Номер провадження: 11-кп/813/1656/20
Номер справи місцевого суду: 521/1021/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19.05.2020 у кримінальному провадженні №0004073, внесеному до ЄРДР 31.12.2019, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Іллічівськ Одеської обл., громадянина України, українця, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-04.12.2013 Біляївським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць;

-04.10.2017 Роздільнянським районним судом Одеської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 (один) рік 6 (шість) місяців,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

До набрання вироком законної сили залишено незмінним застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання рахується з дня набрання вироком законної сили.

У строк відбутого покарання зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 за період з 31.12.2019 до набрання вироком законної сили, зараховуючи попереднє ув`язнення відповідно до положень ч. ч. 1, 5 ст. 72 КК України із співвідношення: одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Вироком районного суду також вирішено питання щодо процесуальних витрат, арешту майна та речових доказів у справі, -

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком районного суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 30 грудня 2019 року о 20 годині 00 хвилин він, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконно збагатитись за рахунок чужого майна, діючи умисно, повторно, упевнившись, що його злочині дії залишаться непомітними для інших осіб, заліз до балкону квартири АДРЕСА_3 , яка розташована на другому поверсі вказаного будинку, де шляхом віджиму балконних дверей, відімкнув їх та проник до приміщення квартири, яку орендує ОСОБА_9 .

Реалізуючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , перебуваючи в зазначеній квартирі визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, що належить ОСОБА_9 , а саме: срібний ланцюжок вагою 14 г. вартістю 165,2 гривень, срібний ланцюжок вагою 8,33 г. вартістю 98, 2 гривень, срібну каблучку вагою 1,6 г. вартістю 19 гривень, срібний ланцюжок вагою 9,3 г. вартістю 109,7 гривень, срібний хрестик вагою 0,77 вартістю 9 гривень, срібну підвіску вагою 0,57 г. вартістю 6,7 гривень, срібний хрестик вагою 2,84 г. вартістю 33,5 гривень, мобільний телефон марки «Хіаоті Redmi 4А» ІМЕН: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 вартістю 1200 гривень, наручний годинник марки «Tomy Hilfiger» вартістю 2900 гривень, монету номіналом 5 злотих 1996 року випуску та купюру номіналом 200 рублів №АА467636671 (матеріальної цінності для потерпілого не мають).

Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_7 помістив його в кишені куртки та штанів, одягнених на нього, та з місця вчинення злочину зник, завдавши останньому майнової шкоди на загальну суму 4541,3 гривень.

Вимоги апеляційних скарг.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 не оспорюючи вирок районного суду в частині доведеності вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, вважає вирок таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання в зв`язку з його суворістю. Просить вирок районного суду змінити, призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що, на його думку, суд першої інстанції не навів належного мотиву щодо призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі. Також вказує, що судом першої інстанції не надано оцінку пом`якшуючим та обтяжуючим покарання обставинам, а лише зазначено про їх наявність.

Обвинувачений ОСОБА_7 не погоджуючись з вироком районного суду, просить його скасувати, направити на новий судовий розгляд.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що, на його думку, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Позиції учасників судового розгляду.
До початку судового розгляду від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшла заява про відмову від його апеляційної скарги та закриття апеляційного провадження за його апеляційною скаргою.

Заслухавши суддю-доповідача; думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали заяву обвинуваченого про відмову від його апеляційної скарги, а також підтримали апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, просили вирок районного суду змінити в частині призначеного покарання; виступ прокурора, який не заперечував проти закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого, в зв`язку з його відмовою від апеляційної скарги, а також частково підтримав апеляційну скаргу захисника, просив вирок районного суду скасувати, в зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України, призначити новий розгляд обвинувального акту відносно ОСОБА_7 в суді першої інстанції; дослідивши заяву про відмову від апеляційної скарги, апеляційну скаргу захисника та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 403 КПК України, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.

Згідно з ч. 2 ст. 403 КПК України, якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження в зв`язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

Як убачається із заяви обвинуваченого, останній відмовляється від поданої ним апеляційної скарги на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19.05.2020. Інші учасники кримінального провадження не заперечували проти закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого, в зв`язку з його відмовою від його апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає необхідним заяву обвинуваченого про відмову від його апеляційної скарги задовольнити, апеляційне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 закрити.

Щодо апеляційної скарги захисника, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Положеннями п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України визначено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України до обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, серед інших, належать подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші його обставини вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Відповідно до правових позицій, викладених в п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 (з подальшими змінами) «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» вирок, постановлений іменем України, є важливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю.

Вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Наведені обставини, а саме подія кримінального правопорушення, тобто час, місце, спосіб та інші обставини вчиненого правопорушення, у відповідності до положень ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та мають бути встановлені та зазначені у вироку суду. Висновки суду щодо оцінки доказів повинні бути викладені у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Також, відповідно до позиції Верховного суду, викладеній в постанові від 22.03.2018 року (справа № 521/11693/16-к), якщо чіткість та конкретність викладення фактичних обставин вчинення злочину викликає сумнів, то вирок місцевого суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону. При цьому суд касаційної інстанції звернув увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Однак, як вбачається з оскарженого вироку, при розгляді суд першої інстанції в повній мірі вказаних вимог закону не виконав, а тому ухвалений ним вирок не може бути визнаний законним та обґрунтованим.

Так, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не зазначив формулювання обвинувачення, визнане доведеним із зазначенням місця вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за яким ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено, а лише вказано, що останній вчинив злочин, залізши до балкону квартири АДРЕСА_4 , при цьому конкретно адресу будинку у мотивувальній частині вироку не зазначено.

Також апеляційний суд звертає увагу, що, відповідно до положень ч. 1 ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 09.06.2020 суд виправив описку у вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 19.05.2020 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України, шляхом внесення змін у мотивувальну частину вказаного вироку, зазначивши адресу вчинення кримінального правопорушення: «будинок АДРЕСА_5 ».

Таким чином, суд ухвалою змінив зміст судового рішення, зазначивши місце вчинення злочину.

Відповідно до діючої практики застосування вимог кримінального процесуального законодавства, під опискою слід розуміти неправильне написання слів. Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер, до яких відносяться написання прізвищ, та імен, зазначення дат та строків. Арифметична помилка це помилка у визначені результату підрахунку.

Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи, не змінюючи при цьому зміст судового рішення.

Крім того, у постанові Кримінального касаційного суду Верховного суду від 12.07.2018 року по справі №127/13656/16-к зазначено, що суд має право виправити в судовому рішенні лише допущені описки та очевидні арифметичні помилки.

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, так як суд першої інстанції фактично змінив мотивувальну частину вироку, зазначивши місце вчинення кримінального правопорушення, чим, на думку апеляційного суду, вийшов за межі вимог ч. 1 ст. 379 КПК України.

Відповідно до ч. ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою , серед іншого також, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до журналу судового засідання від 23.04.2020 обвинувачений ОСОБА_7 вказав, що вину свою визнає, показання давати не бажає (а. с. 69).

В подальшому, згідно вказаного журналу судового засідання, було проведено допит обвинуваченого ОСОБА_7 (а. с. 70) та суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, відповідно до мотивувальної частини оскарженого вироку, суд першої інстанції не зазначив показання обвинуваченого ОСОБА_7 , що свідчить про допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог КПК України та позбавляє апеляційний суд можливості перевірити достовірність висновків районного суду, викладених у вироку.

Отже, зазначені обставини свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки вказані обставини перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування вироку суду відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 7, ч. 6 ст. 9, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ч. 1 ст. 415 КПК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а оскаржений вирок скасуванню.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України в резолютивній частині ухвали суду апеляційної інстанції, серед іншого, зазначається рішення щодо запобіжного заходу.

Враховуючи вищевикладене, з урахуванням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , всіх обставин справи, апеляційний суд приходить до висновку, що обраний йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає продовженню.

Оскільки вирок суду скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не входить в обставини та суть прийнятого рішення так і доводів апеляційної скарги та не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути порушення КПК України вказані в ухвалі апеляційного суду. Перевірити правильність правової кваліфікації діяння, яке інкримінуються обвинуваченому, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту, і дати їм правову оцінку. Вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального закону.

Керуючись ст. ст. 376, 403, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Прийняти відмову обвинуваченого ОСОБА_7 від його апеляційної скарги на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19.05.2020 у кримінальному провадженні №0004073, внесеному до ЄРДР 31.12.2019, відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, апеляційне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 закрити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Призначити новий розгляд обвинувального акту в кримінальному провадженні №0004073, внесеному до ЄРДР 31.12.2019, відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжити до 25.10.2020.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4