ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №:11-кп/818/970/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.115 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , з участю потерпілої ОСОБА_9 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційними скаргами обвинуваченого, його захисника, потерпілої та прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 12 03 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, з середньою освітою, не працевлаштованого, неодруженого, який неповнолітніх дітей на утриманні не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Залишено без змін запобіжний захід, застосований відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили.

Визначено, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 слід обчислювати з моменту його фактичного затримання, а саме з 15 06 2017 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 15 06 2017 року по 12 03 2020 року включно із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що 15 06 2017 року приблизно о 19:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання: АДРЕСА_2 , розпивав алкогольні напої зі своїм знайомим ОСОБА_10 . В ході розпиття спиртного, між останніми на ґрунті неприязних стосунків виник словесний конфлікт, під час якого у ОСОБА_7 раптово виник умисел, спрямований на спричинення смерті ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заподіяння смерті останньому, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у виді смерті, будучи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_7 взяв дерев`яну палицю, яка знаходилась у кімнаті, та почав наносити удари по голові ОСОБА_10 , завдавши не менше десяти ударів, чим спричинив останньому, згідно висновку судово-медичної експертизи №1650-Дм/17, закриту травму голови у виді закритого перелому носа з наявністю синця на спинці носа, крововиливів у м`які тканини голови зі сторони їх внутрішньої поверхні у лівій тім`яній та у правій скронево-тім`яній ділянках; забитих ран у правій та лівій надбрівних ділянках, синців на обличчі, синця на верхній губі та забитої рани на нижній губі.

Після того, як ОСОБА_7 побачив, що ОСОБА_10 не подає ознак життя, перестав наносити удари.

В результаті отриманого тілесного ушкодження у виді закритого перелому носа з наявністю синця на спинці носа, крововиливів в м`які тканини голови зі сторони їх внутрішньої поверхні у лівій тім`яній та у правій скронево-тім`яній ділянках, ОСОБА_10 помер.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.1 ст.115 КК України як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання, постановити нове рішення, яким застосувати при призначенні покарання щодо нього положення ст.ст.66,69 КК України.

Незгоду з призначеним покаранням обвинувачений обґрунтував тим, що він: співпрацював зі слідством; являється ветераном праці із 45-тирічним стажем та пенсіонером; має інвалідність ІІ групи; потребує кваліфікованої медичної допомоги, а саме подальшого хірургічного втручання; на його думку злочин скоїв у стані сильного душевного хвилювання та внаслідок неправомірних дій самого потерпілого; має цивільну дружину, яка також являється інвалідом ІІ групи та потребує його моральної та фізичної підтримки.

Також вказав, що являється законослухняним громадянином, який раніше не судимий та не притягувався до кримінальної відповідальності (т.3 а.с.33-34).

Крім того, подав апеляційну скаргу захисник обвинуваченого, в якій він, з уточненими в апеляційному суді доводами, просив оскаржуваний вирок змінити, врахувати ту обставину, що його підзахисний не мав умислу на умисне вбивство потерпілого, тому вважає, що відповідальність його підзахисного підлягає пом`якшенню як шляхом кваліфікації його дій за менш тяжким злочином, а також пом`якшення призначеного йому покарання.

В апеляційній скарзі захисник вказав, що на думку сторони захисту, жоден з наданих стороною обвинувачення доказів, які були досліджені в процесі судового розгляду, не є безсумнівним та беззаперечним доказом скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення саме з тією правовою кваліфікацією, яка була інкримінована йому органом досудового розслідування, а саме умисного вбивства.

Зазначив, що характер тілесних ушкоджень, механізм їх спричинення, дії обвинуваченого під час їх заподіяння, його подальші дії та поведінка свідчать про відсутність у ОСОБА_7 умислу на скоєння саме умисного вбивства ОСОБА_10 , а його дії мають ознаки злочину, передбаченого ст.121 КК України (т.3 а.с.26-28).

На вищевказаний вирок була також подана апеляційна скарга прокурором, в якій він просив оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.115 КК України у виді 15 років позбавлення волі (т.3 а.с.29-31).

Разом з тим, на вказаний вирок подала апеляційну скаргу потерпіла, в якій просила змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 15 років позбавлення волі.

Такі вимоги потерпіла обґрунтувала тим, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції не в повній мірі врахував фактичні обставини справи, особу винного, характер його дій та посткримінальну поведінку, яка полягає в тому, що останній не надав елементарної допомоги потерпілому та не повідомив лікарям із першої машини швидкої медичної допомоги про те, що у нього в квартирі стікає кров`ю потерпілий, а поскаржившись на своє погане самопочуття поїхав саме на цій машині до лікарні.

Вказала, що під час розгляду справи в суді першої інстанції ОСОБА_7 поводився зухвало, часом навіть агресивно, не висловлював жалю з приводу вчиненого ним вбивства, навіть не вибачився перед родичами загиблого та жодним чином не відшкодував завдану шкоду.

Потерпіла звернула увагу апеляційного суду на те, що строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з 15 06 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тому фактично, на її думку, обвинувачений відбуде майже все покарання в два рази менше, ніж йому визначено судом (т.3 а.с.35-38).

Позиції учасників судового апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 вказав, що погоджується із пред`явленим йому обвинуваченням щодо заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , однак наполягав на тому, що умислу на вбивство останнього не мав, тому просить призначити йому більш м`яке покарання.

Захисник, дещо відступаючи від позиції обвинуваченого та, на його думку, діючи в інтересах підзахисного, зазначив ще й про невірну кваліфікацію судом першої інстанції дій ОСОБА_7 та вважав, що його дії слід кваліфікувати за ст.121 КК України.

Прокурор та потерпіла вважали, що відсутні підстави для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, наполягали на призначенні ОСОБА_7 покарання саме за умисне вбивство у виді 15 років позбавлення волі.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи апелянтів та їх думку щодо апеляційних вимог опонентів, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають, а апеляційні скарги прокурора та потерпілої підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційних скаргах оспорюється лише кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 , а також розмір призначеного покарання, натомість фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення ніким не оспорюються, тому вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Версія сторони захисту щодо відсутності у обвинуваченого умислу на позбавлення потерпілого життя, а також щодо вчинення ОСОБА_7 самозахисту, що свідчить про необхідність зміни кваліфікації з ч.1 ст.115 на ч.2 ст.121 КК України, яка також викладена у апеляційних скаргах, - була предметом розгляду у суді першої інстанції та перевірена у судовому засіданні апеляційного суду, який визнає її такою, що не відповідає зібраним у кримінальному провадженні доказам, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.115 КК вбивство - це умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. За змістом ст.24 КК наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.

Для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, необхідно ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.

Так, згідно з висновком експерта №71/1650-ДМ/17 від 19 06 2017 року, на підставі даних судово-медичної експертизи трупа гр-на ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з урахуванням даних судово-медичної експертизи №1650-Дм/17, при експертизі трупа було встановлено наступні тілесні ушкодження: закрита травма голови у виді закритого перелому кісток та хрящів носа з наявністю синця на спинці носа, крововиливів в м`які тканини голови зі сторони їх внутрішньої поверхні у лівій тім`яній та у правій скронево-тім`яній ділянках; забитих ран у правій та лівій надбрівних ділянках, синців на обличчі, синця на верхній губі та забитої рани на нижній губі.

Враховуючи вищевказане, слід вважати, що встановлена травма носу, що супроводжувалась кровотечею та в своєму перебігу призвела до аспірації крові і стала безпосередньою причиною смерті потерпілого.

Вищевказана травма носу (у комплексі) утворилась у результаті травматичної дії тупого твердого предмету, індивідуальні властивості якого у пошкодженні не відобразились і має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, за критерієм небезпеки для життя.

Враховуючи кількість ушкоджень, встановлених при експертизі трупа гр-на ОСОБА_10 , слід вважати, що йому було спричинено не менш ніж десять травматичних впливів.

Крім того, колегія суддів враховує знаряддя вчинення злочину, яким, згідно висновку експерта №798 Ц/2017 є дерев`яна палиця (біта), виготовлена з цільного гладкого дерева, протягом усієї довжина палиця рівномірно товщає. Кінець «ручки» палиці (біти) має потовщення округлої форми діаметром 3,4 см, загальна довжина палиці (біти) 47,0 см, діаметр нижнього краю 3,6 см (т.1 а.с.135,169-171).

Також колегією суддів надано оцінку схемі тілесних пошкоджень, завданих потерпілому, з якої вбачається, що усі удари були спрямовані на життєво важливу частину тіла голову потерпілого (т.1 а.с.147).

Після завдання ОСОБА_10 більше 10 ударів в область голови, побачивши, що останній не подає ознак життя, ОСОБА_7 перестав наносити удари.

Колегія суддів також приймає до уваги посткримінальну поведінку обвинуваченого, яка полягала у тому, що він, завдавши потерпілому тілесних ушкоджень, несумісних з життям, залишив останнього у важкому та безпорадному стані та покинув місце скоєння злочину.

З огляду на наведене, враховуючи спосіб та знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію ушкоджень, завданих потерпілому, причину припинення злочинних дій, посткримінальну поведінку обвинуваченого, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції про те, що дії ОСОБА_7 охоплювались умислом, спрямованим саме на заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_10 .

Посилання захисника на те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки версії обвинуваченого щодо його самозахисту від нападу з боку ОСОБА_10 необґрунтовані, з огляду на те, що вони спростовуються послідовними та стабільними показами потерпілої та свідків, наданими під час розгляду справи у суді, даними протоколів слідчих дій, висновками судово-медичних експертиз, які в повній мірі співпадають один з одним та матеріалами справи, про що вірно вказав суд першої інстанції, обґрунтовано розцінивши такі доводи обвинуваченого як засіб захисту, та спосіб уникнути відповідальності за вчинене діяння чи намаганнями пом`якшити покарання.

Посилання обвинуваченого на те, що він не вживав алкоголю, а тому суд помилково визнав обтяжуючою покарання обставиною вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, - спростовуються висновком КЗОЗ «Обласний наркологічний диспансер» щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 16 06 2017 року №1546, згідно якого ОСОБА_7 під час огляду 15 06 2017 року перебував у стані алкогольного сп`яніння (т.1 а.с.113).

Аналізуючи вимоги обвинуваченого про необхідність призначення більш м`якого покарання, а також позицію прокурора та потерпілої щодо надмірної м`якості призначеного покарання, колегія суддів виходить з положень ст.65 КК України, згідно якої суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності до положень ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Вивченням особи обвинуваченого встановлено, що він раніше не судимий, офіційно не працевлаштований, на обліку в обласному наркологічному, психіатричному диспансерах не перебуває, згідно довідки до акту огляду МСЕК серії 10 ААБ №208533 ОСОБА_7 є інвалідом ІІ групи, причина інвалідності загальне захворювання.

Судом першої інстанції також враховано характеристику ДУ «Харківська установа виконання покарань (№27)», згідно якої ОСОБА_7 вимоги режиму тримання та правила внутрішнього розпорядку в СІЗО не порушує, стягнень не має, адміністрацією не заохочувався, до суспільно-корисної праці не залучався, не конфліктний, тактовний та виконує вимоги представників адміністрації.

Крім того, надано оцінку висновку КЗОЗ «Обласний наркологічний диспансер» щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 16 06 2017 року №1546, згідно з якою ОСОБА_7 під час огляду 15 06 2017 року перебував у стані алкогольного сп`яніння.

А також надано оцінку висновку судово-психіатричного експерта №628 від 05 09 2017 року, згідно якого у ОСОБА_7 на момент скоєння злочину хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки не виявлено.

Відповідно до свого психічного стану він може усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_7 у період часу, якому відповідає правопорушення, перебував у стані гострої неускладненої алкогольної інтоксикації, поза хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності або іншого хворобливого стану психіки.

Він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_7 на теперішній час відповідно до свого психічного стану застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Обставин, які б пом`якшували відповідальність ОСОБА_7 , у відповідності до положень ст.66 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, у відповідності до п.13 ч.1 ст.67 КК України, судом визнано вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, прийшов до поспішного висновку, що необхідним та достатнім покаранням ОСОБА_7 для його виправлення та попередження нових злочинів, буде покарання у виді лише 8 років позбавлення волі.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням характеру вчиненого злочину, колегія суддів знаходить таким, що не в повній мірі відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям, які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Суд першої інстанції хоча і врахував, проте не надав належної оцінки тій обставині, що злочин обвинувачений скоїв у стані алкогольного сп`яніння, його посткримінальній поведінці, злочин скоєно щодо особи з якою сам обвинувачений та його родичі перебували у дружніх та товариських стосунках, а також не достатньо з`ясував позицію потерпілої сторони та фактично призначив покарання, наближене до мінімального, передбаченого санкцією ч.1 ст.115 КК України.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинив особливо тяжкий злочин, в ході розгляду справи судом першої інстанції, а також перегляду справи судом апеляційної інстанції вину свою фактично не визнав, визнавав лише частково, неодноразово змінював покази, що свідчить про намагання останнього ввести суд в оману, вигородити себе, а також про відсутність будь-якого каяття та усвідомлення наслідків скоєного.

В судовому засіданні апеляційного суду потерпіла вказала, що обвинуваченим ОСОБА_7 не було скоєно жодних дій, які б свідчили про його каяття у скоєному, після скоєного злочину він відразу не вибачився перед потерпілою, не висловив жалю з приводу завдання смерті її батьку, не відшкодував у будь-якому виді моральну та матеріальну шкоду.

Також колегія суддів враховує доводи прокурора та потерпілої, відповідно до яких, з огляду на те, що в даному випадку підлягають застосуванню приписи ч.5 ст.72 КК України (зі змінами у відповідності до ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 11 2015 року), покарання у виді 8 років позбавлення волі, призначене судом першої інстанції, обвинуваченим вже фактично майже відбуте, тому його розмір, за даних обставин, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, співмірності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене судом покарання за вказаною нормою неможна вважати справедливим і слід визнати явно несправедливим через м`якість, що свідчить про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Таким чином, колегією суддів встановлено порушення, передбачене ст.414 КПК України, тобто невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що відповідно до ч.2 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

А оскільки внаслідок встановленого порушення необхідно застосувати більш суворе покарання то згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України апеляційній інстанції слід ухвалити свій вирок.

Разом з цим, приймаючи до уваги характеристику особи обвинуваченого, його вік, колегія суддів приходить до переконання, що запропоноване прокурором та потерпілою покарання у виді 15 років позбавлення волі є занадто суворим, виходячи з санкції ч.1 ст.115 КК України, яка встановлює покарання на строк від 7 до 15 років.

Обставини, на які посилається обвинувачений у апеляційній скарзі, зокрема щодо стану його здоров`я, віку, психологічного стану під час скоєння злочину були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, тому, відповідно, не спростовують висновків суду, та з урахуванням встановлених судами першої та апеляційної інстанції обставин, не дають жодних підстав для призначення більш м`якого покарання, як про це просить апелянт.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 404, 405, 407,409, 420, ч.3 ст.439 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника , - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги потерпілої та прокурора, -задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 12 03 2020 року по справі щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання, - скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання за ч.1 ст.115 КК України у виді 9 (дев`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 15 06 2017 року по 13 01 2021 року включно, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженою особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

___________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4