ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2419/20 Справа № 207/1097/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 червня 2020 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000268 та №0000268, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 червня 2020 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2017 року та визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 7 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначеним покаранням поглинуто покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 7 місяців.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 лютого 2018 року ухвалено виконувати самостійно.

Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з 28 березня 2018 року.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, та у незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому повторно, за наступних обставин.

Повторно, ОСОБА_7 у невстановлені під час досудового розслідування дату і час у невстановленому під час досудового розслідування місці, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, «опій ацетильований», розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, незаконно придбав у невстановленої слідством особи невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований» без мети збуту.

Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел ОСОБА_7 повторно, незаконно придбавши у невстановлені під час досудового розслідування дату і час у невстановленому під час досудового розслідування місці невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, «опій ацетильований», у невстановлений досудовим розслідуванням дату і час переніс до адреси мешкання, а саме: АДРЕСА_3 , невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, «опій ацетильований», де почав незаконно зберігати вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб без мети збуту.

Таким чином, ОСОБА_7 , повторно, реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, «опій ацетильований», незаконно придбав та у подальшому зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, «опій ацетильований» до моменту проведення обшуку.

В ході проведення вказаного обшуку 17 січня 2018 року в період часу з 19.30 год. до 19.38 год. співробітниками Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за місцем проживання ОСОБА_7 , а саме за адресою: АДРЕСА_3 , виявлено та вилучено медичний шприц, об`ємом 2,5 мл з рідиною масою 2,1100 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0971 г.

Повторно, 25 лютого 2018 року приблизно о 17.15 год. ОСОБА_7 прийшов до магазину «Аврора 265», розташованого за адресою: м. Кам`янське, пр. Конституції, 16, де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який та скориставшись відсутністю уваги з боку продавця-касира вищевказаного магазину, ОСОБА_7 підійшов до полиць з різноманітним асортиментом товару, звідки таємно, із корисливих мотивів викрав майно, що належить ФОП ОСОБА_9 , всього на загальну суму 1108 грн. 72 коп., завдавши ФОП ОСОБА_9 матеріальну шкоду на зазначену суму, з місця скоєння правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання до вступу вироку у законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обґрунтовуючи свої вимоги засуджений зазначає, що до нього має бути застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком та вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 лютого 2018 року більш суворим за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2017 року та визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 7 місяців.
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року більш суворим за цим вироком визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2017 року та вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 лютого 2018 року та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 8 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор вказує, що по даному кримінальному провадженню ОСОБА_7 вчинив:
- злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, 17 січня 2018 року, тобто до ухвалення вироків Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 лютого 2018 року, Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року та після ухвалення вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2017 року;
- злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, 25 лютого 2018 року, тобто до ухвалення вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року та в період іспитового строку за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2017 року, а також до повного відбуття покарання за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 лютого 2018 року.
Проте, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 не розмежував стадій та порядку призначення покарання і водночас застосував правила ч. 4 ст. 70 КК України і ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні покарання за злочини, які було вчинено як до, так і після ухвалення зазначених вироків, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити в повному обсязі, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити в повному обсязі, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Разом з тим під час апеляційного перегляду було встановлено наступні обставини.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив, зокрема, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
На час розгляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції Законом України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, який набрав чинності 01 липня 2020 року, внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції даної частини статті виключено кваліфікуючу ознаку - повторність.
А саме, до внесення змін в ч. 2 ст. 309 КК України було зазначено - ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, в новій редакції - ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Таким чином, диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України в редакції Закону №2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченого ОСОБА_7 (порівняно із цією ж диспозицією у редакції, що діяла до 01 липня 2020 року), оскільки з неї виключено таку кваліфікуючу ознаку - повторність.
Вимогами ст. 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії, на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст.ст. 4, 6, 7 та 8 КК України).
Разом з тим, з огляду на те, що органом досудового розслідування та судом першої інстанції не встановлено дату та час скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України, неможливо встановити чи закінчились строки, зазначені у ч. 2 ст. 309 КК України, а тому апеляційний суд не може дійти до беззаперечного висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого саме за цією частиною статті закону України про кримінальну відповідальність. Окрім цього, наведені обставини унеможливлюють й визначення правильності застосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України, про що прохав в апеляційній скарзі прокурор.
При цьому, хоча вищевказані обставини не відносяться до передбаченого ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції, проте відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
З огляду на те, що сторонами не порушується питання про дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити як викладені вище обставини, так і доводи поданих апеляційних скарг та ухвалити нове судове рішення за наслідками їх розгляду, оскільки не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.
Отже, керуючись принципом безпосередності дослідження доказів, суд апеляційної інстанції не в праві дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не були досліджені при апеляційному перегляді рішення суду.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Враховуючи зазначені обставини та з метою забезпечення загальних засад кримінального провадження, суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора, вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок з вищезазначених підстав суд апеляційної інстанції не входить в обговорення апеляційних вимог обвинуваченого та прокурора, які необхідно перевірити при новому судовому розгляді, надати їм відповідну оцінку та ухвалити законне і справедливе рішення.
Крім того, ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 13 вересня 2019 року було частково задоволено апеляційну скаргу прокурора, вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасовано і направлено справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
При цьому суд апеляційної інстанції, зокрема, зазначив про необхідність ретельної перевірки доводів апеляційної скарги захисника в частині зарахування до строку покарання його підзахисному строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України під час нового судового розгляду при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , однак зазначена вказівка судом першої інстанції виконана не була.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4