ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2682/20 Справа № 216/1769/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000147 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Єреван, Республіки Вірменія, особа без громадянства, освіта неповна середня (дев`ять класів), не працюючий, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей чи інших осіб не має, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
19 лютого 2020 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Згідно ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного йому основного покарання з випробування, якщо він протягом трьох років не вичинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 у до вступу вироку в закону силу не обирався.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, ОСОБА_7 , 17.01.2020 року у вечірній час доби, діючи повторно знаходячись в району буд. АДРЕСА_2 , знайшов на землі 12 фрагментів пластикових трубочок з кристалічною речовиною масою: 0,0535 г., 0,0633 г. 0,0550 г., 0,0552 г., 0,0636 г., 0,0697 г, 0,0709 г., 0,0713 г. 0,0675 г., 0,0608 г., 0,0724 г., 0,0669 г., які містять у своєму складі психотропну речовину метамфетамін, обіг якого обмежено.
Після цього, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, усвідомлюючи, що в знайдених ним фрагментах пластикових трубочок знаходиться психотропна речовина метамфетамін, обіг якого обмежено, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій з незаконного обігу психотропних речовин, привласнив його та реалізуючи свій злочинний намір направлений на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин з метою особистого вживання, без мети збуту, поклав вищевказані фрагменти пластикових трубочок з психотропною речовиною метамфетамін, обіг якої обмежено, до лівої кишені куртки одягненої на ньому , та зберігаючи їх при собі, як психотропну речовину з метою її особистого вживання без мети збуту, пішки направився в бік буд. 40 по вул. Староярмарковій, м. Кривого Рогу.
Того ж дня, 17.01.2020 року, в період часу з 23:31 до 23:54 год., біля будинку 40 по вул. Староярмарковій м. Кривого Рогу, в присутності двох понятих надав слідчому з лівої кишені, одягненої на ньому куртки, дванадцять фрагментів пластикових трубочок з кристалічною речовиною масою: : 0,0535 г., 0,0633 г. 0,0550 г., 0,0552 г., 0,0636 г., 0,0697 г, 0,0709 г., 0,0713 г., 0,0675 г., 0,0608 г., 0,0724 г., 0,0669 г., яка згідно висновку експерта №19/104-17/1/3/65 від 26.02.2020 року, містять у своєму складі психотропну речовину метамфетамін, обіг якої обмежено. Маса метамфетаміну в речовинах становить відповідно: 0,0401 г., 0,0501 г., 0,0424 г., 0,0426 г., 0,0499 г., 0,0534 г., 0,0545 г., 0,0563 г., 0,0511 г., 0,0475 г., 0,0569 г., 0,0530 г.
Загальна маса психотропної речовини метамфетамін, обіг якого обмежено, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту, складає 0,5978 г.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 24 червня 2020 рокув частині призначеного йому покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.
В решті вирок суду першої інстанції прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України, прийшов до неправильних висновків щодо особи обвинуваченого та інших обставин справи, оскільки фактичні обставини у даній конкретній справі вказують на те, що виправлення засудженого ОСОБА_7 без реального покарання неможливе.
Так, станом на момент проголошення вироку у даній справі, 14.05.2020 ОСОБА_7 було обґрунтовано повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та до останнього було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, відповідно до ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпро від 16.06.2020 у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000615 від 09.08.2019 за фактом збуту психотропних речовин - «метафетаміну», що перебувало на стадії досудового розслідування в провадженні СУ ГУНП в Дніпропетровській області. Вказаний факт був встановлений під час судового розгляду у справі, вирок за яким є предметом оскарження, однак не був врахований судом.
Крім цього, судом також не враховано той факт, що 17.06.2020 ОСОБА_7 було обґрунтовано повідомлено про підозру у вчиненні трьох кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України, у об`єднаному кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000447 від 06.03.2020 за фактом незаконного придбання та зберігання психотропних речовин - «метафетаміну», що перебувало на стадії досудового розслідування в провадженні СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Вчинення ОСОБА_7 умисних протиправних діянь у сфері обігу психотропних речовин вже після притягнення його до кримінальної відповідальності, а також систематичність цих протиправних дій в сукупності із іншими обставинами в цій конкретні справі, на думку прокурора, свідчать про неможливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання за вчинення цього кримінального правопорушення.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не пiдлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, ніким з учасників судового процесу не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Однак, прокурор в свої апеляційній скарзі посилається на те, що вирок суду відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням судом першої інстанції під час призначення покарання обвинуваченому закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, які в даному конкретному випадку, на думку прокурора, не підлягали застосуванню.
Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами прокурора та вважає вирок суду першої інстанції обґрунтованим, законним та відповідним вимогам кримінального закону України, з огляду на наступне.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає скасуванню.
Згідно з вимогами ст. ст. 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи з положень ст. 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п. п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. При призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
У відповідності до ст. 75 КК України, суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу обвинуваченого та інші обставини, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України класифікується як злочин середньої тяжкості, характери кримінального правопорушення, яке пов`язане із обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та правильно врахував суспільну небезпеку скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення.
Також, суд належним чином прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_7 , який раніше хоча і судимий, однак призначене за попереднім вироком покарання у виді штрафу сплатив, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку лікаря психіатра чи нарколога не перебуває.
Врахував і конкретні обставини кримінального провадження, а саме, відсутність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання, та наявність обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як на судовому, так і на досудовому слідстві та призначив обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, яке повністю відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи та особі ОСОБА_7 , а також сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами.

Щодо доводів прокурора в апеляційній скарзі про те, що станом на момент проголошення вироку в даному кримінальному провадженні, 14 травня 2020 року ОСОБА_7 було обґрунтовано повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а також, 17 червня 2020 року було обґрунтовано повідомлено про підозру у вчиненні трьох кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України, що, на думку сторони обвинувачення, свідчить про систематичність протиправних дій обвинуваченого та неможливості застосування до нього при призначенні покарання в даному кримінальному провадженні вимог ст. ст. 75, 76 КК України, то колегія суддів вважає такі доводи прокурора необґрунтованими та такими, що не дають правових підстав для скасування оскаржуваного вироку суду, враховуючи наступне.
Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Тобто, презумпція невинуватості це правовий принцип, за яким щодо особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, припускається невинність до того часу, поки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому законодавством, і встановлено вироком суду, який набрав законної сили. Судове рішення обвинувальний вирок є обов`язковою умовою для визнання особи винною у вчиненні кримінального правопорушення.
Як вбачається зі змісту апеляційної скарги прокурора, 14 травня 2020 року ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000615 від 09 серпня 2019 року за фактом збуту психотропних речовин - «метафетаміну», а 17 червня 2020 року ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні трьох кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України, у об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000447 від 06 червня 2020 року за фактом незаконного придбання та зберігання психотропних речовин - «метафетаміну».
Таким чином, із доводів апеляційної скарги вбачається, що на момент ухвалення судом першої інстанції вироку в даному кримінальному провадженні, інших обвинувальних вироків відносно ОСОБА_7 судами не ухвалювалось, тобто на момент призначення покарання обвинуваченого визнано винним у вчиненні інших злочинів не було, а тільки висунуто підозру про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України, а тому відповідно до ст. 17 КПК України в даному випадку до моменту прийняття відповідних судових рішень за результатом розгляду кримінальних проваджень №0000615 від 09 серпня 2019 року та №0000447 від 06 червня 2020 року відносно ОСОБА_7 діє презумпція невинуватості і вказані прокурором факти не дають підстав для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання із застосуванням вимог ст. ст. 75, 76 КК України.
Тож, враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону України, та ОСОБА_7 призначене покарання, яке відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу, з урахуванням відсутності обставин, які обтяжують покарання та наявності обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. ст. 75, 76 КК України є достатньо обґрунтованим та переконливим, а відповідно правильним.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.
Тож, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області залишити без задоволення.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 червня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4