ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 грудня 2020 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого, суддіОСОБА_1 ,
Суддів:ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засіданняОСОБА_4 ,
прокурораОСОБА_5 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокатаОСОБА_7 ,
обвинуваченогоОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 04 березня 2019 року по кримінальному провадженню № 0000323 від 23 вересня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ст. 309 ч.2 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , неодружений, непрацюючий, раніше судимий, -
вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 15 лютого 2017 року за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 313 КК України до трьох років обмеження волі, з іспитовим терміном на два роки, -
засуджений за ч.2 ст. 309 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків невідбуту частину покарання згідно вироку Новоселицького районного суду Чернівецької області від 15 лютого 2017 року частково приєднано до покарання за новим вироком і остаточну міру покарання ОСОБА_6 призначено у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки та 1 (один) місяць.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислюється з моменту його фактичного затримання при виконанні вироку.

Головуючий у І інст. ОСОБА_8 ; Єдиний унікальний номер 720/1689/18 суддя-доповідач ОСОБА_1 ; пров.№ 11-кп/822/493/20 катег.: ч. 2 ст. 309 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави, судові витрати пов`язані з проведенням експертиз в сумі 715 гривень 00 копійок.

Вирішено питання щодо речових доказів по справі.

Згідно з вироком, обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він у не встановлений досудовим розслідуванням час та за невстановлених обставин, повторно незаконно придбав, зберігав за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ) без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.
Так, 22 вересня 2018 року ОСОБА_6 з указанним наркотичним засобом направився до міського парку м. Новоселиця Чернівецької області, де через словесний конфлікт, що виник між ним і ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , його було затримано працівниками поліції.
Під час проведення особистого огляду та огляду речей у ОСОБА_6 було виявлено і вилучено 4 згортки з фольги та 1 паперовий згорток, у яких містився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 5,402 грама.
Верховний Суд постановою від 30 січня 2020 року задовольнив частково касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , скасував ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 18 червня 2019 року і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 22 травня 2020 року скасував вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 04 березня 2019 року та закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Постановою Верховного суду від 04.11.2020 року ця ухвала апеляційного суду скасована і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду щодо обвинуваченого скасувати і провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу злочину передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, посилаючись на те, що вилучений у обвинуваченого ОСОБА_6 наркотичний засіб (канабіс) не було опечатано, тому є сумніви, що його вага складає 5,402 грами, внаслідок чого дії обвинуваченого ОСОБА_6 , які вчинені у невеликому розмірі містять склад адміністративного правопорушення передбаченого ст. 44 КУпАП.
Також в апеляційній скарзі зазначено, що свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 пояснили суду, що вилучений в обвинуваченого наркотичний засіб канабіс не опечатувався, тому протокол про затримання ОСОБА_6 та протокол про адміністративне правопорушення щодо нього за ст. 173 КУпАП є недопустимими доказами, проте суд не визнав їх такими, незважаючи на заявлене захисником клопотання, тому прийшов до необґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу злочину відповідальність за який передбачена ст. 309 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, пояснення прокурора ОСОБА_5 про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ст. 309 ч.2 КК України на ст. 309 ч.1 КК України і призначення йому за цим законом покарання у виді два роки обмеження волі, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Винуватість ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу канабісу без мети збуту, за обставин зазначених у вироку, повністю доведена судом першої інстанції доказами, яким дана правильна юридична оцінка.
Так, сам обвинувачений ОСОБА_6 , в суді першої інстанції повністю підтвердив, що 22 вересня 2018 року він після затримання у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ст. 173 КУпАП, видав працівникам поліції чотири згортки з коноплею, яку він раніше знайшов біля річки Прут і зберігав для власного вживання.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 обставини видачі ОСОБА_6 працівникам поліції наркотичного засобу не заперечує, однак посилається на недопустимість на його думку протоколу про адміністративне затримання обвинуваченого та протоколу про адміністративне правопорушення щодо нього за ст. 173 КУпАП, ставить питання про те, що кількість вилученого у ОСОБА_6 наркотичного засобу канабісу є меншою ніж поставлені йому у вину 5,402 грами, тому його дії містить склад адміністративного правопорушення відповідальність за яке передбачене ст. 44 КУпАП.
Згідно з ч.1ст. 214 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.
З кримінального провадження видно, (том 1, а.с. № 1-9) що 23 вересня 2018 року слідчий Новоселицького відділу поліції Чернівецької області ОСОБА_13 на підставі рапортів працівників поліції на ім`я начальника Новоселицького відділення вніс відомості про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення передбаченого ст. 309 ч.2 КК України і звернувся до слідчого судді Новоселицького районного суд Чернівецької області про проведення експертизи вилученого в ОСОБА_6 наркотичного засобу, а також визнав наркотичний засіб речовим доказом та приєднав його до кримінальної справи.
З протоколів затримання ОСОБА_6 та про вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ст. 173 КУпАП (том 1, а.с. № 11-12) вбачається, що 22 вересня 2018 року у нього було вилучено 5 згортків з наркотичним засобом.
Ці процесуальні дії працівників поліції відповідають вимогам зазначеним у ст. 256, 263,265 КУпАП, тому сумнівів в їх законності та достовірності не викликають.
Стаття 265 КУпАП не передбачає вимог про опечатування вилучених речей, які є безпосереднім об`єктом правопорушення, тому постійне посилання захисника ОСОБА_7 в апеляційній скарзі як на підставу для визнання доказів недопустимими не опечатування працівниками поліції вилученого у ОСОБА_6 наркотичного засобу, є необґрунтованими.
Згідно ст. 99 КПК України, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
У ч.2 ст. 93 КПК України, зазначено, що сторона обвинувачення збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.
З кримінального провадження (том 1, а.с. №8-13) видно, що слідчим ОСОБА_13 протоколи затримання ОСОБА_6 в адміністративному порядку та за ст. 173 КУпАП, були отримані від начальника Новоселицького відділення поліції, відповідають критерію доказу як документи, тому посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 , на їх недопустимість не ґрунтується на чинному законодавстві.
Також з кримінального провадження вбачається. що експертиза вилученого у ОСОБА_6 наркотичного засобу канабіс була призначена у відповідності до вимог ст.ст. 242-244 КПК України, сумнівів в кількості направленого на експертизу наркотичного засобу не має, що спростовує доводи апеляційної скарги про проведення експертизи з порушенням кримінального процесуального законодавства.
За змістом ст. 89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
У зв`язку з цим, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , що суд першої інстанції зобов`язаний був вирішити його клопотання про недопустимість доказів в судовому засіданні суперечать чинному законодавству.
Свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та ОСОБА_12 в судовому засіданні підтвердили, що ОСОБА_6 видав працівникам поліції згортки з наркотичним засобом, ця обставина в апеляційній скарзі захисником не заперечується, у зв`язку з чим посилання в апеляційній скарзі на суперечності в їх показах не спростовують вчинення ОСОБА_6 злочину передбаченого ст. 309 ч.2 КК України.
Водночас дії ОСОБА_6 невірно кваліфіковані за ст. 309 ч.2 КК України за кваліфікуючою ознакою повторно, оскільки вона на даний час виключена з диспозиції ст. 309 ч.2 КК України, тому його дії необхідно перекваліфікувати на ст. 309 ч.1 КК України і призначити покарання за цим законом.
При призначенні покарання ОСОБА_6 суд враховує тяжкість вчиненого ним злочину, дані про його особу і обставини що пом`якшують та обтяжують покарання, зокрема, що він вчинив в період умовного звільнення від призначеного покарання нетяжкий злочин, позитивно характеризується, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за вчинення злочину передбаченого ст. 309 ч.1 КК України судимість за який не погашена, тому вважає за можливе призначити йому реальне покарання у виді обмеження волі.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 418 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 04 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 на підставі ст. 404 КПК України змінити, перекваліфікувати його дії з ст. 309 ч. 2 КК України на ст. 309 ч. 1 КК України і призначити йому за цим законом покарання у виді одного року обмеження волі.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 15 лютого 2017 року і остаточну міру покарання ОСОБА_6 призначити у виді три роки один місяць обмеження волі.
Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання час відбування покарання у виді позбавлення волі за цим вироком в місцях позбавлення волі з розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі.
В решту частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий, суддя [підпис]ОСОБА_1

Судді:[підпис]ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

Копія, згідно з оригіналом
Суддя
Чернівецького апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
08.12.2020 М. П. (підпис)