У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2021 року м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , адвокатів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , детектива ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань у приміщенні Вищого антикорупційного суду клопотання адвоката ОСОБА_3 , поданого в інтересах ОСОБА_7 , про тимчасовий доступ до речей та документів,

установив:

До Вищого антикорупційного суду надійшло вказане клопотання, у якому адвокат ОСОБА_3 просить надати захисникам ОСОБА_7 адвокатам АО « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ОСОБА_3 , ОСОБА_5 та/або іншому уповноваженому адвокату АО « ОСОБА_8 » - тимчасовий доступ до матеріалів кримінального провадження № 0000089 від 31.03.2016, включаючи матеріальні носії інформації, на яких зафіксовано хід та результати всіх негласних слідчих (розшукових) дій, які проводилися детективами ІНФОРМАЦІЯ_2 стосовно ОСОБА_7 на підставі ухвал слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_3 № 01-1922т/НСД від 17.11.2016 та № 01-5994т/НСД від 28.03.2017, з можливістю вилучення копій таких матеріалів, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Подане клопотання обґрунтовується тим, що детективами Національного бюро здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000365 від 02.06.2017, матеріали якого виділені з кримінального провадження № 0000089 від 31.03.2016, за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 209, ч. 2, 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України.

У ході надання правової допомоги стороною захисту встановлено, що 24.11.2016 та 12.12.2016, на підставі ухвали ІНФОРМАЦІЯ_4 № 01-1922т/НСД від 17.11.2016, щодо ОСОБА_7 проводилися негласні слідчі (розшукових) дії (надалі - НСРД), у тому числі, аудіо-, відеоконтроль особи з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів та візуальне спостереження за особою у публічно доступних місяцях, з використанням відеозапису, фотографування і спеціальних технічних засобів для спостереження, за результатами яких складено протокол № 19/5642 від 02.08.2017, а інформацію записано на матеріальні носії MicroSD-картки № 04/1533т, № 04/1708т, № 04/1711т.

Однак, незважаючи на те, що у протоколі № 19/5642, який має назву «про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж», йде мова про здійснення щодо ОСОБА_7 аудіо-, відеоконтролю особи з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів, протягом строку дії ухвали слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_4 , тобто до 17.01.2017, стороні захисту відкрито лише протокол, яким зафіксовано хід та результати аудіо-, відеоконтролю, який мав місце 24.11.2016 та 12.12.2016.

Інша частина збереженої, але не відтвореної у протоколі інформація, в порушення ч. 2, 3 ст. 290 КПК України, стороні захисту не відкрита.

Стороною захисту також встановлено, що на виконання ухвали Апеляційного суду міста Києва № 01-5994т/НСД від 28.03.2017 щодо ОСОБА_7 проводилися НСРД, у тому числі, аудіо-, відеоконтроль особи з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів та візуальне спостереження за особою у публічно доступних місяцях, з використанням відеозапису, фотографування і спеціальних технічних засобів для спостереження, за результатами яких складено протокол № 19/5641 від 02.08.2017, а інформацію записано на матеріальні носії MicroSD-картки № 04/1264т, № 04/2335т, № 04/2336т.

Проте, стороні захисту, незважаючи на назву протоколу «про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» та у порушення ст. 290 КПК України, відкрито лише протокол, яким зафіксовано хід та результати аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 , який мав місце 06.04.2017. Інша частина збереженої, але не відтвореної інформації, зафіксованої протягом строку дії ухвали слідчого судді, тобто до 28.05.2017 стороні захисту не відкрита.

Сторона захисту має обґрунтовані підстави вважати, що невідкриті стороною обвинувачення матеріали (матеріальні носії інформації), на яких зафіксовано весь обсяг НСРД, які проводилися щодо ОСОБА_7 протягом чотирьох місяців на підставі ухвал слідчих суддів ІНФОРМАЦІЯ_4 від 17.11.2016 та 28.03.2017, містять відомості, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості ОСОБА_7 .

Листом від 10.11.2020, на клопотання сторони захисту про надання матеріалів НСРД для ознайомлення, детектив відмовив стороні захисту у наданні запитуваних матеріалів, з огляду на те, що в ході виконання вимог ст. 290 КПК України надано доступ до всіх матеріалів кримінального провадження.

Однак, така відповідь детектива, на думку сторони захисту, суперечить фактичним обставинам справи, оскільки, спростовується самими матеріалами кримінального провадження, вивченням яких встановлена відсутність запитуваних документів та матеріальних носіїв інформації у матеріалах кримінального провадження № 0000365.

У зв`язку з відсутністю можливості отримати доступ до всіх матеріалів НСРД у інший спосіб, у сторони захисту виникла необхідність в отриманні тимчасового доступу до всіх матеріалів, включаючи матеріальні носії інформації, на яких зафіксовано хід та результати НСРД відносно ОСОБА_7 , які проводилися на підставі ухвал слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_3 від 17.11.2016 та від 28.03.2017 та перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_2 у матеріалах кримінального провадження № 0000089 від 31.03.2016.

Адвокати ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 у судовому засіданні клопотання підтримали, з підстав викладених в ньому, просили задовольнити.

Детектив ОСОБА_6 , який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000365, у судовому засіданні заперечував проти задоволення клопотання з підстав невідповідності його змісту вимогам ст. 160 КПК України. Вказав, що прокурором, під час винесення постанови від 02.06.2017, якою матеріали кримінального провадження № 0000365 виділені з матеріалів кримінального провадження № 0000089, визначено перелік доказів, які виділяються, серед яких зазначені, у тому числі, надані до клопотання стороною захисту протоколи НСРД. Інших матеріалів із кримінального провадження не виділялося. Наразі досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000365 завершено та стороні захисту надано доступ до всіх матеріалів досудового розслідування цього провадження. Більше того, стороні захисту, за їх клопотанням, надано оригінали записів НСРД для ознайомлення з кримінальним провадженням № 0000089. Надати інші документи, ніж ті, що наявні у матеріалах кримінального провадження № 0000365, у Національного бюро немає можливості.

Національне бюро не забезпечило участь у судовому засіданні детектива, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000089.

Дослідивши матеріали клопотання, заслухавши пояснення учасників кримінального провадження, слідчий суддя дійшов висновку, що клопотання адвоката ОСОБА_3 не підлягає задоволенню з таких підстав.

За змістом ст. 2, 131, 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів, як захід забезпечення кримінального провадження, застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження, в тому числі забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду, та полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:

1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів . Доступ особи до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, здійснюється в порядку, визначеному законом.(частина шоста цієї статті)

Враховуючи вимоги ч. 1 ст. 221 КПК України, ознайомлення з матеріалами досудового розслідування особами, які не зазначені у переліку цієї норми процесуального закону, неможливо іншим шляхом ніж звернення до слідчого судді із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів.

Відповідно до положень ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Статтею 160 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу.

Вимоги до такого клопотання, встановлені у ч. 2 ст. 160 КПК України, згідно із якими у клопотанні зазначаються: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; 4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; 7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

За результатом розгляду клопотання та матеріалів доданих до нього встановлено, що детективами Національного бюро здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000365 від 02.06.2017, у тому числі, за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 209 КК України, що підтверджується витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Вказане провадження постановою начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_9 від 02.06.2017 виділене в окреме провадження із кримінального провадження № 0000089 від 31.03.2016, що підтверджується копією постанови.

На підставі ухвали слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_4 від 06.11.2017 надано дозвіл на використання у кримінальному провадженні № 0000365 від 02.06.2017 інформації, отриманої під час проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000089 від 31.03.2016, яка міститься у протоколах та додатках до них, зокрема у протоколі № 19/5641 від 02.08.2017 та додатках - матеріальних носіях MicroSD-картки № 04/1264т, № 04/2335т, № 04/2336т та протоколі № 19/5642 від 02.08.2017 та додатках - матеріальних носіях MicroSD-картки № 04/1533т, № 04/1708т, № 04/1711т, що підтверджується копією цієї ухвали.

Встановлено, що ухвалами ІНФОРМАЦІЯ_4 № 01-1922т/НСД від 17.11.2016 (строк дії ухвали 60 діб) та № 01-5994т/НСД від 28.03.2017 (строк дії ухвали 2 місяці), у межах кримінального провадження № 0000089, надано дозвіл детективам Національного бюро на проведення НСРД відносно ОСОБА_7 , а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; установлення місцезнаходження радіоелектронних засобів, шляхом застосування технічних засобів для локалізації місцезнаходження радіоелектронних засобів (мобільних терміналів систем зв`язку), активованих у мережах операторів рухомого (мобільного) зв`язку, без розкриття змісту повідомлень, що передаються; аудіо-, відео контроль з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних записів та візуальне спостереження за особою, у публічно доступних місцях, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, що підтверджується мтеріалами справи.

За результатами проведення ІНФОРМАЦІЯ_6 складено протоколи від 02.08.2017 за № 19/5641 та № 19/5642.

Зі змісту протоколів, у період строку дії ухвал слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_4 , проведено НСРД аудіо-, відеоконтроль особи з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів та візуальне спостереження за особою у публічно доступних місцях, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, відносно ОСОБА_7 . Результати НСРД записані на MicroSD-картки № 04/1533т, № 04/1708т, № 04/1711т та MicroSD-картки № 04/1264т, № 04/2335т, № 04/2336т.

Наразі досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000365 завершено та стороні захисту надано доступ до матеріалів досудового розслідування, що не заперечувалося учасниками справи у судовому засіданні.

Встановлено, що 05 листопада 2020 року адвокат ОСОБА_3 , в інтересах ОСОБА_7 , звернувся до Національного бюро із клопотанням, у якому просив надати стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України доступ до всіх матеріалів кримінального провадження № 0000365 від 02.06.2017 (протоколів НСРД, матеріальних носіїв інформації та інших додатків до таких протоколів тощо), у яких відображено хід та результати всіх негласних слідчих (розшукових) дій, які проводилися детективами ІНФОРМАЦІЯ_2 стосовно ОСОБА_7 на підставі ухвал слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_3 № 01-1922т/НСД від 17.11.2016 та № 01-5994т/НСД від 28.03.2017.

У відповідь на вказане клопотання детективом Національного бюро ОСОБА_10 повідомлено адвоката, що в ході виконання вимог ст. 290 КПК України стороні захисту надано доступ до всіх матеріалів кримінального провадження № 0000365 від 02.06.2017.

Обґрунтовуючи необхідність надання слідчим суддею тимчасового доступу доматеріалів кримінального провадження № 0000089 від 31.03.2016, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_2 , сторона захисту посилається на те, що вони можуть містити відомості, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості ОСОБА_7 , тому мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні № 0000365, а також на відсутність можливості отримати доступ до всіх матеріалів НСРД у інший спосіб.

Натомість, як вбачається з клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, адвокат ОСОБА_3 , навівши положення статей 159, 160, 163 КПК України, не дотримався вимог ч. 2 ст. 160 КПК України, не зазначив у клопотанні:

короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається це клопотання;

для встановлення яких саме обставин можуть бути використані речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується;

і як наслідок можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах.

Так, адвокат ОСОБА_3 у клопотанні зазначив, що Національним бюро здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000365 від 02.06.2017 за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 209, ч. 2, 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України

Однак зазначення правової кваліфікації кримінальних правопорушень не є тотожним до викладу обставин кримінального правопорушення (події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). (ст. 91 КПК України)

Посилання сторони захисту про наявність обґрунтованих підстав вважати, що не відкриті стороною обвинувачення матеріали, на яких зафіксовано весь обсяг проведених НСРД, містять відомості, які можуть бути використані для доведення невинуватості ОСОБА_7 , зводяться лише до цитування норм Кримінального процесуального кодексу України та не містять конкретних даних на обґрунтування зазначеного.

Так, посилання строни захисту на протокол допиту свідка ОСОБА_11 від 07.06.2018, який під час допиту зазначив, зокрема, що три зустрічі його з ОСОБА_7 проходили під контролем органу досудового розслідування, як доказ того, що саме відсутність у матеріалах кримінального провадження № 0000365 від 02.06.2017 протоколу НСРД за ходом третьої зустрічі між цими особами, і є підставою для висновку, що під час цієї зустрічі зафіксовані обставини, які випавдовують ОСОБА_7 , слідчий суддя розцінює критично. Оскільки, на уточнюючі запитання слідчого судді: що саме надає підстави для такого припущення? і чи повідомляв, можливо, про такі обставини підозрюваний ОСОБА_7 .?, захисниками відповіді не надано. Крім того, адвокатами не зазначено у клопотанні та не доведено у судовому засіданні дати та місця зустрічі, яка , на їх думку, залишилися поза протоколами про результати проведення НСРД.

До того ж, у судовому засіданні детектив пояснив, що Кримінальним процесуальним кодексом України не покладено на детектива обов`язку виконати весь комплекс НСРД, дозвіл на проведення яких надавався ухвалами слідчих суддів. Фіксація ходу і результатів НСРД здійснюється в залежності від ситуації та ведеться безперервно. За результатами проведення НСРД складається протокол, а рішення про обсяг відтворення інформації, отриманої у результаті їх проведення, про що складається протокол, приймається детективом.

Всі інші доводи сторони захисту зводяться до оцінки протоклів від 02.08.2017 за № 19/5641 та № 19/5642, складених за результатами проведення НСРД, зокрема, щодо їх повноти, у той же час, адвокати підтверджують, що після прослуховування оригіналів записів фіксації НСРД зауважень до тексту стенограм зустрічей не мають, окрім як до останніх абзаців протоколів, у яких зазначено час закінчення зустрічі та напрямок руху об`єкта спостереження після цього.

Обґрунтування клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів полягає в обов`язковому наведенні в ньому відомостей, визначених ч. 2 ст. 160 КПК України, а також наданні копій відповідних документів, які підтверджують доводи, зазначені у клопотанні, тобто в обов`язку не лише констатувати існування необхідності застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження, а навести слідчому судді відповідні аргументи, що підтверджують таку необхідність.
За змістом ч. 5 ст. 132 КПК України доведення сторонами кримінального провадження наявності достатніх підстав для застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження здійснюється шляхом обов`язкового подання слідчому судді доказів тих обставин, на які вони посилаються у клопотанні в обґрунтування своєї правової позиції.
Відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження вказаних у клопотанні обставин позбавляють слідчого суддю можливості перевірити наведені доводи та надати їм відповідну оцінку на предмет доведеності або недоведеності адвокатом підстав, передбачених у ч. 5 ст. 163 КПК України, для надання дозволу на тимчасовий доступ до речей та документів, щодо яких порушено питання у клопотанні, як засобу забезпечення кримінального провадження № 0000365 від 02.06.2017 .
З огляду на викладене, слідчий суддя дійшов висновку, що клопотання адвоката ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів є необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. 2, 7, 131-132, 159-166, 309, 372, 376 КПК України, слідчий суддя

постановив:

У задоволенні клопотання відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1