Справа № 464/3313/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/879/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2020 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду
під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 07 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 ,
з участю: прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_6 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Сихівського районного суду м.Львова від 07 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання приєднано частину невідбутого покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 20.12.2017р. 6 місяців позбавлення волі, та остаточно призначено покарання - 5 років позбавлення волі.
Початок відбуття строку покарання ухвалено рахувати з 20.06.2019р., тобто з часу взяття під варту.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід обвинуваченому взяття під варту залишено без змін.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно оскаржуваного вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 , 12.05.2019 року о 22.10 год., перебуваючи по пр.Червоної Калини, 92 в м.Львові, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, застосовуючи заздалегідь підготовлений предмет у виді викрутки, шляхом віджиму металопластикових дверей, проник в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що за адресою АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав майно ФОП ОСОБА_9 , а саме: ноутбук марки «DELL Latitude E644300s», вартістю 8 000 грн., навушники марки «Apple AirPods» в кількості 2 штуки, вартістю 2850 грн. за штуку, а всього на загальну суму 5700 грн., навушники «Stereo Bluetooth Headset USAMS Wireless Dual LC series ВТ5.0» в кількості 3 штуки, вартістю 1 199 грн. за штуку, а всього на загальну суму 3 597 грн., навушники «Stereo Bluetooth Headset USAMS Wireless LU series (BHULU01)», вартістю 1 799 грн., комп`ютерну мишку «Mouse Havit HV-MS626GT WIRELESS Black», вартістю 899 грн., комп`ютерні мишки «Mouse Havit HV-MS626GT WIRELESS Blue» в кількості 2 штуки, вартістю 199 грн. за штуку, а всього на загальну суму 398 грн., павербанк «Хіаомі Power Bank 2С 20000mAh White», вартістю 889 грн., смарт-годинник марки «Хіаомі (OR) Мі Band 3 Black» вартістю 759 грн., автотримачі «Usams Car Holder US-ZJ007 Metal Magnetic Gold (VSD01)» в кількості 3 штуки, вартістю 249 грн. за штуку, а всього на загальну суму 747 грн. та грошові кошти в сумі 9 000 грн., всього майна ФОП ОСОБА_9 на загальну суму 31 788 грн., після чого з викраденим майном залишив місце вчинення злочину.
Крім цього, ОСОБА_7 16.05.2019 року близько 21.00 год., перебуваючи по АДРЕСА_2 , діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, застосовуючи заздалегідь підготовлений предмет у виді викрутки, шляхом віджиму металопластикових дверей, проник в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що за адресою АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно ФОП ОСОБА_10 , а саме: ковбаски мюнхенські, вагою 3,3 кг, вартістю 313 грн. 17 коп., шинку свинячу, вагою 12,4 кг, вартістю 1 399 грн. 96 коп., полядвицю свинячу, вагою 13,7 кг, вартістю 1889 грн. 23 коп., полядвицю копчену, вагою 1,22 кг, вартістю 196 грн. 29 коп., шпондер копчений, вагою 2,58 кг, вартістю 296 грн. 44 коп., ковбасу салямі австрійська, вагою 0,65 кг, вартістю 121 грн. 48 коп., ковбасу салямі золотиста, вагою 2,9 кг, вартістю 646 грн. 41 коп., ковбасу салямі президентська, вагою 3,8 кг, вартістю 698 грн. 82 коп., ковбасу салямі брауншвейська, вагою 0,45 кг, вартістю 98 грн. 95 коп., ковбасу московська, вагою 4,8 кг, вартістю 580 грн. 32 коп., ковбасу московська суха в кількості 2 штуки, вартістю по 85 грн. 90 коп. за штуку, а всього на загальну суму 171 грн. 80 коп., шинку копчену, вагою 1,6 кг, вартістю 239 грн. 84 коп., рульку запечену, вагою 1,55 кг., вартістю 131 грн. 59 коп., комп?ютер-моноблок марки «Asus А4110-BD194X», вартістю 16 817 грн., пристрій безперебійного живлення «Powercom IMD-1025AP LCD», вартістю 4 368 грн. та грошові кошти в сумі 9 022 грн., а всього майна ФОП ОСОБА_10 на загальну суму 36 991 грн. 33 коп., після чого з викраденим майном залишив місце вчинення злочину.
Крім цього, ОСОБА_7 17.06.2019 року близько 02.00 год., перебуваючи по АДРЕСА_3 , діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом віджиму вікна металопластикових дверей, проник в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що за адресою АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав грошові кошти ФОП ОСОБА_11 , в сумі 960 грн.
Крім цього, ОСОБА_7 17.06.2019 року о 03.13 год., перебуваючи по вул. Вернадського, 10 в м. Львові, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом пошкодження конструкції металопластикових дверей, проник в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що за адресою АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав майно ТзОВ «Авіон+», а саме: коньяк «Коктебель 5* 0,5» в кількості 2 штуки, вартістю 151 грн. 66 коп. за штуку, а всього на загальну суму 303 грн. 32 коп., сигарети «Sobranie KS Blue» в кількості 3 штуки, вартістю 49 грн. за штуку, всього на суму 147 грн., сигарети «Sobranie KS Cold», вартістю 49 грн. та грошові кошти в сумі 900 грн., а всього майна ТзОВ «Авіон+» на загальну суму 1399 грн. 32 коп., після чого з викраденим майном залишив місце вчинення злочину.
Крім цього, ОСОБА_7 17.06.2019 року о 05:17 год., перебуваючи біля будинку № 64 по пр. Червоної Калини в м. Львові, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом віджиму металопластикових дверей, проник в приміщення ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_5 », що знаходиться на першому поверсі буд. АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_12 , а саме: планшет марки «HUAWEI» моделі «Т3 10 WIFI 2/16», вартістю 4749 грн. 90 коп., два планшети марки «HUAWEI» моделі «Т3 8 LTE (grey)», вартістю 4499 гривень кожен, всього на загальну суму 8998 грн. та грошові кошти в сумі 3251 гривень, а всього майна ТзОВ ОСОБА_12 на загальну суму 16 998 грн. 90 коп., після чого з викраденим майном залишив місце вчинення злочину.
Не погоджуючись із даним вироком суду захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої апеляційні вимоги захисник мотивує тим, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Покликається, що винуватість обвинуваченого ґрунтується на визнання ним своєї вина, а не на доказах, які зібрані слідством і належно перевірені у ході судового розгляду. Покликається, що суд першої інстанції досліджував письмові докази, надані стороною обвинувачення, однак, всупереч вимогам ст. 358 КПК України, не пред`явив їх для ознайомлення учасникам судового провадження, не з`ясував, чи наданий для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, що позбавило сторону захисту можливості висловити своє ставлення до того, чи іншого документа щодо його належності та допустимості.
Вказує, що подав через систему електронний суд п`ять клопотань про визнання доказів недопустимими, оскільки такі докази були отримані без дотримання вимог КПК України. Проте, в оскаржуваному вироку жодного його аргументу про недопустимість доказів не спростовано, і про позицію сторони захисту навіть не згадано. Апелянт зазначає, що у вироку суду наведено докази, які беззаперечно суперечать вимогам ст. 99 КПК України. Покликається на те, що у даному випадку по кожному епізоду крадіжки огляд місця події повинен був здійснюватись за правилами КПК України, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, тобто за ухвалою суду, або за добровільною згодою особи, яка ним володіє, що не було враховано судом першої інстанції. По епізоду крадіжки з магазину «Uplay» вказує, що ОСОБА_13 не є такою особою, документів які підтверджують його статус, суду не надано, доручення від імені ФОП ОСОБА_9 , датоване 25 червня 2019 року, при цьому слідством ОСОБА_9 не допитаний. Не встановлено, чи підписував він, надані слідству, а в подальшому суду, документи. Крім цього, по даному епізоду всупереч вимогам ст. 23 КПК України по даному епізоду судом першої інстанції не допитано жодної особи, у тому числі ОСОБА_13 . По епізоду крадіжки з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » протокол огляду місця події від 17.05.2019р. не відповідає вимогам КПК України, оскільки відсутня згода на такий огляд особи, якій належить згадане приміщення, а дозвіл на огляд від ОСОБА_14 , не є законним, оскільки слідством не встановлено, ким є ця особа, при цьому потерпіла ОСОБА_10 про таку особу навіть не згадала. По епізоду крадіжки з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », зазначає, що ОСОБА_15 не є особою, яка мала права дати згоду на проведення огляду, оскільки не мала відповідних повноважень, і, доручення від імені директора ТзОВ «Авіон+» їй надане лише 25 червня 2.019 року. При цьому, слідством не встановлено, кому належить приміщення, у якому розташований даний магазин, документів про це у кримінальному провадженні немає, лише в протоколі допиту ОСОБА_15 згадано, що дане приміщення ТзОВ «Авіон+» орендує, однак підтвердження цього у кримінальному провадженні немає. Також відсутній статут ТзОВ «Авіон+», з якого вбачається, хто має право підпису в товаристві, витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувіань, де наявна інформація про керівників ТзОВ, також немає. По епізоду крадіжки з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », а також по епізоду крадіжки з ресторану «Бонджорно» відсутні згоди відповідних осіб для проведення оглядів.
Звертає увагу, що враховані документи на підтвердження вартості майна є неналежними бухгалтерськими документами, відсутні товарні чеки на викрадене майно, тобто досудовим розслідуванням ціна викраденого майна не встановлена. Надані потерпілими ряд документи, зокрема, довідки, акти, тощо, долучено до матеріалів кримінального провадження у невстановлений спосіб, оскільки такі не зареєстровано у канцелярії Сихівського ВП ГУ. Вказує, що відповідно до протоколів огляду предметів від 26.06.2019р., 19.06.2019р. оглядались CD-R диски, які слідством отримані у спосіб не непередбачений КПК України. Вважає, що ці диски не є оригіналами, оскільки виготовлені невстановленими особами у невстановлений спосіб. Звертає увагу, що судом першої інстанції також не враховано, що відповідно до вимог ст. 223 КПК України, усі дії, спрямовані на збирання доказів є слідчими діями, про що повинні складатись протоколи. Відповідно є незаконними постанови про визнання речовими доказами від 19.06.2019р., 26.06.2019р., оскільки такими долучено до матеріалів кримінального провадження предмети, CD-R диски, які отримані у непередбачений КПК України спосіб.
Крім цього, захисник вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням обвинуваченого щодо самооговорення про те, що 17.06.2019р. з 2 до 5 год. ночі, він вчинив три крадіжки з різних закладів, які розташовані у різних кінцях Сихівського району. Зазначає, що при огляді місць подій вилучались сліди пальців рук, однак у жодному випадку не була призначена відповідна криміналістична експертиза. Не проводилось ніяких експертних досліджень по відеозаписах. Не призначено експертиз для визначення розміру матеріальних збитків у відповідності до п.6 ч.2 ст.242 КПК України.
При апеляційному розгляді справи обвинувачений ОСОБА_7 не підтримав апеляційну скаргу захисника з наведених у ній мотивів. Зазначив, що свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнає повністю та просить пом`якшити обране йому покарання.

Захисник ОСОБА_6 , враховуючи позицію обвинуваченого ОСОБА_7 щодо поданої апеляційної скарги, підтримав апеляційні вимоги частково лише в частині задоволення прохання ОСОБА_7 про пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання.

Прокурор щодо задоволення апеляційних вимог заперечив та просив врахувати думку сторони захисту щодо зміни вимог поданої апеляційної скарги, зазначивши, при цьому, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам закону.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх сторін кримінального провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за наведених у вироку суду обставин, визнав повністю та погодився із кваліфікацією його дій за ч. 3 ст. 185 КК України.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, є обґрунтованим. Правова кваліфікація дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України є правильною та самим обвинуваченим ОСОБА_7 не оспорюється.

У зв`язку із відмовою захисника під час апеляційного розгляду від апеляційних вимог в частині незгоди із правовою кваліфікацією діянь обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, то колегія суддів вважає за доцільне залишити такі апеляційні вимоги без розгляду.

Щодо призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів враховує наступне.

Як передбачено ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Санкція ч.3 ст.183 КК України передбачає призначення покарання у виді позбавленням волі на строк від трьох до шести років.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції вірно врахував, ступінь тяжкості вчиненими ним злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, не працює, не має на утриманні неповнолітніх та непрацездатних осіб, формально характеризується за місцем проживання, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Разом з тим, при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, що відповідно до положень ст.66 КК України є обставинами, що пом`якшує покарання.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у даному кримінальному провадженні наявні правові підстави для зміни призначеному ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у бік пом`якшення.

Остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 слід обрати на підставі ст.71 КК України, приєднавши до призначеного покарання частину невідбутого покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 20 грудня 2017 року.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Ураховуючи вищенаведене, вирок Сихівського районного суду м.Львова від 07 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 слід змінити в частині призначення покарання у бік його пом`якшення.
У решті вирок суду слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Сихівського районного суду м.Львова від 07 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання приєднати частину невідбутого покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 20 грудня 2017 року у виді 6 місяців позбавлення волі, та остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка перебуває під вартою, у той же строк з моменту отримання копії даної ухвали.

Головуючий:

Судді: