Справа № 133/1201/17
Провадження №11-кп/801/1158/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 жовтня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження № 0000077 від 21.01.2017 за апеляційними скаргами зі змінами прокурора Козятинського відділу Калинівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 12.08.2020, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Козятин, Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, освіта середня, раніше неодноразово судимого: Козятинським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185 КК України (1960 року) 03.05.2012 року, у вигляді арешту на термін 6 місяців: Козятинським міськрайонним судом за ч. 3 сг. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України 29.01.2013 року до п`яти років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки; Козятинським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 308, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України 31.08.2015 року до п`яти років позбавлення волі, з іспитовим строком на 3 роки,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. ст. 185 Кримінального кодексу України та призначено покарання:
-за ч. 3 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_7 частково приєднано невідбуте покарання по вироку Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 31.08.2015 року та обрано остаточне покарання 6 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з дати постановлення вироку.
До вступу вироку в законну силу обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , 21 січня 2017 року в період часу з 21:00 години до 23:45 години, перебуваючи поруч із будинком АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_10 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, виконуючи свої злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, повторно, скориставшись відсутністю власника будинку та сторонніх осіб, які б спостерігали за його протиправними діями, переліз через металевий паркан. Перебуваючи на території будинковолодіння, поруч із металеполастиковим вікном, що веде до коридору будинку, шляхом віджиму рухомої частини вікна за допомогою металевої фомки, проник в середину, звідки скоїв крадіжку електроінструменту належного ОСОБА_11 , а саме: зварювального апарату марки «ЕНЕРГІЯ СОИ-200» виробництва Росії вартістю 1585,63 гривень; професійний перфоратор BOSCH GBH Professional Ргоїеззіопаї 5-38D вартістю 9192,32 гривні; електрообігрівач «ТЕРМІЯ ЗВНА» вартістю 488,52 гривні; дві колонки вітчизняного виробництва марки «МАЯК М-240S-1» вартістю 252,50 гривні; пилосмок «РОВЕНТА» чорного кольору потужністю 1200 W вартістю 900,00 гривень.
В подальшому, з місця скоєння злочину ОСОБА_7 зник, викраденим розпорядившись на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 12 418, 9 7 гривень.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України (крадіжка), тобто таємне викрадення чужого майна, вчинена повторно, поєднана з проникненням в житло.
02 лютого 2017 року, ОСОБА_7 , в період часу з 20:00 години до 23:45 години, перебуваючи в садовому товаристві «Урожай» поруч із дачним будинком, що розташований на земельній ділянці № НОМЕР_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, з метою особистого збагачення, виконуючи свої злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, переконавшись у відсутності власника будинку та сторонніх осіб, які б спостерігали за його протиправними діями, зайшов на територію будинковолодіння де шляхом віджиму рухомої частини вікна за допомогою металевої фомки, проник в середину, звідки скоїв крадіжку майна належного ОСОБА_12 , а саме: двох контурного газового котла, вітчизняного виробництва марки АОГВ-7 ПРОСКУРІВ-7» вартістю 4629,91 гривень.
В подальшому, з місця скоєння злочину ОСОБА_7 зник, викраденим розпорядившись на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 4629,91 гривень.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст.185 КК України (крадіжка), тобто таємне викрадення чужого майна, вчинена повторно, поєднана з проникненням в житло.
Крім того, 01 березня 2017 року близько 16:30 години, ОСОБА_7 , перебуваючи поруч із будинком АДРЕСА_3 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, з метою особистого збагачення, виконуючи свої злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, переконавшись у відсутності власника будинку та сторонніх осіб, які б спостерігали за його протиправними діями, зайшов на територію будинковолодіння, звідки скоїв крадіжку майна, належного ОСОБА_13 , а саме: телевізійної антени з мідного дроту, яка була закріплена на трубі поруч зі стіною, вартістю 495,00 гривень.
В подальшому, з місця скоєння злочину ОСОБА_7 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 495,00 гривень.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України (крадіжка), тобто таємне викрадення чужого майна, вчинена повторно.
Прокурор ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить змінити вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зарахувати ОСОБА_7 у строк призначеного покарання строк з 10.07.2018 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII.
Адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, до якої вніс зміни під час апеляційного перегляду провадження та просив змінити вирок суду, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк відбутого ним покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, виступ обвинуваченого, захисника та прокурора на підтримку змінених апеляційних вимог, обговоривши доводи апелянтів, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги зі змінами підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України не оспорюються в апеляційній інстанції.
Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянтів щодо зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення до строку покарання за період з моменту переведення останнього до установи виконання покарань для судового розгляду кримінального провадження по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Частина 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі - Закон України № 2046-VIII), який набрав чинності 21.06.2017, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
З питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29.08.2018 (справа № 663/537/17) зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його). Закон України № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон України № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з висновком, викладеним у п. 106 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Згідно зі ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 № 1402-VIII (далі - Закон України № 1402-VIII) висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
ОСОБА_7 вчинив злочини 21.01.2017, 02.02.2017 та 01.03.2017, тобто до 20.06.2017.
Відповідно до ч. 2 ст. 532 КК України, у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Строк попереднього ув`язнення за правилами, визначеними у ч. 5 ст. 72 КК України, зараховується при призначенні покарання за наслідками судового розгляду, якщо особа була попередньо ув`язнена.

Виходячи з положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

З огляду на вказане, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з переведення його до Державної установи «Вінницька установа виконання покарань (№1)» для розгляду даного кримінального провадження по день набрання вироком законної сили.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги зі змінами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 12.08.2020 щодо ОСОБА_7 змінити.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 383-VІІІ від 26.11.2015, зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 10.07.2018 по день набрання вироком законної сили.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4