ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2155/20 Справа № 214/121/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0002080 за апеляційними скаргами прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 травня 2020 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 травня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Судом також вирішено долю речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 21.11.2019 року, приблизно о 18-00 годині, знаходячись поблизу будинку № 48 по вул. Гетьманівській, що в Саксаганському районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення з корисливих мотивів чужого майна, із застосуванням фізичного насилля, підійшовши зі спини до потерпілої ОСОБА_10 та схопивши двома руками за її вуха, та намагаючись відкрити замок сережок, чим пошкодив ліву мочку вуха, чим завдав потерпілій тілесні ушкодження, після чого продовжив свій злочинний намір на відкрите заволодіння сережок з дорогоцінного металу 585 проби, вагою 0,81 г., достовірно знаючи про те, що його вищевказані дії достовірно були відомі потерпілій, після чого ігноруючи волю та вимоги потерпілої про зупинення скоєння даного правопорушення, покинув місце злочину з викраденим майном, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку, згідно товарознавчої експертизи № 398 від 11.12.2019 року, на суму 951,46 гривень. Згідно висновку судово-медичної експертизи № 1974 від 08.12.2019 року у потерпілої ОСОБА_10 малася рвана рана мочки лівого вуха, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 05 травня 2020 року, яким ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.186 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що фактично встановлені судом обставини та міра покарання, призначена обвинуваченому ОСОБА_8 , не оспорюються.
Зазначає, що ОСОБА_8 вину визнав повністю та надав суду показання, якими підтвердив фактичні обставини, які викладені в обвинувальному акті, судом було визнано недоцільним досліджувати докази щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, в тому числі і висновок судово-медичного експерта, яким було встановлено тяжкість тілесних ушкоджень, спричинених потерпілій ОСОБА_10 . Однак тяжкість тілесних ушкоджень, спричинених потерпілій діями обвинуваченого є наслідком кримінального правопорушення, який відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України повинен бути вказаний у вироку і підтверджений доказами, дослідженими у судовому засіданні. Показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_10 тяжкість тілесних ушкоджень, їх наявність чи відсутність, перевірити неможливо, у зв`язку з чим судом незалежно від клопотань учасників кримінального провадження повинно бути досліджено висновок судово-медичного експерта, який прямо вказаний у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним. Дослідження висновку судово-медичного експерта є суттєвим елементом процесу перевірки судом правильності кваліфікації кримінального правопорушення, вказаної органом досудового розслідування у обвинувальному акті. Однак, судом в ході судового розгляду не досліджувався висновок судово-медичного експерта №1974 від 08.12.2019 року.
Таким чином, на думку прокурора, під час судового розгляду залишились не дослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення. Тим самим суд допустив неповноту судового розгляду, що є підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

-захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 05.05.2020 року, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням на певний строк.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення то особі обвинуваченого, і хоч не виходить за межі, встановленні статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.
Зазначає, що ОСОБА_8 вину у скоєному кримінальному правопорушенні визнав в повному обсязі, щиро розповів про обставини скоєного ним кримінального правопорушення при проведенні слідчого експерименту, а суд безпідставно не визнав вказану обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , як щире каяття.
Вказує, що ОСОБА_8 працює, є фізичною особою-підприємцем, позитивно характеризується за місцем проживання, хворіє позалікарняною лівосторонньою деструктивною (септичною) пневмонією, емпіємою плеври зліва.
Звертає увагу на досудову доповідь Саксаганського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровської області, якою визначено середній ризик вчинення останнім повторного кримінального правопорушення та середній ризик небезпеки для суспільства. Беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого ОСОБА_8 , його спосіб життя, історію правопорушень, а також середню ймовірність визначення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.
Крім того, вказує на той факт, що вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 05.05,2020 року засуджений ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тоді як справа розглядалась відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Також у вироку вказано, що ОСОБА_8 вчинив 21.11.2019 року кримінальне правопорушення, і місцем злочину є місце біля будинку № 48 по вул, Гетьманівська в м. Кривому Розі. Однак в м. Кривому Розі відсутня вулиця Гетьманівська.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 були подані заперечення, в яких останній вважає, що необхідність призначення нового розгляду кримінального провадження відсутня, та просить у задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, задовольнити апеляційну скаргу захисту і звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, просили її задовольнити та заперечували проти задоволення апеляції прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, потерпілу, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, його фактичні обставини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України в апеляційних скаргах ані прокурором, ані захисником не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Що стосується апеляційних вимог захисника в частині зміни вироку суду через невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого, шляхом звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст..75 КК України, колегія суддів вважає, що апелянт фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду тощо.
Апеляційним переглядом у цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченому призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.
При визнанні винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначенні виду та розміру покарання суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який не працює, за місцем мешкання характеризується з позитивної сторони, раніше не судимий, на обліку в КП «Криворізький психоневрологічний диспансер» ДОР» у лікаря нарколога перебував з листопада 2010 року по серпень 2018 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання декількох психоактивних речовин, синдром залежності; у лікаря психіатра не перебував і не перебуває. Крім того, суд звернув увагу на те, що обвинувачений вчинив новий злочин через два дні після зняття останньої судимості за вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 19.11.2018 року за ч.3 с.185 , ч.3 ст.357 КК України, разом з цим на момент вчинення грабежу 21.11.2019 року ОСОБА_8 відповідно до ст..89 КК України був не судимою особою.
Також суд цілком обгрунтовано не взяв до уваги наявність свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи - підприємця ОСОБА_8 від 13.02.2001 року (а.с.67 Т.2) оскільки оригінал свідоцтва суду не надано, на копії свідоцтва відсутні відмітки про постановку на облік в податковому органі та в районному відділу Пенсійного фонду, відсутній Витяг з Єдиного Реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців.
Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому, суд визнав скоєння злочину відносно особи похилого віку, оскільки на момент грабежу потерпілій було 59 років.
Відносно ж обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому, то в даному випадку судом не їх не було встановлено. Натомість суд першої інстанції досить мотивовано зазначив, що щире каяття не знайшло свого підтвердження під час розгляду справи, оскільки обвинувачений не відшкодував та не намагався відшкодувати шкоду потерпілій, не приніс їй щирого вибачення, не намагався виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Однак, у матеріалах кримінальної справи стосовно ОСОБА_8 відсутні дані на підтвердження того, що останній поряд із відсутністю цивільного позову намагався будь-яким чином допомогти потерпілій оговтатись від пережитого, компенсував їй перенесені страждання, чи полегшив душевний біль.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що покарання ОСОБА_8 у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Таким чином, вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином, призначивши покарання в межах санкції статті, саме з реальним його відбуттям, за відсутності підстав для застосування положень ст.ст.69,75 КК України, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Як убачається з положень ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
За результатами апеляційного перегляду колегія суддів дійшла висновку, що наведені вище дані про особу винного, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, конкретних обставин його скоєння, характер, спосіб та наслідки вчиненого, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання, не свідчать про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства.
Апеляційний суд вважає, що наведені місцевим судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними документами. При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу ОСОБА_8 й призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника про наявність підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст..75 КК України колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Що ж стосується посилання прокурора в своїй апеляційній скарзі на допущення судом першої інстанції неповноту судового розгляду через не дослідження під час судового розгляду висновку судово-медичного експерта №1974 від 08.12.2019 року, що, на думку апелянта, є підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно з ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження та прослуховуванням технічного засобу фіксації судового засідання від 06.03.2020 року встановлено, що судом було поставлено на обговорення питання щодо з`ясування обсягу доказів та порядку їх дослідження. Прокурор ОСОБА_9 запропонувала скорочений порядок дослідження доказів, а саме допитати обвинуваченого, потерпілу та дослідити дані, характеризуючі ОСОБА_8 . Учасники судового провадження з цим погодилися і суд, порадившись на місці, ухвалив слухати справу у скороченому порядку, а саме: допитати обвинуваченого, потерпілу, дослідити докази, які характеризують обвинуваченого, а також письмові матеріали стосовно речових доказів та процесуальних витрат.
Таким чином, наступний порядок та обсяг дослідження доказів був запропонований саме прокурором, яка підтримувала обвинувачення в суді першої інстанції, протягом судового розгляду не вказувала на той факт, що судом не був досліджений висновок судово-медичної експертизи, та не заявляла клопотання про його дослідження. Натомість висновок судово-медичної експертизи № 1974 від 08.12.2019 року, як і інші докази у даному кримінальному провадженні, в судовому засіданні були визнанні як обвинуваченим, так і прокурором, а тому доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення в частині необхідності з огляду на вищенаведене скасування оскаржуваного вироку суду та призначення нового судового розгляду є неспроможними та не підлягають задоволенню.
З урахуванням викладеного підстав для задоволення поданих апеляційних скарг та скасування або зміни вироку суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4