У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000550, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 грудня 2019 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ямпіль Вінницької області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 грудня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 4 ст. 407 КК України, за даним вироком, та ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 186 КК України, за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 12.07.2019 р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Ухвалено, у строк відбуття покарання зарахувати фактично відбутий строк покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 12.07.2019 р.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати строк попереднього ув`язнення та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції, кримінальне провадження за ч. 4 ст. 407 КК України, закрити, у зв`язку із недостатністю доказів, та ухвалити новий справедливий вирок.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вважає вирок необґрунтованим в частині призначеного покарання, адже судом першої інстанції не взято до уваги тих обставин, що він приймав участь в антитерористичній операції на сході України та є круглою сиротою.
Окрім наведеного, вважає, що на нього розповсюджуються вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, у редакції закону, згідно якій, одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 наголошує на тому, що не згоден із обвинуваченням за ч. 4 ст. 407 КК України, оскільки він не вчиняв інкримінованого правопорушення, а перебував на лікуванні, що підтверджується даними виписки з історії хвороби № 15221.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

26.09.2015 р., близько 08.20 год., рядовий ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем та проходячи військову службу за мобілізацією, діючи умисно, з метою тимчасового ухилення від виконання обов`язків військової служби, не маючи будь-яких поважних причин для звільнення від виконання обов`язків з військової служби, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, без дозволу командування, самовільно залишив військову частину польова пошта НОМЕР_1 та перебував поза її межами, проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи з виконанням обов`язків військової служби до 25.11.2015 р.
Крім того, з 25.02.2015 р., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , звільнившись з Державної установи «Запорізький слідчий ізолятор» до 25.04.2016 р., та в подальшому, повторно, з 25.10.2018 р., більш точного часу не встановлено, звільнившись з Державної установи «Стрижавська виправна колонія № 81» до 05.04.2019 р., діючи умисно, з метою тимчасового ухилитися від військової служби, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, не з`явившись вчасно без поважних причин до військової частини польова пошта НОМЕР_1 , перебував поза її межами, проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків з військової служби.
05.04.2019 р. рядовий ОСОБА_6 , за обставин, які не залежали від його волі, затриманий та взятий під варту за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 186 КК України, після чого засуджений Соснівським районним судом м. Черкаси до 4 років позбавлення волі.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 407 КК України, як самовільне залишення військової частини та не з`явлення вчасно на службу без поважних причин, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене військовослужбовцем (крім строкової служби).

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проходження служби характеризується негативно. Визнав обставинами, які пом`якшують покарання повне визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття у скоєному, обставинами, які обтяжують покарання вчинення злочину повторно.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку.

За приписами ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

Зі змісту журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано перебіг судового розгляду, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 ніяких заперечень стосовно пред`явленого йому обвинувачення не виказував, вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав повністю та підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті. Суд першої інстанції роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_6 положення ч. 3 ст. 349 КПК України, зокрема те, що у такому випадку він, як і інші учасники судового провадження, будуть позбавлені права оскаржити в апеляційному порядку обставини, докази стосовно яких судом не досліджувалися, на що останній погодився та підтвердив суду добровільність своєї позиції, у зв`язку з чим, суд першої інстанції, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд першої інстанції обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням даних, що характеризують особу обвинуваченого і стан його здоров`я.

За такого, апеляційним судом не розглядаються доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 в частині заперечення ним обставин, які ним не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких судом першої інстанції було визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, тобто, в частині заперечення обставин щодо винуватості, з чим пов`язано і твердження обвинуваченого стосовно відсутності в його діях складу інкримінованого правопорушення.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 407 КК України вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Стосовно призначеного ОСОБА_6 покарання, то апеляційний суд вважає його достатньо мотивованим і обґрунтованим, виходячи з наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог, викладених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
В пункті 3 зазначеної Постанови вказано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 02.11.2004 р., окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008 р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання.

Вказаних вимог суд першої інстанції дотримався.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, раніше неодноразово судимий, за місцем проходження служби характеризується негативно. Обставинами, які пом`якшують покарання є визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставинами, які обтяжують покарання є вчинення злочину повторно.

Доводи апелянта про його участь в антитерористичній операції, як обставини, яка має бути врахована судом при пом`якшенні призначеного покарання, є необґрунтованими, адже вона сама по собі є позитивним елементом вольових ознак обвинуваченого, однак, з урахуванням того, що за місцем несення служби він характеризується негативно, йому у провину ставиться вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного із встановленим порядком несення військової служби, апеляційний суд доходить висновку, що вона не є тією обставиною, яка може знизити суспільну небезпечність вчиненого ним кримінального правопорушення.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що, при призначенні покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції дотримався вимог ст. ст. 65-67 КК України, зокрема, врахував і ті обставини, на які в апеляційній скарзі посилається обвинувачений.
Призначене судом першої інстанції покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання занадто суворим та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особі обвинуваченого, не вбачається.

Крім того, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції дотримався норм діючого законодавства, і визначив остаточне покарання, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 12.07.2019 р., у виді 4 років позбавлення волі.
Саме таке покарання, на думку апеляційного суду, є справедливим, адже відповідає принципам індивідуалізації та справедливості, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Стосовно доводів апелянта про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, згідно із вимогами ч. 5 ст. 72 КК України, апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За положеннями ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас ч. 3 ст. 4 КК України, передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Відповідно до правового висновку про застосування норми права, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 р. в справі № 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
У разі вчинення особою злочину до 20.06.2017 р. (включно) під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 р. (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 р., тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21.06.2017 р. (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII) «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 21.06.2017 р., якою законодавець фактично повернувся до первинної редакції ч. 5 ст. 72 КК України, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватись у конкретному випадку, слід враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на час розгляду даного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 відбував покарання, як засуджений 12.07.2019 р. Соснівським районним судом м. Черкаси за вчинення 04.04.2019 р. кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 186 КК України. Даним вироком обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 05.04.2019 р. по 12.07.2019 р., згідно із вимогами ч. 5 ст. 72 КК України, із розрахунку день за день. В рамках кримінального провадження за ч. 4 ст. 407 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід не обирався.
Будь-яких інших даних про перебування ОСОБА_6 під вартою в рамках цих кримінальних проваджень матеріали справи не містять.

За наведеного, апеляційний суд не вбачає підстав для зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 будь-якого іншого строку попереднього ув`язнення, або у іншій відповідності, аніж тій, що визначена вироком Соснівського районного суд м. Черкаси від 12.07.2019 р.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, вирок суду є законним і підстав для його зміни, як того просить апелянт, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :

вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 грудня 2019 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3