ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 640/3181/18 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1963/20 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 4 лютого 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Харківської області, громадянина України, розлученого, дітей на утриманні не має, з середньою освітою, раніше судимого, останній раз 07.06.2019 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, не працевлаштованого, зареєстрований: АДРЕСА_1
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень - злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.125 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.3 ст. 185 КК України - у вигляді 4 років позбавлення волі,
- за ч.1 ст. 125 КК України - у вигляді 6 місяців виправних робіт.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання покарання менш суворого більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі вимог ч. 4 ст. 70 КК України, з врахуванням того, що ОСОБА_7 засуджується за вчинення злочинів, скоєних ним до винесення вироку 07.06.2019 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за сукупністю злочинів визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та за сукупністю злочинів, з врахуванням вимог ст. 72 КК України призначено ОСОБА_7 остаточно покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислюється з дня фактичного затримання ОСОБА_7 за вироком Московського районного суду м. Харкова від 07.06.2019 року тобто з 21.11.2018 року, зараховано час перебування під вартою в час відбуття покарання.
Цивільний позов ОСОБА_10 - задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 суму завданої майнової шкоди в розмірі 2161 грн.
Згідно вироку, ОСОБА_7 , 18 лютого 2018 року в період часу з 05:00 годин до 06:00 години, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, вступив із раніше знайомою особою, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, у злочинну змову, спрямовану на таємне викрадення чужого майна. З цією метою, 18 лютого 2018 року близько 06:00 години, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження прибули до буд. АДРЕСА_2 , де зайшли до під`їзду № 7, піднявшись на 7 поверх, і реалізуючи спільний злочинний умисел, діючи згідно заздалегідь розподілених ролей, а саме особа, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, за допомогою ключа відчинив замок, встановлений на двері тамбуру квартир АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , вказаного будинку, у той час, як ОСОБА_7 , виконуючи свою злочинну роль, спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб в разі виникнення небезпеки, появи мешканців будинку або інших людей, попередити співучасника. Після чого, ОСОБА_7 , проник у вказаний тамбур, звідки, реалізуючи спільний злочинний умисел групи, таємно, повторно викрав чуже майно, що належить мешканці кв. АДРЕСА_3 ОСОБА_10 , а саме велосипед торгової марки OskarCarter 24, вартістю, згідно товарознавчої експертизи від 16.04.2018 № 255 - 2161 грн. Після чого ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження з місця вчинення злочину зникли, звернувши викрадене майно на власну користь та розпорядившись їм у подальшому на власний розсуд, чим спричинили матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 на суму 2161 грн.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у інше приміщення.
Також, 20.02.2018 року, приблизно о 13 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину «S-tell» адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 20/321, в ході раптово виниклого словесною конфлікту, маючи умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень, з розвороту тулуба наніс удар кулаком правої руки в область обличчя, а саме спинку носа продавцеві магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_11 . Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізувати свій умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, наніс йому кулаком правої руки один удар в праву скроневу частину голови. Від чого останній впав на підлогу та закрив обличчя руками. Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 наніс близько 3-4 ударів кулаками обох рук в область обличчя потерпілого. В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_7 , згідно висновку експерта № 1172- ая/18 від 22.02.2018, ОСОБА_11 було спричинені наступні тілесні ушкодження: синці в лобній ділянці догори від міжбрівної ділянки по умовно серединній лінії, в правій скроневій ділянці, на спинці носа на рівні середньої третини, на тильній поверхні лівої кисті в ділянці нігтьової фаланги 4-го пальця, на перехідній каймі верхньої губи праворуч, садна на згинальній поверхні правого передпліччя в нижній третині, по долонній поверхні правої кисті біля 3-го пальця, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення - злочин, передбачений ч. 1 ст. 125 КК України, тобто умисне легке тілесне ушкодження.

На вказаний вирок суду прокурор у кримінальному провадженні та заступник прокурора Харківської області подали апеляційні скарги.

Прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, ухвалити свій вирок, призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 125 КК України 6 місяців виправних робіт, за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України 4 роки позбавлення волі, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України 4 роки 1 місяць позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор вказує на те, що шлях виправлення та перевиховання не став, вчинив новий корисливий умисний злочин, що свідчить про систематичність вчинення ним злочинів. Обвинувачений в сили ст. 89 КК України раніше не судимий, не має міцних соціальних зв`язків, офіційно не працевлаштований. Застосоване судом покарання не відповідає обставинам вчинення злочину та даним про особу обвинуваченого, недостатнім для його виправлення.

Заступник прокурора області просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок, призначити обвинуваченому за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 125 КК України 200 годин громадських робіт, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 4 роки позбавлення волі, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань до призначеного покарання частково приєднати покарання невідбуте за вироком Московського районного суду м. Харкова від 07.06.2019 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В обгрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що суд всупереч вимог ст. 57 КК України призначив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України покарання у виді виправних робіт, хоча останній не працевлаштований. Крім того, судом не враховано дані про особу обвинуваченого, характер вчинених ним дій. ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, не працює, один із злочинів відноситься до категорії тяжких, збитки потерпілому не відшкодував, що характеризує обвинуваченого як суспільно-небезпечну особу. Призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 врахував кількість епізодів вчиненого та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, розмір заподіяної шкоди, особу винного, його ставлення до вчиненого, ті обставини, що він судимий за корисливі злочини, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого та визнання позовних вимог. Судом встановлено, що ОСОБА_7 на обліку у лікарів психіатра, нарколога не перебуває, зареєстрований та проживає у Харківській області, не працевлаштований, осіб на утриманні немає. Обставиною, що пом`якшує покарання згідно ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання згідно ст. 67 КК України, судом не було встановлено. Колегія суддів погоджується з вказаними обставинами, які ніким не спростовуються, та вважає достатнім і необхідним призначене судом першої інстанції покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, у виді 4 років позбавлення волі.
При призначенні покарання за ч. 1 ст. 125 КК України суд першої інстанції допустив помилку, не прийнявши до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 не працевлаштований, а виправні роботи призначаються тільки працюючим і відбуваються за місцем роботи засуджених. Призначаючи покарання у виді виправних робіт (ст. 57 КК), суд зобов`язаний визначити розмір відрахувань із заробітку або грошового забезпечення засудженого. Таким чином районний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення. З огляду на те, що підстав для призначення обвинуваченому за ч. 1 ст. 125 КК України покарання у виді виправних робіт не встановлено, а вказане кримінальне правопорушення відповідно до ст. 12 КК України на даний час відноситься до кримінальних проступків, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги заступника прокурора області щодо призначення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України покарання у виді 200 годин громадських робіт, а з урахуванням ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим 4 років позбавлення волі.
Обвинуваченим вчинено вказані кримінальні правопорушення до ухвалення вироку Московським районним судом м. Харкова 07.06.2019 року, яким його було засуджено до 3 років 6 місяців позбавлення волі, тому остаточне покарання слід визначати за правилами ч.ч.1,4 ст.ст. 70, 72 КК України з урахуванням того, що початок строку відбування покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова 07.06.2019 року визначений з 21.11.2018 року.
При цьому, відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_7 остаточно більшої міри покарання, як про це просить сторона обвинувачення. На переконання апеляційного суду остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки буде достатнім та необхідним для досягнення мети покарання, у зв`язку із чим апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню.

Таким чином, відповідно до п. 4 ч.1 ст.409 вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 4 лютого 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 125 КК України покарання у виді 200 годин громадських робіт.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання покарання менш суворого більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі вимог ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_7 за вироком Московського районного суду м. Харкова від 07.06.2019 року, більш суворим, призначеним за оскаржуваним вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати покарання частково відбуте за вироком Московського районного суду м. Харкова від 07.06.2019 року.
Строк відбування покарання обчислювати з дня фактичного затримання ОСОБА_7 за вироком Московського районного суду м. Харкова від 07.06.2019 року, тобто з 21.11.2018 року.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді: