Справа № 742/3937/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/552/20
Категорія - ч.2 ст.384 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 18 травня 2020 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта вища, працюючого інженером НГВУ «Чернігівнафтогаз» ПАТ «Укрнафта», неодруженого, раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.384 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 18 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.2 ст.384 КК України та призначено покарання у виді 1 року 6 місяців виправних робіт із відрахуванням у доход держави 20 відсотків його заробітку.

Питання речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи свідком у кримінальному провадженні № 0000690 від 10.04.2016 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України (номер судової справи 742/2001/16-к), під час розгляду її Прилуцьким міськрайонним судом, даючи показання в суді, з метою перешкоджання суду у встановленні істині у справі, повідомив неправдиві відомості стосовно обставин вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, змінивши при цьому власні покази.

Так, 22.08.2016 ОСОБА_7 під час його допиту в суді у вказаному вище кримінальному провадженні в якості свідка, будучи очевидцем того, як 10.04.2016 близько 02 год. 30 хвилин ОСОБА_9 наніс удари ножем ОСОБА_10 , дав завідомо неправдиві покази, що в ніч з 09.04.2016 на 10.04.2016 він дійсно перебував у кафе «Шансон» м.Прилуки, але у зв`язку з тим, що вжив значну кількість спиртного не пам`ятає обставин при яких потерпілому ОСОБА_10 було завдано тілесних ушкоджень та йому не відомо хто це міг зробити.

Не погоджуючись з вироком суду, адвокат ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок місцевого суду скасувати і закрити кримінальне провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення (п.2 ч.1 ст.284 КПК України). Просить дослідити докази.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 18 травня 2020 року є незаконним, оскільки ухвалений з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що такі докази, як ксерокопія допиту свідка ОСОБА_7 від 10.04.2016 року, вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 15.02.2017 року, відеозапис з камер спостереження у кафе «Шансон» є недопустимими доказами. Вказує, що ксерокопія протоколу допиту свідка ОСОБА_7 не є доказом в розумінні ст.99 КПК України, оскільки це не оригінал документу. Також, вказує, що не є доказом вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 15.02.2017 року, оскільки нормами кримінального процесуального закону не передбачено доводити обставини встановлені вироком суду, що набрав законної сили і даний вирок не стосується обвинувачення. Відеозапис з камер спостереження у кафе «Шансон» також вважає недопустимим доказом з огляду на те, що даний доказ не був відкритий стороні захисту, є копією та зібраний з порушенням процесуальних норм, зокрема не був отриманий в порядку визначеному КПК на досудовому слідстві (ч.8 ст.223 КПК). Зазначає, що суд не врахував, що ОСОБА_7 вживав спиртні напої і вранці може не пам`ятати подій, які відбувались вечором. Також, за збігом часу свідок може не пригадати певні обставини. Вказує, що суд неправомірно не врахував показів свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які повідомляли про сильний стан сп`яніння обвинуваченого ОСОБА_7 . Також покази свідка ОСОБА_14 , який повідомляв, що під час допиту ОСОБА_7 останній був тверезий не виключають того, що після сну ОСОБА_7 міг не пам`ятати подій бійки. Вказує, що суд в порушення ст.86 КПК, визнавши недопустимим доказ ксерокопію протоколу допиту свідка ОСОБА_7 у вироку на нього посилається і встановлює обставини на підставі вказаної ксерокопії. Вважає, що суд незаконно встановив обставини зазначені у вироку (аб.9 ар. вироку 2), що на час досудового слідства ОСОБА_7 надав покази, що свідчили про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину за ч.1 ст.121 КК України, оскільки ці обставини були встановлені на підставі недопустимого доказу.

Далі наголошує, що не доведена об`єктивна сторона кримінального правопорушення. Прокурор надав лише технічний запис судового засідання від 22.08.2016 року, де обвинувачений повідомив, що не пам`ятає подій тієї ночі та покази свідка ОСОБА_15 . Наголошує, що свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні не повідомив суд, які саме покази дав свідок ОСОБА_7 під час допиту 10.04.2016 року. А тому під час судового розгляду залишилось не доведеним і як наслідок не встановлено судом, які ж покази давав свідок ОСОБА_7 . Допит свідка ОСОБА_15 в частині показів свідка ОСОБА_7 , які він давав оперуповноваженому не є допустимим доказом по даному кримінальному провадженню, оскільки приписами ч.7 ст.97 КПК України унормовано, що у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

Зазначає, що викладені фактичні обставини в обвинувальному акті свідчать про те, що ОСОБА_7 повідомив в суді неправдиві свідчення і такі дії повинні кваліфікуватись за ч.1 ст.384 КК України. Однак суд визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.384 КК України, тобто у зв`язку з тим, що ОСОБА_7 повідомив неправдиві свідчення зі штучним створенням доказів сторони захисту. Згідно до коментарів ст.383 КК України під штучним створенням доказів обвинувачення розуміється підроблення документів, що є доказами в кримінальній справі, виготовлення фальшивих речових доказів тощо. Вказує, що суд першої інстанції в порушення ст.374 КПК України не мотивував ухвалене рішення і не зазначив у вироку, якими доказами підтверджено пред`явлене обвинувачення в частині «штучного спотворення доказів», тобто їх фальсифікацію. Також наголошує на тому, що оперуповноважений ОСОБА_14 не був уповноваженою особою для проведення допиту по кримінальному провадженню, також протокол допиту складався до внесення відомостей ЄРДР. Згідно правових висновків ВСУ у постанові від 07.08.19 року в справі №607/14707/17 вказано, що отримання доказів до внесення відомостей до ЄРДР тягне за собою визнання таких доказів недопустимими. Також посилається на правові висновки, згідно яких суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, а не тими, що були надані слідчому. З огляду на викладене, вважає, що суд не мав права робити такі висновки стосовно показань ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В поданій апеляційній скарзі адвокат ставить питання про скасування вироку місцевого суду і необхідності закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за відсутністю складу кримінального правопорушення (п.2 ч.1 ст.284 КПК України).

В судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_7 вину у вчиненні даного кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що 09.04.2016 був на дні народженні доньки його друзів сім`ї ОСОБА_16 у ресторані «Білий рояль» в м.Прилуки, вжив значну кількість спиртних напоїв. Зазначав, що має поганий зір, і тоді він втратив лінзу, тому майже нічого не бачив. Після ресторану він поїхав догулювати в кафе «Шансон», де теж вживав спиртні напої, тому сп`янів і заснув за столом. Його розбудили та сказали, що у нього перевіряли кишені. З приводу цього відбулася сварка та бійка, з якої він нічого не пам`ятає. Не знає як тоді дістався додому. Вранці, поліцейські забрали його у відділок, з ним також поїхала його психічно-хвора мати. У поліції його хтось допитував (писав протокол), з приводу бійки яка відбулася в кафе, та його покази, як свідка, бралися з відеозаписів камер спостереження кафе, які тоді ж і переглядали. Він взагалі не пам`ятає про бійку. Але через неадекватну поведінку його матері мабуть він підписав протокол допиту, щоб скоріше забрати матір та поїхати додому.

Попри не визнання обвинуваченим вини, його вина у завідомо неправдивих показаннях в суді підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Як вбачається з пояснень свідка ОСОБА_15 , будучи оперуповноваженим карного розшуку він допитував (у своєму службовому кабінеті № 11) в якості свідка ОСОБА_7 з приводу нанесення тілесних ушкоджень у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». При цьому ОСОБА_7 був тверезий і не виявляв неадекватності своєї поведінки. Він ставив запитання, а обвинувачений відповідав, і його покази були записані в протокол. Після допиту, він дав ОСОБА_17 прочитати записані покази, після чого, останній особисто написав, що він прочитав протокол і розписався, не виказуючи будь-яких зауважень. На допит свідка він мав доручення слідчого, та входив до слідчо-оперативної групи.

Згідно технічного запису судового засідання від 22.08.2016 ОСОБА_7 був попереджений судом першої інстанції про кримінальну відповідальність за неправдиві показання, та присягнувся говорити правду, але надав неправдиві показання повідомивши, що не пам`ятає події тієї ночі через стан сп`яніння, та не бачив щоб хто-небудь наносив удари ножем. Наведені обставини відображені у протоколі прослуховування диску від 16.09.2019 (а.п.35-38).

Згідно вироку апеляційного суду Чернігівської області від 15.02.2017 року, суд апеляційної інстанції вважає, що саме свідок ОСОБА_7 вказав на ОСОБА_9 , як на особу, у якої під час бійки в руці був ніж і яким той завдав поранень. Посилання свідка ОСОБА_7 , що в приміщенні поліції він був у нетверезому стані, а тому надав неправдиві показання, спростовуються показами свідка ОСОБА_15 , який як оперативний уповноважений за дорученням слідчого допитував ОСОБА_7 10.04.2016 з 11:30 год до 12 год, і підтвердив в апеляційному суді про перебування свідка у тверезому та адекватному стані. Відеозапис містить безсторонній перебіг початку конфлікту та його перебіг в межах огляду відеокамер. На відео чітко видно як свідок ОСОБА_7 підходить до свідка ОСОБА_18 та завдає численних ударів в область обличчя та грудей (а.п.29-32). Вказаний вирок залишено без змін ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 21.09.2017 року.

Згідно відеозапису з камер спостереження у кафе «Шансон» вбачається, що під час нанесення ножових поранень, ОСОБА_7 стоїть весь час обличчям до учасників бійки та спостерігає, відразу після ударів підходить до чоловіка, що завдавав удари ножем, той відштовхує руку ОСОБА_7 та відходить у бік (а.п. 61-63). Також з відеозапису видно, як останній має досить чітку координацію рухів та цілеспрямовано, а не хаотично, наносив численні удари під час побиття особи.

Як вбачається з досліджених матеріалів провадження, обвинуваченого ОСОБА_7 під час судового засідання було приведено до присяги щодо дачі правдивих показів, що підтверджується технічним записом судового засідання від 22.08.2016 року. Свідок ОСОБА_15 підтвердив безпосередньо у судовому засіданні факт допиту на досудовому слідстві ОСОБА_7 в якості свідка. Згідно вироку апеляційного суду від 15 лютого 2017 року саме свідок ОСОБА_7 вказав на ОСОБА_9 , як на особу, у якої під час бійки в руці був ніж і яким той завдав поранень.

Таким чином, позиція обвинуваченого ОСОБА_7 щодо того, що він перебував у стані алкогольного сп`яніння і не пам`ятає обставин злочину в повній мірі спростовується вище переліченими доказами, які обґрунтовано визнані судом першої інстанції за достовірні.

Тому, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у наданні завідомо неправдивих показань у суді відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції дана оцінка в сукупності з іншими доказами.

Склад злочину, передбачений ст.384 КК України передбачає введення суду в оману і він вчинений не на досудовому слідстві під час надання показів, а у судовому засіданні.

Факт присутності обвинуваченого під час бійки в кафе «Шансон» встановлено не на припущеннях, а наведеними вище доказами, зокрема відеозаписом, яким спростовуються показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 щодо вжиття обвинуваченим значної кількості спиртних напоїв, так як на відео видно чіткі рухи, стійку та впевнену поведінку, відсутність плутанини в руках та ході обвинуваченого.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.384 КПК України характеризується активною поведінкою дії, що виражаються в неправдивих показаннях свідка. Відповідальність настає, якщо показання є неправдивими, тобто такими, які повністю або хоча б частково не відповідають дійсності. А також, якщо свідка, потерпілого, експерта, оцінювача майна чи перекладача у встановленому законом процесуальному порядку було попередньо попереджено про кримінальну відповідальність за давання неправдивих показань, неправдивий висновок, неправильний переклад тощо.

Посилання сторони захисту в апеляційній скарзі на недопустимість вищевказаних доказів є необґрунтованою, оскільки вказані докази отримані в порядку, визначеному кримінально-процесуальним законодавством і підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні.

Так, місцевий суд не поклав в основу вироку протокол допиту свідка ОСОБА_7 , так як вказаний доказ визнано недопустимим через те, що він не був відкритий стороні захисту до судового розгляду.

Однак, відео з камер спостереження у кафе «Шансон» є належним та допустимим доказом, так як його було відкрито стороні захисту відповідно до ч.11 ст.290 КПК України, копії запису відео було скеровано поштовим відправленням з врученням на ім`я захисника та обвинуваченого. Підтвердження відкриття даного доказу було надано в судовому засіданні. Також, отримана копія запису була виготовлена належним чином на запит прокурора і заяв від сторони захисту під час перегляду диску про ознаки монтажу, порушення безперервності запису, стирання чи обрізання не надходили. Таким чином підстави для визнання вказаного доказу недопустимим відсутні.

Вирок апеляційного суду Чернігівської області від 15.02.2017 року є також належним та допустимим доказом згідно ст.84,99 КПК України, з огляду на те, що він належним чином завірений, набрав законної сили і стосується обвинуваченого ОСОБА_7 . Вказаним вироком спростовуються покази ОСОБА_7 щодо перебування його у нетверезому стані в приміщенні поліції і через що він давав неправдиві покази і вказав на ОСОБА_9 як на особу, яка завдала під час бійки ножових поранень потерпілому.

Враховуючи викладене, доводи сторони захисту в частині недоведеності вини обвинуваченого в наданні завідомо неправдивих показань в суді є безпідставними і в цій частині апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Разом з тим, на думку колегії суддів є слушними доводи сторони захисту щодо відсутності такої кваліфікуючої ознаки у діях обвинуваченого як штучне створення доказів захисту.

Відповідно до ст. 84 КК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч.1 ст. 95 КПК України показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у наданні завідомо неправдивих показань в суді, які поєднані зі штучним створення доказів захисту, тобто на думку сторони захисту обвинувачений надавши такі показання фактично штучно створив докази захисту.

Суд першої інстанції погодився з таким обвинуваченням.

Однак, на думку колегії суддів така кваліфікація дій обвинуваченого є невірною, так як у обвинувальному акті не вказано які саме докази штучно створив ОСОБА_7 .. На думку апеляційного суду, штучне створення доказів у контексті ч. 2 статті 384 КК України є самостійною кваліфікуючою ознакою, і може бути вмінено у вину особі лише при наявності конкретних дій, в результаті яких виник штучний доказ.

Як вбачається із звукозапису судового засідання від 22.08.2016 року ОСОБА_7 пояснив суду, що він перебував у стані алкогольного сп`яніння і не пам`ятає обставини під час яких було скоєно злочин, однак вказані показання свідка, на думку колегії суддів, хоч і є неправдивими, однак в жодній мірі не свідчать про створення доказів захисту, а будь-яких інших фактів створення доказів захисту з боку обвинуваченого в судового засіданні не встановлено, тому така кваліфікуюча ознака, як штучне створення доказів захисту в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутня.

За таких умов, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційну скаргу в частині перекваліфікації дій обвинуваченого необхідно задовольнити, а дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ч.1 ст.384 КК України, як завідомо неправдиве показання свідка.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів, у відповідності з вимогами ст. ст. 65,66,67 КК України, враховує те, що він вчинив нетяжкий злочин, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання за яким позитивно характеризується, працевлаштований і займається суспільно-корисною працею, не перебуває на обліках у лікаря нарколога та психіатра, також не перебуває на обліку Прилуцкого МРВ філії ДУ «Центр пробації» в Чернігівській області, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин і дійшов висновку про призначення покарання у межах санкції інкримінованої статті у виді виправних робіт.

Разом з тим, відповідно до п.5 ст.74 КК особа звільняється від покарання та його відбування на підставах, передбачених статтею 49 КК України.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, якщо з дня вчинення кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

За санкцією ч.1 ст.384 КК України дане кримінальне правопорушення відносяться до категорії нетяжкого злочину. З часу його вчинення до дня апеляційного розгляду минуло більше 3 років, а тому обвинувачений ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінального покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 417, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 18 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.384 КК України на ч.1 ст.384 КК України та призначити йому покарання за даною статтею у виді 1 (одного) року виправних робіт із відрахуванням у дохід держави 20 відсотків його заробітку.

На підставі п.2 ч.1 ст.49, п.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного кримінального покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

В решті вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 18 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4