ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/37/21 Справа № 202/6382/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

представника потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001679 21 липня 2016 року, щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2020 року засуджено:
- ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_10 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності.
- ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Обрано ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з моменту набрання вироком законної сили.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_11 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 липня 2016 року по 10 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалено стягнути солідарно з обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь потерпілої ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 48 800 грн. та моральну шкоду у розмірі 2 000 000 грн.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні у м. Дніпрі хуліганства та ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні у м.Дніпрі умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть ппотерпілого, за наступних обставин.
20 липня 2016 року приблизно о 18 год 30 хв ОСОБА_10 , знаходячись у дворі буд. АДРЕСА_2 , де в цей момент біля під`їздів та на дитячому майданчику перебувала велика кількість людей, в тому числі і мешканців вказаного будинку, які прогулювались зі своїми неповнолітніми та малолітніми дітьми, діючи умисно, з хуліганських спонукань, керуючись мотивом явної неповаги до установлених норм поведінки, грубо порушуючи громадський порядок в громадському місці в частині забезпечення спокійних умов відпочинку людей в неробочий час, нехтуючи елементарними правилами моральності та добропристойності, ігноруючи існуючі в суспільстві елементарні правила поведінки, з особливою зухвалістю, яка виразилася у прагненні самоутвердитися за рахунок іншої малознайомої йому особи, а саме потерпілого ОСОБА_12 , підійшов до останнього та почав голосно висловлюватись нецензурною лайкою на адресу останнього.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, достовірно знаючи, що у дворі вказаного будинку відпочиває велика кількість людей, в тому числі неповнолітні та малолітні діти, продовжуючи голосно висловлюватись нецензурною лайкою, діючи з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось у прагненні показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки у суспільстві, діючи з особливою зухвалістю, яка виразилася у здійсненні насильницьких дій, міцно взяв своєю рукою потерпілого ОСОБА_12 за обличчя, при цьому стиснувши його та спричинивши потерпілому болісні відчуття, штовхнув останнього, внаслідок чого, ОСОБА_12 впав на землю, а ОСОБА_10 з місця вчинення злочину пішов.
20 липня 2016 року приблизно о 18 год. 40 хв., більш точного часу встановити не надалось можливим, ОСОБА_11 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у дворі буд. АДРЕСА_2 , підійшов до малознайомого йому потерпілого ОСОБА_12 , де між ними виник словесний конфлікт на ґрунті особистих неприязних стосунків. В ході конфлікту у ОСОБА_11 раптово виник злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_12 .
Того ж дня, тобто 20 липня 2016 року, у вказаний час за вищевказаною адресою ОСОБА_11 , умисно, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, діючи умисно, усвідомлюючи при цьому суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді тяжких тілесних ушкоджень іншій людині, розуміючи, що голова є життєво важливим органом і наносячи удари в область голови він може заподіяти тяжку шкоду здоров`ю потерпілого, своєю рукою наніс один удар область по обличчю ОСОБА_12 , внаслідок якого останній впав спиною на землю та одразу підійнявся. Після чого, не зупинившись на досягнутому, бажаючи спричинити ще більшу шкоду здоров`ю потерпілого діючи умисно, ОСОБА_11 наніс ще один своєю удар рукою в область обличчя ОСОБА_12 , внаслідок якого останній впав спиною на землю і не подавав ознак життя.
Смерть потерпілого ОСОБА_12 настала від внутрішньо черепної травми з крововиливами під м`які мозкові оболонки та у шлуночки головного мозку, яка ускладнилася набряком головного мозку.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким призначити: ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 296 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вказане покарання поглинути покаранням за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2019 року, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України; ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. В іншій частині вирок суду просить залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор вказує на те, що суд в порушення ч. 1 ст. 421 КПК України призначив обвинуваченим більш тяжке покарання. Звертає увагу, що при звільненні ОСОБА_10 від відповідальності суд не з`ясував думку останнього щодо такого звільнення, а також при призначенні покарання не врахував наявність вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2019 року щодо обвинуваченого ОСОБА_10 , у зв`язку з чим не міг звільнити останнього за ст. 49 КК України та мав застосувати ч. 4 ст. 70 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, призначити ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, позов потерпілої задовольнити частково, стягнути матеріальну та моральну шкоду з ОСОБА_11 , зменшити розмір моральної шкоди.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує на те, що ОСОБА_11 не говорив, що він був у стані алкогольного сп`яніння. Вважає, що з урахуванням пом`якшуючих обставин суд мав можливість призначити більш м`яке покарання. Вказує, що ОСОБА_10 скоїв злочин невеликої тяжкості, який не привів до смерті потерпілого, а тому не може нести солідарно відповідальність за смерть потерпілого.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити в повному обсязі, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити в повному обсязі, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Потерпіла ОСОБА_8 та її представник ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд прийшов до наступного висновку.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Не вдаючись у розгляд питання про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, та обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями кримінального процесуального закону України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а як вбачається з п. 7 ч. 2 цього ж положення судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, а відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.
Як слідує із наданих суду апеляційної інстанції матеріалів кримінального провадження, судове засідання, що проводилось 08 жовтня 2019 року, під час якого відповідно до журналу судового засідання було оголошено обвинувальний акт, досліджено матеріали кримінального провадження, вирішено питання про розгляд провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, та допитано обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , не зафіксований на технічному носії інформації, а тому відсутня можливість з`ясування будь-яких даних під час прослуховування, неможливо встановити хід та послідовність всіх процесуальних дій, які суд провадив в межах цього засідання.
За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про часткову відсутність звукозапису в матеріалах кримінального провадження на технічному носії інформації, на якому повинні бути зафіксовані судове засідання від 08 жовтня 2019 року у суді першої інстанції, що згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
При цьому судом апеляційної інстанції враховано правовий висновок Верховного Суду України, що міститься у постанові від 24 листопада 2016 року (провадження № 5-1кс(15)16), відповідно до якого при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені пунктом 7 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обгрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, наведених у главі 2 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про наявність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне й обгрунтоване судове рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам статей 412 і 415 КПК України.
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду апеляційних вимог прокурора та захисника і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.
Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обгрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2020 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4