ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/3173/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/502/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 ч. 3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0001092 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у провадженні Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 зі змінами, внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 17.02.2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олешки Херсонської області, громадянина України, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за місцем реєстрації в АДРЕСА_1 ,раніше судимого:
-11.11.2010 вироком Голопристанського районного суду Херсонської області за ст. 289 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком два роки;
-19.06.2012 вироком Голопристанського районного суду Херсонської області за ст. 187 ч.3, 71 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна, звільнився 07.03.2019 по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, з відбуванням покарання у кримінально- виконавчій установі закритого типу. Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою. Початок строку відбування покарання обчислено з 17.02.2020. Вирішено питання про судові втрати та речові докази.

Суд встановив, ОСОБА_7 в ніч з 09 на 10 липня 2019 року, знаходячись в с. Кохани Голопристанського району Херсонської області, переслідуючи корисливий умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, повторно, таємно, шляхом вільного доступу через незачинені вхідні двері проник до житлового будинку АДРЕСА_2 , звідки викрав мобільний телефон «Huawei Y5» вартістю 2200 гривень та мобільний телефон «Huawei Y6» вартістю 2266,67 грн., якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 4466,67 грн.

Вимоги апеляційних скарг

В поданій апеляційній скарзі зі змінами, внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_9 прокурор просить вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що всупереч вимогам ч. 4 ст. 107 КПК та Інструкції про порядку роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), на технічному носії інформації за 14.02.2020 року судове засідання зафіксовано частково, відсутній звукозапис оголошення письмових доказів, а на носії інформації за 23.10.2019 року виявлено звукові перешкоди під час допиту обвинуваченого, що унеможливлює його прослуховування.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати, перекваліфікувати його дії з ч. 3 на ч. 2 ст. 185 КК В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. Стверджує, що суд безпідставно не прийняв до уваги його показання про те, що він не проникав до житла ОСОБА_10 , оскільки потерпіла добровільно запросила його до себе у гості, і тільки після цього в нього виник умисел на таємне викрадення належних потерпілій мобільних телефонів, що він і зробив, непомітно для потерпілої і лише потім залишив житловий будинок.

Позиції учасників судового провадження

Учасникам кримінального провадження належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції не надходило.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора із внесеними змінами, просила скасувати вирок суду і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції. Апеляційну скаргу обвинуваченого підтримала в частині необхідності скасування вироку.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора із внесеними змінами, свою апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі. Крім того, зазначив, що призначене йому судом покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі внаслідок суворості, оскільки потерпіла не має до нього жодних претензій.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг та внесених до апеляційної скарги прокурора змін, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора із внесеними змінами, колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення, виходячи з наступного.

Частиною четвертою статті 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень КПК судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

При вивченні звукозаписів судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, апеляційний суд встановив, що звукозапис судового засідання за 23.10.2019 року , під час якого встановлювався обсяг дослідження доказів та проводився допит обвинуваченого є якісним, допит обвинуваченого зафіксовано належним чином, зокрема ОСОБА_7 по суті пред`явленого йому обвинувачення показав, що в день вчинення злочину він сидів на лавочці та відпочивав зі своїм знайомим. Потерпіла зі своїм співмешканцем запросили їх до себе в гості до дому, вони погодились. У будинку потерпілої вони сиділи та відпочивали, вживали алкогольні напої, потім господарі будинку лягли відпочивати, а він з товаришем пішов з хати. Господарі бачили, що вони пішли. Телефони у хаті бачив. Коли потерпіла заснула, він таємно викрав два мобільних телефони «Huawei», які належали потерпілій, які в подальшому продав таксисту. Потерпіла писала розписку, що жодних претензій до нього не має. Після чого прокурором запропоновано повний порядок дослідження доказів, судом оголошено перерву для виклику потерпілої та свідків.

Звукозапис судового зсідання за 14.02.2020 року також має задовільну якість. При вивченні цього звукозапису апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції 14.02.2020 року досліджував письмові докази: протокол пред`явлення особі фотознімків для впізнання від 17.08.2019 року, пояснення свідка ОСОБА_11 , заяву свідка ОСОБА_12 про видачу мобільних телефонів, протоколи огляду місця події, висновок судової товарознавчої експертизи, протокол проведення слідчого експерименту та відеозапис до нього. В цьому ж судовому засіданні проведені судові дебати та заслухано останнє слово обвинуваченого.

Отже доводи прокурора про порушення судом вимог ч. 4 ст. 107 КПК в ході апеляційного розгляду не зайшли свого підтвердження, тому апеляційна скарга із внесеними змінами задоволенню не підлягає.

Розглядаючи апеляційні вимоги обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів виходить з наступного.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений свою вину у вчиненні злочину, за який його засуджено визнавав частково, не погоджувався з кваліфікацією його діянь за частиною 3 статті 185 КК України, вважає, що вчинив злочин, передбачений ст. 185 ч.2 КК України, оскільки в будинок потерпілої не проникав, перебував там із дозволу потерпілої. В подальшому, в судовому засіданні 17.12.2019 під час відповіді на питання головуючого судді повідомив, що вийшов з будинку потерпілої, а потім без дозволу потерпілої, яка вже спала разом зі своїм співмешканцем в будинку, повернувся до будинку та викрав два мобільних телефони.
Ретельно перевіривши аналогічні доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, про що у вироку навів докладні мотиви як того вимагають положення ст. 374 КПК України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вина обвинуваченого п у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК підтверджується дослідженими доказами, яким надана належна юридична оцінка, зокрема:

-показаннями потерпілої ОСОБА_13 про те, що 09.07.2019 ввечері вона разом зі своїм співмешканцем ОСОБА_14 приїхала на дачу в АДРЕСА_2 . Пішли до місцевого магазину, щоб придбати пива, де зустріли обвинуваченого (якого вони раніше не знали), який сидів біля магазину зі своїм товаришем, вони познайомилися, після чого вона зі своїм співмешканцем повернулися до дачного будинку. Через деякий час до них у гості прийшов обвинувачений зі своїм товаришем, якого вони знали раніше, і вони почали всі разом розпивати спиртні напої. Після декількох годин спільного розпиття спиртних напоїв, вона разом зі своїм співмешканцем провели обвинуваченого та його товариша за хвіртку, а потім вона зі співмешканцем повернулися до будинку, де лягли спати. Хвіртку та вхідні двері на замок вони не зачиняли. В цей час мобільні телефони були в будинку, один із них був на зарядці. Вранці, коли вона прокинулася, то виявила пропажу двох своїх мобільних телефонів марки «Huawei», про що повідомила до поліції. Обвинуваченому чи його товаришу вона не давала дозволу заходити до свого дачного будинку і мобільні телефони обвинувачений вкрав вже після того як вона його провела за хвіртку на вулицю;
- показаннями свідка ОСОБА_11 про те, що в ніч з 09 на 10 липня 2019 року він на прохання обвинуваченого ОСОБА_7 привіз останнього разом з його товаришем на своєму автомобілі із с. Кохани до м. Гола Пристань і ОСОБА_7 запропонував йому в якості розрахунку за послуги таксі та за доплату придбати у нього два мобільних телефони марки «Huawei», оскільки грошей у них не було. Вони домовилися про ціну телефонів і він придбав у обвинуваченого два мобільних телефони марки «Huawei», які в подальшому продав ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ;
- показаннями свідка ОСОБА_15 про те, що вона влітку 2019 придбала у ОСОБА_17 мобільний телефон, який в подальшому був вилучений у неї працівниками поліції як викрадене майно;
- протоколом огляду від 30.07.2019, яким зафіксовано факт добровільної видачі ОСОБА_15 мобільного телефону марки «Huawei», індивідуальні ознаки телефону, (а. с. 81-85, 91-92, 107);
- показаннями свідка ОСОБА_16 про те, що він в серпні 2019 року придбав у таксиста на ім`я ОСОБА_18 мобільний телефон «Huawei», який в подальшому був вилучений у нього працівниками поліції як викрадене майно;
- протоколом огляду від 25.07.2019, яким зафіксовано факт добровільної видачі ОСОБА_16 мобільного телефону марки «Huawei» (а. с. 86-92, 107);
-висновком судової товарознавчої експертизи № 2469-мт від 21.08.2019, яким встановлено ринкову вартість викрадених мобільних телефонів (а. с. 94-99);
- протоколом проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_7 від 23.08.2019 та відеозаписом вказаної слідчої дії, відповідно до якого обвинувачений на місці, у присутності потерпілої відтворив обставини викрадення ним мобільних телефонів з дачного будинку потерпілої в ніч з 09 на10 липня 2019 року в АДРЕСА_2 . Вказаним доказом підтверджено, що ОСОБА_7 проник до будинку потерпілої вже після того, як вона проводила його з товаришем, та згодом повернувся до будинку з метою вчинити крадіжку (а. с. 100-105).
Визначаючи наявність чи відсутність такої кваліфікуючої ознаки як «проникнення у житло» суд має проаналізувати всю сукупність обставин справи в їх взаємозв`язку.
Оцінюючи наведені докази в їх сукупності суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що обставини, за яких вчинено злочин, свідчать про наявність вказаної кваліфікуючої ознаки, надавши вирішального значення тій обставині, що обвинувачений незаконно, без дозволу власника, повернувся до приміщення будинку та таємно проник до нього, вже після того, як залишив будинок, скориставшись незачиненою хвірткою та незачиненими дверми.
Крадіжка становить собою різновид злочинів, що мають на меті посягання на чуже майно. Посягання, поєднане з проникненням до житла, приміщення чи сховища, відрізняється насамперед тим, що його об`єктом є майно до якого винна особа не має вільного доступу. Способи подолання перешкод у доступі до такого майна, можуть бути різноманітними і не обов`язково полягають у вторгненні у житло з подоланням перешкод. Для висновку, чи було посягання на чуже майно поєднано з проникненням, визначальним є те, що об`єкт посягання знаходився у житлі і спосіб, обраний винною особою, був спрямований на заволодіння ним шляхом незаконного проникнення до житла.
Враховуючи, що ОСОБА_7 таємно, без дозволу власника проник до житла потерпілої, його дій правильно кваліфіковано судом за ч. 3 ст. 185 КК України, тому підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.
Оцінюючи доводи, висловлені ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду про невідповідність призначеного йому покарання ступеню тяжкості злочину та його особі внаслідок суворості, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції зазначеної вимоги закону та роз`яснень, що містяться в п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» з внесеними змінами належним чином виконав.

Зокрема, обґрунтовуючи свої висновки в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу винного, який раніше судимий за особливо тяжкий умисний корисний злочин, через нетривалий проміжок часу після звільнення з місць відбування покарання за попереднім вироком, вчинив новий корисний злочин, що свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення та продовження ним злочинної діяльності,задовільно характеризується, встановив відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання і дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, яке належить відбувати реально.

Покарання призначено ОСОБА_7 не у максимальній межі санкції ч. 3 ст. 185 КК і є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Приймаючи до уваги сукупність цих обставин, рішення місцевого суду в частині призначеного покарання є мотивованим, обґрунтованим і таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування чи зміни судового рішення, не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 418, 419 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у провадженні Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 зі змінами, внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 17.02.2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після оголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи