Справа № 461/7420/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1476/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2020 року у м. Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:
під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 16 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_7
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 16.10.2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 19.07.2018 року, у виді двох років і п`яти днів позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на один рік та покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду, 20.09.2018 року, приблизно о 02 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні ТЦ «Роксолана», що знаходиться за адресою: м. Львів, пл. Соборна, 14, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, таємно викрав із вітрини магазину 2 газових балони 40 мл, вартістю 70 грн. кожен, 2 газових балони 40 мл «Перець», вартістю 75 грн. кожен, 3 газових балони міні, вартістю 70 грн. кожен, ніж «GANZO G615», вартістю 127 грн., ніж «Columbia» інерційний, вартістю 169 грн., ніж «Tekut LK 5032 A-GT Fatty-A», вартістю 211 грн., ніж-метелик «Benchmade 42», вартістю 87 грн., плоскогубці-мультитул «GANZO G302-B», вартістю 714 грн., пневматичний пістолет «SAS MAKAROV» (РМ), вартістю 1050 грн., пневматичний пістолет «KWC» РМ, вартістю 1090 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3948 грн..

Прокурор ОСОБА_6 , не оспорюючи вину та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить в апеляційній скарзі вирок суду в частині призначеного покарання та застосування відносно ОСОБА_7 ст.75 КК України скасувати та постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.2 ст.185 КК України, призначивши йому покарання у виді двох років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, з врахуванням положень п.п. «г» п.1 ч.1 ст.72 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м.Львова від 19.07.2018 року, зміненого ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 01.04.2019 року, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді двох років п`яти днів позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

На підтримку своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що ОСОБА_7 засуджено вироком Галицького районного суду м. Львова від 19.07.2018 року за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1360 грн. Ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 01.04.2019 року вказане покарання, у зв`язку із несплатою штрафу, замінено на покарання у виді 80 годин громадських робіт, яке обвинувачений не відбув. Новий злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, вчинений ОСОБА_7 20.09.2018 року, тобто у період невідбутого покарання, призначеного попереднім вироком, яке в подальшому змінено ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 01.04.2019 року.
На переконання прокурора наведене свідчить, що покарання, призначене обвинуваченому за попереднім вироком Галицького районного суду м. Львова від 19.07.2018 у виді штрафу, яке у подальшому замінено на громадські роботи, не досягло своєї мети, яка полягала у виправленні ОСОБА_7 та запобіганні вчиненню ним нових злочинів. Більше того, вказане покарання засуджений мав відбувати реально.
Крім цього, прокурор вказує на те, що суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком від 19.07.2018р., остаточно визначив за сукупністю вироків покарання у виді 2 років 5 днів позбавлення волі та звільнив ОСОБА_7 від його відбування на підставі ст.75 КК України.
Крім цього, прокурор вважає, що Галицький районний суд м.Львова, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за новим вироком від 16.10.2019 року на підставі ст.71 КК України та звільняючи від його відбування на підставі ст.75 КК України, звільнив засудженого, у тому числі, і від невідбутого покарання за попереднім вироком від 19.07.2018 року, яке він має відбувати реально. Судом безпідставно застосовано положення ст. 75 КК України до особи, яка вчинила злочин під час невідбутого покарання за попереднім вироком, внаслідок чого допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подану апеляційну скаргу та навів аналогічні доводи, викладені у такій.

Обвинувачений заперечив проти поданої апеляційної скарги, зазначив про законність та обґрунтованість вироку суду, який просив залишити без змін.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення прокурора та обвинуваченого, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 та ч.2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 засуджено вироком Галицького районного суду м.Львова від 19.07.2018 року за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1360 грн.. Ухвалою Галицького районного суду м.Львова від 01.04.2019 року вказане покарання, у зв`язку із несплатою штрафу, замінено на покарання у виді 80 годин громадських робіт, яке обвинувачений не відбув.
Нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, вчинено ОСОБА_7 20.09.2018 року, тобто у період невідбутого покарання, призначеного попереднім вироком, яке в подальшому змінено ухвалою Галицького районного суду м.Львова від 01.04.2019 року.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ч. 4 даної норми Закону остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Суд першої інстанції, обґрунтовано застосувавши положення ч.1 ст.72 КК України, на підставі ч.1 ст.71 КК України вірно визначив ОСОБА_7 за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Галицького районного суду м.Львова від 19.07.2018 року, остаточне покарання у виді 2 років і 5 днів позбавлення волі.
Як встановлено ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При вирішенні питання щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, наявність обставин, які пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які обтяжують покарання, судом першої інстанції встановлено не було.

З приводу апеляційних доводів прокурора щодо безпідставного застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України відносно ОСОБА_7 при наявності покарання за попереднім вироком, колегія суддів враховує наступне.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_7 повідомив, що неодноразово з`являвся до відділу служби пробації з метою відбути покарання за попереднім вироком, яке було змінено відповідною ухвалою. Однак, як зазначив обвинувачений, його так і не було забезпечено можливістю відбуте це покарання з різних причин, які від нього не залежали.

При цьому, колегія суддів враховує, що матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що ОСОБА_7 умисно ухилявся від відбування покарання за попереднім вироком у вигляді громадських робіт чи вчиняв будь-які дії спрямовані на умисне не виконання цього вироку суду.

Крім того, матеріалами справи підтверджено той факт, що усі викрадені речі обвинувачений ОСОБА_7 добровільно повернув власнику потерпілому ОСОБА_10 , отже шкода від злочину обвинуваченим була повністю усунена, що у відповідності до п.2 ч.1 ст.66 КПК України є обставиною, яка пом`якшує покарання.

Врахувавши всі зазначені обставини у їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення і перевиховання ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, із встановленням йому іспитового строку, в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, передбачені ч.1 та п.2 ч.2 ст. 76 КК України.

Крім цього, колегія суддів враховує представлену обвинуваченим довідку «Львівського обласного медичного центру превенції та терапії узалежнень» від 02.10.2020р. № 602, з якої вбачається, що ОСОБА_7 добровільно звернувся на лікування, яке пройшов з 15.06.2020р. по 25.06.2020р.

Також обвинувачений представив характеристику ТзОВ «РЕХАБ ЗАХІД» від 03.10.2020р. № 03/10, з якої вбачається, що ОСОБА_7 з 25.06.2020 по теперішній час проходить курс соціально-психологічної реабілітації та ресоціалізації від наркозалежності у даному товаристві. Згідно даної характеристики ОСОБА_7 зарекомендував себе позитивно.

Апеляційний суд вважає, що наведене свідчить про те, що ОСОБА_11 прагне змінити своє життя, і як особа, яка вживає заходів по подоланню антисоціальних проявів у своїй особистості, заслуговує на шанс довести своє виправлення без ізоляції від суспільства.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора не містить правових підстав для скасування оскаржуваного вироку, а тому така не підлягає до задоволення.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419, 426 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Вирок Галицького районного суду м.Львова від 16 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції шляхом подання касаційної скарги на протязі трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:
Судді: