ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 618/288/15-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/119/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.368 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 28 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 28 лютого 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дюбек Табасаранського району Республіка Дагестан, дагестанця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого на посаді Дворічанського селищного голови Харківської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення - злочину.

Як зазначеного у вироку, згідно з обвинувальним актом органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України за наступних обставин.
Так, відповідно до статті 80 Закону України «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів» постановою Дворічанської селищної виборчої комісії №102 від 03.11.2010 обрано на посаду Дворічанського селищного голови Харківської області та рішенням І сесії VI скликання Дворічанської селищної ради Харківської області №2 від 16.11.2010 визнано повноваження Дворічанського селищного голови Харківської області ОСОБА_7 .
Відповідно до ст.26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та ст.15 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» рішенням ХХХХІХ сесії VІ скликання Дворічанської селищної ради Харківської області №938-VІ від 23.01.2015 ОСОБА_7 присвоєно 7 ранг посадової особи місцевого самоврядування IV категорії посадових осіб місцевого самоврядування, тобто він являється службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування» ОСОБА_7 , як голова селищної ради, сільський, селищний, міський голова забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; організує в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету; підписує рішення ради та її виконавчого комітету; здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету; скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради; забезпечує підготовку на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, місцевого бюджету та звіту про його виконання, рішень ради з інших питань, що належать до її виконання; призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів; є розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою; звертається до суду щодо визнання незаконними актів інших органів місцевого самоврядування, місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій, які обмежують права та інтереси територіальної громади, а також повноваження ради та її органів; укладає від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради; забезпечує на відповідній території додержання законодавства щодо розгляду звернень громадян та їх об`єднань; здійснює інші повноваження місцевого самоврядування, визначені цим та іншими законами; видає розпорядження у межах своїх повноважень.
Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , працюючи на посаді Дворічанського селищного голови Харківської області, отримав неправомірну вигоду за наступних обставин.
У листопаді 2013 року до ОСОБА_7 звернувся ОСОБА_10 з метою з`ясування питання щодо можливості виділення в оренду земельної ділянки на території Дворічанської селищної ради Харківської області для розміщення автогазозаправної станції.
ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 про те, що останній повинен надати на адресу Дворічанської селищної ради Харківської області відповідний запит щодо можливості виділення в оренду земельної ділянки на території Дворічанської селищної ради, який буде розглянуто у встановленому порядку та надана відповідь.
Після чого ОСОБА_10 звернувся до Дворічанської селищної ради Харківської області із відповідним листом про вирішення питання щодо надання в оренду земельної ділянки для розміщення газової заправної станції.
Згідно відповіді Дворічанської селищної ради Харківської області ОСОБА_10 було запропоновано надати додаткові документи, необхідні для розгляду вищезазначеного питання.
Зібравши в повному обсязі всі необхідні документи ОСОБА_10 повторно звернувся до Дворічанської селищної ради Харківської області із заявою про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва та розміщення газової заправної станції, проте, згідно відповіді Дворічанської селищної ради Харківської області заяву ОСОБА_10 було розглянуто на ХХХХІ сесії VІ скликання та запропоновано звернутися за наданням висновку до відділу містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства і розвитку інфраструктури Дворічанської РДА щодо відповідності такого рішення генеральному плану.
На початку лютого 2014 року ОСОБА_10 , зустрівшись з ОСОБА_7 , в смт Дворічна Харківської області, звернувся до нього з проханням щодо можливості позитивного вирішення питання про відведення земельної ділянки для будівництва та розміщення газової заправної станції та прискорення прийняття такого позитивного рішення.
ОСОБА_7 діючи умисно, маючи намір на отримання неправомірної вигоди, розуміючи значущість займаної посади, її статусність та можливості, а також ураховуючи вагомість цієї посади у сприйнятті ОСОБА_10 , мету, яку він переслідує, та його переконаність в тому, що ця мета буде досягнута завдяки можливостям посади, яку обіймає ОСОБА_7 , повідомив ОСОБА_10 , що він, як голова селищної ради, може посприяти в отриманні ОСОБА_10 позитивного рішення, а саме: винести питання про надання дозволу на розробку детального плану щодо відведення земельної ділянки для будівництва та розміщення газової станції на чергове засідання сесії селищної ради, підтримати цей план під час виступу на сесії та його подальше затвердження, за що ОСОБА_10 повинен передати йому неправомірну вигоду в розмірі 1000 доларів США. На вказану пропозицію ОСОБА_10 відповів згодою та повідомив ОСОБА_7 про те, що він передасть йому зазначену суму неправомірної вигоди після завершення розробки детального плану щодо відведення земельної ділянки для будівництва та розміщення газової заправної станції.
Реалізовуючи свій злочинний намір на отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_7 забезпечив прийняття на ХХХХІІ сесії VІ скликання Дворічанської селищної ради Харківської області рішення №774 VІ від 20.02.2014 прийняття рішення про надання дозволу на розробку детального плану території для розміщення АГЗС за адресою: АДРЕСА_2 , копію якого він в подальшому передав ОСОБА_10 .
23.01.2015 ОСОБА_10 згідно з попередньою домовленістю прибув до смт Дворічна Харківської області та близько 11.45 годин у приміщенні Дворічанської селищної ради за попередньою домовленістю отримав від ОСОБА_10 частину неправомірної вигоди в розмірі 7000 гривень.
12.03.2015 близько 12.50 годин ОСОБА_10 знову прибув до смт Дворічна Харківської області та у приміщенні Дворічанської селищної ради за адресою: Харківська область, смт Дворічна, вул. Радянська, 8, зустрівся з ОСОБА_7 , якому передав другу частину неправомірної вигоди в розмірі 7 000 гривень за винесення питання про затвердження детального плану щодо відведення земельної ділянки для будівництва та розміщення газової заправної станції на черговому засіданні сесії селищної ради, підтримання цього детального плану під час виступу на сесії та сприянні в прийнятті позитивного рішення.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи прийняте рішення, зазначив в оскаржуваному виправдувальному вироку, що усі досліджені і зазначені у судовому рішенні докази у їх сукупності не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку суду. Протоколи про результати здійснення оперативно-технічних заходів та про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 15.05.2014, 08.10.2014, 21.11.2014, 24.07.2014, 28.07.2014, 26.09.2014, 21.11.2014, 28.01.2015, 18.03.2015, 24.03.2015 є недопустимими доказами, оскільки, при виконанні вимог ст. 290 КПК України та у судових засіданнях, стороною обвинувачення не було надано для ознайомлення ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Харківської області про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а отже, сторона захисту та безпосередньо суд не мав можливості переконатися в законності джерел отримання цих доказів.

На зазначений вирок суду першої інстанції прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати виправдувальний вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 28 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Прокурор посилається на те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час досудового розслідування; суд не вказав у вироку, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші та не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Прокурор вважає, що потрібно повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, що досліджені судом першої інстанції. При цьому допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , дослідити письмові докази, зібрані під час досудового розслідування та долучені до матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду.
Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з забороною обіймати певні посади протягом 3 років з конфіскацією майна.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, прокурор зазначає про те, що судом не надано оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достатності та не зазначено, який взаємозв`язок між цими доказами для прийняття рішення відповідно до вимог закону. Судом без наведення будь-яких підстав не прийняті до уваги та взагалі не надані судження таким доказам як: показанням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ; протоколам про результати контролю за вчиненням злочину 23.01.2015 та від 12.03.2015; протоколам огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 23.01.2015 та від 12.03.2015; протоколу обшуку за місцем розташування адміністративної будівлі Дворічанської селищної ради Харківської області від 12.03.2015; протоколам огляду предметів та документів від 17.03.2015 та від 20.04.2015; речовим доказам, відповідно до постанови про визнання предметів речовими доказами та доручення речових доказів до кримінального провадження від 20.04.2015; висновкам судових експертиз спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв №58 від 30.03.2015, №83 від 22.04.2015; висновку судово-технічної експертизи документів, почеркознавчої експертизи та обліку грошових знаків, бланків документів та цінних паперів №157 від 20.04.2015.
Судом безпідставно визнані недопустимими доказами протоколи про результати здійснення оперативно-технічних заходів та про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 15.05.2014, 08.10.2014, 21.11.2014, 24.07.2014, 28.07.2014, 26.09.2014, 21.11.2014, 28.01.2015, 18.03.2015, 24.03.2015, оскільки вони були розсекречені, долучені до матеріалів кримінального провадження відповідно до вимог чинного законодавства та відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України. Не розсекречення та не відкриття ухвал Апеляційного суду Харківської області стороні захисту не є і не можуть бути підставою для визнання вищевказаних доказів не допустимими, оскільки, вказані обставини не суперечать кримінальному процесуальному законодавству, практиці, яка склалася на час проведення досудового розслідування та судового розгляду вказаної категорії кримінальних проваджень та відсутності обов`язкового законодавчого імперативу на проведення таких дій.
Крім того, апелянт зазначає в своїх апеляційних доводах, що ОСОБА_7 , одержуючи незаконну винагороду, не міг не розуміти, що вона дається за використання ним можливостей своєї посади. Посилання на те, що ОСОБА_7 не вчиняв будь-яких дій в інтересах хабародавця, не виключає наявності складу інкримінованого йому одержання хабара, оскільки ці дії перебувають поза межами об`єктивної сторони цього злочину.

Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі; думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вказували на законність рішення суду першої інстанції; дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Клопотання прокурора про повторне дослідження письмових доказів та про повторний допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 задоволенню не підлягає, оскільки в апеляційній скарзі не наведено жодних, передбачених ч.3 ст.404 КПК України, підстав для повторного дослідження цих доказів судом апеляційної інстанції. Докази обвинувачення відповідно до вироку та журналу судового засідання досліджувались судом. Будь-яких нових доказів, окрім зазначених у вироку, прокурором в апеляційній скарзі не наведено та не надано ним і під час апеляційного розгляду.

На думку колегії суддів, висновок суду щодо виправдання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 368 КК України є передчасним і не ґрунтується на законі, оскільки під час судового розгляду допущено істотні порушення КПК України.
Відповідно до ст. 370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Як зазначено у ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.
Відповідно до п.п.16,17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № N 5 від 29.06.90р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму ВерховногоСудуУкраїни з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», у вироку суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів,
тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків,
потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах
доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не
обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або
назви проведеної експертизи тощо. В основу вироку можуть бути
покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому
засіданні. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя
одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у
вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що
грунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх
обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати
остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності,
допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань,
зазначених у ст.324 КПК України ( в ред.1960р.)

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку
в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з
приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і
відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.3 ст. 368 КК України у зв`язку з тим, що не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , суд не дотримався вимог закону, передбачених вищезазначеними нормами.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів прокурора в частині скасування судового рішення, колегія суддів вбачає низку істотних порушень КПК України, про наявність яких слушно зазначає прокурор в своїх апеляційних доводах.
Суд посилаючись на недоведеність вчинення ОСОБА_7 злочину, як на підставу для виправдання, всупереч вимог ст.94 КПК України не надав належної оцінки низці доказів обвинувачення, які могли істотно вплинути на його висновки.

Зокрема, судом першої інстанції визнані недопустимими доказами протоколи про результати здійснення оперативно-технічних заходів та про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 15.05.2014 року, 08.10.2014 року, 21.11.2014 року, 24.07.2014 року, 28.07.2014 року, 26.09.2014 року, 21.11.2014 року, 28.01.2015 року, 18.03.2015 року, 24.03.2015 року, оскільки, при виконанні вимог ст. 290 КПК України та у судових засіданнях, стороною обвинувачення не було надано для ознайомлення ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Харківської області про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, у зв`язку з чим сторона захисту та безпосередньо суд не мав можливості переконатися в законності джерел отримання цих доказів. З цими висновками суду, з урахуванням правового висновку, що містить в Постанові Великої палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к, погоджується і колегія суддів.
Разом з цим, під час судового розгляду в суді першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та дослідженні докази сторони обвинувачення, а саме: протокол обшуку за місцем розташування адміністративної будівлі Дворічанської селищної ради Харківської області від 12.03.2015 року; протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 23.01.2015 року та від 12.03.2015 року; протоколи огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 23.01.2015 року та від 12.03.2015 року; висновки судових експертиз спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв №58 від 30.03.2015, №83 від 22.04.2015 року; висновок судово-технічної експертизи документів, почеркознавчої експертизи та обліку грошових знаків, бланків документів та цінних паперів №157 від 20.04.2015 року; протоколи огляду предметів та документів від 17.03.2015 року та 20.04.2015 року; речові доказами, відповідно до постанови про визнання предметів речовими доказами та долучення речових доказів до кримінального провадження від 20.04.2015 року.
Судом першої інстанції, в порушення вимог ст.ст.84-94, 370, ст.374 ч.3 п.1 КПК України, будь-якої оцінки цим доказам сторони обвинувачення, які було долучено до матеріалів цього кримінального провадження на підтвердження вини ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням, в оскаржуваному вироку не надано.
Також, в порушення вимог ст.370, п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина вироку не містить аналізу показань допитаних під час судового розгляду свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . Суд першої інстанції лише виклав в оскаржуваному судовому рішенні короткий зміст показань цих свідків, але не зазначив, які з них підтверджують чи спростовують кожну обставину обвинувачення, а також досліджені в судовому засіданні докази.

Згідно вимог статті 91 КПК України, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Відповідно до показань свідка ОСОБА_10 , які він надавав під судового розгляду в суді першої інстанції, для вирішення питання щодо можливості виділення в оренду земельної ділянки на території Дворічанської селищної ради Харківської області для розміщення автогазозаправної станції він звернувся до голови селищної ради ОСОБА_7 . У 2014 році під час їх зустрічі, ОСОБА_7 сказав, що депутати будуть заперечувати щодо прийняття позитивного рішення, але він може цьому завадити і на листі паперу написав суму 1000 доларів США. ОСОБА_10 зрозумів, що іншого виходу в нього немає і погодився на цю пропозицію, повідомивши ОСОБА_7 , що передасть зазначену суму після завершення розробки детального плану щодо відведення земельної ділянки для розміщення газової заправної станції. Приблизно в липні 2014 року під час зустрічі з ОСОБА_7 , останній запропонував ОСОБА_10 надати матеріальну допомогу військовим, які проживали в селищі Дворічна. ОСОБА_10 на це відповів згодою та при наступних зустрічах, а саме в кінці липня 2014 року передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 1000 гривень, а в кінці вересня 2014 року талони на скраплений газ для заправки автомобілів на загальну суму 900 гривень. Приблизно в листопаді 2014 року ОСОБА_10 при зустрічі з ОСОБА_7 зазначив, що так як всі документи готові, потрібні гарантії позитивного вирішення його питання і він готовий передати тому грошову винагороду, але у зв`язку з тим, що курс долара виріс, вона буде складати 14000 гривень рівними частками, з урахуванням того, що він вже надавав грошові кошти та талони на скраплений газ. ОСОБА_7 на такі умови отримання грошової винагороди погодився. 23 січня 2015 року ОСОБА_10 зайшов до ОСОБА_7 в кабінет і поклав в папку, яка лежала на робочому столі грошові кошти в сумі 7000 гривень та сказав, що йому потрібні гарантії позитивного вирішення його питання. ОСОБА_7 відповів, що з цього приводу хвилюватися не потрібно. 12 березня 2015 року ОСОБА_10 прибув до Дворічанської селищної ради для того щоб отримати рішення сесії про затвердження детального плану території. В цей час ОСОБА_7 на робочому місці не було і отримавши зазначене рішення у секретаря селищної ради ОСОБА_11 , він став очікувати його в приміщенні приймальні з метою віддати другу половину грошової винагороди. Через деякий час ОСОБА_7 повернувся з наради і привітавшись з ОСОБА_10 , зайшов в кабінет. Останній також зайшов в кабінет дістав гроші і положив їх в щоденник, який лежав на столі, сказавши, що це друга половина. ОСОБА_10 зазначив, що він розумів значущість займаної ОСОБА_7 посади, його вплив на депутатів селищної ради та факт вимагання ним грошової винагороди за сприяння позитивного вирішення питання, тому у нього не було іншого виходу як надати цю винагороду під контролем правоохоронних органів.
Відповідно до правового висновку, що міститься в Постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 28 січня 2020 року у справі № 738/329/17, службова особа, яка займає відповідальне становище, не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень, тобто кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає в тому разі, коли особа, яка дає хабар службовій особі, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує неправомірну винагороду, розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості, при цьому враховується і вагомість цієї посади у сприйнятті хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність у тому, що цієї мети буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає хабароодержувач.
Разом з тим, показанням свідка ОСОБА_10 судом першої інстанції також не надано відповідної оцінки, у зв`язку з чим, з урахуванням вищевикладеного, висновок суду про виправдання ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням - є передчасним, оскільки зроблений без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому оскаржуваний вирок не може визнаватися законним та обґрунтованим, виходячи з вимог ст. 370 КПК України.

Суд послався на те, що відповідно до пояснення захисника ОСОБА_8 . ОСОБА_10 є особою, яка провокує службових осіб на корупційні злочини і останній діяв за вказівками посадових осіб правоохоронних органів. Але вказані обставини можуть бути встановлені лише самим судом , який розглядає провадження , а не наведені у вироку лише зі слів захисника обвинуваченого.

Суд послався у вироку на зміст пояснень співробітників та депутатів Дворічанської селищної ради ( ОСОБА_11 ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , стосовно того, що при виготовленні документів та прийнятті рішення щодо виділення земельної ділянки ОСОБА_21 , обвинувачений на співробітників ради та депутатів впливу не чинив.

Що доводять вказані обставини у вироку не зазначено, і що мав на увазі суд не зрозуміло , оскільки кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того , хто надає неправомірну вигоду , будь-якої дії з використанням наданої їй влади, наступає незалежно від того чи вчинила особа обіцяні дії після отримання вигоди чи ні.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає вимогам норм, передбачених ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2,3 ч. 1 ст. 409; п.2 ч.1 ст. 410; п.п.2,4 ч. 1 ст. 411 КПК України, як підстав для скасування судового рішення.

Встановлення при апеляційному розгляді низки істотних процесуальних порушень свідчить про неналежне дотримання судом загальних засад кримінального провадження, що передбачені п.п. 2,15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Решту апеляційних доводів сторони обвинувачення, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України, а також врахувати правовий висновок, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 28 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді