Справа №642/824/2013к
Провадження №1кс/642/267/21
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2021 року Ленінський районний суд м. Харкова у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
за участю: секретаря ОСОБА_2 ,
сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, учасника бойових дій, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.368 КК України ,-
В С Т А Н О В И В:
Відповідно до обвинувального акту від 15.10.2020р. зі зміненим обвинуваченням ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції від 18.04.2013), тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 перебуваючи на посаді старшого оперуповноваженого сектору ДСБЕЗ Ленінського РВ ГУМВС України в Харківській області, маючи спеціальне звання майора міліції, відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є працівником правоохоронного органу.
Відповідно до функціональних обов`язків від 28.12.2011, з якими ОСОБА_6 ознайомлений, на останнього покладені обов`язки оперативного обслуговування всіх комерційних структур на об`єктах оперативного обслуговування, вивчення причин й умов, що сприяють учиненню злочинів, вжиття заходів до їх усунення.
В процесі виконання своїх службових обов`язків, 19.10.2012 близько 14.00 години, ОСОБА_6 здійснюючи оперативне обслуговування на території Ленінського району м. Харкова прибув до приміщення кафе, розташованого по вул. Скорохода, 24 у м. Харкові та використовуючи повноваження представника влади, а також своє право, передбачене ст. 11 Закону України «Про міліцію» - викликати громадян і службових осіб, складати протоколи про адміністративні правопорушення, накладати у випадах, передбачених КУпАП адміністративні стягнення або передавати матеріали про адміністративні правопорушення на розгляд компетентних органів, викликав до Ленінського РВ ГУМВС України в Харківській області керуючого справами вказаного кафе ОСОБА_7
19.10.2012 близько 17.30 год., перебуваючи у коридорі приміщення Ленінського РВ ГУМВС України в Харківській області по вул. Малиновського, 1, у м. Харкові, ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, з метою одержання хабара, вступив у позаслужбові відносини з ОСОБА_7 та запропонував останньому систематичного передавати йому хабар у сумі 4000 грн. кожні 6 місяців за те, що ОСОБА_6 не буде, використовуючи своє службове становище вживати передбачені ст. 10 Закону України «Про міліцію» заходи по припиненню правопорушення, передбаченого ст. 156 КУпАП «Порушення правил торгівлі пивом, алкогольними, слабоалкогольними напоями і тютюновими виробами», відповідно до якої роздрібна або оптова торгівля, алкогольними та слабоалкогольними напоями без наявності ліцензії тягне за собою накладення штрафу від п`ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі, тим самим надасть ОСОБА_7 незаконне право без отримання відповідної ліцензії продавати алкогольні напої у приміщенні кафе, розташованого за адресою : АДРЕСА_2 .
27.10.2012 близько 10-11.00 год. ОСОБА_6 діючи умисно з корисних спонукань, з метою одержання від ОСОБА_7 хабара у розмірі 4000 гривень прибув у приміщення кафе, розташованого по АДРЕСА_2 та у службовому приміщенні за вказаною адресою отримав від ОСОБА_7 частину раніше обумовленої суми хабара у розмірі 2000 гривень за невжиття відповідно до ст. 10 Закону України «Про міліцію» заходів по припиненню правопорушення, передбаченого ст. 156 КУпАП та надання ОСОБА_7 незаконного права без отримання відповідної ліцензії продавати горілчані напої у приміщення кафе, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .
26.12.2012 року о 13.20 год. ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати злочинний намір на одержання хабара від ОСОБА_7 , прибув у приміщення кафе розташованого по АДРЕСА_2 та у службовому приміщенні за вказаною адресою отримав від ОСОБА_7 другу частину хабара у розмірі 2000 гривень, після чого його злочинна діяльність була припинена працівниками правоохоронних органів.
Допитаний під час нового судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 винним себе у висунутому йому обвинуваченні не визнав в повному обсязі та просив виправдати і показав, що грошові кошти від ОСОБА_7 він не вимагав. Грошові кошти брав у ОСОБА_7 в борг, як фізична особа, та зобов`язався їх повернути. З 2010 року працював на посаді оперуповноваженого Ленінського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області та зарекомендував себе тільки з позитивної сторони. В своїй діяльності, керуючись діючим законодавством України, як працівник міліції, наділений повноваженнями, які визначені його функціональними обов`язками, до яких входять: робота на об`єктах оперативного обслуговування, взаємодія з громадськістю, здійснення заходів для припинення злочинності в сфері економіки, зокрема у бюджетній сфері, оперативне обслуговування з метою припинення злочинів та їх розкриття, ведення контролю за наглядовими справами на об`єктах, ведення оперативно-розшукових справ, залучення осіб до співпраці, за дорученням керівництва здійснення перевірки скарг, розгляд листів та заяв. Об`єкти малого бізнесу, у тому числі громадського харчування, не перебували під його оперативним обслуговуванням. На підставі Закону України від 12.01.2005 року «Про внесення змін в деякі законодавчі акти України», розпорядження Президента від 24.05.2012 року, даного на засіданні Ради Регіонів, працівники УМВС мають право проводити перевірки суб`єктів господарювання або оперативно-розшукову діяльність виключно в рамках справи. Будь-яких матеріалів перевірки кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 , направлення на проведення перевірки цього кафе у нього не було, перевірку він не проводив, і це не входило до його обов`язків. Більше того, в обвинувальному акті вказано, що він викликав до Ленінського РВ ОСОБА_7 , але в ході досудового розслідування прокурор не вказав, що відповідно до п.3 ст. 11 Закону України «Про міліцію» працівник міліції має право викликати тих громадян і службових осіб по справах, які знаходяться в провадженні, але цей факт був умисно прихований. В приміщенні кафе по АДРЕСА_2 він ніколи не бачив алкогольних напоїв ні для продажу, ні в продажу. Більше того, ОСОБА_7 під час неодноразових допитів у суді повідомив, що алкогольними напоями у кафе вони ніколи не торгували. Факту організації алкогольних напоїв у кафе стороною обвинувачення не зафіксовано. Вважає, що наявні у справі докази отримані з грубим порушенням кримінально-процесуального законодавства. Що стосується відносин із ОСОБА_7 обвинувачений ОСОБА_6 показав, що в вересні 2012 року у робочий день, в обідню перерву, він зі своїм напарником ОСОБА_8 проїжджав по вулиці Скорохода у м. Харкові. Так як йому, за станом здоров`я необхідне постійне харчування, він запропонував своєму напарнику зупинитися у кафе, яке було відкрите. ОСОБА_6 зайшов у приміщення кафе перший. Його напарник залишився закривати машину. Заходячи у кафе, він побачив чоловіка за барною стійкою, запитав, чи є у них щось поїсти, чоловік йому відповів, що кафе тільки відкрилось та на даний час воно ще не працює. Після, він запитав, чи є хтось з керівництва, чоловік відповів, що не має. Він як оперативний працівник, згідно з його функціональними обов`язками має повноваження підбирати собі кандидата для негласної співпраці. Для того, щоб познайомитись з керівником кафе, з метою дізнатися про його особистість, якості та характеристики та чи володіє він будь-якою оперативною інформацією ОСОБА_6 залишив свій номер телефону. Через певний час до нього зателефонував чоловік та представся власником з кафе по АДРЕСА_2 і сказав що приїде, як звільниться, але він не передзвонив і не приїхав. Через декілька днів, точно він сказати не може, коли він був на своєму робочому місці, йому подзвонив той же чоловік та сказав, що він приїхав до Ленінського РВ та перебуває у адмінбудівлі райвідділу. ОСОБА_6 зі своїм напарником ОСОБА_8 вийшли до ОСОБА_7 , познайомились, розмовляли на різні теми, про роботу, бюджетні організації. Ні про які грошові кошти в розмові мова не йшла. Під час розмови ОСОБА_6 зрозумів, що ОСОБА_7 , - контактна людина, та вирішив підтримувати з ним стосунки, оскільки планував залучити ОСОБА_7 до негласної співпраці.. В подальшому вони неодноразово зустрічались та спілкувались телефоном і між ними склались довірливі відносини. В кафе він був разів п`ять. Розмови відбувались на теми побуту, роботи, особистого життя. Так, ОСОБА_6 дізнався, що ОСОБА_7 кафе не належало, а належало його дружині, що вони не отримували ліцензії для продажу алкоголю, так як не планували вести торгівлю в кафе. В одній із розмов, він розповів ОСОБА_7 про свій стан здоров`я, що йому потрібне додаткове лікування. ОСОБА_7 по дружньому спитав у ОСОБА_6 , чи потрібна йому допомога та повідомив, що він може до нього звертатись. ОСОБА_6 відповів ОСОБА_7 , що допомога поки не потрібна. В грудні 2012 року, коли ОСОБА_6 повернувся з лікування, та перебував у скрутному матеріальному становищі, він подзвонив ОСОБА_7 та попросив у нього позичити гроші і повідомив, що якщо потрібно, складе розписку. ОСОБА_7 відповів, що без проблем дасть грошові кошти, але тоді, коли повернеться до м. Харкова. 26 грудня 2012 року о 9 годині ранку до ОСОБА_6 подзвонив ОСОБА_7 та сказав, що буде в м. Харкові, в кафе до 13:30 години та попросив, щоб ОСОБА_6 під`їхав до нього, так як він їде в Луганськ. ОСОБА_6 відповів, що коли буде вільний час, він під`їде, так як у ОСОБА_6 весь день був запланований. В цей же день, в обідню перерву, ОСОБА_6 під`їхав у кафе на АДРЕСА_2 та подзвонив ОСОБА_7 , і той сказав, що знаходиться вдома та через 5 хвилин буде на місці, в кафе. Після, ОСОБА_7 подзвонив ОСОБА_6 та сказав, що він в кафе та щоб той заходив до кафе. ОСОБА_6 йому запропонував, щоб той вийшов, але ОСОБА_7 не погодився. У кафе ОСОБА_6 зустріла жінка та провела до кабінету ОСОБА_7 .. Коли він зайшов, вони привітались, та ОСОБА_7 запитав у нього, скільки йому потрібно грошей. ОСОБА_6 сказав, що потрібно 2000 тисячі гривень. ОСОБА_7 дістав пачку з грошима, перерахував та дав ОСОБА_6 вищезазначену суму. Після цього ОСОБА_7 запитав у ОСОБА_6 коли той поверне гроші, а останній відповів, що приблизно влітку. Потім ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_6 поїсти та випити, на що він відмовився. На цьому їх розмова закінчилась. На виході з кафе, на вулиці, до ОСОБА_6 підійшли працівники внутрішньої безпеки ОВС України, які застосували до нього засоби фізичного впливу, вибили з правої руки, що знаходилась в кишені куртки, грошові кошти, отримані у ОСОБА_7 , вділи на руки кайданки та поклали на землю, на мокрий сніг, в калюжу води. Так він пролежав хвилин 15 і в цей час працівники внутрішньої безпеки щось поклали йому у задній карман штанів. Пізніше він дізнався, що вони поклали йому купюру номіналом 100 гривень, які вони вибили у нього з руки. Як зазначив ОСОБА_6 із самого початку затримання було порушено його право на захист. З правами та обов`язками його не ознайомлювали. З ухвалою слідчого судді про дозвіл на обшук його ознайомили вже після проведення обшуку. Також після проведення всіх заходів його привезли до обласної прокуратури, в кабінеті посадили на стілець та почали застосовувати психологічний вплив. Він розповів все, як було, але його показання ніхто не фіксував. ОСОБА_6 почав посилатися на ст.63 Конституції України, але це нікого категорично не влаштовувало. Потім із кабінету вийшов слідчий, зайшли працівники внутрішньої безпеки та почали застосовувати до нього психічний та фізичний вплив. ОСОБА_6 наносили удари по голові та в область грудної клітини і змушували давати показання, які в подальшому були відібрані вночі о 12 годині в ході допиту під відеофіксацію. На наступний день, ОСОБА_6 ніхто не викликав і протокол допиту, який був складений 27 грудня 2012 року, був складений в той же день, коли складався перший протокол допиту. Слідчий додрукував протокол та попросив його поставити підпис. У день затримання, протягом всього часу, ніхто не дозволяв йому сходити до туалету, не давали ні пити, ні їсти, знущались з нього. В нього був важкий стан, та аби швидше піти зі слідчого відділу, ОСОБА_6 прийняв всі умови. Адвокат йому сказав, що з матеріалами кримінальної справи ознайомитись не дають, так як йде таємне слідство та запропонував дати слідчим те, що вони вимагають від ОСОБА_6 , щоб його не закрили, а в суді він розповість все як було насправді. Тому ОСОБА_6 був змушений дати слідчому в день затримання неправдиві показання. Наполягає, що він не винний і його вина не доказана. Зазначає, що ніяких грошових коштів в якості хабара він у ОСОБА_7 не просив, не вимагав та не брав.
Свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснив, що він є наймачем кафе. До діяльності кафе він не має ніякого відношення, так як він знаходився дуже довго у лікарні. Головний в кафе був ОСОБА_7 зі своєю жінкою. Перший раз він бачив ОСОБА_6 , коли той зайшов до кафе. Зі слів ОСОБА_7 йому стало відомо, що начебто працівники міліції вимагали плату за здійснення торгівлі спиртними напоями, щоб не було перевірок, йому потрібно було дати останньому грошові кошти у розмірі 4 000 грн. Ця розмова відбувалась до першої передачі грошових коштів. Пояснив, що він знав, що у кафе здійснюється торгівля спиртними напоями. Перевірок у кафе, в тому числі ОСОБА_6 , не здійснювалось. ОСОБА_7 викликали до органів поліції. Спиртні напої знаходились під барною стійкою. Він порекомендував ОСОБА_7 звернутись до правоохоронних органів. Йому відомо, що приходили до кафе працівники поліції, проводили огляд приміщення, встановлювали камери схову, та вручали ОСОБА_7 грошові кошти, котрі він повинен був передати ОСОБА_6 у вигляді хабаря. Також зазначив, що він не був свідком передачі грошових коштів та затримання ОСОБА_6 , в цей час знаходився на вулиці в машині, все знає зі слів ОСОБА_7 . На момент подій податок за кафе не сплачував.
Свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні показав, що в середині жовтня 2012 року по грудень 2012 року він працював барменом в кафе, яке знаходиться по АДРЕСА_2 , яке орендував ОСОБА_7 . В один із днів, до кафе зайшов чоловік, як він дізнався після, це ОСОБА_6 разом з іншим чоловіком, та запитав, чи продаються спиртні напої, на що він сказав, що спиртними напоями не торгують. В кафе у продажу було лише пиво, сік та вода. ОСОБА_6 спитав керівника кафе. ОСОБА_10 подзвонив ОСОБА_7 та дав трубку телефону ОСОБА_6 . Про що вони розмовляли, він не пам`ятає. Потім ОСОБА_7 був схвильований, казав ОСОБА_11 , що мова йде про хабар, за що йому не повідомляв. Приблизно через неділю ОСОБА_7 привіз в кафе 2-3 пляшки горілки, вона зберігалась у холодильнику на кухні. Через деякий час бачив ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 у кафе, вони разом пройшли до кабінету ОСОБА_7 , де перебували хвилин 20. Про що вони розмовляли і які в них були стосунки, ОСОБА_10 не відомо. Зауважив, що за час його роботи у кафе ні перевірок, ні оглядів приміщення не проводилось. При затриманні ОСОБА_6 ОСОБА_10 в кафе не знаходився, про те, що ОСОБА_7 передав гроші ОСОБА_6 він дізнався від ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні показав, що працював в Управлінні внутрішньої безпеки Харківської області. 26 грудня 2012 року був задіяний для проведення слідчих дій - обшуків. Ці слідчі дії проводились після затримання ОСОБА_6 біля кафе по вул. Скорохода, 24 у м. Харкові. Від інших співробітників йому відомо, що ОСОБА_6 при затриманні викинув гроші на проїжджу частину. Грошові купюри гривні бачив на дорозі. Також ОСОБА_12 пояснив, що під час обшуку ОСОБА_6 проводив вилучення грошових купюр, змивів з рук ОСОБА_6 . Все зафіксовано у протоколі на відеозаписі. Пояснив, що також проводився обшук ОСОБА_8 та автомобіля останнього. Під час слідчих дій поруч з ОСОБА_6 перебували співробітники міліції, чи були на ньому кайданки не пам`ятає. З ОСОБА_7 він не знайомий.
Свідок ОСОБА_8 у судовому засіданні показав, що він 26 грудня 2012 року знаходився на робочому місці у Ленінському РВ ГУМВС України в Харківській області та займався своїми функціональними обов`язками. Близько до обіду ОСОБА_6 попросив відвести його до поліклініки, так як в нього був не добрий стан здоров`я, він потребував відвідування санаторію, часто лежав у лікарнях та госпіталях, у зв`язку з чим, в нього обуло тяжке матеріальне становище та він постійно позичав гроші як в нього, так у інших осіб. На прохання ОСОБА_8 погодився та відвіз ОСОБА_6 до поліклініки, де останній провів біля пів години. Після цього вони, на автомобілі, який належав ОСОБА_8 , поїхали у робочих справах до прокуратури Ленінського району м. Харкова. По дорозі, ОСОБА_6 попросив ОСОБА_8 заїхати до знайомого ОСОБА_6 на ім`я ОСОБА_13 , який займається продажом побутової техніки по вул. Скорохода у м. Харкові. ОСОБА_6 зайшов до магазину, ОСОБА_8 залишився чекати в автомобілі, переглядав інформацію в інтернеті. Через 5-10 хв. двері його автомобіля відкрили працівники внутрішньої безпеки ОВС України та слідчий обласної прокуратури. Як йому стало відомо, вони проводили слідчі дії по факту отримання грошових коштів ОСОБА_6 від ОСОБА_7 . Через тривалий час, після проведення слідчих дій, вони поїхали до прокуратури Харківської області, де надали пояснення. Також пояснив, що з ОСОБА_7 він особисто знайомий не був, про відносини між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , як і про отримання будь-яких грошових коштів йому нічого не відомо. У райвідділі, особисто у нього та ОСОБА_6 будь-яких матеріалів відносно ОСОБА_7 та кафе «Капітошка» по вул. Скорохода, 24 у м. Харкові не було. Перевірок в кафе не проводилось. В кафе був декілька разів, у тому числі з ОСОБА_6 та без нього, у продажу алкогольних напоїв в кафе не бачив. Номери телефонів повідомляв і він і ОСОБА_6 у різних закладах, що пов`язано з виявленням правопорушень. Також повідомив, що пам`ятає день, коли в райвідділ до ОСОБА_6 приїжджав чоловік, як виявилось пізніше, то був ОСОБА_7 . Під час розмови ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , ОСОБА_8 зробив висновок про те, що вони раніше знайомі, між ними дружні стосунки. ОСОБА_7 хотів подарувати ОСОБА_6 алкогольний напій - коньяк, але останній його не взяв, так як не вживає алкоголь. Зауважив, що він не бачив та не міг бачити затримання ОСОБА_6 та не був присутній при його огляді та обшуку. Лише бачив останнього здалеку, той перебував у кайданках та у мокрій одежі на вулиці поблизу кафе.
Свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні показав, що 26 грудня 2012 року, він як співробітник Управління внутрішньої безпеки Харківської області був задіяний в проведенні заходів по затриманню ОСОБА_6 та в огляді місця події у кримінальному провадженні за фактом отримання хабара від приватного підприємця за не перешкоджання у здійсненні підприємницької діяльності. Затримання відбувалось біля одного з будинків, розташованого в районі Холодної гори у м. Харкові. При затриманні ОСОБА_6 намагався викинути отримані у приватного підприємця грошові кошти. Чи були вказані грошові кошти викинуті ОСОБА_6 , чи в нього їх вибили при затриманні не пам`ятає. Вказані грошові кошти були вилучені частково у ОСОБА_6 , частково з проїжджої частини біля місця затримання, про що був складений протокол.
Свідок ОСОБА_15 у судовому засіданні показав, що 26 грудня 2012 року, він як співробітник Управління внутрішньої безпеки Харківської області був задіяний в проведенні заходів по затриманню ОСОБА_6 за фактом отримання хабара від приватного підприємця який здійснює торгівельну діяльність у приміщенні, розташованому в районі Холодної гори у м. Харкові. В затриманні ОСОБА_6 та у відеофіксації слідчих дій, які проводились після затримання, участі не брав. Надавав лише технічну та фізичну допомогу у проведенні зазначених заходів, а саме слідкував, щоб ОСОБА_6 не покинув місце затримання та проведення слідчих дій.
Свідок ОСОБА_16 у судовому засіданні показав, що він, як співробітник Управління внутрішньої безпеки Харківської області, 26 грудня 2012 року приймав участь у проведенні слідчих дій, які проводились після затримання ОСОБА_6 біля кафе по АДРЕСА_2 , за фактом отримання останнім хабара.
Свідок ОСОБА_17 у судовому засіданні показав, що працював в Управлінні внутрішньої безпеки Харківської області та 26 грудня 2012 року приймав участь у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, а саме у проведенні аудіо- та відео- контролю у кримінальному провадженні, відкритому за заявою приватного підприємця ОСОБА_7 про отримання хабара ОСОБА_6 за не перешкоджання у здійсненні ОСОБА_7 підприємницької діяльності торгівлі алкогольними напоями. Пам`ятає, що в цей день ОСОБА_6 зайшов до приміщення кафе по АДРЕСА_2 , де отримав від ОСОБА_7 заздалегідь помічені грошові кошти у сумі 2000 грн., які останній дістав з ящику стола. Після цього ОСОБА_6 був затриманий біля зазначеного кафе співробітниками міліції. Під час затримання ОСОБА_6 намагався втекти, викинув грошові кошти, чинив опір, вину не визнавав. Грошові кошти, що були отримані ОСОБА_6 від ОСОБА_7 були вилучені з проїжджої частини біля місця затримання, про що був складений протокол. Також зазначив, що помітка грошових коштів, що були вручені ОСОБА_7 для передачі ОСОБА_6 здійснювалась за місцем мешкання ОСОБА_7
Свідок ОСОБА_18 у судовому засіданні показала, що була з компанією, з якої кількості осіб не пам`ятає, в кафе, розташованому в районі Холодної гори м. Харкова. Чи вживали в кафе алкогольні напої та скільки разів була у цьому кафе не пам`ятає. Бачила, що два чоловіки проходили у підсобне приміщення кафе, потім проводились слідчі дії співробітниками міліції.
Аналіз показань свідків дають підстави суду прийти до висновку, що вони не доводять вину ОСОБА_6 по суті обвинувачення. Жоден із свідків не був присутній при розмові між обвинуваченим ОСОБА_6 та свідком ОСОБА_7 , під час якої ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_7 систематично передавати йому хабар у сумі 4000 грн. за не вжиття заходів по припиненню порушень правил торгівлі алкогольними напоями без ліцензії у приміщенні кафе по АДРЕСА_2 . Також жоден із свідків не був очевидцем передачі грошових коштів ОСОБА_7 , ОСОБА_6 27 жовтня 2012 року.
Під час судового розгляду судом відповідно до ч. 6 ст. 22 та ст. 327 КПК України вживались заходи щодо допиту інших свідків сторони обвинувачення під час судового розгляду.
Відповідно до ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Суд вважає, що висновок Верховного Суду у справі № 750/5745/15-к може бути застосований судом у даному кримінальному провадженні, щодо оцінки допустимості показань свідка, наданих в минулому судовому засіданні, оскільки сторона обвинувачення не забезпечила можливість дослідити їх в судовому засіданні.
За клопотанням сторони обвинувачення також у судовому засіданні відтворено аудіозапис показань свідка ОСОБА_7 , наданих під час попередніх судових розглядів даного кримінального провадження.
Так, свідок ОСОБА_7 у судовому засіданні 08.08.2013 показав, що з 12-13 жовтня 2012 року він працював управляючим справами ПП Троцко, який орендував приміщення кафе за адресою: АДРЕСА_2 . 17 жовтня 2012 року у телефонній розмові бармен кафе ОСОБА_10 повідомив йому про те, що до кафе прийшли працівники міліції і бажають поговорити. По телефону співробітник Ленінського ДСБЕЗ ОСОБА_6 запропонував йому під`їхати до Ленінського РВ на бесіду. Цього ж дня він прибув до Ленінського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області, де мав розмову з співробітниками ДСБЕЗ ОСОБА_6 та ОСОБА_8 . За пропозицією свого знайомого з Управління внутрішньої безпеки ОСОБА_7 записав розмову на диктофон. Вони розмовляли про документи по кафе і він сказав, що в нього є всі документи, крім ліцензії на торгівлю спиртними напоями і тютюном. Після цього ОСОБА_6 повідомив, що він, ОСОБА_7 , повинен кожні півроку передавати йому 4000 грн. Він був вимушений погодитися. Вони домовились зустрітись через декілька днів у п`ятницю. В обумовлений день вони не зустрілись. Зустріч відбулась наступного дня у суботу в приміщенні кафе по АДРЕСА_2 , де він передав ОСОБА_6 2000 грн., що були раніше помічені та вручені йому співробітниками міліції. При передачі грошових коштів ОСОБА_6 сказав, що у наступний раз він, ОСОБА_7 , повинен передати йому ще 2000 гр. наприкінці 2012 року. Такі дії ОСОБА_6 вважає вимаганням, оскільки він ніяких порушень не вчиняв, внаслідок чого у жовтні 2012 року він звернувся через день-два після першої зустрічі з ОСОБА_6 із заявою про вимагання хабара ОСОБА_6 до прокуратури Харківської області. Також пояснив, що 26 грудня 2012 року співробітники внутрішньої безпеки в Харківській області вручили йому помічені 2000 гр., які цього дня передав у якості хабара ОСОБА_6 в приміщенні зазначеного кафе. Грошові кошти для помітки та вручення він не надавав, походження грошових коштів йому не відоме. Також ОСОБА_7 пояснив, що перевірок діяльності кафе не проводилось, приміщення кафе використовувалось як офіс.
Свідок ОСОБА_7 у судовому засіданні 10.04.2015 показав, що в 2012 році він працював управляючим в кафе на АДРЕСА_2 . Власником кафе є ОСОБА_19 , фамілії якого, він не пам`ятає. За цей час в кафе ніякі перевірки не проводились. В кафе за барною стійкою знаходились спиртні напої, які він сам завозив та які продавались тільки своїм з часу відкриття кафе. В один із днів, після 2-3 днів після відкриття кафе, йому подзвонив бармен з кафе та повідомив, що до них прийшли співробітники міліції, потім передав слухавку працівнику міліції, як він потім дізнався, це ОСОБА_6 , та попросив його під`їхати до них до Ленінського РВ та залишив номер телефону, за яким свідок мав з ним зв`язатися. Приблизно о 17:00 годині він приїхав до кафе та подзвонив ОСОБА_6 . Останній попрохав ОСОБА_7 з`явитись до Ленінського РВ. Він під`їхав до райвідділу, подзвонив ОСОБА_6 . Він вирішив записувати розмови з ОСОБА_6 на телефон, про що звісно не проінформував ОСОБА_6 . Через деякий час вийшли два чоловіка, всі разом вони зайшли до приміщення райвідділу. В ході розмови ОСОБА_6 та ОСОБА_8 пояснили, що ОСОБА_7 повинен платити по 4 тисячі гривень раз на півроку за те, що в кафе є спиртні напої. Чому він не відмовся від передачі грошей, він пояснити не може. Після цього він роздрукував розмову та наступного дня поїхав до прокуратури Харківської області та подав заяву. В подальшому, ОСОБА_7 заплатив перший та другий раз по 2 тисячі гривень, все фіксувалось на аудіо запис. Перші грошові купюри по 100 грн. помічені не були, так як це були власні кошти свідка. Згодом, в кафе установили записуючу апаратуру. Помітка грошових коштів для другої передачі їх ОСОБА_6 відбувалась у нього вдома у день затримання ОСОБА_6 , у присутності понятих. Якими купюрами були грошові кошти, ОСОБА_7 не пам`ятає, це були його власні гроші, про що він дізнався у вечорі того ж дня від своєї дружини. Після, він та поняті поставили свої підписи в протоколі помітки грошових купюр. Копії банкнот при ньому на ксероксі не виготовлялись. Перед затриманням ОСОБА_6 , огляд кафе проводився, в цей день кафе зачинено не було. При огляді, власника кафе не було, був лише ОСОБА_7 , окрім того, дозволу на огляд також від нього не було. В момент затримання ОСОБА_6 , він знаходився в кабінеті в приміщенні кафе. Як проводились слідчі дії не знає. Також пояснив, що ОСОБА_6 не проводив перевірок у кафе та не повідомляв його, що вони будуть проводитись в подальшому. При зустрічі з ОСОБА_6 він пропонував йому випити для підтримки розмови. ОСОБА_6 від нього дізнався, що в кафе здійснюється торгівля спиртними напоями. ОСОБА_6 не повідомляв ОСОБА_7 , що на нього буде складатись протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 156 КУпАП.
Суд вважає, що показання свідка ОСОБА_7 , що надані у судовому засіданні 08.08.2013 та 10.04.2015, не доводять вину ОСОБА_6 по суті обвинувачення з причини їх сумнівності та недостовірності.
Згідно до статті 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
За правилами ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Частиною 5 ст. 9 КПК України передбачено, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" від 23.02.2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.
Стаття 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» гарантує кожному право на справедливий суд; кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Сумнівний характер вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 інкримінованого йому суспільно-небезпечного діяння, виходячи із змісту фактичних обставин та формулювання обвинувачення, не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов свій вияв в практиці Європейського суду з прав людини.
Правова позиція Європейського суду з прав людини щодо цього відображена у п. 43 Рішення від 14 лютого 2008 р. у справі «Кобець проти України». Суд зазначив, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм поза розумним сумнівом. Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і взаємоузгоджених. У рішенні від 21.07.2011 року у справі «Коробов проти України» зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумцій факту.
Також, має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (п.86 рішення ЄСПЛ від 11.07.13 року у справі «Вєренцов проти України»). Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
В обґрунтування винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, сторона обвинувачення посилається на наступні докази, які безпосередньо досліджені під час судового розгляду, а саме: протокол огляду, протокол про результати контролю за вчиненням злочину, протоколи обшуків, протоколи про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо- та відео-контролю особи з додатками флешнакопичувачами, висновки експертів, речові докази, показання свідків.
До Реєстру не внесені відомості, вони відсутні у витягу, про дату надходження матеріалів, назва правоохоронних та контролюючих органів, які виявили факт вчинення чи підготовки до вчинення кримінального правопорушення, час надходження заяви, прізвище, ім`я, по батькові заявника, обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, які наведені заявником у заяві. У витягу навіть не вказано, співробітники якого правоохоронного органу вимагають неправомірну вигоду та у кого.
Суд зазначає, що внесена до ЄРДР інформація не містить конкретних даних про вчинення конкретного правопорушення (дата, час, місце вчинення, предмет правопорушення), джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, а носить абстрактний характер, не містить фактичних даних про вже вчинене на момент внесення відомостей про противоправне діяння окремої особи (як то отримання хабара 27.10.2012), що є порушенням вимог п.п.3,4 ч.5 ст. 214 КПК України.
Стороною обвинувачення надано суду на підтвердження факту наявності підстав для внесення відомостей до ЄРДР у даному кримінальному провадженні супровідний лист Управління внутрішньої безпеки в Харківській області за вих. № 18/21-2948 від 07.12.2012 до прокуратури Харківської області, відповідно до якого надіслано для прийняття рішення згідно чинного законодавства рапорт щодо кримінального правопорушення з боку оперуповноважених ВДСБЕЗ Ленінського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , та рапорт оперуповноваженого в ОВС УВБ в Харківській області ОСОБА_20 від 07.12.2012.
У рапорті зазначається про те, що Управлінням внутрішньої безпеки в Харківській області отримана інформація про те, що співробітники ВДСБЕЗ Ленінського РВ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_6 та ОСОБА_8 вчиняють дії щодо незаконного отримання грошових коштів від керуючого кафе-закусочна, яке розташоване у АДРЕСА_2 , громадянина ОСОБА_7 за невжиття заходів реагування щодо виявлених порушень в діяльності кафе.
Проте, що у зазначених матеріалах відсутні пояснення, повідомлення ОСОБА_7 , інші матеріали перевірки, з яких мали б вбачатись ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а також відсутні джерела інформації про противоправні дії ОСОБА_6 .
Також даний витяг з ЄРДР від 07.12.2012 року, з урахуванням відомостей, що зазначені ОСОБА_7 під час його допитів щодо дати звернення до прокуратури Харківської області, ставить під сумнів ствердження сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_7 звертався з відповідною заявою до правоохоронного органу, а саме 07 грудня 2012 року до слідчого прокуратури Харківської області ОСОБА_21 .
У протоколі прийняття заяви від ОСОБА_7 про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується, що складений слідчим в ОВС відділу розслідування корупційних кримінальних правопорушень прокуратури Харківської області ОСОБА_21 07.12.2012 о 09.30 год., зазначається, що 18.10.2012 у приміщенні Ленінського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області співробітники ВДСБЕЗ ОСОБА_6 та ОСОБА_8 вимагали у ОСОБА_7 передачі хабара за невжиття заходів реагування за виявленні порушення у господарській діяльності кафе по АДРЕСА_2 , матеріальна шкода ОСОБА_7 не заподіяна.
Зазначені у протоколі прийняття заяви від ОСОБА_7 про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 07.12.2012 відомості спростовують обвинувачення ОСОБА_6 в одержанні від ОСОБА_7 першої частини хабара у розмірі 2000 грн. 27 жовтня 2012 року.
Таким чином, стороною обвинувачення не доведено правомірність внесення до ЄРДР відомостей про вчинене кримінальне правопорушення і внесення первинної кваліфікації за ч. 3 ст. 368 КК України.
Суд також зазначає, що у даному кримінальному провадженні жодна особа не подала заяву про завдання їй кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди чи залучення її до провадження як потерпілого, не заявила вимог матеріального чи морального характеру.
Суду надані також наступні докази:
-протокол огляду місця події від 21.12.2012, (т.2 а.с.35-40)
-протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій: протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів від 26.12.2012, протокол контролю за вчиненням злочину від 26.12.2012, протокол про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 1 від 27.12.2012, протокол про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 2 від 27.12.2012, (т.2 а.с.41-43, 50-52, 66-68,69-71)
-протокол обшуку від 26.12.2012, (т.2 а.с.54-57)
-висновок експертизи звуко- і відеозапису № 35 від 24.01.2013, (т.2 а.с.128-143)
-висновок судової експертизи по дослідженню речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 187 від 15.01.2013, (т.2 а.с.72-76)
-речові докази: грошові кошти у сумі 2000 грн. (т.2 ас.с.182-183)
Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, вид та розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, обставини які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та обставини що можуть бути підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
У ст. 85 КПК України зазначається, що належними є докази які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що під час досудового розслідування при виконанні вимог ст. 290 КПК України стороні захисту не була відкрита жодна з ухвал слідчого судді, якими надавались дозволи на проведення НСРД у даному кримінальному провадженні, в тому числі і особливо, що стосувались втручання у права і свободи ОСОБА_6 .
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України № 12-*рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа N 1-31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно - розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135-ХІІ від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
У вказаному рішенні Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч. 11, 12 ст. 290 КПК України).
Отже, з вищенаведених положень вбачається, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як доказів. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Чинний КПК України не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК України, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.
Частина дванадцята статті 290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, не відкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.
Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд України у постанові від 16.03.2017 (справа № 671/463/15-к), на яку також посилається Верховний Суд у своїй постанові від 12.04.2018 по справі № 748/3070/15-к.
Як зазначено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 16.01.2019 (справа № 751/7557/15-к) для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій. Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Зазначені правові висновки містяться і в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 (справа № 640/6847/15-к). В цій постанові також зроблено правовий висновок, відповідно до якого якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.
Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ).
Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК України). Однак у певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще до видалення суду до нарадчої кімнати. Так, згідно з ч. 2 ст. 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд - вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати. Особливо важливого значення вирішення цього питання судом на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України).
Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.
Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.
Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
Починаючи з 16.03.2020 прокурор ініціював узгодження правової позиції з процесуальним керівництвом, ставлячи питання про зняття грифу секретності.
При чому судом були створені необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків в рівній мірі.
Зокрема, виходячи з клопотання сторони захисту про огляд речових доказів суд зауважує наступне.
В розумінні ч.1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
За таких обставин встановлених судом, є необхідність зосередити окрему увагу на те, що за ч.2 ст.100 КПК України сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 21.12.2012 слідчим в ОВС прокуратури Харківської області ОСОБА_21 21.12.2012 у період з 11.40 год. до 12.50 год. у присутності двох понятих проведено огляд місця події приміщення кафе, розташованого у буд. АДРЕСА_2 . Під час огляду місця події виявлені за барною стійкою алкогольні напої та рюмки. (т.2 а.с.35-40)
З копії договору оренди нежитлових приміщень № 1-09/12 від 20.09.2012 вбачається, що приміщення кафе по АДРЕСА_2 належить на праві власності ФОП ОСОБА_22 , орендарем ФОП ОСОБА_9 (т.2 а.с. 3-10)
Надана суду заява від імені орендаря приміщення кафе ОСОБА_23 не містить дати її складання та подання до прокуратури Харківської області, а також посилань на те, що вона була складена у зв`язку з проведенням слідчих дій саме по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_6 . Прокурором не надано суду доказів наявності даної заяви в матеріалах кримінального провадження на час виконання вимог ст. 290 КПК України та ознайомлення з нею ОСОБА_6 по завершенню досудового розслідування по кримінальному провадженню. (т.2 а.с.26-28)
Частина 2 ст. 237 КПК України передбачає, що огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється відповідно до правил цього Кодексу, передбаченими для обшуків житла або володіння особи.
Згідно ст. ст. 233, 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи за результатами розгляду відповідного клопотання слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора.
Слідчому, прокурору надано право до постанови рішення слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням людей та майна або з безпосереднім переслідуванням особи, підозрюваної у вчиненні злочину.
Крім того, ч.3 ст. 233 КПК України передбачає обов`язок прокурора, слідчого за погодженням з прокурором невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, який здійснює наступний судовий контроль, в тому числі і матеріалам, якими обґрунтовується необхідність проведення обшуку.
Між тим, як убачається з матеріалів, які були надані суду, огляд приміщення кафе, в ході якого була виявлена наявність у ньому алкогольних напоїв, здійснено без згоди та за відсутності власника чи володільця приміщення, а також без дозволу слідчого судді.
Крім того, як убачається з Реєстру матеріалів досудового розслідування, в подальшому слідчий і прокурор не використали своє право на звернення в порядку ч.3 ст. 233 КПК України до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення огляду.
З огляду на вказані обставини, орган досудового розслідування при проведенні такого огляду допустив суттєві порушення вимог кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим і на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 КПК України дії пов`язані з таким оглядом і збиранням доказів (протокол огляду місця події) цілком виправдано визнати недопустимими.
В рамках данного кримінального провадження проведено ряд негласних слідчих (розшукових) дій (НСРД), на результатах яких ґрунтуються висновки про обвинувачення ОСОБА_6 .
Згідно з вимогами ч.ч. 2,4 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені ст. 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів і виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, наданого разом з обвинувальним актом, 25.12.2012 у кримінальному провадженні начальником управління прокуратури Харківської області ОСОБА_24 було винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту. (т.1 а.с.5-6)
Відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, складеного слідчим в особливо важливих справах прокуратури Харківської області ОСОБА_21 , зазначена слідча негласна (розшукова) дія проводилась 26.12.2012 у період з 13.30 год. до 13.51 год. на підставі постанови начальника управління прокуратури Харківської області ОСОБА_24 від 25.12.2012 року у присутності двох понятих ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , за участі оперуповноважених УВБ в Харківській області ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_27 та ОСОБА_14 , та з застосуванням відеофіксації. (т.2 а.с.50-52)
У тексті протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 26.12.2012 зазначається про те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_8 перебувають біля будинку АДРЕСА_2 у супроводі працівників правоохоронних органів, на проїжджій частині знаходяться грошові кошти купюрами по 100 грн., всього 1900 грн., які при освітленні ультрафіолетовою лампою випромінюють зеленим кольором. В ході даної слідчої дії грошові кошти у сумі 1900 грн. були поміщені у пакунок та вилучені. Також у протоколі міститься власноручний запис ОСОБА_6 , яким зазначається, що коли його затримували вибили все, що знаходилось у руках, у тому числі і гроші які він позичив, гр. ОСОБА_8 до грошей, які він запозичив, відношення немає.
Згідно з протоколом огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 26.12.2012, оперуповноваженим в ОВС УВБ в Харківській області ОСОБА_20 у період з 09.10 год. до 10.00 год. 26.12.2012 на підставі постанови прокуратури Харківської області від 25.12.2012 ОСОБА_24 та доручення слідчого в ОВС прокуратури Харківської області ОСОБА_21 від 25.12.2012 у приміщенні каб. № 308 адмінбудівлі по АДРЕСА_3 присутності понятих ОСОБА_28 та ОСОБА_29 здійснено огляд, помітку за допомогою спеціального невидимого люмінесцентного барвника (порошку) «Світлячок-М» та вручення ОСОБА_7 2000 грн. купюрами по 100 грн. у кількості 20 (десяти) штук. Відповідно до протоколу вказані грошові кошти належать ОСОБА_7 і необхідні для його участі у проведенні заходів для отримання фактичних даних про факт вимагання та отримання від нього хабара ОСОБА_6 та ОСОБА_8 . В ході огляду помітки та вручення вказаних грошових купюр, на копіювальному пристрої було виготовлено їх копії на 7 аркушах формату А-4, які були засвідчені підписами понятих та є додатком до вказаного протоколу.
(т.2 а.с.41-42,43-49)
Сумнівність та невідповідність результатів обшуку, з порушенням прав затриманої особи на захист, свідчать розбіжності, оскільки у даному протоколі кількість купюр грошових коштів цифрами не відповідає кількості, що зазначена в дужках літерами.
Ця невідповідність жодним чином в протоколі не виправлена.
Крім того, оформлення даної процесуальної дії - використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, відноситься до негласної слідчої дії і повинно відбуватися шляхом складення відповідного протоколу про хід та результати негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину, а не протоколом огляду, як це зроблено.
В той же час в матеріалах провадження відсутні доручення прокурора, слідчого на проведення негласних слідчих дій, ухвали суду апеляційної інстанції, якими санкціоновані певні негласні слідчі дії, не були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України.
Стороною обвинувачення не надано суду вищезазначені постанову прокуратури Харківської області від 25.12.2012 ОСОБА_24 та доручення слідчого в ОВС прокуратури Харківської області ОСОБА_21 від 25.12.2012, як правову підставу проведення НСРД контролю за вчиненням злочину, що унеможливлює перевірку дотримання вимог кримінального процесуального закону при проведенні зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії, а також законності участі у її проведенні оперативних співробітників.
Приймати рішення про контроль за скоєнням злочину має тільки прокурор. Відповідно перекладання цього права на іншу особу тягне за собою визнання здобутих доказів недопустимими.
Відповідно до ч. 1 ст. 260 КПК України, аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Стороною обвинувачення не надано суду вищезазначені доручення слідчого в ОВС прокуратури Харківської області ОСОБА_21 від 12.12.2012 № 3987т та ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Харківської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо-, відеоконтроль особи № 12-2302т від 11.12.2012, як правову підставу проведення НСРД, що унеможливлює перевірку дотримання вимог кримінального процесуального закону при проведенні зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії, а також виключає можливість використання протоколів та результатів проведення НСРД в якості допустимих доказів.
В реєстрі матеріалів досудового розслідування, описі матеріалів кримінального провадження зазначені документи відсутні, в протоколі виконання вимог ст. 290 КПК України також відсутні відомості про ознайомлення ОСОБА_6 з цими документами.
Також стороною обвинувачення не надано доказів, які б свідчили про вжиття необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД.
Враховуючи зазначене суд був позбавлений можливості перевірити і достовірно встановити, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані судом, щодо кого конкретно, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачені законом відповідно до цих судових рішень.
Також відповідно до ч. 2 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
Частинами 1 та 2 ст. 41 КПК України встановлено, що оперативні підрозділи здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії - в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора. Під час виконання доручень слідчого, прокурора, співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою.
У п. 1.8 Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої спільним наказом № 114/1042/516/1199/936/1687/5/ від 16.11.2012 (далі Інструкція) зазначено, що у кримінальному провадженні під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітники (працівники) уповноваженого оперативного підрозділу не мають права здійснювати процесуальні дії за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.
Відповідно до п.3.2. Інструкції порядок надання доручень на проведення негласної слідчої (розшукової) дії встановлюється цією Інструкцією.
Так, згідно п. 3.3. вказаної Інструкції слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходяться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ст. 246 КПК України).
До доручення слідчого, прокурора додається ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії чи постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії (п.3.4.Інструкції).
Доручення повинно бути мотивованим, містити інформацію, яка необхідна для його виконання, чітко поставлене завдання, що підлягає вирішенню, строки його виконання, визначати конкретного прокурора, якому слід направляти матеріали в порядку, передбаченому ст. 252 КПК України (п.3.4.2.Інструкції).
Суб`єктами, уповноваженими на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, згідно п.1.7. Інструкції, являються: слідчі органів прокуратури (на час дії п. 1 розділу XI "Перехідних положень" КПК України), органів внутрішніх справ, органів безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань (з дня початку його діяльності), а також уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів і установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України, які проводять негласні слідчі (розшукові) дії за письмовим дорученням слідчого, прокурора, що здійснює нагляд за додержанням законів слідчими під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.
Протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження (п.4.1.Інструкції).
Конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення слідчого, прокурора (п.4.5. Інструкції).
За відсутності доручення слідчого на проведення НСРД аудіо та відеоконтроль особи, а отже документального підтвердження повноважень на складання протоколів про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 1 та № 2 від 27.12.2012, зазначені протоколи та додатки до них із зазначених підстав не можуть бути використані в якості доказу.
Відповідно до ст. 252 КПК України фіксація результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом (ст. ст. 103-107 КПК України). За результатами проведення негласної слідчої дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших заходів.
Згідно з ч. 2, п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. В протоколі повинні міститися відомості про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання. Відповідно до ст. 105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Додатки до протоколів повинні бути належним чином упаковані з метою надійного збереження, а також засвідченні підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовлені та/або вилученні таких додатків. Дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.
Відповідно до ст. 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. Згідно ч. 3 ст. 107 КПК України у матеріалах кримінального провадження повинні зберігатися оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.
У протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 26.12.2012 взагалі не зазначено носіїв інформації, які застосовувалися при проведенні даної слідчої (розшукової) дії.
У протоколах про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 1 та № 2 від 27.12.2012 не визначено, ким саме та під час якої процесуальної дії були виготовлені флешнакопичувачі, які означені лише номерами, та у відповідності до протоколів за результатами проведення аудіо, відео контролю є носієм інформації, не містять відомостей про те, що стало джерелом інформації, зафіксованої на даних носіях, що не надає можливості їх ідентифікувати та вважати їх оригінальними примірниками технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.
Зазначене не надає можливості вказувати про дотримання вимог ст. 107 КПК України.
Флешнакопичувачі не містять підписів осіб, які брали участь у створенні носіїв, а також номеру примірника, статті Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, дату засекречування, підпис, його розшифрування та посаду особи, яка надала гриф секретності, як вимагає ст.ст.105, 106 та 252 КПК України, Інструкція (розділ V, п.п. 5.1, 5.5, 5.3), що заздалегідь ставить під сумнів достовірність наявної там інформації.
Таким чином, надані суду протоколи про результати проведення розшукових та негласних слідчих (розшукових) дій, а саме протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 26.12.2012 та протоколи про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 1 та № 2 від 27.12.2012, матеріли, які знаходяться на флешнакопичувачах, не відповідають вимогам цих норм КПК України.
Перевірити достовірність зробленого аудіо та відеозапису під час проведення даних негласних слідчих (розшукових) дій, можливо лише за допомогою відповідної експертизи, призначення та проведення якої можливе лише за наявності конкретних технічних засобів, які використовувалися під час проведення аудіо- відео фіксування процесуальної дії.
Так, прокурор в судовому засіданні просив призначити судову комп`ютерну технічну експертизу накопичувачів SD та micro SD (об`єктів), посилаючись на те, що інформація, яка міститься на жорстких носіях не відтворюється з технічних причини в ході судового слідства. Хоча вказані носії використані, як доказ на стадії досудового розслідування, а носій SD неодноразово досліджувався в іншому складі суду.
Електронний доказ не може визнаватися належним, якщо він не здатний встановлювати факт, що має значення для кримінального провадження.
Крім того, не виключається потреба у підтвердженні цілісності та незмінності інформації, яка надається як доказ у кримінальному провадженні.
Встановити ж якими саме технічними засобами здійснювалося аудіо- відеоспостереження, без відображення цих даних в матеріалах кримінального провадження неможливо, що ставить отримані таким чином докази під сумнів.
Зокрема в протоколах про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 1 та № 2 від 27.12.2012 відсутні дані про первинний носій інформації, його технічні характеристики, з якого перенесено аудіо та відео запис розмови ОСОБА_7 з ОСОБА_6 , які фіксувалися в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не визначено за допомогою яких саме спеціальних технічних засобів та носіїв інформації проводилися ці дії, не зазначені характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, що не надає можливості ідентифікувати носії інформації, що знову ж таки викликає сумніви у правомірності застосування такого обмеження прав людини як втручання у приватне життя шляхом негласного слухового контролю переговорів та негласного візуального контролю із застосуванням технічних засобів, а тому вказане також включає використання вказаного аудіо та відеоматеріалу як доказу у справі.
В порушення вимог п. 4.2 Зазначеної Інструкції та п.2 ч.3 ст. 104 КПК Українипротоколи негласних слідчих дій містять лише результати цих дій, але не містять відомостей про хід та послідовність цих дій. Така інформація відсутня і на відеозаписах, досліджених судом, як додатки до зазначених негласних слідчих дій.
Зокрема взагалі не зазначено про те, хто, де, коли видавав ОСОБА_7 та приймав від нього технічні засоби, які застосовувались для аудіо-відеофіксації, та інші відомості, які мають значення для встановлення допустимості та достовірності отриманих доказів.
Стороною обвинувачення суду не надано і відсутній в матеріалах кримінального провадження протокол огляду та вручення ОСОБА_7 технічних засобів спецтехніки, якими фіксувалися негласні слідчі (розшукові) дії з обов`язковим зазначенням їх виду та номеру, придатності до використання, що складається при врученні відповідних технічних засобів особі, яка має надавати хабара з метою документально закріпити факт його вручення цій особі. Також, не наданий протокол вилучення у цієї особи цих технічних засобів після проведення негласних слідчих (розшукових) дій, їх огляду. Все це позбавляє суд можливості перевірити, якими саме технічними засобами ОСОБА_7 проводив фіксування розмови з ОСОБА_6 .
Крім того, стороною обвинувачення не надано суду протоколи особистого обшуку ОСОБА_7 до передачі йому грошових коштів та технічних засобів фіксації та після проведення розшукових та негласних слідчих дій, що у відповідності до ч. 7 ст. 223 КПК України здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих, що також виключає можливість перевірки даних щодо застосування технічних засобів фіксації.
У відповідності до п.п.5.9., 5.10.Інструкції після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ (матеріальних носіїв інформації) щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.
Таке рішення оформлюється постановою прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що погоджується керівником прокуратури.
Відповідно до п. 5.11 Інструкції для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречений матеріальний носій інформації, клопотання, у якому зазначаються підстави для скасування грифу секретності, обліковий номер справи та назва матеріального носія інформації. До клопотання долучаються матеріальні носії інформації, грифи секретності яких пропонується скасувати.
Крім того, відповідно до п.п. 5.27, 5.30 Інструкції після розсекречення зазначених матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій приймається рішення про їх зняття з обліку в РСО та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку, а до розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому ст.290 КПК України.
Відповідно до Інструкції постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії підлягають засекречуванню та реєстрації в режимно-секретному підрозділі, а матеріальні носії інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дії повинні містити реквізити секретного документу. (Розділ V, п.п. .5.1, 5.5, 5.3).
Зазначені приписи закону при проведенні вищевказаних дій дотримані досудовим слідством не були, матеріали, досліджені судом містять відомості про проведення НСРД, захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України у повному обсязі не надавалися, як то клопотання слідчого, прокурора, ухвала слідчого судді, доручення слідчого, клопотання про розсекречення даних матеріалів, постанови про розсекречення матеріальних носіїв інформації, постанова про долучення розсекречених документів з носіями інформації до матеріалів кримінального провадження, що свідчить про порушення порядку отримання доказів, в наслідок чого вони є недопустимими.
Відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 26.12.2012 та протоколи про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 1 та № 2 від 27.12.2012 участь у проведенні НСРД приймав ОСОБА_7 .
Згідно з ч. 1 ст. 275 КПК України, під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.
При визначенні поняття НСРД у КПК України, зазначено, що інформація про факт проведення та методи їх проведення не підлягають розголошенню (ч. 1 ст. 246 КПК України). Деталізація зазначеного (а власне і пояснення такого підходу) міститься у підпункті 4.12.4 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, яким до переліку такої віднесено й інформацію про факт та методи проведення НСРД. Відтак, використання у доказуванні даних, отриманих у порядку НСРД, відрізняється від використання з такою ж метою інформації, отриманої під час проведення слідчих (розшукових) дій, оскільки передбачає необхідність зняття з інформації грифа секретності. Як уже зазначалося вище, відомості про факт або методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії є державною таємницею, відповідно, особи, які не мають доступу до державної таємниці не можуть бути ознайомлені з фактом та методами проведення НСРД.
Як зазначено в ч. 1 ст. 517 КПК України досудове розслідування та судове провадження у кримінальному провадженні, яке містить відомості, що становлять державну таємницю, проводиться з дотриманням вимог режиму секретності.
Відповідно до ч.3 ст. 517 КПК України до участі в кримінальному провадженні, яке містить відомості, що становлять державну таємницю, допускаються особи, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми та яким надано доступ до конкретної секретної інформації (категорії секретної інформації) та її матеріальних носіїв.
Таким чином, до кримінального провадження, яке містить державну таємницю, в принципі не можуть бути допущені особи, які не мають допуску до державної таємниці відповідної форми.
З урахуванням положень п. 4.12.4 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого Наказом Голови служби безпеки України №440 від 12.08.2005 року, факт проведення негласної слідчої (розшукової) дії, сам по собі вже становить державну таємницю, яка не підлягає розголошенню особі, яка не має відповідного допуску до державної таємниці. Методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії також становлять державну таємницю і не підлягають розголошенню особам, які не мають допуску до державної таємниці.
Таким чином, будь-яка особа, яку слідчий чи оперативний працівник залучають до участі в негласних слідчих (розшукових) діях повинні спочатку отримати допуск і доступ до державної таємниці.
Відповідно до ч.5 ст. 1 Закону України «Про державну таємницю» допуск до державної таємниці, це оформлення права громадянина на доступ до секретної інформації. Відповідно до ч.6 ст. 1 Закону України «Про державну таємницю», доступ до державної таємниці - це надання повноважною посадовою особою дозволу громадянину на ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, або ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею.
Згідно з ч. 4 ст. 27 Закону України «Про державну таємницю» порядок надання доступу до державної таємниці особам, залученим до конфіденційного співробітництва з оперативними підрозділами правоохоронних та інших спеціально уповноважених органів, які проводять оперативно-розшукову, розвідувальну або контррозвідувальну діяльність, визначається керівниками зазначених органів за погодженням зі Службою безпеки України. У Службі безпеки України такий порядок надання доступу до державної таємниці визначається Головою Служби безпеки України.
Відповідно до ч. 7 ст. 22 Закону України «Про державну таємницю» надання допуску до державної таємниці передбачає:
-визначення необхідності роботи громадянина із секретною інформацією;
-перевірку громадянина у зв`язку з допуском до державної таємниці;
-взяття громадянином на себе письмового зобов`язання щодо збереження державної таємниці, яка буде йому довірена;
-одержання у письмовій формі згоди громадянина на передбачені законом обмеження прав у зв`язку з його допуском до державної таємниці;
-ознайомлення громадянина з мірою відповідальності за порушення законодавства про державну таємницю.
Відповідно до ч.1 ст. 24 Закону України «Про державну таємницю» перевірка громадян у зв`язку з їх допуском до державної таємниці здійснюється органами Служби безпеки України у строк до одного місяця у порядку, встановленому цим Законом і Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».
Таким чином особа, яка залучається до конфіденційного співробітництва повинна була завчасно пройти відповідну перевірку, взяти на себе передбачені Законом обов`язки зберігати державну таємницю і лише після цього отримати доступ до державної таємниці.
Не проходження відповідної перевірки; відмова взяти на себе зобов`язання щодо збереження таємниці; відмова від обмеження прав в зв`язку із допуском до державної таємниці, є підставою для відмови в наданні громадянину доступу до державної таємниці.
Отже, КПК України та Законом України «Про державну таємницю» чітко передбачений порядок допуску особи до кримінального провадження, яке містить відомості, що становлять державну таємницю.
Не виконання слідчим, оперативним працівником положень ч.3 ст. 517 КПК України та положень Закону України «Про державну таємницю», може мати наслідком недопустимість отриманих під час негласної слідчої (розшукової) дії доказів, бо особа яка приймала участь в їх збиранні в принципі не могла бути залучена до участі в кримінальному провадженні, яке містить державну таємницю у вигляді негласних слідчих (розшукових) дій і відповідно не могла приймати участь в кримінальному провадженні під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Відповідно ж до ч. 1 ст. 84 КПК України, фактичні дані, які отримані не в порядку передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, доказами в кримінальному провадженні бути не можуть.
Таким чином, якщо доказ отриманий за участі особи, яка відповідно до ч.3 ст. 517 КПК України не могла бути допущена до участі в кримінальному провадженні, яке містить державну таємницю, оскільки дана особа не отримала допуску до державної таємниці в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України та Законом України «Про державну таємницю», то такий доказ може бути визнаний не допустимим. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
За таких обставин, за відсутності будь-яких доказів про надання допуску до державної таємниці, всі дії, пов`язані із залучення ОСОБА_7 до проведення НСРД є протиправними, а докази, отримані з його участю - неналежними та недопустимими.
Разом з тим, зі змісту п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за № 1-31/2011 вбачається, що:
- визнаватися допустимим і використовуватись як доказ у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі;
- обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.
Обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті негласної слідчої (розшукової) дії є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
Враховуючи викладене, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення органом досудового розслідування процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Серед іншого, перевіривши довід сторони захисту про невідповідність протоколів проведення НС(Р)Д вимогам ст.104, 252 КПК України, суд зауважує, що протоколи про аудіо-відеоконтроль не підписані ОСОБА_7 , як особою, яка брала участь у слідчій дії, що є порушенням ч. 5 ст. 104 КПК України.
Таким чином досліджені під час судового розгляду: протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 26.12.2012, протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 26.12.2012, протокол про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 1 від 27.12.2012, карта пам`яті «Transcend», об`ємом 2 Gb, № 12т з об`ємом інформації 26,4 Mb, таємно, 1 штука, протокол про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 2 від 27.12.2012, карта пам`яті «SP», об`ємом 4 Gb, № 16т з об`ємом інформації 282 Mb, таємно, 1 штука, та карта пам`яті «Toshiba», об`ємом 4 Gb, № 17т з об`ємом інформації 282 Mb, таємно, 1 штука, є недопустимими доказами, відповідно до вимог статті 87 КПК України та відповідно до частини 2 статті 86 КПК України, не можуть використовуватись під час прийняття процесуальних рішень.
Оцінка судом наданих письмових доказів за результатами проведення гласних та негласних слідчих (розшукових) дій:
- протокол обшуку від 26.12.2012, відповідно до якого слідчим в особливо важливих справах прокуратури Харківської області ОСОБА_21 на підставі ухвали слідчого судді від 13.12.2012 у період з 13.51 год. до 14.30 год. 26.12.2012 у присутності понятих ОСОБА_31 та ОСОБА_26 , за участю оперуповноважених УВБ в Харківській області ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_27 та ОСОБА_14 , та з застосуванням відеофіксації проведено обшук ОСОБА_6 . Під час обшуку у ОСОБА_6 вилучено грошові кошти, у тому числі купюра номіналом 100 грн., змиви з поверхонь рук, виріз з правого бокового карману дублянки, виріз з заднього правого карману штанів, службове посвідчення, ключі, мобільний телефон, які поміщені до пакету, опечатаний біркою з підписами понятих та учасників обшуку. (т.2 а.с. 53, 54-57)
Згідно ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а ч. 2 ст. 234 КПК України передбачає, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Фактичною підставою для проведення обшуку є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення його мети. До них, зокрема, можна віднести достатні відомості про те, що знаряддя кримінального правопорушення або майно (речі й цінності), здобуте у результаті його вчинення, а також інші предмети і документи, що мають значення для розкриття правопорушення чи забезпечення цивільного позову, відомості про обставини вчинення особою кримінального правопорушення знаходяться в певному приміщенні або місці чи в якої-небудь особи. Такі дані можуть бути одержані кримінальним процесуальним шляхом і міститися в матеріалах кримінального провадження (у показаннях та інших повідомленнях громадян і посадових осіб, заявах, поясненнях, рапортах), у протоколах слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових) дій та ін.
Суду надано ухвалу слідчого судді Червонозаводського району м. Харкова від 13.12.2012, якою надано дозвіл на проведення обшуку стосовно ОСОБА_6 з метою виявлення та вилучення в особистому одязі останнього заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів грошових коштів. Цією ухвалою виконання обшуку ОСОБА_32 доручено слідчому в ОВС прокуратури Харківської області ОСОБА_21 .
Документів, які б підтверджували законність участі у проведенні обшуку оперативних співробітників суду не надано.
Також дослідивши докази, надані стороною обвинувачення, суд констатує, що ОСОБА_6 з 13.30 год. 26.12.2012 (початок контролю за вчиненням злочину відповідно до протоколу від 26.12.2012) та до 14.30 год. 26.12.2012 (закінчення його обшуку) перебував під контролем співробітників правоохоронних органів. На момент проведення обшуку ОСОБА_6 не роз`яснено його право на захист, такий запис відсутній.
Протокол затримання ОСОБА_6 в порядку ст. 208 КПК України не складався.
Відповідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. З цього моменту особа набуває статусу підозрюваного і користується усіма його правами, зокрема правом на захист.
8 лютого 2018 року Касаційний кримінальний суд Верховного Суду прийняв постанову у справі № 754/5978/16-к р., в який зазначив, що підозрюваний був фактично затриманий в порядку ст. 208 КПК України, проте відповідного протоколу про це складено не було та звернув увагу на проблему дотримання прав та свобод людини в ході збирання доказів у кримінальних провадженнях.
Стаття 59 Конституції України гарантує кожному право на професійну правничу допомогу, яка у випадках, передбачених законом, надається безкоштовно. Кожен вільний у виборі захисника своїх прав.
Згідно ст.20 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри або обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші права, передбачені цим кодексом.
У світлі обставин кримінального провадження як гарантії, передбачені національним законодавством, так і гарантії справедливості, закріплені ст.6 Конвенції вимагають, щоб підозрюваний, обвинувачений мав можливість скористатися допомогою захисника, починаючи з найпершого допиту. Обмеження права обвинуваченого на захист під час досудового розслідування відповідно до національного законодавства, становить істотне порушення кримінально-процесуального закону, яке передбачає скасування вироку. Цей недолік не може бути виправлений ані юридичною допомогою, наданою обвинуваченому пізніше, ані змагальним характером подальшого провадження (рішення ЄСПЛ у справі «Салдуз проти Туреччини від 31.03.2009 у справі «Плонка проти Польщі», рішення «Лазаренко проти України» від 28.01.2011).
З урахуванням зазначеного, суд констатує істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства в частині порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_6 при його затриманні та подальших слідчих діях, таких як обшук.
Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
У відповідності до п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України «суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: порушення права особи на захист».
Враховуючи вищевикладене, суд погоджується з аргументами сторони захисту, що протокол затримання та протокол обшуку ОСОБА_6 від 26.12.2012 є недопустимими доказами, так само є недопустимими доказами отримані внаслідок затримання та обшуку докази, зокрема, грошові кошти.
-речові докази, згідно постанови про визнання речовими доказами від 23.01.2013,
-висновок експертизи звуко - і відеозапису № 35 від 24.01.2013,(т.2 а.с.128-143)
-висновок судової експертизи по дослідженню речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 187 від 15.01.2013,(т.2 а.с.72-76)
Суд, крім вищезазначених обставин дослідив письмові матеріали на які звернуто увагу з боку сторони захисту, а саме:
Т.1 а.с. 79; 80-81 відсутність повноважень у ОСОБА_6 на перевірку суб`єкта малого бізнесу, у тому числі ФОП ОСОБА_33 , діяльності кафе, лист ІНФОРМАЦІЯ_3 від 06.07.2013, у якому зазначається, що відповідно до Закону України від 12.01.2005 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України», доручень Президента України, наданих на засіданні Ради регіонів 24.05.2012, рішення колегії МВС України від 28.04.2012 № 8км/2 скасовані права працівників міліції на проведення перевірок правил продажу товарів і надання послуг населенню, використання працівників ДСБЕЗ для проведення комплексних перевірок суб`єктів малого та середнього бізнесу заборонено. У період з 01.09.2012 по 31.12.2012 на виконанні СДСБЕЗ Ленінського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області матеріалів щодо перевірки діяльності кафе «Капітошка» по АДРЕСА_2 , а також відносно ОСОБА_23 , ОСОБА_7 не знаходилось, перевірку їх діяльності не здійснювалось. У додатку до відповіді надано службову телеграму;
Т.1.а.с.82- довідка видана ОСОБА_6 , в тому що він працює у Ленінському РВ ХМУ ГУДМС України в Харківській області на посаді старшого оперуповноваженого СДСБЕЗ і його грошове забезпечення;
Т.1 а.с.149- заява ОСОБА_6 про звернення його до слідчого ОСОБА_21 про ознайомлення його з усіма речовими доказами;
Т.1 а.с.150;151- відповіді Прокуратури Харківської області на заяви ОСОБА_6 ;
Т.2 а.с.2- відповідь Харківського міського центру занятості від 06.11.2013 року, про те що ФОП ОСОБА_9 , станом на 05.11.2013 року трудові договори з найманими працівниками не зареєстрував;
Т.2 а.с.24 відповідь Індустріальної ОДПІ м.Харкова. про те що, ФОП ОСОБА_9 податок на доходи фізичних осіб не сплачував;
Т.2 а.с.3-29-договір оренди нежитлових приміщень №1-09/12;
Т.3 а.с.12-15 Постанова Харківського окружного адміністративного суду від 19.04.2013 року про скасування наказу та поновлення ОСОБА_6 на посаді;
Т.3 а.с.16,17 виписка з історії хвороби ОСОБА_6 ;
Т.4 а.с. 231-269- роздруківка телефонних розмов з 01.09.2012 26.12.2012 р.;
Т.5 а.с.7,15- лист ГУМВС України в Харківській області від 27.04.2015, у якому зазначається, що в грудні 2012 року пропускний режим та облік відвідувачів адмінбудинку ГУМВС України в Харківській області здійснювався згідно наказу № 3/11 дск від 19.10.2011 «Про затвердження Інструкцій з організації охорони, пропускного режиму та внутрішньооб`єктового режиму в ГУМВС України в Харківській області», в журналі обліку доставлених, відвідувачів та запрошених громадян до ГУМВС України в Харківській області, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Раднаркоміська, 5, 25.12.2012 та 26.12.2012 громадяни ОСОБА_26 , ОСОБА_34 , ОСОБА_7 не значаться.
Т.5 а.с. 91- посвідчення ОСОБА_6 учасника бойових дій;
Захистом були надані зазначені докази.
Суд зазначає, що наявність трудових відносин у ФОП ОСОБА_23 з фізичними особами, зокрема ОСОБА_7 та ОСОБА_10 не впливає на доведеність чи недоведеність вини ОСОБА_6 у інкримінованому кримінальному правопорушенні.
На підтвердження недостовірності відомостей, викладених у протоколі огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів від 26.12.2012 лист ГУМВС України в Харківській області від 27.04.2015, у якому зазначається, що в грудні 2012 року пропускний режим та облік відвідувачів адмінбудинку ГУМВС України в Харківській області здійснювався згідно наказу № 3/11 дск від 19.10.2011 «Про затвердження Інструкцій з організації охорони, пропускного режиму та внутрішньооб`єктового режиму в ГУМВС України в Харківській області», в журналі обліку доставлених, відвідувачів та запрошених громадян до ГУМВС України в Харківській області, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Раднаркоміська, 5, 25.12.2012 та 26.12.2012 громадяни ОСОБА_26 , ОСОБА_34 , ОСОБА_7 не значаться.
На підтвердження відсутності повноважень у ОСОБА_6 на перевірку суб`єкта малого бізнесу, у тому числі ФОП ОСОБА_33 , діяльності кафе, лист ІНФОРМАЦІЯ_3 від 06.07.2013, у якому зазначається, що відповідно до Закону України від 12.01.2005 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України», доручень Президента України, наданих на засіданні Ради регіонів 24.05.2012, рішення колегії МВС України від 28.04.2012 № 8км/2 скасовані права працівників міліції на проведення перевірок правил продажу товарів і надання послуг населенню, використання працівників ДСБЕЗ для проведення комплексних перевірок суб`єктів малого та середнього бізнесу заборонено. У період з 01.09.2012 по 31.12.2012 на виконанні СДСБЕЗ Ленінського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області матеріалів щодо перевірки діяльності кафе «Капітошка» по АДРЕСА_2 , а також відносно ОСОБА_23 , ОСОБА_7 не знаходилось, перевірку їх діяльності не здійснювалось. У додатку до відповіді надано службову телеграму.
На клопотання сторони захисту судом отримано роздруківку вхідних та вихідних дзвінків оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна» номерів: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 за період з 01.09.2012 по 26.12.2012.
З інформації про вхідні та вихідні дзвінки, SMS-повідомлення абонента оператора мобільного зв`язку «МТС» номер НОМЕР_2 , що належав ОСОБА_7 , вбачається:
-відсутність дзвінків, SMS-повідомлень між абонентами НОМЕР_2 ( ОСОБА_7 ) та НОМЕР_4 ( ОСОБА_6 ) протягом 18.10.2012 та 19.10.2012,
-перебування ОСОБА_7 поза межами м. Харкова 19.10.2012, що підтверджується наявністю вхідних та вихідних дзвінків з прив`язкою до базових станцій мобільного оператора, що розташовані у АДРЕСА_4 , що спростовує твердження обвинувачення про факт зустрічі ОСОБА_6 з ОСОБА_7 у цей день у приміщенні Ленінського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Малиновського, 1,
-перебування ОСОБА_7 у період з 09.28 год. до 12.03 год. за місцем мешкання, по АДРЕСА_2 , що підтверджується наявністю вхідних та вихідних дзвінків з прив`язкою до базової станції АДРЕСА_5 , та в свою чергу з урахуванням показань ОСОБА_7 про вручення йому за місцем мешкання 26.12.2012 грошових коштів у сумі 2000 грн. для передачі ОСОБА_6 , спростовує проведення огляду, помітки заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр 26.12.2012 у період з 09.10 год. до 10.00 год. за участі ОСОБА_7 та вручення цих грошових коштів останньому у приміщенні каб. АДРЕСА_6 .
З наданої інформації вбачається, що відомості до ЄРДР по даному кримінальному провадженні внесені 07.12.2012 о 10.24 год. заступником начальника управління прокуратури Харківської області ОСОБА_35 . У розділі Рух кримінального провадження зазначене кримінальне провадження 07.12.2012 о 10.24 год. прийнято до провадження ОСОБА_36 після внесення відомостей до Реєстру.
З урахуванням положень п. 2 та п. 6 ч. 2 ст. 39 КПК України, ч. 1, ч. 2 ст. 214 КПК України саме ОСОБА_36 був визначений як слідчий, який здійснює досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, і, відповідно, уповноважений проводити у ньому слідчі дії та приймати процесуальні рішення.
Стороною обвинувачення не надано суду жодного документа, який би підтверджував те, що слідчому в особливо важливих справах прокуратури Харківської області ОСОБА_21 доручалось проведення досудового розслідування а отже, й те, що він був уповноважений на вчинення слідчих дій та прийняття рішень у даному кримінальному провадженні.
До ЄРДР були внесені відомості лише про прийняті процесуальні рішення:
- визначення прокуратури (16.01.2013 о 20.05 год.),
- призначення попереднього прокурора - ОСОБА_37 (17.01.2013 о 11.02 год.),
- відкриття матеріалів досудового розслідування для ознайомлення (30.01.2013 о 14.57 год., о 14.59 год., 15.00 год., а також 31.01.2019 о 14.16 год.).
Зазначені обставини ставлять під сумнів зазначені в реєстрі матеріалів досудового розслідування прийняті під час досудового розслідування процесуальні рішення, як то:
- призначення групи прокурорів 07.12.2012 з зазначенням про те, що це рішення прийнято начальником відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_36 , до повноважень якого не входить прийняття зазначеного процесуального рішення,
- призначення групи слідчих 07.12.2012, що прийнято як зазначено в реєстрі матеріалів досудового розслідування, заступником прокурора Харківської області, до повноважень якого не входить прийняття такого процесуального рішення,
- постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 25.12.2012 начальника управління прокуратури Харківської області ОСОБА_38 , та інших.
Стороною обвинувачення не надано суду постанов про призначення групи прокурорів від 07.12.2012 та про призначення групи слідчих від 07.12.2012, а також постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 25.12.2012, як і не надано процесуальних рішень, датованих датою внесення про них відомостей в ЄРДР.
Відсутність документів, які б підтверджували б повноваження на проведення слідчих дій та прийняття процесуальних рішень у даному кримінальному провадженні, додатково дає підстави суду для висновку, що надані стороною обвинувачення докази були отримані в результаті проведення слідчих дій неуповноваженою особою та визнання таких доказів недопустимими у відповідності до вимог ст. 86 КПК України.
Крім того, суд погоджується з доводами захисту в частині того, що відомості отримані за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій суб`єктами не уповноваженими в установленому законом порядку на їх проведення, як не залученими в установленому законом порядку (ст.246 КПК України) до їх проведення - є недопустимими доказами в кримінальному провадженні, оскільки вони добуті в спосіб не передбачений кримінальним процесуальним законодавством.
Суд також зазначає, що у жодному розділі ЄРДР не зазначено кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 368 КК України. У всіх розділах ЄРДР кваліфікація інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення зазначена як ч. 3 ст. 368 КК України.
Суд звертає увагу на те, що достатність доказів - завершальний етап їх оцінки, та передбачає наявність у кримінальному провадженні сукупності взаємопов`язаних належних, допустимих та достовірних доказів, яка надає можливість зробити правильний висновок про достатність (недостатність) цих доказів для прийняття того чи іншого рішення в провадженні. Отже, завершальний етап оцінки доказів передбачає їх оцінку в сукупності та взаємозв`язку, до якої входять не окремо взяті докази, а всі наявні у справі й досліджені судом.
Принцип змагальності конкретизовано в ст. 22 КПК України, де зазначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійно обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом, та сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів.
З матеріалів справи вбачається, що у відповідності з вказаними нормами, сторони кримінального провадження мали всі умови для реалізації їх процесуальних прав, в тому числі й щодо обсягу доказів на обґрунтування своїх позицій.
Згідно положень ст. 62 Конституції України, ч.1 ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Презумція невинуватості є одним з принципів сучасного кримінального провадження. Окрім того це положення закріплено в п.2 ст. 6 Європейської Конвенціїї про захист прав людини та основних свобод, в якій зазначено, що кожен обвинувачений в скоєнні кримінального правопорушення вважається невинним, доти, доки його винність не буде встановлена в законному порядку.
Рішенням ЄСПЛ у справі « Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» встановлено, що тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.Згідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.Відповідно ст. 92 КПК України, обов`язок доказування події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на прокурора.
Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення ухвалюється судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду.
Відповідно до ст.17 закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
ЄСПЛ у справі «Коробов проти України» зазначив, що стандартом у кримінальному провадженні має бути доведення винуватості «поза всяким сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справі "Козинець проти України", заява №75520/01, п. 54, від 6 грудня 2007 року із внесеними змінами від 27 лютого 2008 року, рішення у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", заява № 42310/04, п. 150, від 21 квітня 2011 року, та рішення у справі "Яременко проти України", заява N 32092/02, п. 57, від 12 червня 2008 року).
З огляду на викладене, суд вважає, що зазначені вище докази сторони обвинувачення, здобуті у тому числі за результатами проведення негласних слідчих дій, як докази винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України є недопустимими й неналежними, та у своєму взаємозв`язку недостатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо нього.
Викладені обставини, на думку суду, дають підстави стверджувати, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази «поза розумним сумнівом», які б доводили те, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_6 , всі можливості зібрання додаткових доказів вичерпані, а сумніви щодо доведеності обвинувачення усунути неможливо, а тому суд тлумачить їх на користь обвинуваченого та вважає, що його необхідно виправдати.
Питання речових доказів підлягає вирішенню в порядку ч. 9 ст. 100 КПК України.

При цьому, у зв`язку з виправданням обвинуваченого, процесуальні витрати в загальній сумі 4515 грн. 60 коп. підлягають віднесенню на рахунок держави.
На підставі викладеного, керуючись 370, 373, 374 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

ОСОБА_6 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, та виправдати його за цим обвинуваченням за недоведеністю участі у його вчиненні.

Після набрання вироком законної сили речові докази :

карти пам`яті: «Transeend» /MSDHC/, 2 GB, №12м з об`ємом інформації 26,4 Mb, таємно 1 шт.; «SP» /MSDHC/, 4 GB №16т з об`ємом інформації 282 Mb, таємно 1 шт.; «Toshiba» /MSDHС/, 4 GB, №17т з об`ємом інформації 307Mb, таємно 1 шт., які є речовими доказами у справі, залишити в матеріалах кримінального провадження; змиви з поверхні правої та лівої руки ОСОБА_6 , вирізи з кишені куртки та брюк ОСОБА_6 , які знаходяться на зберіганні у прокуратурі Харківської області знищити, а оптичний диск, залишити в матеріалах прокуратури Харківської області; належні ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 2000 гр., які квитанцією від 22 січня 2013 р. передані на відповідне зберігання до філії Харківського обласного управління АТ «Ощадбанк» - йому повернути.

Судові витрати за проведення експертизи по звуко - та відео запису НДЕКЦ ГУМВС України в Харківській області №35 від 24.01.2013 р. у розмірі 2063 грн. 60 коп.; та дослідженню речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин ХНДІСЕ №187 від15.01.2013р. у розмірі 2452 грн., всього 4515 грн. 60 коп. віднести за рахунок держави.

Запобіжний захід стосовно виправданого не застосовувався.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до апеляційного суду Харківської області шляхом подачі апеляційної скарги через Ленінський районний суд м. Харкова протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку. Вирок, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції. Копію вироку видати сторонам кримінального провадження.

Суддя