Житомирський апеляційний суд
Справа №279/4008/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.539 КПК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2020 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі судове провадження №279/4008/20 за апеляційною скаргою з доповненнями засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 01 вересня 2020 року,
В С Т А Н О В И В:
ухвалою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 01 вересня 2020 року, застосовано до ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України шляхом часткового приєднання покарання, призначеного вироком Кам`янець-Подільского міськрайонного суду Хмельницької області від 10.02.2017, з урахуванням внесених змін в частині призначеного покарання на підставі ухвали Апеляційного суду Хмельницької області від 21.06.2017, та визначено остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Початок строку відбування покарання обчислено з 03.04.2018, із зарахуванням у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 31.03.2018 по 02.04.2018.

Свої висновки суд першої інстанції обґрунтував тим, що при ухваленні вироку Солом`янського районного суду м.Києва від 05.03.2020 не було вирішено питання при призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, оскільки вирок суду від 10.02.2017 та ухвала суду від 21.06.2017, на день ухвалення вищевказаного вироку набрали законної сили.

В апеляційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, як незаконну, та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання ДУ «Коростенська виправна колонія № 71» про призначення покарання за сукупністю вироків Кам`янець-Подільського районного суду від 10.02.2017 в редакції ухвали Хмельницького апеляційного суду від 21.06.2017 та Солом`янського районного суду м.Києва від 05.03.2020, в разі ж часткового задоволення його апеляційної скарги зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 14.01.2015 по 09.02.2017 на підставі ч.5 ст.72 КК України за ЗУ № 838-VII від 26.11.2015 року, що підтверджується вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 10.02.2017.
При цьому, вважає незаконним призначення йому судом першої інстанції остаточного покарання у виді позбавлення волі строком 9 років за сукупністю вироків, а саме, оскільки покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 10.02.2017 він відбув повністю та був відпущений з під варти на день постановлення даного вироку, а саме 10.02.2017. Новий злочин, він вчинив 31.03.2018, за який був засуджений вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 05.03.2020 і станом на 31.03.2018, дату вчинення нового злочину, повністю відбув покарання за попереднім вироком, а тому підстав для застосування ст.71 ч.1 та ч.4 КК України немає.
Наголошує, що суд не повідомив його про дату судового засідання та про предмет судового розгляду. Крім цього, в судовому засіданні були відсутні прокурор, представник колонії, за результатами судового розгляду погіршилось його становище, оскільки він не міг в суді захищати свої інтереси.
Крім того, судом також не застосовано положення ч.4 ст.78 КК України та ч.5 ст.72 КК України в редакції ЗУ № 838-YIII від 26.11.2015 року, яка передбачає, що якщо у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71,72 цього Кодексу. Враховуючи те. що всі злочини за вироком суду від 10.02.2017 року та ухвали Хмельницького апеляційного суду від 21.06.2017 року були вчинені до 23.12.2015, то застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015 року за правилом зворотної дії закону, який іншим чином поліпшує становище особи.
Зазначає, що якщо суд дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання за сукупністю вироків від 10.02.2017 в редакції ухвали Хмельницького апеляційного суду від 21.06.2017 та вироку Солом`янського районного суду м.Києва від 05.03.20, то зарахуванню в строк відбування покарання також підлягає період попереднього ув`язнення за вироком Кам`янець- Подільського міськрайонного суду від 10.02.2017 з 14.01.2015 року по 9.02.2017 року відповідно до ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015 року, оскільки правила ст. 72 КК України підлягають застосуванню як при призначенні покарання за сукупністю злочинів так і за сукупністю вироків.
Звертає увагу, що призначаючи покарання за сукупністю вироків суд збільшив загальний строк відбування покарання у виді позбавлення волі на 1 рік та 6 місяців, та в цілому визначив 9 років позбавлення волі, що є в цілому занадто суворим покаранням та не відповідає тяжкості вчинених ним злочинів.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, пояснення засудженого, який просив апеляційну скаргу задовльнити, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, а також ухвалу суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно до ст.370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вищезазначені вимоги КПК України судом першої інстанції не виконані.

Відповідно до положень ст.1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Право обвинуваченого на захист є конституційною гарантією, яка закріплена положеннями ст.ст.59, 63 Конституції України, та є однією з основних засад судочинства, передбачених ст.129 Основного Закону.

Забезпечення права людини на захист закріплено у ст.11 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року та у ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950.

Європейський суд з прав людини наголосив, що принцип змагальності та принцип рівності сторін є наріжним каменем справедливого судового розгляду в розумінні статті 6 Конвенції. Відповідно до зазначених принципів, кожна зі сторін повинна мати змогу надати власне розуміння справи.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово підкреслював, що сумлінне забезпечення здійснення прав, гарантованих статтею 6 Конвенції є обов`язком держави. Адекватний захист обвинуваченого, як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства. Застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на захист є абсолютним та однією з основоположних ознак справедливого судового розгляду.

Відповідно до вимог ч.3 ст.539 КПК України, клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.

Частиною 5 ст.539 КПК України, визначено, що в судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Як убачається з матеріалів провадження №279/4008/20, ОСОБА_7 був засуджений вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 10.02.2017 за ст.296 ч.2, 186 ч.2, 70 ч.1 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 21.06.2017, вищевказаний вирок суду змінено, постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.296 ч.2 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, вважати ОСОБА_7 засудженим на 4 роки 2 місяці позбавлення волі.

05.03.2020 ОСОБА_7 засуджено вироком Солом`янського районного суду м.Києва за ст.187 ч.2, 357 ч.1, 70 ч.1 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна.

Строк відбування покарання засудженому обчислюється з 03.04.2018, із зарахуванням у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 31.03.2018 року по 02.04.2018 року.

21.08.2020 року в.о. начальника державної установи «Коростенська виправна колонія (№71)» звернувся до суду з клопотанням в якому просив визначити остаточне покарання ОСОБА_7 з урахуванням зазначених судових рішень.

За результатами розгляду вище зазначеного клопотання, Коростенським міськрайонним судом Житомирської області 01 вересня 2020 року було постановлено оскаржувану ухвалу.

Разом з цим, як встановлено під час апеляційної перевірки, судом першої інстанції проведено 01.09.2020 судовий розгляд провадження, без належного повідомлення учасників, зокрема засудженого ОСОБА_7 , та без особистої участі останнього в судовому розгляді, що позбавило останнього належно захищати свої інтереси в суді та призвело до грубого порушення права ОСОБА_7 на захист. При цьому, за результатами цього судового розгляду прийнято рішення, яке по суті погіршує становище засудженого.

Як вважає суд апеляційної інстанції, вище зазначене порушення позбавило засудженого ОСОБА_7 у здійсненні свого права на захист, тобто призвело до недотримання засади забезпечення кримінального провадження забезпечення права на захист.

За вище наведених обставин, на переконання апеляційного суду, ухвала суду першої інстанції щодо засудженого ОСОБА_7 є незаконною та підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З урахуванням того, що судом першої інстанції при розгляді провадження були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме порушено право на захист засудженого, беручи до уваги, що такі порушення неможливо усунути в апеляційному порядку, ухвала суду першої інстанції відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.412, ст.415 КПК України підлягає скасуванню з направленням провадження на новий судовий розгляд.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 01 вересня 2020 року, якою застосовано до ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України скасувати.

По клопотанню Коростенської виправної колонії №71 про застосування покарання за наявності кількох вироків щодо засудженого ОСОБА_7 призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді :