КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2
- ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0006616 за апеляційними скаргами заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 та прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27 грудня 2017 року щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 30 серпня 2017 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю сторін судового провадження
прокурора - ОСОБА_8
захисника - ОСОБА_9
обвинуваченого - ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 27 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 серпня 2017 року ОСОБА_7 призначено остаточне покарання в виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Цим же вироком вирішено питання цивільного позову, речових доказів та судових витрат.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подали апеляційні скарги, в яких просять вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 ст. 72 КК України вирок Деснянського районного суду м. Києва від 30 серпня 2017 року виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
В апеляційних скаргах апелянти зазначають про те, що суд першої інстанції у вироку не навів доводів на користь свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства. Судом першої інстанції не було надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, та пов`язаний з проникненням до приміщення, не враховано, що обвинувачений не працює, систематично скоює корисливі злочини, те, що викриття у вчиненні попередні крадіжок не зупинило його у спробах збагатитися за рахунок чужого майна. За таких обставин, на думку апелянтів, тільки реальне відбування обвинуваченим призначеного за ч. 3 ст. 185 КК України покарання в змозі забезпечити досягнення цілей, визначених ст. 65 КК України.
Окрім того, апелянти посилаються на те, що у відповідності до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, коли особа, до якої було застосовано звільнення, вчинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, а тому кожен вирок повинен виконуватись окремо. Проте вказані вимоги закону судом першої інстанції було проігноровано.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора на підтримку апеляційних скарг; доводи обвинуваченого і захисника, які просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційні скарги - без задоволення; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у визначених судом апеляційної інстанції межах, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до задоволення частково з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 24 травня 2017 року приблизно о 12.00 годині ОСОБА_7 , знаходячись на 6 поверсі будинку АДРЕСА_2 , з метою повторного таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу проник до приміщення тамбуру квартир АДРЕСА_3 , двері якого не були зачинені на замок, звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_10 майно, а саме дитячий самокат «Eco Line Амигоспорт» вартістю 1400грн., та належне ОСОБА_11 майно, а саме, дитячий самокат «Eco Line Амигоспорт» вартістю 1400грн., а всього майно загальною вартістю 2800грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

Відповідно до матеріалів судового провадження під час судового розгляду фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися, і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційних скаргах, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, та кваліфікація його дій в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не дотримані вимоги закону України про кримінальну відповідальність, на що обґрунтовано послалися в апеляційних скаргах прокурори.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що при призначенні покарання обвинуваченому суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, який до вчинення даного злочину не судимий, офіційно не працює, позитивно характеризується по місцю проживання, його вік, конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, вид та вартість викраденого майна, повернення вказаного майна потерпілим, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
З урахуванням сукупності всіх обставин кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, та обрав ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України.
При цьому, як зазначено у вироку, з урахуванням того, що ОСОБА_7 був засуджений 30 серпня 2017 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185; ч.2 ст. 185 , ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 1-го року 6-ти місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, кримінальне правопорушення по даній справі вчинив до постановлення попереднього вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань.

Однак, з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися з таких підстав.

Згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абзаці 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 23 жовтня 2003 року, із змінами та доповненнями, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.

Так, вид і розмір призначеного обвинуваченому покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, у виді 3 років позбавлення волі прокурорами в апеляційній скарзі не оспорюється, а, відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Що ж стосується висновку суду про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 75 КК України, то, на переконання колегії суддів, вказаний висновок є помилковим.
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, виявлене у мотивованому висновку, про можливість її виправлення без відбування покарання.

Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції у вироку на підтвердження прийнятого рішення не навів переконливих доводів, які б давали суду підстави дійти висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі.

Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційних скарг про те, що при призначенні покарання обвинуваченому судом не враховано, що ОСОБА_7 схильний до ведення злочинного способу життя, оскільки вказані обставини підтверджується матеріалами кримінального провадження. Так зі змісту обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_7 , будучи повідомленим 28 квітня 2017 року Деснянським УП ГУ НП у м. Києві про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185 , ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, 24 травня 2017 року вчиняє новий злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких кримінальних правопорушень. Вказані обставини залишились поза увагою місцевого суду.

Окрім того, відповідно до матеріалів кримінального провадження, на час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 не працював і не займався суспільно корисною роботою, і вказаним обставинам судом першої інстанції також не надано належної правової оцінки. Поза увагою суду першої інстанції залишились й обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме, що ОСОБА_7 до цього злочину вчиняв аналогічні корисливі злочини, у даному кримінальному провадженні вчинив крадіжку повторно, з проникненням у приміщення, що свідчить про відсутність у обвинуваченого поняття правосвідомості та відверте нехтування нормами закону, на що обґрунтовано посилаються апелянти в апеляційних скаргах, а тому колегія суддів доходить висновку про відсутність передбачених законом підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі вчинений ним злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.

За таких обставин висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам вказаної статті, а тому вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції в цій частині свого вироку, за яким обвинувачений має реально відбувати покарання, призначене йому за ч. 3 ст. 185 КК України вироком суду першої інстанції.

Колегія суддів також враховує, що згідно з матеріалами кримінального провадження 30 серпня 2017 року, тобто, до постановлення вироку, який наразі оскаржується, ОСОБА_7 засуджений вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185; ч.2 ст. 185 , ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 1-го року 6-ти місяців позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України (ас. 55-56 т.1).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами), коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, враховуючи застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів доходить висновку про скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та ухвалення на підставі ст.ст. 413, 420 КПК України нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, а також те, що ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий злочин, обставини його вчинення, дані про особу винного, який раніше не судимий, неодружений, не працює, формально позитивно характеризується за місцем проживання, страждає на тяжке захворювання, обставина, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Посилання захисника та обвинуваченого на те, що обвинувачений працював, має на утриманні малолітніх дітей та матір, цивільна дружина обвинуваченого померла, наявними у справі доказами не підтверджується, як і не надано належних доказів на підтвердження цих обставин стороною захисту під час апеляційного розгляду.

З огляду на обставини кримінального провадження, даних про особу обвинуваченого, колегія суддів доходить висновку про необхідність призначення обвинуваченому за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді та розмірі, яке призначено судом першої інстанції, проте, яке належить відбувати реально.

Саме таке покарання буде відповідати вимогам ст. 65 КК України та буде необхідним для досягнення його мети, тобто, необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

При цьому вирок Деснянського районного суду м. Києва від 30 серпня 2017 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185; ч.2 ст. 185 , ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 1-го року 6-ти місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, підлягає самостійному виконанню.

Колегія суддів також враховує, що відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному у Постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Згідно з положеннями ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, 24 травня 2017 року, затриманий він у вказаному кримінальному провадженні 11 лютого 2020 року та ухвалою Київського апеляційного суду від 12 лютого 2020 року йому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк тримання під вартою обвинуваченому продовжений, строк попереднього ув`язнення обвинуваченого з 11 лютого 2020 року до 28 жовтня 2020 року слід зарахувати у строк відбування покарання обвинуваченому відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, апеляційні скарги прокурорів підлягають до задоволення частково, вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання - скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку в цій частині.

Керуючись ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 та прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання і в цій частині ухвалити новий вирок:
Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання 3 (три) роки позбавлення волі.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 30 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185; ч.2 ст. 185 , ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України виконувати самостійно.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з 28 жовтня 2020 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк перебування ОСОБА_7 у попередньому ув`язненні з 11 лютого 2020 року по 28 жовтня 2020 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, обвинуваченим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення копії вироку.

Судді:

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3