ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/72/21 Справа № 204/8720/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
потерпілого ОСОБА_11 ,
представника потерпілого ОСОБА_12
законного представника потерпілого ОСОБА_13 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001602 від 18.09.2018 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , представника потерпілої ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_12 , та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_15 , на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, який зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, який зареєстрований та проживає по АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Оскаржуваним вироком обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначене йому покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років, з конфіскацією всього належного йому майна.
Обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначене йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 75 КК України
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_11 30 500 грн. у відшкодування матеріальної шкоди та 100 000 грн. у відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 30 500 грн. у відшкодування матеріальної шкоди та 100 000 грн. у відшкодування моральної шкоди, що були заподіяні малолітньому ОСОБА_16 .
Вирішені питання про запобіжні заходи, відшкодування процесуальних витрат, речові докази.
Оскаржуваним вироком обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними та засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій та бандитизм, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, вступив у злочинну змову з обвинуваченим ОСОБА_8 та ще двома іншими, невстановленими в ході досудового розслідування особами, матеріали досудового розслідування відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження. Згідно заздалегідь розробленому плану між учасниками змови, невстановлені особи надали ОСОБА_7 та ОСОБА_8 знаряддя для вчинення кримінального правопорушення, а саме автомобіль «MERCEDES-BENZ Е220» зеленого кольору з номерними знаками іноземної реєстрації НОМЕР_1 , а також предмет, зовні схожий на обріз мисливської зброї, та предмет, зовні схожий на пістолет.
18.09.2018 року приблизно о 10 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, на автомобілі «MERCEDES-BENZ Е220» зеленого кольору з номерними знаками іноземної реєстрації НОМЕР_1 , який був наданий останнім невстановленими особами для вчинення кримінального правопорушення, за кермом якого знаходився свідок ОСОБА_17 (якому не було відомо про намір обвинувачених), прибули до території домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 пройшли до домоволодіння АДРЕСА_4 , де мешкають раніше їм незнайомі - потерпіла ОСОБА_11 , майно якої вони визначили як об`єкт свого злочинного посягання, та малолітній потерпілий ОСОБА_16 .
Далі, знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, за заздалегідь розробленим планом, через паркан, який огороджує територію домоволодіння АДРЕСА_4 , проникли на територію вищезазначеного домоволодіння, потім через вхідні двері проникли безпосередньо всередину житлового будинку, де, приховуючи свої обличчя під масками «балаклава», подавивши волю потерпілих ОСОБА_11 та малолітнього ОСОБА_16 до можливого опору шляхом погрози застосування предмету, зовні схожого на обріз мисливської рушниці, та предмету, зовні схожого на пістолет, які були надані їм невстановленими особами задля вчинення кримінального правопорушення, тобто з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих ОСОБА_11 та малолітнього ОСОБА_16 , зв`язали їх кінцівки липкою стрічкою (скотчем), при цьому з корисливих мотивів відкрито заволоділи чужим майном, що належить потерпілій ОСОБА_11 , а саме:
- мобільним телефоном «іРhone 7 Plus, Gold, 256 GB», імеі: НОМЕР_2 , вартістю 15 009,68 грн., в якому знаходилася сім карта мобільного оператора «Київстар» абонентський номер НОМЕР_3 , яка не представляє для потерпілої матеріальної цінності, грошові кошти на рахунку якої були відсутні;
- чоловічими годинниками у кількості 4 штук (один із яких «Lige», який було вилучено 01.10.2018 року у ОСОБА_7 під час проведення його особистого обшуку), жіночою біжутерією, наручним годинником Baosaili Quartz B-8115 із металевим ременем жовтого кольору, ланцюжком із срібла довжиною приблизно 45 см, на якому знаходився кулон із срібла з каменем «голубий топаз», браслетом із срібла на руку довжиною приблизно 20 см із каменями «голубого топазу», сережками із срібла з каменем «голубий топаз» та кільцем із каменем «голубий топаз», які матеріальної цінності для потерпілої не мають.
- гаманцем, який не представляє для потерпілої матеріальної цінності, всередині якого знадилися картка VIP клієнта магазину «Клуб 5 зірок» на ім`я ОСОБА_11 , яка для потерпілої матеріальної цінності не представляє, та грошові кошти у розмірі 500 гривень.
Після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покинули місце вчинення кримінального правопорушення, повернувшись до автомобіля «MERCEDES-BENZ Е220» зеленого кольору із номерними знаками іноземної реєстрації НОМЕР_1 , за кермом якого знаходився свідок ОСОБА_17 , та з викраденим майном на вищевказаному автомобілі з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, і тим самим завдали матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 15 509,68 грн.
Вищезазначені умисні злочинні дії ОСОБА_7 були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 3 ст. 187 КК України за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій та бандитизм, поєднаного з проникненням в житло.
Вищезазначені умисні злочинні дії ОСОБА_8 були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 3 ст. 187 КК України за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в житло.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить суд апеляційної інстанції оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження.
В обґрунтування заявлених апеляційних вимог зазначає, що фактично він інкримінованого йому злочину не вчиняв, а докази, покладені в основу оскаржуваного вироку, є сумнівними.
Так, згідно матеріалам справи потерпіла ОСОБА_11 первісно впізнавала нападників за одягом і зазначала, що їх було двоє, один у коричневій куртці, а інший у куртці, світлішій за кольором. За вчинення нападу на потерпілу було затримано ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , що раніше невдало намагалися її пограбувати, які і змусили ОСОБА_8 вчинити цей злочин. Апелянт порушував перед судом першої інстанції питання про допит останніх у судовому засіданні, втім йому було відмовлено.
Вказує, що під час судового провадження було допитано лише свідків, яких доставляв прокурор, і які надавали лише ті показання, що були вигідні стороні обвинувачення, читаючи їх з аркушів, що їх надавав прокурор. Вважає, що як потерпіла ОСОБА_11 , так і обвинувачений ОСОБА_8 його оговорили, за що мають бути притягнуті до відповідальності.
Посилається на процесуальні порушення, допущенні при проведенні обшуку за місцем його проживання, зокрема на те, що співробітниками поліції було виламано вхідні двері, а його мати була запрошена до приміщення вже після фактичного завершення обшуку.
Вказує, що на той час, коли зловмисники слідкували за потерпілою ОСОБА_11 з метою подальшого вчинення нападу на неї, він фактично перебував в іншому місці неподалік від м. Харкова, де працював на дорожніх роботах, а особа, яка зафіксована камерами спостереження на місці скоєння злочину, явно набагато міцніша за статурою від ОСОБА_7 .
Зазначає, що при затриманні та у подальшому до нього було застосоване працівниками поліції фізичне насильство з метою добитися визнання своїх вини. Із цього приводу він звертався до правоохоронних органів, втім належної відповіді не отримав.
Вказує, що він брав участь в АТО, де отримав бойове поранення, та був відзначений державною нагородою медаллю За мужність та відвагу.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_14 , захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , просить оскаржуваний вирок скасувати та кримінальне провадження щодо цього обвинуваченого закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Вказує, що ОСОБА_7 свою вину у скоєнні інкримінованого йому злочину послідовно заперечував, а докази, покладені судом в основу висновку про його винуватість, є сумнівними.
Так, єдиним свідком, що підтвердив причетність ОСОБА_7 до нападу на ОСОБА_11 та малолітнього ОСОБА_16 , є ОСОБА_17 , втім його показання викликають сумнів з огляду на те, що до дня вчинення злочину він тричі, будучи за кермом автомобіля, приїжджав разом із своїм другом ОСОБА_8 , а також із ОСОБА_18 та ОСОБА_20 , до місця скоєння злочину з метою готування до нього, а отже не міг не здогадуватись про дійсну мету даних поїздок. Із цих міркувань захисник робить висновок про те, що фактично ОСОБА_17 є співучасником злочину та обмовляє ОСОБА_7 з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Також апелянт вважає недостовірними показання ОСОБА_8 , які викривають ОСОБА_7 , та вказує, що цей обвинувачений обмовляє його підзахисного з мотивів помилкового усвідомлення сприяння органам досудового розслідування, намагаючись тим самим добитися пом`якшення своєї кримінальної відповідальності за скоєне.
Зазначає, що протокол пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання потерпілій ОСОБА_11 , як і показання останньої в суді першої інстанції, є сумнівними з огляду на те, що ця потерпіла фактично не бачила облич нападників, що були у балаклавах, а ознаки, за якими вона впізнала ОСОБА_7 , є загальними і їм відповідає невизначене коло осіб чоловічої статі.
Крім того апелянт вказує на недопустимість низки досліджених судом доказів.
Так, протокол обшуку житла ОСОБА_7 від 01.10.2018 р. захисник вважає недопустимим доказом з огляду на те, що цю процесуальну дію було проведено без участі самого цього обвинуваченого, а також без ухвали слідчого судді за відсутності крайньої необхідності невідкладного здійснення обшуку. Крім того, згідно відеозапису даної слідчої дії перед проведенням обшуку двері квартири було виламано і деякий час у цьому приміщенні перебували лише працівники поліції, а слідчий разом із понятими зайшли до нього пізніше, а отже існує можливість підкидання працівниками поліції речей потерпілої до згаданого приміщення, як на цьому наполягає ОСОБА_7 .
Протокол затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України захисник вважає недопустимим доказом, оскільки цього обвинуваченого було затримано о 10:30 годин 01.10.2018 р. по вул. Осінній у м. Дніпро без присутності понятих, а сам протокол було складено у Чечелівському ВП ДНП ГУНП в Дніпропетровській області лише о 18:20 годин того ж дня, і тоді ж було проведено особистий обшук ОСОБА_7 та вилучено годинник, належний потерпілим. На думку апелянта, наведені обставини свідчать про наявність грунтовних сумнівів в достовірності цього протоколу і підтверджують доводи самого обвинуваченого про те, що вказаний годинник йому було підкинуто працівниками поліції.
З метою усунення сумнівів у допустимості вказаних доказів судом за ініціативою сторони захисту було прийняте рішення про допит понятих, що брали участь у відповідних слідчих діях, втім у подальшому, після неявки останніх з невідомих причин, суд визнав їх допит недоцільним.
З урахуванням вищенаведених обставин захисник вважає, що вина його підзахисного не є доведеною поза розумним сумнівом.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_12 , не оспорюючи вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 , у той же час просить суд оскаржуваний вирок скасувати в частині засудження ОСОБА_8 з мотивів неправильного застосування судом першої інстанції кримінального закону та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого діяння та особі обвинуваченого, ухвалити у цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначити йому максимальне покарання у виді позбавлення волі, передбачене санкцією ч. 3 ст. 187 КК України, з конфіскацією особисто йому належного майна. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 із одночасним застосуванням положень ст. 69 та ст. 75 КК України, не надав належної оцінки фактичним обставинам справи, а саме способу вчинення злочину та наявності декількох обставин, які обтяжують покарання цього обвинуваченого скоєння кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, щодо малолітньої дитини, із проникненням у житло.
Крім того зазначає, що сукупність ознак суб`єктивної та об`єктивної сторони злочину, зокрема застосування маски, а також використання зброї та висловлення погроз потерпілим, зв`язування останніх, що мали місце саме з боку ОСОБА_8 , свідчать про небезпечність особи цього обвинуваченого.
Вказує, що посилання суду на відшкодування заподіяної обвинуваченим шкоди є помилковим з огляду на те, що фактично ця шкода була відшкодована у незначному розмірі, виключно з метою залагодити свою провину. Також вважає безпідставними і посилання суду на щире каяття обвинуваченого, оскільки посткримінальна поведінка ОСОБА_8 , на думку апелянта, спрямована виключно на ухилення від отримання покарання із реальним його відбуванням і не свідчить про наявність підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Крім того зазначає про відсутність належного і достатнього мотивування висновків суду про можливість виправлення ОСОБА_8 без реального відбуття ним призначеного покарання.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією всього особисто йому належного майна.
Стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 витрати на проведення судових експертиз у розмірі 1.859, 00 грн. з кожного.
Стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 у відшкодування матеріальної шкоди 15.250, 00 грн., у відшкодування моральної шкоди 50.000, 00 грн. з кожного.
Стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 у відшкодування моральної шкоди, заподіяної малолітньому ОСОБА_16 , 50.000, 00 грн. з кожного.
В іншій частині вирок суду - залишити без змін.
В обґрунтування заявлених вимог вказує, що у порушення вимог ст. ст. 66, 69 КК України та ст. 374 КПК України суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 3 ст. 187 КК України, таке своє рішення належним чином не вмотивував, зокрема не зазначив, які саме обставини або відомості про особу цього обвинуваченого визнаються такими, що істотно знижують ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.
Вказує, що наведені судом обставини, - визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вжиття заходів щодо відшкодування заподіяної шкоди, - не є такими, що істотно знижують ступень тяжкості умисного тяжкого злочину і не можуть бути підставою для пом`якшення призначеного покарання.
Зазначає, що суд не надав належної оцінки підвищеній небезпеці злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та корисливому мотиву його вчинення. На думку апелянта, із наведених обставин можна зробити висновок про те, що ОСОБА_8 , сприяючи розкриттю злочину і вживаючи заходів до відшкодування заподіяної шкоди, насправді намагався уникнути відповідного кримінального покарання, а свою вину визнав під тягарем безперечних доказів.
Одночасно посилається на те, що судом у порушення вимог ст. 69-1 КК України не було прийнято до уваги як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , вчинення ним злочину щодо малолітньої дитини.
Крім того вказує, що у порушення вимог ст. ст. 368, 374 КПК України судом при ухваленні обвинувального вироку не було належним чином вирішене питання про відшкодування процесуальних витрат, а саме про стягнення на користь держави документально підтверджених витрат на залучення експертів для проведення судових експертиз № 24/4.1/869 від 10.10.2018 р., № 24/4.6./1054 від 10.10.2018 р., № 11/12.1/834 від 11.10.2018 р., № 24/4.1/868 від 10.10.2018 р. з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у рівних частках.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисники підтримали доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та просили їх задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисники заперечували проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілої.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, посилаючись на її безпідставність, просив задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення.
Потерпіла та представники потерпілої заперечували проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, просили задовольнити апеляційну скаргу представника потерпілої.

Мотиви апеляційного суду.
Так, відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Аналогічними за змістом є закріплені у ст. ст. 7, 17, 18 КПК України засади кримінального судочинства в частині презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини та свободи від самовикриття.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом, тобто сукупність обставин справи, встановлених під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Повнота судового розгляду є обов`язковою передумовою доведеності обвинувачення, а її недотримання, згідно ст. 410 КПК України, може полягати у залишенні недослідженими обставин та/або доказів, що можуть мати істотне значення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не були виконані належним чином.
Так, викладені в оскаржуваному вироку висновки суду про винність обвинувачених ґрунтуються, зокрема на протоколі від 01.10.2018 р. затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України (к/п 0001602 т. 1 а.с. 223-227), у межах якого за участю понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 було проведено особистий обшук обвинуваченого та вилучено наручний чоловічий годинник Lige, належний потерпілим.
Заперечуючи проти цього доказу, сторона захисту звертає увагу на те, що фактично цього обвинуваченого було затримано о 10:30 годин 01.10.2018 р. поблизу будинку № 19 по вул. Осінній у м. Дніпро, втім протокол затримання було складено лише о 18:20 годин того ж дня в іншому місці, і вказує, що вищезазначений годинник було підкинуто ОСОБА_7 працівниками поліції.
Крім того, суд обґрунтував свої висновки протоколом обшуку житла ОСОБА_7 - квартири АДРЕСА_5 від 01.10.2018 р. (к/п 0001602 т. 1 а.с. 198-201), проведеного за участю понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , у межах якого було виявлено та вилучено речі, належні потерпілим.
Заперечуючи проти цього доказу, сторона захисту вказує, що згідно відеозапису даної слідчої дії, до її почату вхідні двері до приміщення було виламано працівниками поліції, після чого останні зайшли всередину приміщення і певний час там перебували, а слідчий з понятими зайшли до квартири вже після цього. На думку сторони захисту, ці обставини свідчать про те, що належні потерпілим речі було підкинуто ОСОБА_7 працівниками поліції.
Також суд обгрунтував свої висновки протоколом від 01.10.2018 р. пред`явлення особи для впізнання потерпілій ОСОБА_11 (к/п 0001602 т. 1 а.с. 215-219), згідно якому остання у присутності понятих ОСОБА_25 та ОСОБА_26 впізнала ОСОБА_7 як одну з осіб, що о 10:23 год. 18.09.2018 р. проникли до її будинку.
Заперечуючи проти цього доказу, сторона захисту вказує, що особи, які вчиняли напад на домоволодіння потерпілої, були одягнуті в маски балаклава, а ознаки, за якими потерпіла, з її слів, впізнала обвинуваченого, є загальними і можуть належати широкому колу осіб, що ставить під сумнів результати впізнання.
З метою перевірки цих обставин і доведення своєї позиції, захисником ОСОБА_14 у судовому засіданні 14.05.2020 р. було заявлене клопотання про виклик до суду та допит у статусі свідків всіх понятих, що брали участь у вищезазначених слідчих діях, яке було задоволене судом (т. 2 а.с. 243, 244).
Разом із тим, у наступних судових засіданнях 22.05.2020 р., 02.06.2020 р., 11.06.2020 р. було допитано лише свідка ОСОБА_23 , а щодо інших п`яти понятих матеріали справи не містять об`єктивних відомостей як про причини їх неявки і будь-які заходи, вжиті для забезпечення їх явки до суду, так і взагалі про їх належний виклик в судові засідання.
Таким чином суд першої інстанції, ґрунтовно визнавши показання вказаних свідків такими, що можуть мати значення для кримінального провадження, у подальшому не вжив належних заходів для перевірки відповідних доводів сторони захисту шляхом їх допиту, і тим самим фактично обмежив сторону захисту у можливості процесуального доказування, а також не надав цим доводам будь-якої оцінки у вироку, допустивши тим самим істотну неповноту судового розгляду.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що допущена судом першої інстанції неповнота судового розгляду є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у розумінні ст. 412 КПК України, та згідно із п. 1, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 2, ч. 3 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені недоліки, оскільки питання про дослідження доказів у суді апеляційної інстанції не було порушене, тоді як відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінально-процесуальним законом саме на суд першої інстанції, а з іншого боку до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду та істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. 23 КПК України, ст. 370 КПК України, ст. 374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15, п.16 ч.1 ст. 7 КПК України, ч. 6 ст. 22 КПК України та ст. 23 КПК України, - колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити, апеляційні скарги захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , представника потерпілої ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_12 , та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_15 , - задовольнити частково, оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з огляду на те, що допущені судом першої інстанції порушення, з урахуванням встановлених процесуальним законом обмежень, не можуть бути виправлені у межах апеляційного провадження.
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , представника потерпілої ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_12 , та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, колегія суддів вважає обгрунтованими у тій частині, що кожний із цих апелянтів наполягав на тому, що оскаржуваний вирок не може бути залишений без змін.
При новому судовому розгляді необхідно усунути недоліки, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, в тому числі доводи сторони захисту щодо недопустимості окремих доказів та непричетності ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, і ухвалити судове рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
У випадку підтвердження під час нового розгляду кримінального провадження того ж обсягу обвинувачення, а також тих самих відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , про фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та про інші обставини, що підлягають врахуванню, призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.

Оцінка решті доводів апеляційних скарг підлягає наданню судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410,419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , представника потерпілої ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_12 , та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_15 , - задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишити у виді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше, ніж на 60 діб.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3