Провадження №11-кп/801/823/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 жовтня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000666 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 25.03.2019 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30 вересня 2019 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, одруженого, працюючого помічником оператора ТОВ «Барлінек Інвест», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого:
- 24.11.2014 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік;
- 18.08.2015 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 309, ст. 71, 72 КК України до покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30 вересня 2019 року ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно вимог п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк перебування під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду з 24.03.2019 по 11.04.2019.
Вирішено питання щодо запобіжного заходу, речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 24.03.2019 близько 21:30 год, йдучи з центра міста Вінниці в напрямку свого місця проживання, проходив повз будинок АДРЕСА_2 та помітив біля другого під`їзду вищевказаного будинку автомобіль марки «Volkswagen Transporter» білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , котрий, використовуючи салон вказаного автомобіля як сховище для тимчасового зберігання майна, залишив у ньому цінні речі. ОСОБА_8 діючи умисно, таємно, з корисливими мотивом та метою підійшов до автомобіля марки «Volkswagen Transporter» білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , зі сторони водійських дверей та використовуючи наявні при ньому залізні ножиці та викрутку, відімкнув замок указаних дверей, проникнувши таким чином до сховища - салону автомобіля. Після цього, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 узяв із бардачка автомобіля два належних ОСОБА_10 датчики угарного газу «Protech Carbon Monoxide Alarm White (PA-3021)» вартістю по 449 грн кожен, після чого спробував зняти з передньої панелі автомобіля автомагнітолу невстановленої марки невстановленої вартості, однак, ОСОБА_8 не вдалося від`єднати цю магнітолу. Далі, поклавши два зазначені датчики до кишень своєї куртки, ОСОБА_8 почав залишати місце скоєння злочину, однак, у цей час помітив, як з під`їзду будинку АДРЕСА_2 вийшов ОСОБА_10 , який почав кричати до ОСОБА_8 , вимагаючи зупинитись.
Усвідомивши, що його злочинні дії викриті, ОСОБА_8 , незважаючи на це, з метою подальшого утримання викраденого майна відкрито продовжив ці дії та, не отримавши реальної можливості розпорядитися викраденим, почав тікати від ОСОБА_10 , постійно перебуваючи в полі зору останнього.
Відбігши від автомобіля близько 20 метрів, ОСОБА_8 втратив рівновагу та впав на землю, внаслідок чого викрадені датчики випали з його кишень, після чого продовжив утікати від ОСОБА_10 , однак, останній наздогнав його та затримав до приїзду працівників поліції.
Внаслідок такого затримання ОСОБА_8 , вчинивши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг його закінчити. Згідно висновку судової-товарознавчої експертизи №2898/19-21 від 24.04.2019 попереджено заподіяння ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 803,70 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 30 вересня 2019 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні ОСОБА_8 покарання, не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив йому покарання, яке за своєю м`якістю є явно несправедливим, не є достатнім для його виправлення. Зокрема, на думку прокурора, судом не враховано, що ОСОБА_8 має ряд непогашених судимостей, тому звільнення від покарання з випробуванням не досягне мети покарання.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив її задовольнити в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що потягло призначення надто м`якого покарання, суд зазначає, що згідно ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки: саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Як вбачається з апеляційної скарги прокурора, останнім не оспорюється висновок суду про призначення ОСОБА_8 за ст.ст.15 ч.2, 186 ч.3 КК України покарання в межах санкції частини статті, а саме покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Натомість на думку прокурора судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.
При цьому слід наголосити, що за приписами ч.1 ст.75 КК України якщо суд, при призначенні покарання з-поміж іншого і позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З огляду на такі положення закону, слід дійти висновку, що вирішуючи питання про можливість звільнення особи від відбування покарання слід встановити такі обставини, які з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, вказували б на те, що без ізоляції від суспільства, на засудженого може бути здійснено такий вплив, в тому числі з допомогою органів пробації, який забезпечить виправлення і перевиховання засудженого, що в свою чергу є метою кримінального покарання.
Як видно з вироку, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд врахував характеристику, те, що обвинувачений не перебуває на обліку в лікарів психіатра та нарколога, обставини, що пом`якшують покарання каяття та відшкодування шкоди. Також суд у вироку зазначив, що ОСОБА_8 вчинив злочин в період непогашеної судимості.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неврахування непогашеної судимості не спростовують висновки суду з урахуванням інших даних про особу винного, про які також не згадує прокурор в апеляційній скарзі.
Зокрема, ОСОБА_8 перебуває в зареєстрованому шлюбі (а.с.80), після вчинення злочину працевлаштувався, де працює до теперішнього часу (а.с.83). З наданих під час апеляційного розгляду матеріалів (довідки з місця роботи та виробничої характеристики) вбачається, що ОСОБА_8 позитивно характеризується за місцем роботи.
Такі дані про особу винного (наявність сім`ї, постійного місця роботи) свідчать про те, що обвинувачений критично оцінює свою поведінку, здійснює заходи щодо свого виправлення та перевиховання.
Зазначені обставини, у сукупності зі здійсненням органами пробації заходів контролю, визначених вироком суду, дають підстави вважати, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не суперечить положенням ст.ст.50, 65 КК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30 вересня 2019 року у кримінальному провадженні №0000666 внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 25.03.2019 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.
Судді: