Провадження № 11-сс/811/77/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 16 грудня 2020 року про відмову у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження,

представника потерпілого ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

цією ухвалою відмовлено у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 , на постанову слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м.Львові ОСОБА_8 від 20.11.2020 року про закриття кримінального провадження за № 0002832 від 27.07.2018 року, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.

Своє рішення слідчий суддя мотивує тим, що постанова про закриття кримінального провадження є законною, оскільки слідчий, дослідивши обставини кримінального провадження, зібравши достатні дані встановив, що в діях поліцейського Коломийського ВП ГУ Національної поліції в Івано-Франківській області ОСОБА_9 та оперативно уповноважених сектору кримінальної поліції Коломийського ВП ГУ Національної поліції в Івано-Франківській області ОСОБА_10 , ОСОБА_11 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.

Не погоджуючись із рішенням слідчого судді, адвокат ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали Личаківського районного суду м. Львова від 16 грудня 2020 року, скасувати зазначену ухвалу слідчого судді та постановити нову у хвалу, якою задовольнити скаргу представника скаржника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на постанову слідчого ДБР про закриття кримінального провадження №0002832 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог адвокат ОСОБА_6 покликається на те, що оскаржувана ухвала слідчого судді постановлена помилково, внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а висновки суду викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, що висновок слідчого судді про те, що нанесення працівником поліції тілесних ушкоджень середнього ступеня без визначення грошового еквіваленту істотної шкоди не утворює склад злочину, передбачений ч.2 ст.365 КК України не ґрунтуються на законі, оскільки, на думку апелянта, шкода від перевищення влади та службових повноважень із застосуванням насильства не потребує грошової оцінки для визнання іі істотною.

Апелянт зазначає, що Велика Палата ВС дійшла висновку, що об`єктивна сторона злочину за ч.2 ст.365 КК України вичерпується самим фактом вчинення дій, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень, і містить принаймні одну з ознак: насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів; застосування болісних і таких, що ображають особисту гідність потерпілого дій, за відсутності ознак катування. А тому на переконання адвоката заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні п.3 примітки ст.36 КК України не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій особи за ч.2 ст. 365 КК України.

Адвокат ОСОБА_6 наголошує, що твердження слідчого про те, що нібито працівник поліції наносячи тілесні ушкодження ОСОБА_7 діяв законно не заслуговує на увагу, оскільки ніяких відомостей, крім твердження самого поліцейського про те, що ОСОБА_7 вчиняв будь-які дії, внаслідок яких поліцейський міг застосовувати фізичну силу до потерпілого, немає, слідчим не долучено відеозапису з місця події, не долучено жодного документа (зареєстрованого рапорта, повідомлення прокурора тощо) про вчинення ОСОБА_7 будь-яких агресивних дій щодо поліцейського, чи будь-кого на місці події.

На переконання апелянта, твердження про протиправність дій ОСОБА_7 нічим не підтверджене, а оскаржувана постанова винесена виключно з формальних підстав, передчасно та не відповідає ні фактичним обставинам, ні нормам права, а тому підлягає скасуванню.

В обґрунтування пропуску строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 16 грудня 2020 року, адвокат ОСОБА_6 покликається на те, що вказана ухвала була постановлена у відсутності ОСОБА_7 та його представника, а саму оскаржувану ухвалу представник потерпілого отримав під час ознайомлення з матеріалами справи 14.01.2021 року.

В судове засідання апеляційного суду прокурор не з`явився, натомість подав клопотання, в якому просить розгляд справи проводити у його відсутності у зв`язку з участю в іншому кримінальному провадженні, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_12 просить залишити без задоволення як безпідставну, а ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м.Львова від 16 грудня 2020 року, як законну та обґрунтовану - без змін.

Заслухавши доповідь судді, заявника ОСОБА_7 та його представника адвоката ОСОБА_6 на підтримання поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали скарги та кримінального провадження, а також наведені доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Щодо поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Личаківського районного суду м.Львова від 16 грудня 2020 року про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, то матеріалами справи підтверджуються доводи апелянта щодо поважності пропуску строку апеляційного оскарження, а відтак колегія суддів вважає, що строк апеляційного оскарження слід поновити.

Відповідно до ч.3 ст. 407 КПК України за наслідками розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Ухвала слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 16 грудня 2020 року і постанова слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м.Львові ОСОБА_8 від 20.11.2020 року про закриття кримінального провадження про закриття кримінального провадження підлягають скасуванню з таких підстав.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні, окрім іншого, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), а також обставини, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно з ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Слідчий суддя, відмовляючи в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 на постанову слідчого від 20.11.2020 року про закриття кримінального провадження, мотивував своє рішення тим, що постанова про закриття кримінального провадження є законною, оскільки слідчий, дослідивши обставини кримінального провадження, зібравши достатні дані встановив, що в діях поліцейського Коломийського ВП ГУ Національної поліції в Івано-Франківській області ОСОБА_9 та оперативно уповноважених сектору кримінальної поліції Коломийського ВП ГУ Національної поліції в Івано-Франківській області ОСОБА_10 , ОСОБА_11 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.

Однак таке рішення слідчим суддею постановлене без всебічного і повного з`ясування обставин.

Відповідно до вимог кримінального процесуального закону рішення слідчого судді повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Слідчий суддя не перевірив, чи були при закритті кримінального провадження виконані вимоги ст.ст. 91, 94 КПК України, необхідні для прийняття рішення про закриття кримінального провадження, й чи відповідає постанова слідчого вимогам закону. Крім того, відмовляючи у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 , слідчий суддя в ухвалі не спростував доводів скарги та не обґрунтував, чому не бере їх до уваги.

З матеріалів провадження вбачається, що 27.08.2018 року ОСОБА_7 звернувся із заявою до Івано-Франківського ВП ГУНП в Івано-франківській області про те, що 21.07.2018 працівники поліції, в с. Раківчик Колимийського району Івано-Франківської області під час затримання ОСОБА_7 умисно спричинили йому тілесні ушкодження.

На підставі заяви ОСОБА_7 від 27.08.2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002832 були внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.365 КК України.

Постановою прокурора від 27.02.2019 визначено підслідність у кримінальному провадженні за територіальним управлінням ДБР, розташованого у м.Львові.

Відповідно до постанови про закриття кримінального провадження від 20.11.2020 року, кримінальне провадження, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002832 від 27.07.2018 року, закрито у зв`язку із відсутністю в діях поліцейського Коломийського ВП ГУ Національної поліції в Івано-Франківській області ОСОБА_9 та оперативно уповноважених сектору кримінальної поліції Коломийського ВП ГУ Національної поліції в Івано-Франківській області ОСОБА_10 , ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.

Відмовляючи в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 , на постанову Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м.Львові ОСОБА_8 від 20.11.2020 року про закриття кримінального провадження за № 0002832 від 27.07.2018 року, слідчий суддя виходив з того, що постанова про закриття кримінального провадження є законною, оскільки слідчий, дослідивши обставини кримінального провадження, зібравши достатні дані встановив, що в діях поліцейського Коломийського ВП ГУ Національної поліції в Івано-Франківській області ОСОБА_9 та оперативно уповноважених сектору кримінальної поліції Коломийського ВП ГУ Національної поліції в Івано-Франківській області ОСОБА_10 , ОСОБА_11 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, оскільки склад злочину, відповідальність за вчинення якого передбачена ст.365 КК України, за своєю конструкцією є матеріальним, то необхідною ознакою його об`єктивної сторони є наявність причинно-наслідкового зв`язку між перевищенням владою або службових повноважень та істотною шкодою, в ході досудового розслідування не встановлено як ознак перевищення влади або службових повноважень, так і самої істотної шкоди.

Поряд з цим, відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові № 13-57кс18 від 5 грудня 2018 року у справі № 301/2178/13-к. ВС вказав на те, що відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 365 КК перевищенням влади або службових повноважень є умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб. За ч. 2 ст. 365 КК кримінальна відповідальність настає за дії, передбачені ч. 1 цієї статті, якщо вони супроводжувалися: 1) насильством або погрозою застосування насильства; 2) застосуванням зброї чи спеціальних засобів; 3) болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. При цьому, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, вичерпується самим фактом вчинення дій, які явно виходять за межі наданих працівником правоохоронного органу прав чи повноважень, і містять одну з ознак, визначених у вказаній нормі кримінального закону, - супроводжуються: насильством або з погрозою застосування насильства, застосування зброї або спеціальних засобів, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні п. 3 примітки до ст. 364 КК не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 365 КК.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність у діянні складу кримінального правопорушення.

Зважаючи, що закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, то прийняття даного рішення можливе після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин провадження та оцінки слідчим зібраних та перевірених доказів у їх сукупності.

Однак, слідчий суддя не перевірив і в ухвалі не зазначив, чи відповідає постанова слідчого вимогам закону, при цьому, належним чином не дослідив доводи скарги представника потерпілого та прийшов до невірного рішення про відмову в задоволенні скарги на постанову слідчого про закриття кримінального провадження.

На переконання колегії суддів, слідчий суддя, дослідивши матеріали скарги дійшов до передчасного висновку про відмову в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 .

Так, слідчим в межах кримінального провадження № 0002832 від 27.07.2018 року було проведено ряд слідчий дій: було допитано потерпілого ОСОБА_7 ; допитано свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_10 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ,; одночасно допитано потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_11 ; одночасно допитано потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_9 ; на підставі ухвал слідчих суддів отримано тимчасовий доступ до медичної документації ОСОБА_7 ; отримано висновок службового розслідування від 05.11.2018 року за фактом можливого перевищення працівниками Коломийського ВП ГУ Національної поліції службових повноважень стосовно ОСОБА_7 , відповідно до якого зазначено, що дії працівників поліції в частині застосування до ОСОБА_7 заходів фізичного впливу та спеціальних засобів вважати такими, що відповідають вимогам ст.ст.44, 45 Закону України «Про Національну поліцію»; надано доручення про проведення слідчих (розшукових) дій; призначені та проведені судово-медичні експертизи для встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень ОСОБА_7 ; проведені слідчі експерименти; на підставі ухвали слідчого судді отримано тимчасовий доступ до інформації, яка знаходиться в операторів мобільного зв`язку; призначено та проведено судово-психологічну експертизу з використанням поліграфу відносно ОСОБА_7 .

Разом з тим, слідчим суддею не дано належної оцінки щодо виконання слідчим вимог вказівки прокурора прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_22 щодо проведення слідчих та процесуальних дій у кримінальному провадженні № 0002832 від 27.07.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України, а саме: одночасного допиту ОСОБА_7 та працівників поліції, які його затримували, а також психофізіологічне дослідження правдивості показань працівників поліції, провести інші слідчі (розшукові) дії, необхідність у яких виникне під час досудового розслідування.

При розгляді справи в суді апеляційної інстанції встановлено, що слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м.Львові ОСОБА_8 не було належним чином виконано вказівки прокурора від 28.08.2019 року в межах даного кримінального провадження.

Зазначені недоліки залишились поза увагою слідчого судді при розгляді скарги адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 . Слідчий суддя не перевірив дотримання слідчим вимог закону при проведенні досудового розслідування, і зроблений ним висновок про правильність прийнятого слідчим рішення не відповідає фактичним обставинам.

Згідно ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 про те, що при постановленні рішення й вмотивованості своїх висновків, слідчим суддею не дана оцінка всім доводам поданої скарги, що свідчить про незаконність постанови та невмотивованість судового рішення.

Таким чином слідчий суддя допустив невідповідність висновків фактичним обставинам, що відповідно до п.2 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

З огляду на викладене ухвала слідчого судді про відмову у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 та постанова слідчого про закриття кримінального провадження підлягають скасуванню, а матеріали кримінального провадження - направленню до Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м.Львові для продовження досудового розслідування з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

поновити адвокату ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 16 грудня 2020 року.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 16 грудня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні скарги у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 , на постанову слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м.Львові ОСОБА_8 від 20.11.2020 року про закриття кримінального провадження за № 0002832 від 27.07.2018 року, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України скасувати.

Постанову слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м.Львові ОСОБА_8 від 20.11.2020 року про закриття кримінального провадження за № 0002832 від 27.07.2018 року, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України скасувати.

Матеріали кримінального провадження № 0002832 від 27.07.2018 року направити до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м.Львові, для продовження досудового розслідування.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: