ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 628/1284/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1221/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч. 3 ст.185 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 27 червня 2018 року стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 27 червня 2018 року,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ворожба, Білопольского району, Сумської області, громадянина України, українця, із середньо- спеціальною освітою, не працюючого, розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 19.03.1991 р. Куп`янським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 140, ч.3 ст. 140, ч.3 ст. 81 КК України (в редакції 1960 р.) до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки; 06.02.1992 р. Куп`янським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 215-2, ч. 2 ст. 140 КК України (в редакції 1960 р.) до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 12.03.1996р. Куп`янським районним судом Харківської області за ч. 2 ст.140 КК України (в редакції 1960 р.) до 2 років виправних робіт з утриманням 15% заробітку; 29.11.1996 р. Куп`янським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 215-3, ч. 2 ст. 140 КК України (в редакції 1960 р.) до 2 років 3 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна; 10.04.1998 р. Куп`янським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 81 КК України (в редакції 1960 р.) до 3 років позбавлення волі; 16.10.2001 р. Борівським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 187 КК України до 6 років позбавлення волі із конфіскацією майна; 15.04.2008 р. Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч. 2 ст. 187 КК України (в редакції 2001 р.) до 5 років 1 місяця позбавлення волі із конфіскацією майна; 01.09.2008 перегляд вироку апеляційним судом Харківської області остаточно призначено покарання за ч.2 ст. 187 КК України 8 років 4 місяці позбавлення волі із конфіскацією майна; 25.01.2016 р. звільнений з місця позбавлення волі по відбуттю строку покарання,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Згідно ст. 76 ч.1 п. 1, 2 КК України, покладено на ОСОБА_9 обов`язки протягом іспитового строку повідомляти Куп`янський МРВ з питань пробації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції про зміну місця проживання або роботи та періодично з`являтися для реєстрації до Куп`янського МРВ з питань пробації.

Крім того, цим вироком ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі, кожному.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_11 та ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в 2 роки та на них покладені обовязки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 27 червня 2018 року в частині засудження ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційному порядку не оскаржувався.

Вказаним вироком встановлено, що повторно, на початку січня 2018 року, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 , поблизу дачного будинку АДРЕСА_3 , діючи з умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з неогородженої сторони проник на територію подвір`я вказаного дачного будинку, після чого шляхом зриву навісного замка проник в сарай, звідки таємно викрав належні ОСОБА_13 дві бухти металевого дроту, загальною вагою 70 кг., вартістю 700 грн. згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 875/18 від 20.03.2018 р. Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_13 на суму 700 грн.
Повторно, на початку січня 2018 року, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 , за попередньою змовою із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , діючи з умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, прийшли до дачного будинку АДРЕСА_3 , де з неогородженої сторони проникли на територію подвір`я вказаного дачного будинку та таємно викрали належні ОСОБА_13 корито для замішування розчину, яке знаходилось біля сараю, вартістю 870 грн. згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 875/18 від 20.03.2018, а також з незачиненого сараю викрали металеві труби у кількості 8 шт. вагою по 25 кг. кожна, загальною вартістю 1 266 грн. згідно висновку тієї ж експертизи. Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_13 на загальну суму 2 136 грн.
Повторно, 03.03.2018 р. в темний час доби, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 , за попередньою змовою із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, прийшли до будинку АДРЕСА_4 , через незачинену хвіртку проникли на територію вказаного домоволодіння, та шляхом зриву навісного замка з вхідних дверей, проникли до житлового будинку, звідки таємно викрали належні ОСОБА_14 металеву ванну вагою 38,4 кг. вартістю 1 715 грн. згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 874/18 від 20.03.2018, чавунну плиту двоконфорочну із металевими кільцями та металевою дверцею загальною вагою 31 кг., загальною вартістю 1 067 грн. 46 коп. згідно висновку тієї ж експертизи, які в подальшому погрузили в салон автомобіля ВАЗ 21083, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_12 . Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_14 на загальну суму 2 782 грн. 46 коп.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_10 подав на нього апеляційну скаргу зі зміненими апеляційними доводами та вимогою, в якій просить вирок Харківського районного суду Харківської області від 27.06.2018 стосовно ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання з підстав: неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, через безпідставне та неправильне звільнення ОСОБА_9 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 6 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вимог прокурор вказує на те, що ОСОБА_9 , звільнившись в 2016 році з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став та знову вчинив тяжкі злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 України. В тому числі, ОСОБА_9 раніше судом вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням за однорідні злочини, однак своє виправлення внаслідок такого звільнення не доводив та знову вчиняв ряд тяжких злочинів проти власності, через що в подальшому тривалий час перебував в місцях позбавлення волі. Також, як зазначає прокурор, ОСОБА_9 є молодим та здоровим чоловіком, однак ніде не працює, не навчається, не займається будь-якою суспільно-корисною працею, утриманців не має, умисні тяжкі злочини вчинив з корисних мотивів, в тому числі за попередньою змовою групою осіб, неодноразово раніше судимий, і за однорідні тяжкі корисливі злочини, за місцем проживання характеризується посередньо, обставиною, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання, є вчинення злочинів в стані алкогольного сп`яніння. За таких обставин, на думку апелянта, ОСОБА_9 на шлях виправлення не бажає ставати, вперто нівелює норми закону, щиро не розкаюється за свою поведінку і не бажає змінювати життєву позицію, має негативну репутацію.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 та просив її задовольнити; заперечення обвинуваченого проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував фактичні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого злочину, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також дані про особу обвинуваченого.
Разом з тим, відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Суд першої інстанції зробив висновок про можливість звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України, враховуючі вищенаведені обставини та дані про особу обвинуваченого.
Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини як при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням. Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції, зважаючи на наступне.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання , необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, суд при звільненні ОСОБА_9 від відбування покарання з випробування недостатньо врахував фактичні обставини кримінального провадження, а саме те, що обвинувачений раніше вже засуджувався за злочини проти власності, відбував покарання у виді позбавлення волі та звільнявся від його відбування з випробуванням, але належних висновків для себе не зробив і вчинив 3 епізоди крадіжки на протязі нетривалого часу; згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин за попередньою змовою групою осіб; обвинувачений офіційно не працевлаштований, неодружений, утриманців не має, тобто фактично не пов`язаний з соціальними інститутами, які б могли сприяти його перевихованню без ізоляції від суспільства.
Щодо доводів обвинуваченого про те, що він має матір, якій допомагає, відшкодував завдану шкоду і щиро розкаявся у вчиненому злочині, а також працевлаштувався після ухвалення оскаржуваного вироку, то це саме по собі, при наявності вищевказаних обставин, не є достатньою підставою для застосування ст.75 КК України і звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
За таких обставин, в оскаржуваному вироку судом не наведено переконливих обставин, які дають підстави для звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.
Враховуючи фактичні обставини кримінального провадження, тяжкість вчинених злочинів та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , на переконання колегії суддів, підстави для застосування щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України та його звільнення від відбування покарання з випробуванням - відсутні.
Тому, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.
Згідно ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_9 встановлено, що він раніше неодноразово судимий, характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, з 29.03.2019 року офіційно працевлаштований.
Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 , суд визнає його щире каяття, добровільне відшкодування завданої шкоди.

Обставиною, що обтяжує покарання згідно ст.67 КК України, судом визнано скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який класифікується як тяжкий злочин;наведені вище дані про особу обвинуваченого; обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання; фактичні обставини кримінального провадження; суб`єктивне ставлення обвинуваченого до скоєного та його поведінку після вчинення злочину; відсутність даних про перебування на профілактичних обліках у лікаря психіатра та нарколога, і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 і попередження скоєння ним нових злочинів призначити йому покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі.

Разом з цим, колегія суддів не погоджується з апеляційного вимогою прокурора в частині визначення розміру покарання у виді позбавлення волі, у зв`язку з чим подана апеляційна скарга задовольняється частково.

Так, обвинувачений повністю визнав свою вину за пред`явленим обвинуваченням; намагався усунути негативні наслідки від вчиненого злочину шляхом відшкодування завданої шкоди потерпілим; стороною обвинувачення не надано суду даних про те, що ОСОБА_9 притягувався до будь-якої відповідальності після ухвалення оскаржуваного вироку, у зв`язку з чим, на думку колегії суддів, обвинуваченому належить призначити покарання в мінімальних межах санкції, передбаченої ч.3 ст.185 КК України.
Саме таке покарання, на думку колегії, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, що відповідає вимогам норм ч. 2 ст. 50 КК України стосовно дотримання мети кримінального покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 27 червня 2018 року стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в частині призначеного ОСОБА_9 покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_9 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.
В решті вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 27 червня 2018 року стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді