Номер провадження: 11-кп/813/1804/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 25 травня 2020 року, у кримінальному провадженні №700001526, внесеному до ЄРДР 14.07.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженець м. Рудки, Львівської області; з середньою освітою; не одруженого; не працевлаштованого; зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ; раніше судимого, у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Малиновського районного суду м. Одеси, від 25.05.2020 року ОСОБА_8 був визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК та йому було призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст. 70 КК призначено ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, яке призначене ОСОБА_8 вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 21.01.2020 року у виді 4 років 4 місяців 10 днів позбавлення вол,і більш суворим та остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту оголошення вироку, а саме з 26.05.2020 року.
Зараховано ОСОБА_8 у строк покарання, відповідно до ч.5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015), строк попереднього ув`язнення з 15.06.2018 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком, захисник ОСОБА_7 звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого злочину, доведеність вини обвинуваченого і суворість призначеного покарання вказує на те, що при ухваленні вироку було допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, захисник вказує на те, що відповідно до вироку Суворовського районного суду м. Одеси, від 21.01.2020 року, строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювався з моменту взяття його під варту, а саме з 22.12.2017 року.
За таких обставин, захисник просить змінити оскаржений вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 25.05.2020 року і зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 22.12.2017 року по 14.06.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі та просили її задовольнити.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій зач.2 ст. 289 КК України, а обставин, що тягнуть зміну або скасування оскарженого вироку і не погіршують становище обвинуваченого, апеляційним судом не встановлено, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в частині встановлених судом першої інстанції фактичних обставин вчинення злочину, доведеності його вини та кваліфікації дій обвинуваченого.
Згідно з положеннями ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.
Зазначені вимоги судом першої інстанції виконано в повному обсязі.
З матеріалів провадження вбачається, що вироком Малиновського районного суду м. Одеси, від 25.05.2020 року ОСОБА_8 був визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК та йому на підставі ст. 70 КК України, було призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
Цим же вироком, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 15.06.2018 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вимогами ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
При цьому у строк попереднього ув`язнення за нормами КПК включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; д) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК зі змінами внесеними Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Положеннями ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Згідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, провадження № 13-31 кс18, «якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.».
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси, від 15 червня 2018 року, ОСОБА_8 було тимчасово залишено у ДУ «Одеська установа виконання покарань № 21» на час розгляду кримінально провадження №700001526, внесеного до ЄРДР 14.07.2016 року в суді.

Отже обвинувачений ОСОБА_8 з 15 червня 2018 року перебував в умовах попереднього ув`язнення, яке як зазначив суд першої інстанції, підлягаю зарахованою у строк відбування покарання (в редакції Закону України № 838-VIIІ від 26.11.2015 року).

Запобіжний захід у виді тримання під вартою у даному кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 не обирався.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про зарахування у строк покарання обвинуваченому строк його попереднього ув`язнення саме з 15 червня 2018 року (дати винесення ухвали про тимчасове залишення в слідчому ізоляторі для розгляду кримінального провадження) по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Щодо зарахування у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22.12.2017 року по 14.06.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд зазначає. У період часу з 22.12.2017 року по 14.06.2018 року не є строком перебування ОСОБА_8 в умовах попереднього ув`язнення, оскільки останній фактично відбував покарання за попереднім вироком.
Враховуючи вищезазначене, апеляційний суд приходить до переконання, що у задоволенні апеляційної скарги захисника необхідно відмовити, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись статтями 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 25.05.2020 року, яким ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, у кримінальному провадженні №700001526, внесеному до ЄРДР 14.07.2016 року, - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3