ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/89/20 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 635/3879/17
Категорія: ч.2 ст.190 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Харківського районного суду Харківської області від 21 лютого 2019 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, з неповною середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1. 29.10.2001 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.141, ч.1 ст.296, ст.42 КК України (в редакції від 1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі, з іспитовим строком на 2 роки;
2. 24.02.2004 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
3. 02.03.2007 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, на 4 роки 4 місяці позбавлення волі;
4. 19.06.2009 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.311 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, до 2 років 4 місяців позбавлення волі;
5. 02.12.2013 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч.2 ст.185 КК України, до 3 роки позбавлення волі;
6. 05.12.2017 року Коломацьким районним судом Харківської області за ч.2 ст.15 ч.2 ст.190, ч.2 ст.190 КК України, до 1 року 6 місяців позбавлення волі,-
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено покарання у виді 1 року 5 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за цим вироком, біль суворим, призначеним за вироком Коломацького районного суду Харківської області від 5 грудня 2017 року, і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21.06.2017 року по 5 січня 2018 року та з 7 червня 2018 року по 21 вересня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання, обмежившись відбутим покаранням.
Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 , не маючи постійного місця роботи та стабільного заробітку, обмірковуючи можливість отримання нетрудових доходів, у невстановлений під час судового слідства час та у невстановленому місці, вступив з невстановленою під час досудового слідства особою у злочинний зговір і розробили спільний план його реалізації, згідно з яким невстановлена особа, видаючи себе за працівника правоохоронного органу, телефонувала громадянам України та повідомляла про завідомо неправдиві випадки з членами сімей останніх та за грошову винагороду пропонувала уникнути покарання для вказаних осіб. У свою чергу ОСОБА_7 , згідно з розробленим планом, повинен був отримувати від невстановленої особи адреси громадян, які погоджувалися передати винагороду за допомогу членам сімей та у яких останній повинен був отримувати грошові кошти, тим самим, своїм видом та діями, в результаті погоджених з невстановленою особою дій, викликати у потерпілих хибне враження про законність своїх дій та шляхом обману заволодівати їх грошовими коштами.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи за попередньою змовою та групою осіб з невстановленою в ході досудового слідства особою, ОСОБА_7 та невстановлена особа вчинили ряд корисливих злочинів на території Харківського району Харківської області.
Так, 16 грудня 2016 року ОСОБА_7 в період часу з 10.00 години до 11.00 години, діючи повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, прибув за адресою: АДРЕСА_2 , де мешкав ОСОБА_9 , якому на той час невстановлена особа в телефонній розмові повідомила неправдиві відомості стосовно того, що син потерпілого - ОСОБА_10 , потрапив у ДТП, під час якої постраждали сторонні особи, яким потрібні грошові кошти аби останні не зверталися до поліції. Після чого, ОСОБА_7 зайшовши на подвір`я зазначеного домоволодіння і продовжуючи свої злочинні дії, взяв у ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 1000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ становило 26290 грн.85 коп. Вподальшому ОСОБА_7 , отримавши шляхом обману грошові кошти, з місця вчинення злочину зник, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.
Крім того, 29 січня 2017 року приблизно о 22.00 годині ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб з невстановленою під час досудового слідства особою, з корисливих мотивів, з метою заволодіння шляхом обману грошовими коштами, прибув до квартири АДРЕСА_3 , де мешкала ОСОБА_11 , якій на той час невстановлена особа в телефонній розмові повідомила неправдиві відомості стосовно того, що син потерпілої - ОСОБА_12 , потрапив у ДТП, під час якої постраждали сторонні особи, яким потрібні грошові кошти аби останні не зверталися до поліції. Після чого, ОСОБА_7 зайшовши до зазначеної квартири і продовжуючи свої злочинні дії, взяв у ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 1600 доларів США, що за офіційним курсом НБУ становило 43540 грн.80 коп. Вподальшому ОСОБА_7 , отримавши шляхом обману грошові кошти, з місця вчинення злочину зник, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
Крім того, 03 лютого 2017 року приблизно об 11.00 годині ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб з невстановленою під час досудового слідства особою, з корисливих мотивів, з метою заволодіння шляхом обману грошовими коштами, прибув до домоволодіння АДРЕСА_4 , де мешкала ОСОБА_13 , якій на той час невстановлена особа в телефонній розмові повідомила неправдиві відомості стосовно того, що онук потерпілої - ОСОБА_14 , потрапив у ДТП, під час якої постраждали сторонні особи, яким потрібні грошові кошти аби останні не зверталися до поліції. Після чого, ОСОБА_7 зайшовши до подвір`я зазначеного домоволодіння і продовжуючи свої злочинні дії, взяв у ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 850 грн., дві обручки зі сплаву золота 583 проби, вагою 3 грами кожна і вартістю 2550 грн. кожна, на загальну суму 5100 грн. та дві медалі "Ветеран війни", вартістю 70 грн. кожна, на загальну суму 140 грн. В подальшому ОСОБА_7 , отримавши шляхом обману зазначене майно потерпілої, з місця вчинення злочину зник, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 6090 грн.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Коломацького районного суду Харківської області від 05.12.2017 року, більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 3 роки позбавлення волі.
В обґрунтування своїх апеляційних доводів заступник прокурора Харківської області послався на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції в повній мірі не врахував, що ОСОБА_7 раніше шість разів судимий, в тому числі за вчинення тяжких корисливих злочинів, злочинними діями завдав матеріальну шкоду на загальну суму майже 76 000 грн., яку не відшкодував, вчинив злочини проти осіб похилого віку, ніде не працює, що свідчить про антисоціальну спрямованість поведінки обвинуваченого та небажання його ставати на шлях виправлення.
Також, апеляційну скаргу на цей вирок подав прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_15 , однак до початку апеляційного розгляду, відповідно до ч.1 ст. 403 КПК України, він відмовився від своєї апеляційної скарги, про що подав відповідну заяву.
Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, а також заперечення обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок законним і обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, а сам обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненому злочині, передбаченому ч.2 ст.190 КК України.
Зазначеним діям ОСОБА_7 суд дав правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.190 КК України, тобто як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, яке, згідно норм ст. 12 КК України, відносяться до категорії нетяжких злочинів.
Разом з тим, обґрунтовано обравши обвинуваченому ОСОБА_7 вид покарання - позбавлення волі, суд першої інстанції безпідставно визначив строк покарання, який наближений до мінімальної санкції ч.2 ст.190 КК України, у зв`язку з чим вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, так як судом не враховані в повному обсязі вимоги ст.ст. 50 та 65 КК України.
Суд, обґрунтовуючи призначення покарання у виді позбавлення волі у вироку послався на обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, на обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо осіб похилого віку, та на ступінь тяжкості вчиненого злочину і дані що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що раніше неодноразово судимий, не працевлаштований, має постійне місце проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Проте судом не приділено належної уваги вищезазначеним нормам і при призначенні покарання ОСОБА_7 не достатньо враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше шість разів судимий, у тому числі за вчинення умисних тяжких злочинів, раніше неодноразово звільнявся умовно-достроково, але не виконував покладених на нього обов`язків та знову вчинював злочини, однак належних висновків для себе не зробив та продовжив злочинну діяльність вчинив три епізоди корисливого злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та завдав потерпілим, які є особами похилого віку, своїми злочинними діями матеріальну шкоду на загальну суму 75 921, 60 грн., яку по сьогоднішній день не відшкодував. Більш того, обвинувачений неодружений, не працює, що також свідчить про відсутність міцних соціальних зв`язків та відсутність умов для його виправлення.
Наведене характеризує ОСОБА_7 як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання.
Що стосується щирого каяття ОСОБА_7 щодо своєї вини, - то це саме по собі, при наявності вищевказаних обставин, не зменшує істотно ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів та не є достатньою підставою для призначення йому наближеного до мінімального покарання, у виді позбавлення волі, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.
Зазначених вимог закону суд не дотримався і призначив обвинуваченому покарання, у виді позбавлення волі, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області щодо скасування вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з його невідповідністю тяжкості злочинів та особі обвинуваченого, і ухвалення нового вироку в цій частині судом апеляційної інстанції, тобто у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, що відповідає вимогам п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , необхідного і достатнього для його виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, судова колегія, керуючись вимогами ст.65 КК України, поряд з наведеними вище відомостями, враховує те, що він не працює, раніше шість притягувався до кримінальної відповідальності, тобто має непогашені судимості за умисні злочини, у тому числі за вчинення умисних тяжких злочинів, раніше неодноразово звільнявся умовно-достроково, але не виконував покладених на нього обов`язків, належних висновків для себе не зробив та продовжив злочинну діяльність вчинив три епізоди корисливого злочину передбаченого ч.2 ст.190 КК України, за попередньою змовою групою осіб, чим завдав потерпілим, своїми злочинними діями матеріальну шкоду на загальну суму 75 921, 60 грн., яка по сьогоднішній день не відшкодована. Обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, що не суперечить вимогам ст.66 КК України, а також обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо осіб похилого віку.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та інші альтернативні види покарань не стануть дієвими для досягнення мети щодо його виправлення, а тому вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, з врахуванням тяжкості вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого, пом`якшуючої та обтяжуючої покарання обставин, в межах санкції статті, що встановлена ч.2 ст.190 КК України.
Остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, належить призначити на підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вирком Коломацького районного суду Харківської області від 05.12.2017 року, більш суворим, призначеним за цим вироком і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, тобто в умовах ізоляції від суспільства, з реальним його відбуттям.
Висновки та рішення суду першої інстанції щодо застосування норм ст. 72 ч.5 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оскаржувались, а тому в цій частині вирок колегією суддів не перевірявся.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 ч.1 п.3, 409, 414, 418, 420 ч.1 п.2 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задоволити.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 21 лютого 2019 року, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Коломацького районного суду Харківської області від 05.12.2017 року, більш суворим призначеним за цим вироком, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 3 роки позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання.
В решті вирок районного суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_16