Провадження №1-кс/523/4677/20
УХВАЛА
про повернення клопотання про арешт майна

23 грудня 2020 року

Слідчий суддя Суворовського районного суду м.Одеси ОСОБА_1 , отримавши внесене у кримінальному провадженні №0000294 від 23.11.2020 року, за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, клопотання інспектора СД Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_2 від 17.12.2020 року про арешт майна, -

в с т а н о в и в:
21.12.2020 року до Суворовського районного суду м.Одеси від інспектора СД Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_2 надійшло погоджене прокурором Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_3 клопотання про арешт майна, за яким 22.11.2020 року приблизно о 18:35 годині працівниками Національної гвардії неподалік будинку №9 по вул.Одарія в м.Одесі, помічено ОСОБА_4 , у якого під час поверхневої перевірки виявлено поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною зеленого кольору невідомого походження.
Як слідує з клопотання, за матеріалами Національної гвардії, СД Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області розпочате кримінальне провадження №0000294 від 23.11.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, а у внесеному клопотанні інспектор ОСОБА_2 просить слідчого суддю накласти арешт на вилучений в ході огляду місця події поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною зеленого кольору невідомого походження, та в обґрунтування внесеного клопотання дізнавач посилається на те, що означений предмет (з клопотання дослівно) «…є речовим доказом у кримінальному провадженні…».
Вивчивши клопотання й додані до нього матеріали, слідчий суддя дійшов наступного.
В силу ч.ч.1, 5 ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, а кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Положеннями ч.3 ст.26, п.18 ч.1 ст.3 зазначеного Кодексу встановлено, що слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесено до його компетенції цим Кодексом, а слідчий суддя суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
За ст.132 вказаного Кодексу, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо дізнавач, слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються.
З огляду на те, що поняття "обґрунтована підозра" не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", слідчий суддя у контексті ст.8, ч.5 ст.9 КПК України, враховує позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", відповідно до якої "термін "обґрунтована підозра" означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року, п.32, Series A, № 182).
Статтями 276, 277 КПК України регламентовано, що повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому ст.278 цього Кодексу, а письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором.
Згідно зі ст.171 наведеного Кодексу, з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна, наряду з іншим, повинні бути зазначені підстави і мета та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; перелік і види майна, що належить арештувати; документи, які підтверджують право на власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном, та до клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

За ч.3 ст.172 КПК України, слідчий суддя чи суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст.171 цього Кодексу, повертає його прокурору та встановлює строк для усунення недоліків в сімдесят дві години, про що постановляє ухвалу. У такому разі тимчасово вилучене в особи майно підлягає негайному поверненню після спливу встановленого суддею строку, а у разі звернення в межах встановленого суддею строку з клопотанням після усунення недоліків після розгляду клопотання та відмови в його задоволенні.
Попри те, ідентичне клопотання дізнавача ОСОБА_2 від 17.12.2020 року про арешт майна у цьому кримінальному провадженні №0000294, було повернуто прокурору Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_3 за ухвалою слідчого судді від 27.11.2020 року, у зв`язку з їх невідповідністю вимогам ст.ст.170, 171 КПК України, але викладені в цій ухвалі недоліки вказаним прокурором належним чином не усунуті, виходячи з нижчевикладеного.
Так, у внесеному клопотанні всупереч приписам ч.2 ст.171 КПК України вдруге належним чином не викладено значення цього майна для потреб кримінального провадження у конкретному випадку, а пропонуючи накласти арешт на майно, яке є речовим доказом, сторона обвинувачення взагалі не надала в розпорядження суду жодного документу в розумінні ст.ст.98-100, 104, 110 цього Кодексу, на підтвердження визнання такого майна речовим доказом, його огляду з докладним описом та фотофіксацією.
Разом із тим, всупереч приписам ч.3 ст.132 КПК України матеріали клопотання вкотре не містять відомостей щодо існування обґрунтованої підозри про вчинення відповідною особою кримінального правопорушення, що може бути підставою для застосування у конкретному випадку такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, а матеріали означеного клопотання не містять відомостей щодо повідомлення в порядку ст.276 зазначеного Кодексу певній особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення в даному провадженні.
Між тим, зі змісту внесеного клопотання слідує, що під час несення служби працівниками Національної гвардії було помічено ОСОБА_4 , який побачивши військовий наряд, різко змінив напрямок руху, чим виявив підозру, та під час поверхневої перевірки на підставі ст.34 Закону України «Про Національну поліцію» у якого виявлено прозорий пакет з невідомою речовиною порошкоподібного вигляду зеленого кольору.
Пунктом 1 ч.1 ст.13 Закону Україну «Про Національну гвардію України» встановлено, що військовослужбовці Національної гвардії України у разі залучення до виконання завдань з охорони громадського порядку, мають право здійснювати превентивні та поліцейські заходи примусу відповідно до ЗУ «Про Національну поліцію».
За ст.34 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.
Однак, ані матеріали внесеного клопотання, ані рапорт працівника Національної гвардії, не містять відомостей, що вказують на існування підстав для проведення такого превентивного поліцейського заходу, як поверхнева перевірка, адже описані в означеному рапорті дії виявленої працівниками гвардії особи, не уявляють підстав для такої перевірки.
Наряду з викладеним, як вбачається з наявного в матеріалах клопотання рапорту працівника НГ, останнім після проведення перевірки ОСОБА_4 , здійснено виклик слідчо-оперативної групи Хаджибеївського ВП, до приїзду якої о 20:17 годині, зазначена особа перебувала поряд з працівниками поліції протягом майже двох годин.
Частиною 1 ст.209 КПК України регламентовано, що особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою, а за ч.5 ст.208 зазначеного Кодексу, про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, який підписується особою, яка його склала, і затриманим.
Проте, матеріали внесеного до суду клопотання знову не містять відповідних відомостей щодо оформлення уповноваженою службовою особою будь-яких процесуальних документів про вищеописане затримання особи, що у свою чергу свідчить про фактичне обмеження права вказаних осіб на свободу і особисту недоторканість за ст.5 Європейської Конвенції з прав людини та суперечить встановленим ст.ст.208-210 КПК України вимогам.
Одночасно слід зауважити на тому, що в порядку п.1 ч.2 ст.87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, а за п.2 ч.3 цієї ж норми закону, недопустимими доказами визнаються такими, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Попри те, проведений дізнавачем ОСОБА_2 22.11.2020 року в період часу з 20:17 до 20:20 години огляд місця події узбіччя дороги неподалік будинку №9 по вул.Одарія в м.Одесі, з подальшим виявленням і вилученням у ОСОБА_4 поліетиленового пакету з порошкоподібною речовиною невідомого походження, уявляє собою неналежне процесуальне оформлення шляхом складання протоколу огляду місця події (замість обшуку (огляду) особи) та отриманий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що свідчить про реалізацію органом досудового розслідування повноважень, не передбачених вказаним Кодексом, оскільки проведення обшуку особи, яка до того ж перебувала поряд з працівниками поліції, а відтак фактично затриманої, - регламентовано положеннями ст.208, ч.5 ст.236 КПК України.
Тотожну правову позицію щодо визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події та зазначені в ньому дані про проведення огляду (обшуку) особи висловив Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у справі №755/6685/17 (постанова від 13.02.2020 року).

До того ж, клопотання дізнавача ОСОБА_2 не містить гербової печатки Одеської місцевої прокуратури №4, що у контексті листа керівника Одеської місцевої прокуратури №4 (вих.16-4082-17 від 19.09.2017 року) та п.п.18.2.1, 18.2.4, додатку 57 Інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України №103 від 24.02.2016 року, обумовлює неможливість розгляду такого клопотання по суті.
Наряду з викладеним, всупереч вимогам розділу ІІІ «Інструкції з діловодства в органах Національної поліції», затвердженої наказом Голови Національної поліції України №414 від 20.05.2016 року, матеріали означеного клопотання не непрошиті, не складений опис та засвідчувальний напис є неповним, оскільки копії не містять дати їх створення, відсутній супровідний лист та реєстраційний номер вихідної кореспонденції, що у свою чергу не надає слідчому судді можливості пересвідчитись у дотриманні встановленого порядку надання таких матеріалів до суду.
Аналогічні висновки містяться в Розділі 1 та у п.п.6, 9 Розділу 2.6 «Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження» від 07.02.2014 року, затвердженого Постановою Пленуму ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ №4 від 07.02.2014 року.
Оскільки з наданих до суду клопотання і доданих до нього матеріалів вбачається, що внесене до суду дізнавачем-інспектором СД Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_2 та погоджене прокурором Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_3 клопотання про арешт майна є необґрунтованим й безпідставним, зміст якого до того ж не відповідає вимогам ст.ст.170, 171 КПК України, внаслідок чого й у контексті ст.ст.132, 172 цього ж Кодексу слідчий суддя доходить висновку про повернення клопотання до вказаної прокуратури для усунення недоліків, зі встановленням строку для їх усунення протягом 72-х годин з часу отримання копії цієї ухвали.
Керуючись ст.ст.2-3, 8-9, 13, 26, 132, 167, 170-172, 277-278, 369-372 КПК України, слідчий суддя, -
п о с т а н о в и в:
Клопотання іспектора СД Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_2 від 17.12.2020 року, погоджене прокурором Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_3 та подане у кримінальному провадженні №0000294 від 23.11.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, про арешт майна, повернути вказаному прокурору.
Надати Одеській місцевій прокуратурі №4 строк для усунення недоліків, наведених у мотивувальній частині цієї ухвали, - протягом 72-х годин з часу отримання цієї ухвали.
Ухвала оскарженню не підлягає, але заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя: ОСОБА_1