Справа № 405/6377/20
провадження № 1-кс/405/2985/20
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.10.2020 м. Кропивницький

Слідчий суддя Ленінського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , розглянувши клопотання заступника начальника 2-го ВРКП СУ ГУ ДФС у Кіровоградській області капітана податкової міліції ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.12.2015 за № 0000248, за ознаками кримінального правопорушення, передбачених ч.ч. 1,3 ст.212, ч.5 ст.27 ч.3 ст.212, ч.5 ст. 191 КК України та підозрою ОСОБА_4 колишнього керівника ПП «ТД «Креатив-Розлив» у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді приводу, -

встановив:

в провадження слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда надійшло погоджене прокурором клопотання начальника 2-го ВРКП СУ ГУ ДФС у Кіровоградській області капітана податкової міліції ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.12.2015 за № 0000248, за ознаками кримінального правопорушення, передбачених ч.ч. 1,3 ст.212, ч.5 ст.27 ч.3 ст.212, ч.5 ст. 191 КК України та підозрою ОСОБА_4 колишнього керівника ПП «ТД «Креатив-Розлив» у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді приводу, в якому (клопотанні) слідчий просив:
- надати дозвіл на здійснення приводу свідка ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 до слідчого управління Головного управління Державної Фіскальної служби в Кіровоградській області з метою проведення за його участі процесуальних дій до заступника начальника 2-го ВРКП СУ ГУ ДФС у Кіровоградській області капітана податкової міліції ОСОБА_3 на 09 год. 00 хв. 21 жовтня 2020 року.
В обґрунтування клопотання слідчий зазначив, що у провадженні заступника начальника 2-го ВРКП СУ ГУ ДФС у Кіровоградській області капітан податкової міліції ОСОБА_3 перебувають матеріали кримінального провадження №0000248 від 28 грудня 2015 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених: ч.ч.1, 3 ст.212, ч.5 ст.27 ч.3 ст.212, ч.5 ст.191 КК України та підозрою ОСОБА_4 колишнього керівника ПП «ТД «Креатив-Розлив» у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.
В ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_4 згідно наказу №1-К від 29.09.2003 призначена на посаду директора Приватного підприємства «Торговий дім «Креатив-Розлив» (), яке зареєстроване Міською радою міста Кропивницького 29.09.2003 року, номер державної реєстрації суб`єкта підприємницької діяльності: 1000337.
Так, будучи директором ПП «ТД «Креатив-Розлив» ОСОБА_4 , в силу займаної посади, а так само у зв`язку із покладеними на неї службовими обов`язками та повноваженнями згідно статуту підприємства, виконувала адміністративно-господарські обов`язки по розпорядженню активами підприємства, володіючи правом першого підпису договірних, первинних, фінансових документів, документів податкового обліку та звітності, здійснювала контроль за фінансово-господарськими операціями та виконувала організаційно-розпорядчі обов`язки пов`язані з керівництвом підлеглими працівниками підприємства, тобто являлася службовою особою підприємства.
Крім того, відповідно до статуту ПП «ТД «Креатив-Розлив» ОСОБА_4 , як директор вказаного підприємства, була наділена правом визначати основні напрямки діяльності та здійснювати керівництво поточною діяльністю підприємства, контролювати фінансово-господарську діяльність підприємства, самостійно представляти підприємство у відносинах з іншими підприємствами, установами, організаціями, відкривати рахунки в банках, укладати угоди та інші юридичні акти, видавати накази, приймати та звільняти працівників, затверджувати документи поточної діяльності підприємства, звітні документи із несенням відповідальності за достовірність зазначених в них даних.
ОСОБА_4 , являючись директором ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» уклала з ПрАТ„Креатив ряд договорів комісії, в тому числі №845/1 від 20.07.2011 року, №850/1 від 12.11.2013 року, за якими ПП „ТД „Креатив Розлив передає ПрАТ„Креатив для реалізації товари олійно жирової промисловості.
В період з 01.09.2013 по 31.12.2014 ПП „ТД „Креатив Розлив здійснювало експорт продукції, виробником якої є ПрАТ «Креатив», а дана продукція попередньо придбавалась ПП „ТД „Креатив Розлив у ТОВ „Завод модифікованих жирів (код 31400118).
За даними договорами ПрАТ„Креатив уклало договори з нерезидентами на поставку зазначеної продукції та виконало зобов`язання по митному оформленню експорту олії соняшникової, організації доставки, проведення взаєморозрахунків з нерезидентами. За результатами вказаних операцій у ПП „ТД „Креатив Розлив виникло від`ємне значення з ПДВ (експорт = 0% ПДВ) на суму сплаченого ПДВ при придбанні олії соняшникової у СПД виробників.
В подальшому, ПрАТ„Креатив (комісіонер) уклало контракти на постачання нерафінованої соняшникової олії ПП „ТД „Креатив Розлив (комітент) в адресу „CreativeTrading SA.
Директор ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» ОСОБА_4 у звітах про контрольовані операції (далі Звіт) за 2013 та 2014 роки як критерій віднесення господарських операцій до контрольованих зазначила код «010», що відповідно до Додатку 1 до Порядку складання Звіту про контрольовані операції (далі КО), затвердженого Наказом Міністерства доходів і зборів України від 11.11.2013 № 669 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 24.12.2013 за №2190/24722) (далі - Порядок складання Звіту) означає «господарські операції з придбання (продажу) товарів (робіт, послуг), що здійснюються платниками податків з пов`язаними особами нерезидентами».
У Звітах платником податків стосовно пов`язаності з особою «CreativTrading SA» зазначено код «504», що згідно з Додатком 2 до Порядку складання Звіту означає «юридична особа і особа, що має повноваження на призначення (обрання) одноособового виконавчого органу такої юридичної особи або на призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради».
Також, директор ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» ОСОБА_4 на запит ДФС від 30.04.2015 року № 9558/6/99-99-22-01-02-15 про надання додаткової інформації про КО ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» листом від 22.05.2015 № 05/2015-11 (вх. Кіровоградської ОДПІ від 22.05.2015 № 542/10) щодо пов`язаності з компанією «CreativTrading SA», повідомлила наступне.
Компанія «OJSC Creative Group Public Limited» (Республіка Кіпр) безпосередньо володіє корпоративними правами «CreativTrading SA» (розмір частки корпоративних прав - 100%) та опосередковано через компанії ПрАТ «Креатив» () та ПАТ «Креатив Груп» () володіє корпоративними правами ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» (розмір частки корпоративних прав - 53,3556%).
Таким чином, розмір частки корпоративних прав «OJSC Creative Group Public Limited» (Республіка Кіпр) у кожній з юридичних осіб, які є сторонами КО (ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» та «CreativTrading SA») становить більше 20 відсотків.
Відповідно до статутних документів ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» в період з 01.09.2013 по 31.12.2014 засновником ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» була юридична особа ПрАТ «Креатив» (), який належало 100% корпоративних прав ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив».
Відповідно до інформації із сайту Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України (http://smida.gov.ua/) протягом 2013 та 2014 років одноособовим власником ПрАТ «Креатив» було ПАТ «Креатив Груп» () (власник 100% корпоративних прав), а власником 51,8 % частки корпоративних прав компанії ПАТ «Креатив Груп» була компанія «OJSC CreativeGroupPublicLimited» (Республіка Кіпр).
Отже, ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» та юридична особа «CreativTrading SA» під час здійснення КО у періодах з 01.09.2013 по 31.12.2014, визнавались пов`язаними особами для цілей трансфертного ціноутворення відповідно до п. «в» п.п. 14.1.159 п. 14.1. ст. 14 Кодексу (у редакції, що діяла до 01.01.2015).
Компанія «CreativTrading SA» зареєстрована в Швейцарській Конфедерації, яка входить до Переліку держав (територій), у яких ставки податку на прибуток (корпоративний податок) на 5 і більше відсоткових пунктів нижчі, ніж в Україні, затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України від 25.12.2013 № 1042-р (чинним у періоді здійснення КО)
Відповідно до п.п. 39.2.1 п. 39.2 ст. 39 Кодексу (в редакції, що діяла до 01.01.2015) КО вважались господарські операції з придбання (продажу) товарів (робіт, послуг), що здійснювались платниками податків з пов`язаними особами нерезидентами (п.п. 39.2.1.1) та/або господарські операції, однією із сторін яких є нерезидент, зареєстрований у державі (на території), в якій ставка податку на прибуток (корпоративний податок) на 5 і більше відсотків нижче, ніж в Україні, або який сплачує податок на прибуток (корпоративний податок) за ставкою на 5 і більше відсотків нижчою, ніж в Україні (п.п. 39.2.1.2).
Підпунктом 39.2.1.4. п.39.2 ст.39 (в редакції, що діяла до 01.01.2015) визначено, що господарські операції, передбачені у підпунктах 39.2.1.1 і 39.2.1.2 ст. 39 Кодексу, визнаються контрольованими за умови, що загальна сума таких операцій платника податків з кожним контрагентом дорівнює або перевищує 50 мільйонів гривень (без урахування податку на додану вартість) за відповідний звітний календарний рік.
Підпунктом 14.1.202 п. 14.1 ст. 14 Кодексу (в редакції, що діяла до 01.01.2015) визначено, що продаж (реалізація) товарів будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами,які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів. Не вважаються продажем товарів операції з надання товарів у межах договорів комісії (консигнації), поруки, схову (відповідального зберігання), доручення, довірчого управління, оперативного лізингу (оренди), інших цивільно-правових договорів, які не передбачають передачі прав власності на такі товари.
Таким чином, відповідно до підпункту 39.2.1 п. 39.2 ст.39 Кодексу (в редакції, що діяла до 01.01.2015), господарські операції ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» з компанією «CreativTrading SA», здійснені в період з 01.09.2013 по 31.12.2013 та з 01.01.2014 по 31.12.2014, визнаються контрольованими.
Предметом КО ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» з компанією «Creative Trading SA» у 2014 році були товари, наступної номенклатури за кодами УКТ ЗЕД:
- олія соняшникова нерафінована сира, пресова (налив), без зміни хімічного складу; олія соняшникова сира, нерафінована високо олеїнова, наливом, ДСТУ 4492:2005 (контракти 20.07.2011 №845, від 12.11.2013 №850, від 12.09.2014 №855, від 05.05.2014 №852/1);
- шрот (макуха) соняшниковий гранульований та негранульований, насипом, ДСТУ 4638:2006 (контракти від 17.06.2013 №32/06, від 09.04.2014 №59/04);
- олія соняшникова рафінована дезодорована в ПЕТ пляшках (контракт від 31.03.2014 №252/1);
- олія соєва, нерафінована, гідратована, нефасована (налив), без зміни хімічного складу (призначена для подальшої промислової переробки), ДСТУ 4534:2006 (контракти від 13.05.2014 №0106, від 10.06.2014 №10/06).
Загальна сума КО ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» з компанією «CreativTrading SA» складає:
- у звітному періоді 2013 року 847 084 687,6 грн.,
- у звітному 2014 році 4 689 839 968,0 грн.,
що відображено у поданих Звітах та підтверджується інформацією з бухгалтерських облікових регістрів аналітичного обліку по рахунках 28, 31, 36, 63, 68, 70, 79.
Під час досудового розслідування встановлено, що загальна сума контрольованих операцій ПП „ТД „Креатив Розлив з компанією „Creativ Trading SA у 2013 склала 847 084 687,6 грн., у 2014 році 4 689 839 968,0 грн.
Крім того, з використанням спеціалізованого комерційного видання „Вісник Міністерства доходів і зборів України та митних декларацій, проведений порівняльний вибірковий аналіз вказаних операцій, в результаті якого встановлено заниження ПП „ТД „Креатив Розлив звичайних цін реалізації товарів більш ніж на 5% за мінімальні значення інтервалів (діапазонів) цін.
Зазначене спричинило заниження доходів ПП „ТД „Креатив Розлив в особливо великих розмірах, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування податком на прибуток у 2013 2014 роках.
Звіт за 2013 рік подано директором ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» ОСОБА_4 до ДФС 30.04.2014 за № . КО з нерезидентом «CreativeTrading SA» відображено у рядку 4 даного звіту, загальна сума операцій з вказаним контрагентом становить 3 467 529 173,0 грн., в тому числі КО 847 084 688,0грн. До Звіту ПП «ТД «Креатив-Розлив» подано додаток № 4/0 «Відомості про особу, яка бере участь у контрольованих операціях» щодо компанії «CreativeTrading SA», в якому відображено відомості про КО здійснені з «CreativeTrading SA» у період з 01.09.2013 по 31.12.2013.
Звіт за 2014 рік подано директором ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив`Коваленко Т.Г. до ДФС 30.04.2015 за № . КО з нерезидентом «CreativeTrading SA» відображено у рядку 7 даного звіту, загальна сум операцій з вказаним контрагентом становить 4 689 839 968,0 грн., в тому числі КО 4 689 839 968,0грн. До звіту ПП «ТД «Креатив-Розлив» подано додаток №7/0 «Відомості про особу, яка бере участь у контрольованих операціях» щодо «CreativeTrading SA» в якому відображено відомості про КО здійснені з «CreativeTrading SA» у період з 01.01.2014 по 31.12.2014.
Декларацію з податку на прибуток підприємства за 2013 рік ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» подано 03.03.2014 року (№ ). Самостійного коригування податкових зобов`язань для цілей трансфертного ціноутворення щодо КО, здійснених у 2013 році, платником податків не здійснювалось, додаток ТЦ до декларації не подавався.
Декларацію з податку на прибуток підприємства за 2014 рік ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» подано 02.03.2015 року (№ ). Самостійного коригування податкових зобов`язань для цілей трансфертного ціноутворення щодо КО, здійснених у 2014 році, платником податків не здійснювалось, додаток ТЦ до декларації не подавався.
Згідно з п.п. 39.5.3.1 п. 39.5 ст. 39 Кодексу (у редакції, що діяла до 01.01.2015) під час здійснення податкового контролю за трансфертним ціноутворенням центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, використовує офіційно визнані джерела інформації про ринкові ціни, перелік яких установлюється Кабінетом Міністрів України.
Видання «Вісник Міністерства доходів і зборів України» внесено до Переліку спеціалізованих комерційних видань для цілей трансфертного ціноутворення, затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України від 23.10.2013 № 865-р.
Предметом КО ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» у 2013 був товар «олія соняшникова нерафінована» за кодом УКТ ЗЕД , що поставлялась на умовах поставки FOB/FAS порт Чорного моря.
У виданні «Вісник Міністерства доходів і зборів України» опубліковано інформацію про ринкові ціни між непов`язаними особами на товар «олія соняшникова нерафінована» за кодом УКТ ЗЕД на умовах поставки FOB Чорне, Азовське море (Incoterms - 2010) в розрізі тижнів за вересень-грудень 2013 року.
Правове регулювання застосування форвардних контрактів визначено нормами п.14.1 ст. 14 Кодексу та Положенням про вимоги до стандартної (типової) форми деривативів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.04.1999 № 632 (далі Положення № 632).
Підпунктом 14.1.71 п. 14.1 ст. 14 Кодексу (в редакції, що діяла до 01.01.2015) визначено, що якщо постачання товарів (робіт, послуг) здійснюється на підставі форвардного або ф`ючерсного контракту, звичайною ціною є ціна, яка відповідає рівню ринкових цін на момент укладення такого контракту.
Відповідно до п.п. 14.1.45.3 п. 14.1 ст. 14 Кодексу (в редакції, що діяла до 01.01.2015) форвардний контракт належить до деривативів і визначається як цивільно-правовий договір, за яким продавець зобов`язується у майбутньому в установлений строк передати базовий актив у власність покупця на визначених умовах, а покупець зобов`язується прийняти в установлений строк базовий актив і сплатити за нього ціну, визначену таким договором. Усі умови форварду визначаються сторонами контракту під час його укладення.
Підпунктом 14.1.45 п. 14.1 ст. 14 Кодексу (в редакції, що діяла до 01.01.2015) визначено, що стандартна (типова) форма деривативів і порядок їх випуску та обігу встановлюються законодавством.
Положенням № 632 визначено обов`язкові реквізити форвардного контракту. Недотримання вимог цього Положення щодо наявності обов`язкових реквізитів є підставою для визнання контракту таким, що не є деривативом (п. 8 Положення № 632) (зокрема визнання цивільно-правового договору форвардним контрактом).
Згідно п. 9 Положення № 632 форвардний контракт, це двостороння угода за стандартною (типовою) формою, яка засвідчує зобов`язання особи придбати (продати) базовий актив у визначений час та на визначених умовах у майбутньому, з фіксацією цін такого продажу під час укладення форвардного контракту.
Пунктом 10 Положення № 632 визначено такі обов`язкові реквізити форвардного контракту: назва контракту; сторони контракту; базовий актив контракту та його характеристики (емітент, вид цінного паперу, його номінальна вартість, термін обігу, інші відомості для цінних паперів; вид валюти для коштів; асортимент для інших товарів); кількість базового активу; вартість контракту; ціна виконання; термін виконання; порядок оплати придбаного (проданого) базового активу; відповідальність сторін у разі невиконання чи неналежного виконання зобов`язань, встановлених цим контрактом; порядок розгляду спорів, що виникають під час укладення та виконання контракту; адреси, підписи, печатки, реквізити банківських рахунків (для юридичних осіб) та паспортні дані (для фізичних осіб) сторін контракту.
За результатом опрацювання наданих платником контрактів від 20.07.2011 № 845 та від 12.11.2013 № 850 між ПрАТ«Креатив» та «CreativeTrading SA», на підставі яких здійснено продаж товарів у КО ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» з компанією «CreativeTrading SA» у 2013 році встановлено наступне.
Контракт від 20.07.2011 № 845 не містить таких обов`язкових реквізитів форвардного контракту, як кількість базового активу та ціна виконання, відповідальність сторін у разі невиконання чи неналежного виконання зобов`язань, встановлених контрактом. Фактичне виконання договору здійснювалось відповідно до додаткових угод від 05.09.2013 № 58, від 10.09.2013 № 59, від 27.09.2013 № 60, № 61, від 10.10.2013 № 62, від 17.10.2013 № 63, № 64, від 08.11.2013 № 65, від 26.11.2013 № 66, від 11.12.2013 № 67, від 13.12.2013 № 68, від 23.12.2013 № 69, від 26.12.2013 № 70, якими встановлювались кількість, вартість, ціна товару та умови поставки щодо окремих господарських операцій (Додаток 1 до цього акту перевірки).
Контракт від 12.11.2013 № 850 не містить таких обов`язкових реквізитів форвардного контракту, як вартість контракту та відповідальність сторін у разі невиконання чи неналежного виконання зобов`язань, встановлених контрактом. Фактичне виконання договору здійснювалось відповідно до додаткових угод від 09.04.2014 № 01, № 02, № 03, № 04, від 12.04.2014 № 06, від 06.06.2014 № 07, якими встановлювались кількість, вартість, ціна товару та умови поставки щодо окремих господарських операцій (Додаток 1 до цього акту перевірки).
Таким чином, контракти від 20.07.2011 № 845 та від 12.11.2013 № 850 між ПрАТ«Креатив» та «CreativeTrading SA», на підставі яких здійснено продаж товарів у КО ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» з компанією «CreativeTrading SA» у 2013, не відповідають нормам Кодексу та Положення № 632 в частині дотримання вимог к суті та формі форвардних контрактів, тому до них не можуть бути застосовано норми п. 14.1.71 п. 14.1 ст. 14 Кодексу (в редакції, що діяла до 01.01.2015).
Крім цього, ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив» у поданому Звіті за 2013 рік (№ від 30.04.2014) як найменування операцій зазначено операції з «купівлі-продажу» (код найменування операції «009»), в той же час, для форвардного контракту Додатком 3 до Порядку складання Звіту передбачено код найменування операції - «013».
Згідно з вимогами п.п. 39.5.3.1 п. 39.5 ст. 39 Кодексу (в редакції, що діяла до 01.01.2015) контролюючим органом під час перевірки використано офіційно визнані джерела інформації про ринкові ціни, перелік яких затверджений розпорядженням Кабінету Міністрів України від 23.10.2013 № 866-р, а саме:
- інформаційно-аналітичний продукт «Товарний монітор. Україна» (ДП «Держзовнішінформ») №49 (245) від 27.12.2013 року, №3 від 31.01.2014 року, №5 від 14.02.2015 року; №7 від 28.02.2014 року, №9 від 14.03.2014 року №10 від 21.03.2014 року; №11 від 28.03.2014 року, №12 від 04.04.2014 року №14 від 18.04.2014 року, №15 від 25.04.2014 року, №16 від 16.05.2014 року, №17 від 23.05.2014 року, №18 від 30.05.2014 року, №21 від 20.06.2014 року №22 від 27.06.2014 року №24 від 11.07.2014 року,№25 від 18.07.2014 року, №26 від 25.07.2014 року №27 від 01.08.2014 року, №28 від 08.08.2014 року, №29 від 15.08.2014 року, №30 від 22.08.2014 року №34 від 19.09.2014 року, №35 від 26.09.2014 року №36 від 03.10.2014 року, №37 від 10.10.2014 року, №39 від 24.10.2014 року, №40 від 31.10.2014 року, №41 від 07.11.2014 року, №44 від 28.11.2014 року, №46 від 12.12.2014 року, №47 від 19.12.2014, №48 від 26.12.2014 року;
- видання «Вісник Міністерства доходів і зборів України» (№5 /лютий 2014 року; №9 /березень 2014 року; №13 /квітень 2014 року; №17-18 /травень 2014 року; №21 /червень 2014 року; №25-26 /липень 2014 року; №29-30 /серпень 2014 року; №33 /вересень 2014 року; №37 /жовтень 2014 року; №41 /листопад 2014 року; №45 /грудень 2014 року; №4 /січень 2015 року).
У виданнях «Товарний монітор. Україна» та «Вісник Міністерства доходів і зборів України» опублікована інформація щодо експортних цін на товари олійного комплексу: «олія соняшникова нерафінована» та «шрот соняшниковий» за період 2014 року.
Інформація, розміщена у зазначених джерелах інформації, дозволяє здійснити співставлення та порівняння однорідних сировинних товарів (олія соняшникова нерафінована та шрот соняшниковий), які реалізуються на зіставних умовах (зіставні ринки та умови поставки).
Враховуючи наявність інформації в офіційних джерелах публічної інформації про продаж однорідних товарів у зіставних умовах на відповідному ринку товарів, у платника податків існувала можливість застосування згідно з вимогами п.п. 39.3.1 п. 39.3 ст. 39 Кодексу (у редакції, чинній на момент здійснення КО) метод порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу).
Встановлено, що ціни окремих КО з експорту товарів товарної позиції за кодом 1512 згідно з УКТ ЗЕД, здійснених ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив з компанією «CreativeTrading SA», є меншими ніж звичайні ціні, визначені відповідно до п. 21 підрозділу 10 розділу ХХ Перехідних положень, тобто ціни реалізації товарів є меншими більш ніж на 5 відсотків за мінімальні значення інтервалів (діапазонів) цін, опублікованих у спеціалізованому комерційному виданні «Вісник Міністерства доходів і зборів України».
Відповідно до висновку експерта №8/28СЕ-20 від 10.06.2020 та акту позапланової перевірки №32/11-23-22-01/32694902 , встановлено, що ціна КО з продажу товарів, здійснених ПП «Торговий дім «Креатив-Розлив з компанією «CreativeTrading SA» у 2014 році за контрактами № 845 від 20.07.2011, № 855 від 12.09.2014, № 59/04 від 09.04.2014, № 32/06 від 17.06.2013, є меншою ніж мінімальні значення ринкових діапазонів цін, визначених відповідно до п.п. 39.3.3.4 п. 39.3 ст. 39 Кодексу (у редакції, що діяла до 01.01.2015).
Відповідно до вимог п.п. 39.3.3.7 п. 39.3 ст. 39 Кодексу (у редакції, що діяла до 01.01.2015) для цілей оподаткування приймається ціна, яка відповідає мінімальному значенню ринкового діапазону цін.
ОСОБА_4 , переслідуючи злочинний умисел на ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), у період з 01.09.2013 по 31.12.2014, здійснила відхилення цін КО ПП «ТД «Креатив-Розлив» від звичайних (ринкових) цін, що призвело до заниження доходів платника податків, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування податком на прибуток підприємств за звітний період з 01.09.2013-31.12.2013 та 2014 рік, на загальну суму 161232720 грн.
Пунктом 44.1. ст. 44 Кодексу визначено, що для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.
Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.
Пунктом 44.3. ст. 44 Кодексу визначено, що платники податків зобов`язані забезпечити зберігання документів, визначених у пункті 44.1 цієї статті, а також документів, пов`язаних із виконанням вимог законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, не менш як 1095 днів з дня подання податкової звітності, для складення якої використовуються зазначені документи, а у разі її неподання з передбаченого цим Кодексом граничного терміну подання такої звітності.
У разі ліквідації платника податків документи, визначені у пункті 44.1 цієї статті, за період діяльності платника податків не менш як 1095 днів, що передували даті ліквідації платника податків, в установленому законодавством порядку передаються до архіву.
Враховуючи вищевикладеним, директор ПП „ТД „Креатив Розлив ОСОБА_4 в порушення вимог п. 135.1 - 135.2 та п.п. 135.5.11 п. 135.5 ст. 135, п. 153.2 ст. 153, ч.4 п.п. 39.3.1 та п.п. 39.3.3.7 п. 39.3 ст. 39 Кодексу, абз.2 ч.1 п.3 п. 21 підрозділу 10 розділу ХХ Перехідних положень Податкового Кодексу України (в редакції, що діяла під час здійснення контрольованих операцій), не нараховано та несплачено до бюджету податку на прибуток підприємств в загальній сумі 29 039 322 грн., в тому числі за 2013 рік 1 471 212 грн. та за 2014 рік 27 568 110 грн.
Таким чином, директор ПП „ТД „Креатив Розлив ОСОБА_4 , будучи відповідальним за правильність нарахування і своєчасність перерахування платежів до державного бюджету, точний облік результатів фінансово-господарської діяльності, відповідальним за організацію бухгалтерського обліку і забезпечення фіксації фактів здійснення всіх господарських операцій в первинних документах, складання достовірної бухгалтерської звітності, сплату податків, при здійсненні фінансово-господарської діяльності ПП „ТД „Креатив Розлив, діючи умисно, в порушення вимог п. 135.1 - 135.2 та п.п. 135.5.11 п. 135.5 ст. 135, п. 153.2 ст. 153, ч.4 п.п. 39.3.1 та п.п. 39.3.3.7 п. 39.3 ст. 39 Кодексу, абз.2 ч.1 п.3 п. 21 підрозділу 10 розділу ХХ Перехідних положень Податкового Кодексу України (в редакції, що діяла під час здійснення контрольованих операцій), умисно ухилилась від сплати податків на загальну суму 29 039 322 грн., що підтверджено висновком судово - економічної експертизи щодо фінансово господарської діяльності ПП „ТД „Креатив Розлив з період з 01.09.2013 по 31.12.2014 № 8/28СЕ-20 від 10.06.2020.
Відповідно до контрактів які укладалися між ПрАТ «Креатив» та компанією «CreativeTrading SA» то керівником компанії «CreativeTrading SA» являлвся громадянин ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 .
З метою проведення допиту в якості свідка з приводу викладених порушень які підтверджуються судово економічної експертизою від 10.06.2020 №8/28СЕ-20 та умов укладення контрактів, визначення ціни на олію соняшникову та шрот який поставлявся ПрАТ «Креатив» від ПП «ТД «Креатив-Розлив» та в подальшому ПрАТ «Креатив» реалізовувався в адресу компанії «CreativeTrading SA».
Під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000248 виникла необхідність допитати в якості свідка ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , так як є достатні підстави вважати, що він може дати покази, які мають значення для кримінального провадження.
З метою забезпечення виконання завдань кримінального провадження, а також повного і неупередженого розслідування, маючи на меті допитати в якості свідка ОСОБА_5 , старшим о/у з ОВС 2-го ОВ УОРД ГУ ДФС у Кіровоградській області підполковником податкової міліції ОСОБА_7 з дотриманням вимог Кримінального процесуального кодексу України, були здійсненні неодноразові телефонні дзвінки на мобільні номера телефону НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , якими користується ОСОБА_5 для здійснення його виклику до заступника начальника 2-го ВРКП СУ ГУ ДФС у Кіровоградській області капітана податкової міліції ОСОБА_3 для проведення слідчих дій, але слухавку ніхто не брав.
Крім того, працівниками поліції здійснений виїзд за місцем реєстрації та мешкання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , з метою вручення йому повісток, однак на неодноразові спроби визвати власника помешкання ніхто не відповів. Крім того, проведено бесіди з сусідами, які повідомили, що ОСОБА_5 тривалий час за даною адресою не проживає, він мешкає в приватному будинку, адреса якого їм не відома. На пропозицію відобразити викладені факти в протоколі допиту від сусідів, отримана відмова. Також 15.09.2020 рекомендованим листом з повідомленням про вручення направлено поштою повістку про виклик на допит в якості свідка ОСОБА_5 на 21.09.2020, однак останній на допит не з`явився про поважні причини неприбуття не повідомив.
Зміст повістки про виклик ОСОБА_5 для допиту в якості свідка у повній мірі відповідає вимогам ч.1 ст.137 КПК України, де було зазначено прізвище та посаду слідчого, найменування та адресу установи, до якої здійснювався виклик, номер службового телефону, ім`я особи, яка викликається та її адреса, найменування (номер) кримінального провадження, в рамках якого здійснювався виклик, процесуальний статус, в якому перебуває викликана особа, час, день, місяць, рік і місце прибуття викликаної особи, процесуальна дія, для участі в якій викликалась особа, наслідки неприбуття особи за викликом, передбачені чинним Кримінальним процесуальним кодексом України поважні причини, через які особа може не з`явитися на виклик, нагадування про обов`язок заздалегідь повідомити у випадку неможливості з`явлення за викликом, а також підпис слідчого, який здійснював виклик.
Однак, за викликом ОСОБА_5 для проведення слідчих дій не з`явився, про поважні причини неприбуття, передбачені ст. 138 КПК України, не повідомив.
Таким чином, у органу досудового розслідування є достатні підстави вважати, що свідок ОСОБА_5 навмисно ухиляється від явки до слідчого, чим перешкоджає встановленню всіх обставин у кримінальному провадженні. Крім того, неявка ОСОБА_5 перешкоджає прийняттю об`єктивного та неупередженого рішення по даному кримінальному провадженню.
До судового засідання слідчим надано суду заяву про розгляд клопотання без його участі, в якій останній клопотання підтримав та просив його задовольнити, що, в свою чергу, враховуючи положення ч. 1 ст. 142 КПК України не перешкоджає проведенню судового засідання без його участі.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 107 КПК України, враховуючи неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, фіксування за допомогою технічних засобів судового розгляду не здійснювалося.
Дослідивши надані стороною кримінального провадження матеріали зазначеного вище клопотання, слідчий суддя дійшов висновку про невідповідність клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді приводу вимогам ст. 141 КПК України, виходячи з наступного.
Одним із заходів забезпечення кримінального провадження, який застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження, зокрема, є привід (ст. 131 КПК України).
Відповідно до положень ст. 140 КПК України привід полягає у примусовому супроводженні особи, до якої він застосовується, особою, яка виконує ухвалу про здійснення приводу, до місця її виклику в зазначений в ухвалі час.
Рішення про здійснення приводу приймається: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, прокурора або з власної ініціативи, а під час судового провадження - судом за клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, або з власної ініціативи. Рішення про здійснення приводу приймається у формі ухвали.
Привід може бути застосований до підозрюваного, обвинуваченого або свідка. Привід свідка не може бути застосований до неповнолітньої особи, вагітної жінки, осіб з інвалідністю першої або другої груп, особи, яка одноосібно виховує дітей віком до шести років або дітей з інвалідністю, а також осіб, які згідно із цим Кодексом не можуть бути допитані як свідки. Привід співробітника кадрового складу розвідувального органу України під час виконання ним своїх службових обов`язків здійснюється тільки в присутності офіційних представників цього органу.
Згідно з вимогами ст. 141 КПК України у клопотанні про здійснення приводу під час досудового розслідування зазначаються:
1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;
2) процесуальний статус особи, про здійснення приводу якої заявлено клопотання, її прізвище, ім`я, по батькові та місце проживання;
3) процесуальна дія, учасником якої повинна бути особа, про здійснення приводу якої заявлено клопотання;
4) положення цього Кодексу, яким встановлено обов`язок особи з`явитися за викликом, та обставини невиконання особою цього обов`язку;
5) відомості, які підтверджують факти здійснення виклику особи у встановленому цим Кодексом порядку та отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом;
6) прізвище, ім`я, по батькові та посада слідчого, прокурора;
7) дата та місце складення клопотання.
До клопотання додаються копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує свої доводи.
Частиною 3 статті 142 КПК України слідчий суддя або суд, встановивши, що особа, яка зобов`язана з`явитися на виклик слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, була викликана у встановленому цим Кодексом порядку (зокрема, наявне підтвердження отримання нею повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом), та не з`явилася без поважних причин або не повідомила про причини свого неприбуття, постановляє ухвалу про здійснення приводу такої особи.
Слідчим суддею встановлено, що у провадженні заступника начальника 2-го ВРКП СУ ГУ ДФС у Кіровоградській області капітана податкової міліції ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.12.2015 за № 0000248, за ознаками кримінального правопорушення, передбачених ч.ч. 1,3 ст.212, ч.5 ст.27 ч.3 ст.212, ч.5 ст. 191 КК України та підозрою ОСОБА_4 колишнього керівника ПП «ТД «Креатив-Розлив» у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.
Зі змісту клопотання слідчим суддею встановлено, що у органу досудового слідства є потреба у допиті в межах вказаного кримінального провадження в якості свідка ОСОБА_5 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , однак, немає не одного підтвердження того, що даний свідок повідомлявся про необхідність явки до слідчого шляхом вручення повістки про виклик на допит належним чином. На підставі зазначеного слідчий посилається на те, що вказана повістка не була вручена з дотриманням вимог ст. 135 КПК України.
Крім того, працівниками поліції, при здійснені виїзду за місцем реєстрації та мешкання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , з метою вручення йому повісток, було встановлено, що ОСОБА_5 тривалий час за даною адресою не проживає та зі слів сусідів мешкає в приватному будинку, адреса якого їм не відома.
Згідно з вимогами частин 1-2 статті 135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.
Поряд з цим слідчим суддею відзначається, що частиною 1 статті 136 КПК України визначено, що належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Враховуючи вищевикладене слідчий суддя констатує, що при підтвердженні здійснення виклику ОСОБА_5 у порядку передбаченому ст. 135 КПК України, слідчим не надано доказів на підтвердження факту вручення ОСОБА_5 повістки про виклик або ознайомлення останнього з її змістом.
Таким чином, слідчим суддею відзначається, що при зверненні слідчого до слідчого судді із клопотанні про здійснення приводу порушено вимоги п. 5 ч. 1 ст. 141 КПК України, а саме, при зазначенні у клопотанні відомостей, які підтверджують факти здійснення виклику особи у встановленому КПК України порядку слідчий не зазначив відомості про отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом та не надав доказів на підтвердження такого отримання чи ознайомлення ОСОБА_5 не пізніше ніж за три дні до дня, коли він повинен був прибути за викликом, як це передбачено ч. 8 ст. 135 КПК України.
На підставі викладеного, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність передбачених законом підстав для задоволення клопотання слідчого про здійснення приводу під час досудового розслідування, тому у задоволенні такого клопотання слід відмовити.
Керуючись статтями 131, 133-136, 140-142, 369-372 КПК України, -

постановив:

у задоволенні клопотання заступника начальника 2-го ВРКП СУ ГУ ДФС у Кіровоградській області капітана податкової міліції ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.12.2015 за № 0000248, за ознаками кримінального правопорушення, передбачених ч.ч. 1,3 ст.212, ч.5 ст.27 ч.3 ст.212, ч.5 ст. 191 КК України та підозрою ОСОБА_4 колишнього керівника ПП «ТД «Креатив-Розлив» у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді приводу, - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_8