У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000777, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 03 жовтня 2019 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Помічна Кіровоградської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 та мешкає в АДРЕСА_2 раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 03 жовтня 2019 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
Ухвалено на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 11.10.2017 р., зміненого вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 09.01.2018 р. в частині кваліфікації дій обвинуваченого, та остаточно призначити покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 просять вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Узагальнені доводи апелянтів.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що вирок є незаконним, невмотивованим та необґрунтованим, а висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
На думку апелянта суд порушив принцип безпосередності дослідження доказів, оскільки норми ч. 3 ст. 349 КПК України, не звільняють суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні. Кримінальні правопорушення, передбачені ст. 185 КК України, віднесені до кримінальних правопорушень з матеріальним складом, а встановлення суми майнової шкоди є обов`язковим.
Суд дійшов висновку про те, що вартість викраденого ним майна перевищує 192,10 грн., тобто за таке кримінальне правопорушення настає кримінальна відповідальність, але, відповідно до положень п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, в редакції станом на 03.10.2019 р., для визначення розміру матеріальних збитків слідчий або прокурор зобов`язані звернутися із клопотанням про проведення товарознавчої експертизи, чого не було зроблено.
На підтвердження вартості викраденого майна, суд послався на довідку про балансову вартість люку та довідку, видану директором ПФ ТОВ «Мінерал» про вартість кілограму брухту чорного металу, але вказані документи не можна вважати допустимими доказами, оскільки отримані з порушенням вимог ст. 242 КПК України.
Крім цього, не встановлена точна вага, ніби викрадених ним металевої труби та панцерних ліжок. Навіть якщо припустити, що довідка про вартість кілограму брухту металу має доказове значення, все одно розмір завданої майнової шкоди встановити не можливо.

В апеляційній скарзі захисник зазначає, що вирок суду першої інстанції постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та порушенням права обвинуваченого на захист.
Обвинувачений ОСОБА_5 , не маючи юридичної освіти та постійного заробітку, не знав про можливість залучення захисника за рахунок держави, у зв`язку з чим відмовився від послуг захисника, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду.
З огляду на дані про особу обвинуваченого, суд в порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 49 КПК України, не залучив ОСОБА_5 захисника, що є порушенням права останнього на захист.
Наведені обставини, є підставою для скасування вироку з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

На початку лютого 2019 року, точної дати не встановлено, ОСОБА_5 , шляхом вільного доступу, через пошкоджену задню стіну, таємно проник до будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав 2 металевих ліжка з панцерною сіткою, які продав за 250 грн., завдавши ОСОБА_8 майнової шкоди на зазначену суму.
В березні 2019 року, точної дати не встановлено, ОСОБА_5 , перебуваючи по вул. Шкільній в. смт. Підгородна Первомайського району Миколаївської області, поблизу громадського туалету у вечірній час повторно таємно викрав металевий люк з кільцем вартістю 400 грн., який знаходився на балансі КП «Житло» Підгороднянської селищної ради Первомайського району Миколаївської області. Вказаним люком з кільцем ОСОБА_5 розпорядився за власним розсудом, чим спричинив КП «Житло» майнової шкоди в розмірі 400 грн.
В квітні 2019 року, точної дати не встановлено, ОСОБА_5 , маючи вільний доступ до подвір`я будинку АДРЕСА_3 , таємно викопав та викрав із землі металеву трубу, яку здав на металобрухт за 400 грн., спричинивши ОСОБА_8 майнової шкоди на зазначену суму.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 КК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Аналогічна правова позиція викладена і в ст. 62 Конституції України.
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні окрім іншого підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
За положеннями ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Повне визнання винуватості, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин кримінального правопорушення, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин, є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК України.
Відповідно до правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 22.03.2018 р. у справі № 521/11693/16-к, стосовно застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів, стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.
Важливим при кваліфікації кримінальних правопорушень проти власності є встановлення ознак предмету викрадення, що має певну вартість. Саме вартість чужого майна на момент викрадення є тим критерієм, за яким відрізняється адміністративне правопорушення (ст. 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення «Дрібне викрадення чужого майна») від кримінально-караного викрадення.
Відповідно до висновку про застосування норми права, який міститься в Постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 25.11.2019 р. у справі № 420/1667/18, імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, у редакції Закону № 1261-VII від 13.05.2014 р., стосовно призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.
У решті випадків, сторона обвинувачення, на стадії досудового розслідування, зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта (а в редакції Закону № 187-ХІ залучити експерта).

Обґрунтовуючи розмір завданої ОСОБА_5 майнової шкоди, внаслідок вчиненого ним кримінального правопорушення, а також обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався на довідку Первомайської філії ТОВ «Мінерал» від 06.05.2019 р. про вартість одного кілограму брухту чорного металу станом на квітень 2019 року та довідку КП «Житло» Підгороднянської селищної ради Первомайського району Миколаївської області про балансову вартість каналізаційного люку з кільцем від 12.04.2019 р., будь-яких інших доказів на підтвердження розміру майнової шкоди стороною обвинувачення не надавалось, та, як наслідок, судом першої інстанції не досліджувалось.

Водночас, зі змісту довідки Первомайської філії ТОВ «Мінерал» від 06.05.2019 р., вбачається, що вона містить інформацію стосовно вартості одного кілограму брухту чорного металу станом на квітень 2019 року, яка становила 5,50 грн.
Однак, незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_5 , металеву трубу, викрадену у потерпілого ОСОБА_8 , здав на металобрухт, тим самим розпорядившись викраденим за власним розсудом, розмір завданої шкоди не може розраховуватись, входячи із способу реалізації майна обвинуваченням, без встановлення якісних характеристик викраденого, зокрема фактичної ваги.
При цьому, незважаючи на відсутність достатніх даних на підтвердження вартості завданої шкоди, суд першої інстанції не тільки не допитав потерпілого ОСОБА_8 , з приводу зазначених обставин, а й навіть не дослідив заяву останнього про вчинення відносно нього кримінального правопорушення, з метою встановлення видових характеристик належного йому майна.

Довідка КП «Житло» від 13.04.2019 р. також не доводить розміру майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, оскільки вартість металевого люку, який був об`єктом кримінально-притиправних посягань ОСОБА_5 , на підставі зазначеної довідки, без залучення експерта, з урахуванням її собівартості, амортизації та інших критеріїв не можливо достовірно встановити.

Отже, обґрунтованість викладених у вироку фактичних обставин скоєного ОСОБА_5 кримінального правопорушення, в частині встановлення виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням та обставин, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення викликають сумніви.
Вказані обставини призвели до неповноти судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення а тому вирок місцевого суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Допущені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення відносно ОСОБА_5 , що є підставою для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду в суді першої інстанції необхідно усунути встановлені апеляційним судом недоліки, розглянути кримінальне провадження з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Враховуючи вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
За таких обставин, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника та підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 415, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника задовольнити.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 03 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3