Справа № 303/1477/17-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/513/20 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2020 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, дистанційно, в режимі відеоконференції з Закарпатським апеляційним судом, Державною установою «Закарпатська УВП №9», кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Закарпатської області ОСОБА_6 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 06 червня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 15-ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

встановила:

Заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 06 червня 2017 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 15 ч.3 ст. 185 і ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання:

- за ч.1 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, з урахуванням положень ч.3 ст. 68 КК України, у виді позбавлення волі строком 3 роки;

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді у виді позбавлення волі строком 2 роки;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного цим вироком покарання, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України (у редакції Закону від 07.09.2016 р. N 1492-VIII), 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні не обирався.

Вирішено питання з речовим доказом в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_6 просить даний вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 , за ч.1 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України - призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

Апелянт не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про можливість застосування до ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, залишив поза увагою ті обставини, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних корисливих злочинів та занадто високо оцінив пом`якшуючі покарання обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , 02 липня 2016 року, близько 16:00 год., у м. Мукачеві на вул. Генерала Петрова, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та можливість настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою таємного викрадення чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_10 (матеріали щодо якого виділені в окреме провадження), переконавшись в тому, що їх дії не помічені сторонніми особами, через розбите вікно на непрацюючій АЗС-Кафе ТОВ «Віан», що розташоване за вказаною адресою, проникли в середину приміщення, звідки намагалися таємно викрасти насос до паливної колонки марки «DRESSERWAYNE», вартість якого згідно Висновку експерта № ОМ-184 від 15.07.2016, становить 12000,00 гривень, однак, довести свої злочинні дії, спрямовані на таємне заволодіння чужим майном не зміг, із незалежних від нього обставин, так, як його дії були припинені оперуповноваженим ВКП Мукачівського ВП ГУНП України в Закарпатській області, лейтенантом поліції ОСОБА_11 .

Крім цього, обвинувачений, ОСОБА_7 , 14 листопада 2016 року, близько 15:05 год., за попередньою змовою з ОСОБА_12 (матеріали щодо якого виділені в окреме провадження), знаходячись на не охоронюваній території Собору Успення Пресвятої Богородиці, що розташований на площі Федорова, 4 у м. Мукачеві Закарпатської області, діючи умисно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та можливість настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тимчасовою відсутністю потерпілого ОСОБА_13 , переконавшись, що їхні дії не помічені сторонніми особами, шляхом злому навісного замка на велосипеді, таємно викрав велосипед марки «KONSUL», бувший у користуванні, вартість якого, згідно з висновку експерта № 665-11-16 від 19.11.2016, становить 2000,00 гривень та з багажного відділення велосипеда таємно викрав дитячий шкільний рюкзак бувший у користуванні, вартість якого, згідно з висновку експерта № 665-11-16 від 19/11.2016, становить 336,00 гривень, у середині якого знаходилися підручники 8-го класу та шкільне приладдя, вартість яких згідно висновку експерта № 665-11-16 від 19/11.2016, становить 339,90 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 2675,90 гривень.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , підтриману його захисником адвокатом ОСОБА_9 , які просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи скоєння ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які підтверджуються доказами, дослідженими у судовому засіданні та наведені у вироку; дав діям обвинуваченого правильну юридичну оцінку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Проте, суд першої інстанції, у порушення вимог цієї норми закону, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, дані про його особу та обставини, які обтяжують покарання.

Зокрема, судом першої інстанції у повній мірі не враховано, що один із злочинів відноситься до тяжких. При цьому у вироку суду першої інстанції було зазначено, що ОСОБА_7 , раніше неодноразово судимий, остання судимість згідно вироку Мукачівського міськрайонного суду від 22.05.2014, за ч.3 ст. 185, 75 КК України, яким обвинувачений був засуджений до 4 років позбавлення волі з встановленням іспитового строку 2 роки. Звільнений від відбування призначеного покарання ухвалою Мукачівського міськрайонного суду від 31.05.2016, має постійне місце проживання, на обліку у психіатра, фтизіатра та нарколога не перебуває у центрі зайнятості на обліку не значиться. Перебуває у цивільному шлюбі.
Однак, призначаючи покарання обвинуваченому, у даному кримінальному провадженні, а в подальшому звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, у відповідності до вимог ст. 75 КК України, з визначенням іспитового строку, суд першої інстанції врахував його щире каяття, сприяння слідству у розкритті злочину, думку потерпілих, відсутність щодо нього матеріальних претензій, але не врахував у повній мірі зазначене вище і у вироку не описав підставність застосування ст. 75 КК України. Також судом не було враховано, що ОСОБА_7 , на протязі двох місяців з часу його звільнення від відбування покарання, вчинив новий умисний злочин проти власності. Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 злісно ухилявся від суду першої інстанції, у зв`язку з чим ухвалою Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 16.02.2017 був оголошений у розшук. Вказані дані про особу засудженого свідчать про неефективність застосування до нього ст. 75 КК України для попередження вчинення нових злочинів.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання, із застосуванням ст.75 КК України, є безпідставним та недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак, колегія суддів не погоджується із застосованим, судом першої інстанції до обвинуваченого, покарання, призначеного з врахуванням вимог ст. 75 КК України, оскільки воно не ґрунтуються на загальних засадах призначення покарання, визначеним у ст. 65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За таких обставин навіть, з урахуванням пом`якшуючих обставин, у вигляді щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочинів, а також позицію потерпілих, які не мали до нього претензій, не можуть бути визнані мотивованими підставами для застосування до нього положень ст. 75 КК України та звільнення останнього від відбування призначеного основного покарання.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити, вирок у частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені: ч.1 ст. 15- ч.3 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на крадіжку, тобто таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, та за ч.2 ст. 185 КК України, як крадіжка, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
При визначенні обвинуваченому покарання колегія суддів приймає до уваги ступінь тяжкості вчинених злочинів, відомості про його особу, який неодноразово судимий за злочини проти власності, на шлях виправлення не став, конкретні обставини по справі, які впливають на покарання, та вважає за необхідне призначити покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк.

Таким чином, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання ОСОБА_7 слід скасувати у зв`язку з його невідповідністю ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, що відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України, є підставою для скасування вироку та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів, враховуючи ступень тяжкості вчинених злочинів, один з яких відноситься до тяжкого злочину; особи обвинуваченого, який раніше судимий, на шлях виправлення не став; має постійне місце проживання, на обліку у психіатра, фтизіатра та нарколога не перебуває; у центрі зайнятості на обліку не значиться; обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, повне визнання вини, активного сприяння розкриттю злочину, відсутність моральних та матеріальних претензій зі сторони потерпілих; дійшла висновку, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання, у відповідності до діючого законодавства, в межах санкції статей обвинувачення, з фактичним відбування покарання у виді позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Закарпатської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 06 червня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 15-ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 , винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 15-ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання:

- за ч.1 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, з урахуванням положень ч.3 ст. 68 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 , остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Головуючий:

Судді: