ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1411/20 Справа № 191/359/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7
представника потерпілого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001493 відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Роздори Синельниківського району Дніпропетровської області, громадянина України, освіта повна вища, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 4 ст. 191 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2020 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 4 ст. 191 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування основного покарання з випробуванням, якщо він протягом визначеного 3-річного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_10 про відшкодування завданої злочином матеріальної і моральної шкоди задоволено частково: стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 завдану злочином матеріальну шкоду в розмірі 166614,00 грн. та моральну шкоду в розмірі 10000,00 грн.
У задоволенні іншої частини позовних вимог потерпілого було відмовлено.
Як встановлено судом, ОСОБА_10 згідно Статуту Селянського (фермерського) господарства Роман був офіційно призначений на посаду голови С(Ф)Г Роман, що розташоване за адресою: Дніпропетровська область, Синельниківський район, смт.Роздори, вул. Орджонікідзе, 10, тобто був службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, в обов`язки якого згідно Статуту входить керівництво діяльністю Господарства, вирішення питань фінансово- господарської діяльності Господарства. В ході здійснення фінансово-господарської діяльності С(Ф)Г Роман 23 жовтня 2013 року головою СФГ Роман ОСОБА_10 було укладено договір складського зберігання зерна №1/10 з ОСОБА_7 , згідно якого ОСОБА_10 за Актом прийому-передачі зерна від 23 жовтня 2013 року прийняв від ОСОБА_7 на зберігання 39 тон 670 кг зерна соняшника та зобов`язався у встановлений строк повернути його поклажодавцеві ОСОБА_7 , а саме до 01 квітня 2014 року. Також в п.16 договору складського зберігання №1/10 від 23 жовтня 2013 року було вказано, що зерновий склад не має права на розпоряджання зерном соняшника. В період часу з 23 жовтня 2013 року до 25 листопада 2013 року у невстановлений слідством час голова С(Ф)Г Роман ОСОБА_10 , маючи умисел на розтрату чужого майна, умисно, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, розтратив отримане від ОСОБА_7 на зберігання насіння соняшника в кількості 39 тон 670 кг, яке в подальшому переробив на олію, якою розпорядився на власний розсуд. Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №876-16 від 10 березня 2016 року вартість 1 тонни насіння соняшнику станом на 01 квітня 2014 року на внутрішньому ринку України становить 4200,00 грн., у зв`язку з чим сума спричинених ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_7 матеріальних збитків складає 166614,00 грн.
Дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч. 4 ст. 191 КК України, як розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у великих розмірах.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2020 року відносно ОСОБА_10 , за ч. 4 ст. 191 КК України та закрити кримінальне провадження у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_10 в суді і вичерпаної можливості їх отримати.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник обвинуваченого посилається на те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не взяв до уваги жодного вмотивованого аргументу сторони захисту щодо того, що в основу обвинувачення покладено докази, зібрані органами досудового розслідування із порушенням вимог КПК України.
Зокрема, захисник зазначає, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань органами досудового розслідування відносно ОСОБА_10 було внесено відомості про вчинення останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, в той час як усі докази в кримінальному провадженні, допит свідків, вручення повідомлення про підозру було фактично здійснено за за кваліфікацією ч. 2 ст. 191 КК України. Матеріали кримінального провадження, також, не містять жодних законно прийнятих процесуальних рішень щодо здійснення розслідування саме за ч. 2 ст. 191 КК України.
Все вищевказане, на думку захисника, свідчить про порушення вимог ст. 86 КПК України щодо допустимості доказів.
Окрім цього, сторона захисту не погоджується в своїй скарзі із кваліфікацією злочину, зокрема, захисник зазначає, що формулювання обвинувального акту з чітким періодом дат вчинення нібито злочинних дій не відповідає фактичним обставинам справи. Так, відповідно до показів потерпілого, він особисто не перевіряв цілісність зерна на складі до 01 квітня 2014 року. Факт розтрати майна головою С(Ф)Г Роман ОСОБА_10 саме в період 23 жовтня 2013 року по 25 листопада 2013 року не обґрунтовано та не доведено, договір на зберігання зерна встановлював граничний термін 01 квітня 2014 року, ОСОБА_11 сам підтвердив ту обставину що не перевіряв цілісність та зберігання зерна.
Окрім того, на думку захисника, про невідповідність суті обвинувачення фактичним обставинам вказує і боргова розписка, що написана ніби-то ОСОБА_12 . Від 31 травня 2014 року, в якій обвинувачений вказав, що взяв у ОСОБА_7 соняшник масою 40 тон що еквівалентно 170000,00 грн. та зобов`язаний повернути до 01 серпня 2014 року, дана розписка написана ОСОБА_13 як громадянином, та ніяк не як посадовою особою, головою С(Ф)Г Роман, про що сам потерпілий не заперечує факт складання розписки саме в вищевказану дату.
З огляду на кінцевий термін зберігання зерна 01 квітня 2014 року, наявність боргової розписки, свідчень як самого потерпілого так і обвинуваченого, показів свідків, документальних підтверджень копій (що належним чином не засвідчені як і інші документи) - ОСОБА_14 взяв у борг зерно масою 40 тон, що еквівалентно 170000,00 грн. не обіймаючи посаду голови С(Ф)Г Роман та зобов`язався повернути до 01 серпня 2014 року, а після невиконання умов боргової розписки, що в своїй сутності не несе ознаки злочину передбаченого ст. 191 КК України ОСОБА_11 і звернувся до правоохоронних органів, сторона захисту вважає, що кваліфікація злочину та суть обвинувачення за ч. 4 ст. 191 КК України не відповідає дійсним обставини справи.
Позиції учасників судового провадження.
Захисник обвинуваченого в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений в судовому засіданні апеляційну скаргу свого захисника підтримав, також просив її задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Представник потерпілого та потерпілий в судовому засіданні, також, проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту заперечували, просили вирок суду залишити без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2020 року відносно ОСОБА_10 , за ч. 4 ст. 191 КК України скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з наступного.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції не були виконані в повному обсязі.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Суд першої інстанції в порушення закладених у зазначеній нормі закону завдань, не провів стосовно ОСОБА_10 повного та неупередженого судового розгляду, вимог кримінального процесуального законодавства України не дотримався.
Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_10 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України посилався на досліджені в ході судового провадження наступні докази.
Повідомленням відділу державної реєстрації Синельниківської районної державної адміністрації Дніпропетровської області від 05 лютого 2018 року, згідно якого обвинувачений ОСОБА_10 за даними Держаного реєстру фізичних осіб платників податків, з 22 січня 2008 року і на час надання повідомлення був керівником С(Ф)Г Роман.
Заявою потерпілого ОСОБА_7 про вчинення стосовно нього кримінального правопорушення від 07 серпня 2014 року.
Договором складського зберігання зерна №1/10 від 23 жовтня 2013 року, з якого вбачається, що 23 жовтня 2013 року головою С(Ф)Г Роман ОСОБА_10 було укладено договір складського зберігання зерна соняшника з ОСОБА_7 , на підставі якого потерпілим ОСОБА_7 було передано на зберігання до зернового складу без права відчуження зерно соняшника в кількості 39 тон 670 кг.
Строк зберігання зерна соняшника до 01 квітня 2014 року.
Актом прийому-передачі зерна соняшника до договору №1/10 від 23 жовтня 2013 року, згідно якого 23 жовтня 2013 року зерновий склад прийняв від ОСОБА_7 зерно соняшника вагою 39 тон 670 кг зерна соняшника.
Договором складського зберігання насіння соняшника №064-С від 11 жовтня 2013 року, з якого вбачається, що 11 жовтня 2013 року головою ТОВ Синельникове-Агро ОСОБА_15 було укладено договір складського зберігання зерна соняшника з ОСОБА_7 , на підставі якого потерпілим ОСОБА_7 було передано на зберігання до зернового складу.
Статут С(Ф)Г Роман, затвердженого 17 січня 2008 року, згідно якого головою Господарства зазначений ОСОБА_10 .
А також, на висновок судово-товарознавчої експертизи №876-16 від 10 березня 2016 року, покази потерпілого ОСОБА_7 та покази свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 .
Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями вважав, що ОСОБА_10 , будучи службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, дійсно шляхом зловживання своїм службовим становищем, розтратив отримане від ОСОБА_7 на зберігання насіння соняшника в кількості 39 тон 670 кг, яке в подальшому переробив на олію, якою розпорядився на власний розсуд.
Водночас, в рамках судового провадження, судом першої інстанції не було звернуто увагу на ряд допущених органами досудового розслідування істотних порушень кримінального процесуального законодавства України.
Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження вбачається, що 07 серпня 2014 року громадянин ОСОБА_7 звертається до Синельниківського МВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області із заявою про вчинення кримінального правопорушення, відповідно до змісту якої зазначає, що ОСОБА_10 шляхом зловживання довірою заволодів належним потерпілому майном, а саме, насінням соняшника.
В той же день, на підставі вказаної заяви 07 серпня 2014 року Синельниківським МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області до ЄРДР вносяться відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України. При цьому, не зважаючи на те, що ОСОБА_7 було чітко вказано в заяві про вчинення кримінального правопорушення особу, яка вчинила злочин, працівниками поліції в ЄРДР було вказано, що невстановлена особа, шляхом зловживання довірою заволоділа майном, яке належить громадянину ОСОБА_7 , чим заподіяла останньому збитків, сума якого встановлюється.
Надалі, 07 серпня 2014 року, було винесено постанову, якою для здійснення досудового розслідування кримінального провадження №0001493 відносно ОСОБА_10 було призначено старшого слідчого СВ ОСОБА_18 та розпочато розслідування за внесеною попередньою правовою кваліфікацією, а саме, ч. 1 ст. 190 КК України за ознаками заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою.
В подальшому на всій стадій досудового розслідування внесена 07 серпня 2014 року попередня правова кваліфікація злочину - ч. 1 ст. 190 КК України, - не змінювалась, всі слідчі дії проводились в межах вказаної правової кваліфікації кримінального правопорушення, інкримінуємого ОСОБА_10 .
16 січня 2015 року ОСОБА_10 органами досудового розслідування було вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, тобто у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Тобто, на підставі витягу з ЄРДР, зробленому після кожного внесення відомостей щодо руху кримінального провадження можна дійти висновку про виконання органом досудового розслідування вимог ч. 3 ст. 214 КПК України та відповідно проконтролювати додержання законів під час проведення досудового розслідування.
Виходячи із правового аналізу вказаної норми кримінального процесуального закону, слід зазначити, що проводити досудове розслідування заборонено не тільки до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення, тобто до реєстрації кримінального провадження у ЄРДР, але і у тому разі, якщо до ЄРДР не вносяться відомості про хід кримінального провадження, прийняті процесуальні рішення, проведені слідчі та процесуальні дії, внесення яких прямо передбачено кримінальним процесуальним законодавством України.
Таким чином, виходячи із відображеної у витягу ЄРДР №0001493 від 07 серпня 2014 року щодо ходу досудового розслідування за заявою ОСОБА_7 , інформації вбачається, що в фабулі зазначено про злочин передбачений за ч. 1 ст. 190 КК України, кваліфікація злочину не змінювалась, однак повідомлення про підозру ОСОБА_10 було вручено по факту вчинення іншого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, а не по факту кримінального правопорушення за ч. ст. 190 КК України, за яким здійснювалось досудове розслідування.
Підтвердженням внесення змін до реєстру є Витяг з ЄРДР. Витягу з ЄРДР із зміненою правовою кваліфікацією, або інформації щодо внесення будь-яких змін матеріали кримінального провадження не містять.
На вказані порушення кримінального процесуального законодавства України суд першої інстанції під час судового провадження відносно ОСОБА_10 уваги не звернув.
Окрім цього, слід звернути увагу не те, що направлений до суду першої інстанції обвинувальний акт відносно ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 191 КК України, складений 29 січня 2015 року було підписано прокурором Синельниківської міжрайонної прокуратури ОСОБА_19 , яку в дане кримінальне провадження було призначено постановою Синельниківського міжрайонного прокурора ОСОБА_20 , при тому, що дана постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №0001493 не містить ані дати винесення, ані підпису прокурора ОСОБА_20 .
Відсутність підпису у вказаній постанові свідчить про те, що призначена група прокурорів у кримінальному провадженні №0001493 від 07 серпня 2014 року у складі прокурора Синельниківської міжрайонної прокуратури ОСОБА_21 , старшого прокурора Синельниківської міжрайонної прокуратури ОСОБА_22 та прокурора Синельниківської міжрайонної прокуратури ОСОБА_19 не має жодних процесуальних повноважень в даному кримінальному провадженні. Судом першої інстанції не з`ясовано чи є належними доказами, в подальшому складені в ході досудового розслідування групою прокурорів процесуальні документи, зокрема, протокол додаткового допиту потерпілого, підписаний прокурором Синельниківської міжрайонної прокуратури ОСОБА_22 .
На вказані порушення вимог КПК України судом першої інстанції, також уваги звернено не було.
01 листопада 2016 року до суду першої інстанції було надано обвинувальний акт змінений в порядку вимог ст. 338 КПК України, відповідно до якого ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, за ознаками розтрати чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому у великих розмірах.
Прийнявши до матеріалів кримінального провадження змінений прокурором відповідно до ст. 338 КПК України обвинувальний акт, суд першої інстанції належним чином не дослідив правову кваліфікацію інкримінуємого ОСОБА_10 злочину.
Так, положеннями ч. 4 ст. 191 КК України передбачено кримінальну відповідальність за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у великих розмірах.
Із правового аналізу даної статті вбачається, що зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна.
При цьому, суб`єктом заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем може бути тільки службова особа.
Із формулювання обвинувачення у зміненому прокурором обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_10 , який згідно Статуту являється головою С(Ф)Г Роман, був службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, в ході здійснення фінансово-господарської діяльності С(Ф)Г Роман 23 жовтня 2013 року головою С(Ф)Г Роман ОСОБА_10 уклав договір складського зберігання зерна №1/10 з ОСОБА_7 , згідно умов якого ОСОБА_10 за Актом прийому-передачі зерна від 23 жовтня 2013 року прийняв від ОСОБА_7 на зберігання 39 тон 670 кг зерна соняшника та зобов`язався у встановлений строк повернути його поклажодавцеві ОСОБА_7 , а саме до 01 квітня 2014 року.
Також в п. 16 договору складського зберігання №1/10 від 23 жовтня 2013 року було вказано, що зерновий склад не має права на розпоряджання зерном соняшника. В період часу з 23 жовтня 2013 року до 25 листопада 2013 року у невстановлений слідством час голова С(Ф)Г Роман ОСОБА_10 , маючи умисел на розтрату чужого майна, умисно, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, розтратив отримане від ОСОБА_7 на зберігання насіння соняшника в кількості 39 тон 670 кг, яке в подальшому переробив на олію, якою розпорядився на власний розсуд.
На підставі викладеного, дії ОСОБА_10 було кваліфіковані за ч. 4 ст. 191 КК України, як розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у великих розмірах.
При цьому, під час судового провадження, суд першої інстанції не надав належної оцінки наявним в матеріалах кримінального провадження письмовим доказам, які були покладені ним в основу обвинувального вироку при встановленні вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 191 КК України.
Так, в матеріалах кримінального провадження наявна копія Договору складського зберігання зерна №1/10 від 23 жовтня 2013 року, укладеного між С(Ф)Г Роман в особі голови ОСОБА_23 та фізичною особою ОСОБА_7 , відповідно до якого (п. 21 Договору) строк зберігання зерна встановлено до 01 квітня 2014 року.
Також, в матеріалах кримінального провадження міститься розписка, яка була складена ОСОБА_10 31 травня 2014 року, відповідно до якої вбачається, що він позичив у ОСОБА_7 соняшник в кількості 40 тон на загальну суму 170000,00 грн. і зобов`язався повернути в строк до 01 серпня 2014 року.
Із заявою про вчинення кримінального правопорушення по факту незаконного заволодіння належним фізичній особі майном громадянин ОСОБА_7 звернувся 07 серпня 2014 року.
Тобто, на момент звернення із заявою про вчинення кримінального правопорушення будь-які цивільно-правові відносини, врегульовані відповідним договором між ОСОБА_10 , як головою С(Ф)Г Роман та посадовою особою і громадянином ОСОБА_7 , як фізичною особою та стороною договору, були припинені і в подальшому перебування насіння соняшника у користуванні ОСОБА_10 відбувалось на підставі розписки, наданою ним власноруч, як фізичною особою, а не як службовою особою, на що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження за правовою кваліфікацією, передбаченою ч. 4 ст. 191 КК України звернено увагу не було і що має істотне значення для повного та всебічного розгляду справи.
Окрім цього, в підтвердження доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, суд першої інстанції посилався на такий письмовий доказ, як Договір складського зберігання насіння соняшника №064-С від 11 жовтня 2013 року, укладеного між ТОВ Синельниково-Агро в особі директора ОСОБА_15 та фізичною особою ОСОБА_7 , при тому, що жодних належних обґрунтувань щодо того, що саме підтверджує даний договір і яке відношення має до вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, оскільки вказаний договір не регулює цивільно-правові відносини між обвинуваченим та потерпілим, судове рішення не містить.
Також, судом першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку до уваги було прийнято покази свідка ОСОБА_17 , яка у судовому засіданні показала суду, що у 2013 році вона працювала головним бухгалтером ТОВ Синельникове-Агро. У жовтні 2013 року між ТОВ Синельникове-Агро і ОСОБА_7 було укладено договір складського зберігання насіння соняшника в вказане товариство прийняло від ОСОБА_7 насіння соняшника в кількості 39744 кг. Однак, в подальшому у жовтні 2013 року до керівництва ТОВ Синельникове-Агро звернувся ОСОБА_7 з заявою про відвантаження вказаного насіння соняшника, в якій вказав як довірену особу ОСОБА_10 . Насіння соняшника отримав особисто ОСОБА_10 .
Водночас, обґрунтувань щодо того, яким саме чином надані покази підтверджують вину ОСОБА_10 вирок суду не містить.
Із вказаних показів вбачається лише те, що свідок працювала головним бухгалтером ТОВ Синельникове-Агро, з яким у потерпілого було укладено договір на зберігання насіння соняшника і яке в подальшому останній просив повернути, оскільки мав намір на зверігання належного йому майна і вншому складському приміщенні.
Покази свідка ОСОБА_17 в частині того, що довіреною особою, яка особисто отримала зі складу ТОВ Синельникове-Агро насіння соняшника був обвинувачений ОСОБА_10 судом першої інстанції належним чином не перевірено та належної оцінки в цій частині показам не надано, оскільки матеріали кримінального провадження жодних актів-прийому передачі, або розписки про отримання обвинуваченим в ТОВ Синельникове-Агро насіння соняшника, належного ОСОБА_7 не містять.
Натомість, матеріали кримінального провадження містять акт-прийому передачі насіння соняшника, підписаного фізичною особою ОСОБА_7 і С(Ф)Г Роман, в особі голови ОСОБА_10 ні підставі укладеного між вказаними особами Договору складського зберігання зерна №1/10 від 23 жовтня 2013 року, термін дії якого сплинув 01 квітня 2014 року.
Також, суд першої інстанції не усунув суттєві протиріччя в показах потерпілого ОСОБА_7 , який показав суду, що восени 2013 року він зібрав урожай соняшника і спочатку його передав на зберігання до ТОВ Синельникове-Агро на підставі договору складського зберігання насіння соняшника. 10 жовтня 2013 року до нього звернувся ОСОБА_10 і запропонував передати насіння соняшника йому на зберігання за більш вигідною ціною. На той час ОСОБА_10 був головою С(Ф)Г Роман. Потерпілий погодився на його умови і 23 жовтня 2013 року в смт. Роздори в належному ОСОБА_10 автомобілі. Договір складського зберігання зерна соняшника був на бланку і потерпілий особисто заповнив необхідні графи в договорі і ОСОБА_10 поставив на договорі печатку. Після цього соняшник вагою 39,670 тон у нього на вантажному автомобілі забрав водій ОСОБА_16 , якого потерпілий особисто знає. Куди саме зерно соняшника в подальшому було відвантажене йому невідомо. На зерновий склад він не приходив і належність там соняшника не перевіряв, оскільки довіряв ОСОБА_10 01 квітня 2014 року він в телефонному режимі звернувся до ОСОБА_10 з метою забрати зерно соняшника, однак останній попрохав почекати і запропонував за договірною ціною купити у потерпілого соняшник, на що останній погодився. Однак в подальшому ОСОБА_10 повідомив, що ні соняшника ні грошових коштів у нього немає. Куди подівав ОСОБА_10 належне йому зерно соняшника невідомо.
При цьому, судом не з`ясовано та не надано належної оцінки, наявній в матеріалах кримінального провадження копії розписки від 31 травня 2014 року, складеної обвинуваченим власноруч, відповідно до змісту якої, після закінчення терміну дії Договору складського зберігання зерна №1/10 від 23 жовтня 2013 року, а саме, після 01 квітня 2014 року, ОСОБА_10 позичив у потерпілого насіння соняшника та зобов`язався його повернути в строк до 01 серпня 2014 року.
Не надано і належної правової оцінки позиції потерпілого, яка була висловлена ним на стадії досудового розслідування, про те, що вказана розписка була складена обвинуваченим з метою уникнення кримінальної відповідальності, так як потерпілий не маючи наміру позичати насіння соняшника не звернувся із відповідною заявою до правоохоронних органів, одразу після закінчення терміну дії Договору, а звернувся лише 07 серпня 2014 року, тобто після спливу строку, вказаному ОСОБА_10 в розписці 01 серпня 2014 року.
Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що в порушення вимог ст. ст. 410, 411 КПК України суд першої інстанції провів неповний судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, ухвалив рішення, яке не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, тобто, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду.
Відповідно до законодавства України, зокрема вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.
При цьому визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі для ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини, який, зокрема, в рішенні від 01 грудня 2008 року у справі Мирилашвілі проти Росії зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.
Колегія суддів позбавлена можливості усунути вказані розбіжності, з`ясувати всі обставини справи та дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження докази, оскільки жоден із учасників кримінального провадження клопотання щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, у зв`язку з тим, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями не заявляв. Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог пунктів 4 і 7 ч. 2 ст. 412 і п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Тож, враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне вирок щодо ОСОБА_10 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, а тому керуючись положеннями ст. ст. 370, 374, 404, 409, 410-412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2020 року відносно ОСОБА_10 , за ч. 4 ст. 191 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4