського ліфта, тим самим заподіявши матеріальний збиток КП «ЖКС «Вузівський» на загальну суму 1544, 40 гривень.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Повторно, 10.03.2015, приблизно о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно та з корисливих мотивів, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу через незачинені на замок двері проник до ліфтового приміщення парадної №3, будинку АДРЕСА_12 , звідки шляхом демонтажу таємно викрав одну гальмівну котушку МП-201 пасажирського ліфта, тим самим заподіявши матеріальний збиток КП «ЖКС «Вузівський» на загальну суму 1544, 40 гривень.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Повторно, 10.03.2015, приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно та з корисливих мотивів, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинені на замок двері, проник до ліфтового приміщення парадної №4, будинку АДРЕСА_12 , звідки шляхом демонтажу таємно викрав одну гальмівну котушку МП-201 пасажирського ліфта, тим самим заподіявши матеріальний збиток КП «ЖКС «Вузівський» на загальну суму 1544, 40 гривень.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Повторно, 10.03.2015, приблизно о 19 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно та з корисливих мотивів, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу через незачинені на замок двері проник до ліфтового приміщення парадної №6, будинку АДРЕСА_12 , звідки шляхом демонтажу таємно викрав одну гальмівну котушку МП-201 пасажирського ліфта, тим самим заподіявши матеріальний збиток КП «ЖКС «Вузівський» на загальну суму 1544, 40 гривень.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Повторно, 10.03.2015, приблизно о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно та з корисливих мотивів, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинені на замок двері, проник до ліфтового приміщення парадної №7, будинку АДРЕСА_12 , звідки шляхом демонтажу таємно викрав одну гальмівну котушку МП-201 пасажирського ліфта, тим самим заподіявши матеріальний збиток КП «ЖКС «Вузівський» на загальну суму 1544, 40 гривень.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Повторно, 11.03.2015, приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно та з корисливих мотивів, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинені на замок двері, проник до ліфтового приміщення парадної №3, будинку АДРЕСА_10 , звідки шляхом демонтажу таємно викрав одну гальмівну котушку МП-201 пасажирського ліфта, тим самим заподіявши матеріальний збиток КП «ЖКС «Вузівський» на загальну суму 1544, 40 гривень.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Повторно, 11.03.2015, приблизно о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно та з корисливих мотивів, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу через незачинені на замок двері проник до ліфтового приміщення парадної №5, будинку АДРЕСА_10 , звідки шляхом демонтажу таємно викрав одну гальмівну котушку МП-201 пасажирського ліфта, тим самим заподіявши матеріальний збиток КП «ЖКС «Вузівський» на загальну суму 1544, 40 гривень.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Повторно, 12.03.2015, приблизно о 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно та з корисливих мотивів, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу через незачинені на замок двері проник до ліфтового приміщення парадної №2, будинку АДРЕСА_10 , звідки шляхом демонтажу таємно викрав одну гальмівну котушку МП-201 пасажирського ліфта, тим самим заподіявши матеріальний збиток КП «ЖКС «Вузівський» на загальну суму 1544, 40 гривень.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги.
На даний вирок захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 , не оспорюючи вирок в частині доведеності його вини та правильності кваліфікації його дій, подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржений вирок змінити. Зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 24.10.2019 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання вказаним покаранням у виді позбавлення волі строком на чотири роки два місяці, більш м`якого покарання, призначеного Вінницьким міським судом від 16.11.2018 у виді позбавлення волі на строк чотири роки та вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 24.10.2019 у виді трьох років позбавлення волі, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді чотирьох років двох місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_8 у строк призначеного покарання у виді позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення за вироком (справа №521/887/17) за період з 23.11.2016 до 28.11.2016 включно, а також з 17.05.2019 по час набрання цим вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, також зарахувати йому в строк призначеного покарання у виді позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення за період розгляду справи в Київському районному суді м. Одеси по час набрання цим вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в справі наявні пом`якшуючі покарання обвинуваченого обставини, а саме: визнання вини в повному обсязі, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів; обтяжуючі покарання обставини відсутні. За місцем проживання обвинувачений характеризується задовільно, має міцні соціальні зв`язки проживає з дружиною та трьома дітьми. Також захисник зазначає, що районним судом, в порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України, при призначенні ОСОБА_8 покарання, не враховано вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 24.10.2019 та період його попереднього ув`язнення в межах кримінального провадження за яким ОСОБА_8 було засуджено вироком Малиновського районного суду м. Одеси. Крім цього вказує, що ОСОБА_8 районним судом не враховано в строк призначеного покарання у виді позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення за період розгляду справи в Київському районному суді м. Одеси по час набрання цим вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два ні позбавлення волі, оскільки в цей час він знаходився під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на підставі листа Київського районного суду м. Одеси.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, просили вирок Київського районного суду м. Одеси від 22.05.2020 змінити; відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 покарання із врахуванням вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 24.10.2019 та вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 16.11.2018; зарахувати ОСОБА_8 , відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, строк його попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання; вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив оскаржений вирок залишити без змін, оскільки вважав, що вирок Київського районного суду м. Одеси від 22.05.2020 є законним та обґрунтованим, підстави для його зміни в частині застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України відсутні, а питання щодо застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України підлягають вирішенню в порядку виконання вироку; дослідивши матеріали провадження та вимоги апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Вимогами ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Розгляд справи судом першої інстанції проведено відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, будь-яких процесуальних порушень застосування судом вказаних вимог закону апеляційним судом не встановлено (т. 3 а. с. 120).

Висновки суду першої інстанції про правильність кваліфікації дій обвинуваченого, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються наявними в ній доказами, які досліджені судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, та не оскаржуються в апеляційній скарзі. Також в апеляційній скарзі не оскаржується міра призначеного ОСОБА_8 покарання, оскільки захисник обвинуваченого та сам обвинувачений не просили призначити йому менший вид та строк покарання, а тому вирок районного суду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого про зміну оскарженого вироку в частині зарахування, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 24.10.2019, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до матеріалів справи, ОСОБА_8 вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16.11.2018 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців. Визнано винуватим ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. Запобіжний захід засудженому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою. Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахується з моменту затримання, а саме з 13.02.2018 (т. 3 а. с. 79-88).

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 24.10.2019 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України засудженому ОСОБА_8 частково приєднано покарання не відбуте ним за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16.11.2018 та остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі. Обрано ОСОБА_8 захід забезпечення кримінального провадження у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу. Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислюється з моменту його фактичного затримання за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16.11.2018, тобто з 13.02.2018. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015) зараховано ОСОБА_8 в строк призначеного покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення за цим вироком за період з 23.11.2016 до 28.11.2016 включно, а також строк попереднього ув`язнення за цим вироком з моменту етапування, а саме з 17.05.2019 по час набрання цим вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (т. 3 а. с. 89-93).

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 22.05.2020 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання вказаним покаранням у виді позбавлення волі строком на чотири роки два місяці, більш м`якого покарання, призначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16.11.2018 у виді позбавлення волі строком на чотири роки, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки два місяці. Строк відбуття покарання рахується з дня проголошення вироку, а саме з 22.05.2020, зараховано в строк покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16.11.2018, а саме 2 роки 3 місяці 9 днів (т. 3 а. с. 118-121).

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про необхідність зміни вироку Київського районного суду м. Одеси від 22.05.2020 в частині зарахування вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 24.10.2019 та вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 16.11.2018 не підлягають задоволенню з таких підстав.

Згідно з матеріалами справи, вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 24.10.2019 на момент ухвалення вироку Київського районного суду м. Одеси від 22.05.2020 в законну силу не вступив та переглядався апеляційним судом, а тому Київським районним судом м. Одеси визначено ОСОБА_8 , відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, остаточне покарання із зарахуванням попереднього вироку, який набрав чинності, а саме вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 16.11.2018.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 1 статті 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до апеляційної скарги, захисник обвинуваченого просить вирок Київського районного суду м. Одеси від 22.05.2020 відносно ОСОБА_8 змінити.
Однак, ухвалюючи вирок, районний суд не зважаючи на те, що ОСОБА_8 вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 24.10.2019, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання, призначене вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16.11.2018, повторно застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України і шляхом поглинання більш м`якого покарання призначеного вироком Вінницького міського суду від 16.11.2018, остаточно визначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки два місяці.

Більш того в оскарженому вироку районний суд зарахував в строк покарання обвинуваченому ОСОБА_8 частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16.11.2018 2 роки 3 місяці 9 днів.

Усвідомлюючи неправильність оскарженого вироку районного суду в цій частині, апеляційний суд позбавлений можливості усунути це і прийняти рішення, яке фактично буде погіршувати становище обвинуваченого, оскільки прокурором вирок районного суду оскаржений не був.

Щодо доводів апеляційної скарги про зарахування в строк відбування обвинуваченим покарання, строк його попереднього ув`язнення з 23.11.2016 до 28.11.2016, та з 17.05.2019 по час набрання вироком законної сили, то вони задоволенню не підлягають, оскільки вказаний період тримання під вартою зараховано ОСОБА_8 вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 24.10.2019.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги про зарахування в строк відбування обвинуваченим покарання, строк його попереднього ув`язнення за період розгляду справи в Київському районному суді м. Одеси, а саме з 27.12.2019, по час набрання цим вироком законної сили, підлягають задоволенню з таких підстав.

Як вбачається із матеріалів справи, на підставі ухвали Київського районного суду м. Одеси від 27.12.2019 ОСОБА_8 тимчасово утримувався в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до закінчення розгляду справи Київським районним судом м. Одеси, що слід вважати його попереднім ув`язненням. (т. 2 а. с. 37).

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Частиною 5 статті 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015), що діяла на час вчинення злочинів засудженим, передбачено, що в строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про попереднє ув`язнення» установами для попереднього ув`язнення, серед інших установ, є слідчі ізолятори Державної кримінально-виконавчої служби України. В окремих випадках, що визначаються потребою в проведенні слідчих дій, ці особи можуть перебувати в ізоляторах тимчасового тримання.

Таким чином період перебування ОСОБА_8 в установі попереднього ув`язнення, якою є Державна установа «Одеський слідчий ізолятор» на підставі ухвали Київського районного суду м. Одеси з 27.12.2019, охоплюється поняттям «попереднє ув`язнення», у розумінні ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015), що судом першої інстанції не враховано.

Враховуючи, що ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні обвинувачується у вчиненні злочинів протягом 2014 2015, тобто в період дії Закону України №838-VIII від 26.11.2015, а з 27.12.2019 до набрання вироком законної сили тимчасово утримувався в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на підставі ухвали Київського районного суду, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду змінити в частині заліку ОСОБА_8 відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015), в строк відбування покарання період перебування його під вартою з 27.12.2019 по день набрання вироком чинності, тобто по 13.01.2021, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до оскарженого вироку суду ОСОБА_8 призначено покарання за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі та зараховано в строк покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду від 16.11.2018 року, а саме 2 роки 3 місяці 9 днів, а тому залишилося невідбутим обвинуваченим покарання у виді 1 року 10 місяців 21 дня.

У зв`язку із застосуванням апеляційним судом вимог ч. 5 ст. 72 КК України та зарахуванням у строк відбування покарання періоду перебування ОСОБА_8 під вартою з 27.12.2019 по 13.01.2021, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд вважає, що обвинувачений фактично відбув призначене йому покарання, а тому він підлягає звільненню з-під варти в залі суду негайно.

Висновки апеляційного суду.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 частини 1 статті 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а оскаржений вирок зміні в частині вирішення питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуваня покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Змінити вирок Київського районного суду м. Одеси від 22.05.2020 у кримінальному провадженні №0005296, внесеному до ЄРДР 23.12.2014, відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч. 3 ст. 185 КК України, в частині вирішення питання про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання.

Доповнити резолютивну частину вироку наступним абзацем:

«На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015) у строк покарання ОСОБА_8 зарахувати строк перебування його під вартою з 27.12.2019 по день набрання вироком законної сили, тобто до 13.01.2021, із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі».

В решті вирок залишити без змін.

У зв`язку із фактичним відбуттям призначеного строку покарання, звільнити ОСОБА_8 з-під варти у залі суду негайно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4