ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №:11-кп/818/887/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 190 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 , з участю потерпілої ОСОБА_9 та її представника ОСОБА_10 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою потерпілої на ухвалу Московського районного суду м. Харкова від 02 12 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаною ухвалою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, з вищою освітою, одружену, працюючу інженером ХДКМБ № 25, раніше не судиму, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючу за адресою: АДРЕСА_2 ,

звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України закрито.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, спричиненої злочином, та цивільний позов ПТ «Ломбард «Любий друже», Даниленко і компанія» про стягнення матеріальної шкоди, спричиненої злочином, залишено без розгляду. Роз`яснено потерпілим їх право звернутися до суду з аналогічним позовом в порядку цивільного судочинства.
Витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 3693 грн. 20 коп. стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі НДЕКЦ ГУ МВСУ в Харківській області, а в сумі 615 грн. стягнуто на користь держави.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Скасовано арешт з належного ОСОБА_7 автомобіля Peugeot 206, р.н. НОМЕР_1 ( 2006 р.в. ), накладений ухвалою слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 13.05.2015 року, та повернуто його законному володільцю.

Вищевказаною ухвалою встановлено, що ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, а саме шляхом обману та зловживання довірою, переслідуючи корисливий мотив, та мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, користуючись тривалими дружніми стосунками з ОСОБА_9 , знаючи, що в неї є грошові заощадження, в жовтні 2013 року, звернулась до останньої з пропозицією їх вигідного вкладення, а саме позичити гроші у сумі 1 000 доларів США начебто для їх спільної знайомої ОСОБА_11 під 33 % за два тижні, за умови, що вона за свою пропозицію буде отримувати 23%, а ОСОБА_9 10%, чим ввела останню в оману. На пропозицію ОСОБА_7 , ОСОБА_9 погодилася, та в жовтні 2013 року, точної дати в ході слідства встановити не виявилось можливим, знаходячись за місцем свого мешкання в кв. АДРЕСА_3 , передала ОСОБА_7 вищевказану суму грошей, та за їх попередньою домовленістю, регулярно отримувала від неї гроші, які ОСОБА_7 видавала за відсотки, нібито виплачені ОСОБА_11 , чим увійшла до ОСОБА_9 в довіру, переконавши у сумлінності своїх намірів.
У період з листопада по грудень 2013 року, точних дат в ході слідства встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 позичила у ОСОБА_9 для ОСОБА_11 ще 4 000 долларів США під ті ж самі відсотки і на тих же умовах, продовжуючи вводити ОСОБА_9 в оману, сплачуючи відсотки за позичені гроші нібито ОСОБА_11 .
Таким чином, ОСОБА_7 , використовуючи вигаданий привід для позики грошей, та зацікавивши ОСОБА_9 вигідною пропозицією, шляхом обману, та зловживання довірою у період з жовтня по 10 грудня 2013 року заволоділа грошима ОСОБА_9 у сумі 5 000 доларів США, та з метою продовження своїх злочинних дій і подальшого отримання грошових коштів від ОСОБА_9 , з грошей, отриманих від останньої, які фактично знаходились в її розпорядженні, за вказаний період часу, сплатила ОСОБА_9 1400 доларів США, продовжуючи видавати їх за відсотки сплачені ОСОБА_11 , спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 3600 доларів США, що за курсом НБУ станом на жовтень-листопад 2013 року в середньому склало 28 774,80 гривень.
ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на заволодінння чужим майном шахрайським шляхом, та вводити ОСОБА_9 , в оману щодо позики грошей нібито для їх приятельниці ОСОБА_11 , 10 грудня 2013 року знову звернулася до ОСОБА_9 з пропозицією позичити ОСОБА_11 10 000 доларів США для розвитку бізнесу останньої, але вже під 7,5 % до 10.07.2015 р., переконавши ОСОБА_9 у сумлінності своїх намірів, та в порядності ОСОБА_11 , яка вже позичала у неї гроші, та вчасно повертала борг, чим ввела ОСОБА_9 в оману.
Крім того, 18 січня 2014 р. ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майном шляхом обману, та зловживанням довірою, вводячи ОСОБА_9 в оману, знову звернулася до неї з проханням позичити ще 1 000 доларів США для ОСОБА_11 під тіж самі відсотки, мотивуючи тим, що ОСОБА_11 не вистачило грошей, які вона позичала раніше для відкриття бізнесу, переконуючи, що з березня 2014 року ОСОБА_11 почне повертати борг.
Цього ж дня, ОСОБА_9 , передала ОСОБА_7 1000 доларів США, що за курсом НБУ станом на 18.01.2014 р. склало 7 993 гривень.
14.02.2014 р. ОСОБА_7 , продовжуючи вводити ОСОБА_9 в оману щодо не існуючого бізнесу ОСОБА_11 , якій нібито не вистачало коштів для відкриття бізнесу, переконуючи, що з березня 2014 року бізнес ОСОБА_11 почне працювати і вона стане повертати борг, умовила ОСОБА_9 передати для ОСОБА_11 свої золоті прикраси.
Так, 14 лютого 2014 року, в денний час, ОСОБА_9 , довіряючи ОСОБА_7 , та усвідомлюючи, що свої золоті прикраси передає ОСОБА_11 для розвитку бізнесу, будучи впевненою в сумлінності намірів ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання в кв. АДРЕСА_3 , передала останній браслет із золота 585 проби з 6 каменями діамантів, вагою 13,37 грам, вартістю 5080,60 гривень, та золотий ланцюг 585 проби вагою 38 ,99 грамів, вартістю 14 816,20 гривень, а всього на загальну суму 19 896,80 гривень.
За домовленістю ОСОБА_9 та ОСОБА_7 остання повинна була повертати гроші і передавати їх від ОСОБА_11 з 10 березня 2014 року, та повернути весь борг у суммі 16 000 доларів США і золоті прикраси ОСОБА_9 до 10 липня 2014 року.
Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, переслідуючи корисливий мотив, та мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, фактично володіючи золотими прикрасами ОСОБА_9 , протягом 2014 року особисто закладала їх під заставу до ломбарду, отримуючи грошові кредити, які витрачала на власні потреби, хоча мала реальну можливість повернути ОСОБА_9 її золоті прикраси. Не маючи наміру повертати майно потерпілій, ОСОБА_7 позбулася ланцюга, та браслета ОСОБА_9 , розпорядившись ними на власний розсуд.
Крім того, за попередньою домовленістю повертати гроші ОСОБА_9 з березня 2014 року, ОСОБА_7 не стала. Після висловлювання ОСОБА_9 намірів зустрітися з ОСОБА_11 для обговорення строків повернення боргу, ОСОБА_7 , побоюючись бути викритою, з метою маскування своєї злочинної діяльності, фактично маючи в своєму розпорядженні гроші потерпілої, частково і періодично повертала ОСОБА_9 невеликі суми грошей, які видавала нібито за борг, повернутий ОСОБА_11 , переконуючи в сумлінності своїх намірів, чим вводила потерпілу в оману. Так, у період з 09.04.2014 року по 18.07.2014 р. включно, ОСОБА_7 з грошей ОСОБА_9 , повернула останній 4 310 доларів США, а всього повернула 5710 доларів США, видаваючи їх нібито за грошовий борг, повернутий ОСОБА_11 . Так, маючи можливість, та не маючи наміру повертати останню сумму боргу у сумі 10 290 доларів США, та золоті прикраси ОСОБА_9 , ОСОБА_7 розпорядилась ними на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 шляхом обману, та зловживання довірою заволоділа грошовими коштами ОСОБА_9 на суму 10 290 доларів США, що за курсом НБУ станом на 18.07.2014 р. (11,6491 за 1 доллар США) склало 119 869 гривень, а також золотими прикрасами на суму 19 896,80 гривень, чим спричинила потерпілій значну матеріальну шкоду на загальну суму 139 765,80 гривень.
Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст.190 КК України - шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, що завдало значної шкоди потерпілому.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, потерпіла ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить або скасувати ухвалу та призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у суді першої інстанції, або скасувавши ухвалу постановити нову, якою задовольнити її збільшені позовні вимоги та відмінити скасування арешту належного ОСОБА_7 автомобілю, накладеного ухвалою слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 13 05 2015 року.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, вказує, що при ухваленні судового рішення судом першої інстанції порушені вимоги цивільного процесуального законодавства, що призвело до ухвалення неправосудного рішення.

Зазначила, що незважаючи на її заперечення у судовому засіданні, суд першої інстанції звільнив обвинувачену ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, закривши кримінальне провадження та залишивши її цивільний позов без розгляду, при цьому не надавши належного обґрунтування такого рішення.

Крім того, вважає безпідставним та необґрунтованим скасування арешту автомобіля обвинуваченої, оскільки шкоду, спричинену неправомірними діями останньої відшкодовано не було.

Вважає, що оскільки кримінальним правопорушенням їй спричинена значна матеріальна та моральна шкода, то навіть у разі закриття кримінального провадження та звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності, цивільний позов наявний у матеріалах справи повинен бути розглянутий судом.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Потерпіла ОСОБА_9 та її представник у судовому засіданні просили про задоволення у повному обсязі апеляційних вимог.

Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_8 не вбачали законних підстав для задоволення апеляційної скарги потерпілої та вважали, що ухвала суду скасуванню чи зміні не підлягає.

Прокурор вважав рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи потерпілої та її представника, думку обвинуваченої, її захисника та прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_9 задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Частиною 1 статті 285 КПК України регламентовано, що особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. У зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, кримінальне провадження закривається судом (п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Частини 3 та 5 ст. 288 КПК України передбачають, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 3 частини 1 статті 49 КК України встановлено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину середньої тяжкості, і до набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

За змістом зазначеної норми звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є обов`язковим і застосовується за таких умов: 1) вчинення особою злочину; 2) з дня вчинення злочину до набрання вироком законної сили минули визначені ч. 1 ст. 49 КК строки давності; 3) особа не ухилялася від досудового слідства або суду; 4) особа до закінчення зазначених у ч. 1 ст. 49 КК строків не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч. 1 ст. 49 КК, за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення на підставі спливу строків давності.

Отже, суд повинен невідкладно розглянути клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, якщо під час судового розгляду провадження, що надійшло до суду з обвинувальним актом, одна із сторін цього провадження звернеться до суду з таким клопотанням. При цьому, суд має з`ясувати думку сторін щодо закриття кримінального провадження за такою підставою, у разі згоди обвинуваченого (засудженого) розглянути питання про звільнення останнього від кримінальної відповідальності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході судового засідання 02 грудня 2019 року обвинувачена ОСОБА_7 заявила суду першої інстанції клопотання, в якому просила кримінальне провадження за її обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК у зв`язку із закінчення строків давності.

Вирішуючи клопотання, суд прийшов до обґрунтованих висновків, з якими погоджується і колегія суддів, про те, що оскільки з дня вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке віднесено до злочинів середньої тяжкості, а саме з лютого 2014 року і до дня розгляду справи пройшло більше п?яти років, то відповідно до положень п.2 ч.1 ст. 49 КК України, вона підлягає звільненню від кримінальної відповідальності.

Матеріали кримінального провадження містять також цивільний позов про стягнення завданої злочином матеріальної та моральної шкоди, поданий потерпілою ОСОБА_9 .
Порядок вирішення цивільного позову в кримінальному провадженні встановлений ст.129 КПК України, частиною першою якої передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Таким чином, цивільний позов суд розглядає по суті тільки у випадках, передбачених ч.1 ст.129 КПК України. При цьому, нормами КПК України не передбачено вирішення цивільного позову в кримінальному провадженні під час закриття провадження у справі.

Свої роз`яснення щодо інституту відшкодування матеріальної шкоди надав Пленум Верховного Суду України у п.7 своєї постанови №3 від 31.03.1989 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» де вказано що у разі закриття справи з передбачених законом підстав цивільний позов не розглядається. Вимоги позивача про відшкодування матеріальної шкоди у цьому разі можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства.

Доводи апелянта щодо порушення судом при ухваленні рішення вимог ЦПК України, не знайшли свого підтвердження та не приймаються колегією суддів, оскільки рішення суду першої інстанції прийнято у відповідності до вимог діючого законодавства і належним чином мотивовано.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, ухвалу суду слід залишити без змін, як законну, обґрунтовану та вмотивовану, а апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Ухвалу Московського районного суду м. Харкова від 02 12 2019 про звільнення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу потерпілої,- залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4