В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0002423,

за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 та потерпілої ОСОБА_6

на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 грудня 2019 року у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Першопокровка Нижньосірогозького району Херсонської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

потерпіла ОСОБА_6

представник потерпілої ОСОБА_9

обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_10 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 грудня 2019 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавлення права керувати транспортними засобами на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_6 в частині стягнення з ОСОБА_7 моральної шкоди задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_6 в рахунок відшкодування моральної шкоди 1 000 000 грн.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_6 про стягнення майнової шкоди з ПРАТ «СК «Арсенал Страхування» залишено без розгляду.

Знято арешт, накладений ухвалою Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 01.10.2018 р., на автомобіль «Opel Omega», реєстраційний номер НОМЕР_1 , та автомобіль «Skoda Fabia, реєстраційний номер НОМЕР_2 . Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор та потерпіла ОСОБА_6 , висловлюючи аналогічні вимоги, просять вирок скасувати в частині звільнення ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, та ухвалити у цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.286 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавлення права керувати транспортними засобами на 3 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Прокурор вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України з підстав невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення.

Посилається на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки, ступеню тяжкості злочину, даним про особу обвинуваченого, обставинам злочину. Звертає увагу на наслідки вчиненого обвинуваченим злочину.

Вважає, що призначення обвинуваченому покарання із звільненням від його відбування з випробуванням не відповідає тяжкості злочину та його наслідкам, не сприятиме його виправленню і не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Потерпіла ОСОБА_6 вважає помилковим висновок суду першої інстанції про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Посилається на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки тяжкості вчиненого злочину, безпідставно врахував обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття. Зазначила, що ОСОБА_7 жодного разу не звертався до неї з вибаченнями.

Просить врахувати, що внаслідок вчинення обвинуваченим злочину четверо її дітей залишилися без батька. Чоловік працював, мав постійний дохід. Вона та діти відчувають душевний біль від смерті потерпілого.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

26 вересня 2018 року близько 14 години 50 хвилин ОСОБА_7 керував із порушенням п. п. 13.1 та 13.3 ПДР України технічно несправним автомобілем марки «Skoda Fabia», реєстраційний номер НОМЕР_2 , та рухався у світлий час доби по асфальтованій проїзній частині автодороги Н-24 (Благовіщенське-Миколаїв) у Первомайському районі Миколаївської області, яка має по одній смузі руху у кожному напрямку, зі сторони м. Миколаєва у напрямку м. Первомайська.

У цей же час, у зустрічному напрямку для автомобіля «Skoda Fabia», реєстраційний номер НОМЕР_2 , у своїй смузі руху, рухався «Opel Omega», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням водія ОСОБА_11 . При зближенні автомобілів, водій автомобіля «Skoda Fabia» ОСОБА_7 грубо порушив технічні вимоги п. п. 2.3 «б», 10.1, 11.3 ПДР України, а саме проявив неуважність до дорожньої обстановки, яка склалась, не стежив за її змінами, перед зміною напрямку ліворуч, не переконався, що даний маневр буде безпечним і не створить перешкоди або небезпеки іншим учасникам дорожнього руху. При необхідності виїзду на смугу зустрічного руху, не врахував, що рухомі по ній транспортні засоби мають перевагу в русі та здійснив виїзд на неї. Внаслідок зазначених дій водія ОСОБА_7 , що не відповідали вимогам ПДР України, в районі 82 км+100м вищевказаної автодороги відбулося зіткнення передньою лівою частиною автомобіля «Skoda Fabia та передньою лівою частиною автомобіля «Opel Omega».

В результаті дорожньо-транспортної пригоди водій автомобіля «Opel Omega» ОСОБА_11 від отриманих тілесних ушкоджень ІНФОРМАЦІЯ_2 помер, а пасажир вказаного автомобіля ОСОБА_12 отримала тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 286 КК України як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого та тілесне ушкодження середнього ступеня тяжкості.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Потерпіла ОСОБА_12 до апеляційного суду не з`явилася, належним чином повідомлена про дату та час судового засідання, її неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_5 та потерпілої ОСОБА_6 , пояснення потерпілої ОСОБА_6 та її представника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора та подану потерпілою апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_10 на подані апеляційні скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, повторно дослідивши дані про особу обвинуваченого, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, є правильними та апелянтами в цій частині не оскаржуються.

Що стосується вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, то воно апелянтами не оспорюється. Вирок оскаржується в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як передбачено ч.1 та ч.2 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та приймаючи рішення про його звільнення від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, має постійне місце роботи, міцні соціальні зв`язки, на утриманні малолітню дитину, є учасником бойових дій, приймав участь в антитерористичній операції, має позитивну службову характеристику.

Як обставини, які пом`якшують покарання, суд першої інстанції врахував щире каяття у вчиненому злочині, часткове відшкодування збитків.

Обставини, які обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлені.

Також, суд першої інстанції послався на досудову доповідь органу пробації, згідно якої виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинуваченому слід призначити покарання в межах санкції ч.2 ст. 286 КК України, а також про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Що стосується призначеного покарання ОСОБА_7 , то воно призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, у виді позбавлення волі, що передбачено санкцією ч. 2 ст. 286 КК України, та у розмірі, наближеному до мінімального.

Таке покарання є необхідне та достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

У той ж час, на думку суду, є обгрунтованими доводи апелянтів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність внаслідок неправильного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Висновки суду першої інстанції в цій частині є невірними.

Як вбачається з вироку, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ті ж дані про особу винного та обставини, які пом`якшують покарання, що і при призначенні покарання.

Рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі вимог ст. 75 КК України є явно невмотивованим, а обставини, на які послався суд першої інстанції, мотивуючи рішення в цій частині, враховані при призначенні основного та додаткового покарання.

Суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, врахувавши досудову доповідь, складену у відношенні ОСОБА_7 філією державної установи «Центр пробації в Херсонській області» від 12.04.2019 р., згідно якій ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення є низьким. Беручи до уваги інформацію, що характеризує особу ОСОБА_7 , його спосіб життя, а також низьку ступінь ймовірності вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення особи без позбавлення волі на певний строк можливе та обвинувачений не становить високої небезпеки для суспільства.

Проте, в розумінні ст. ст. 314, 314-1 КПК України, досудова доповідь представника органу пробації складається з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, та має виключно рекомендаційний характер, яку суд може враховувати, виходячи із своїх дискреційних повноважень. На переконання колегії суддів, зазначений висновок достатньо враховано при призначенні ОСОБА_7 основного та додаткового покарання, та не є підставою для його звільнення від відбування призначеного покарання.

Крім того, хоча відомості про особу ОСОБА_7 є позитивними, він є учасником бойових дій, оскільки проходив військову службу у період 2015-2016 р.р., нагороджений відзнакою Президента України «За участь в антитерористичної операції», не судимий, та злочин вчинено з необережності, але ці дані не є визначальними при вирішенні питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Зокрема, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не повній мірі врахував думку потерпілої, яка просила обрати ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження та пояснень потерпілої в суді та під час апеляційного розгляду, вона втратила чоловіка, який є батьком чотирьох неповнолітніх дітей: 2008, 2010, 2012 та 2013 р. народження. Потерпіла пояснила, що внаслідок ДТП та її наслідків у неї змінився та був порушений нормальний спосіб життя, вона та діти понесли значне потрясіння та страждання через смерть близької людини. Зазначила, що обвинувачений фактично не висловив щирого каяття, оскільки лише визнав вину, але не висловив пробачення та не прийняв заходи щодо відшкодування заподіяної шкоди.

На переконання колегії суддів, формальне визнання обвинуваченим вини, вище наведені дані про особу винного та зазначені висновки досудової доповіді жодним чином не знижують ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, внаслідок якого настали тяжкі та незворотні наслідки у вигляді смерті потерпілого ОСОБА_11 та спричинення потерпілій ОСОБА_12 тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості.

Окрім того, суд враховує, що хоча злочин вчинено з необережності, але за своїм характером допущені обвинуваченим порушення Правил дорожнього руху є грубими. ОСОБА_7 проявив злочинну самовпевненість, грубо порушивши вимоги п. п. 2.3 «б», 10.1, 11.3 ПДР України, а саме проявивши неуважність до дорожньої обстановки, яка склалась, не стежив за її змінами, перед зміною напрямку ліворуч, не переконався, що даний маневр буде безпечним і не створить перешкоди або небезпеки іншим учасникам дорожнього руху, та здійснив виїзд на зустрічну смугу руху, внаслідок чого сталася ДТП.

Що стосується щирого каяття, яке враховано як одна із обставин, яку суд першої інстанції врахував при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, то суд не знаходить підстав вважати, що ним висловлено щире каяття. Як слідує з вироку, ця обставина безпідставно врахована при вирішенні питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

У даному кримінальному провадженні хоча і визнано обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, його щире каяття у вчиненому злочині, проте суд першої інстанції досить формально віднісся до визначення щирості каяття, фактично ототожнив його з визнанням вини.

Хоча ОСОБА_7 вину визнав, але дана обставина не свідчить про його щире каяття. Так, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.

Проте, як свідчать матеріали кримінального провадження, ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду ОСОБА_7 фактично не прийняв заходів щодо вибачення перед потерпілою, а також заходів щодо відшкодування потерпілій шкоди.

Так, потерпіла є багатодітною матір`ю, четверо її неповнолітніх дітей залишилося на її утриманні. З пояснень обвинуваченого та потерпілої, розписки, що є у матеріалах кримінального провадження (а.с. 272), слідує, що обвинувачений 28.12.2018 р. відшкодував в рахунок майнової шкоди лише 10000 (десять тисяч) грн.

В суді обвинувачений визнав моральну шкоду в сумі 1000000 (мільйон) грн, але навіть після проголошення вироку, тобто з грудня 2019 р. взагалі не вжив заходів щодо відшкодування шкоди.

Такі дії обвинуваченого щодо відшкодування завданої злочином шкоди у незначній сумі, та невжиття взагалі понад рік заходів щодо відшкодування шкоди, ставлять під сумнів його пояснення під час апеляційного розгляду про щире розкаяння у вчиненому злочині.

Під час судового та апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_6 висловила думку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, що враховується апеляційним судом при прийнятті рішення за апеляційними скаргами. Зазначена позиція потерпілої вказує на те, що обвинувачений не прийняв заходів виправити наслідки вчиненого.

За такого, суд вважає неможливим виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, та не знаходить підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Рішення суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є неправильним.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції у відношенні ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч.1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність через застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409,413, 420, 424,425, 532 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 та потерпілої ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 грудня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 в частині звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, - скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 286 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3