ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/1110/20 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисники - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Харківської області ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 18 вересня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, українця, громадянина України, одруженого, що має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого, з вищою освітою, працюючого інспектором з контролю та обліку електроенергії Центрального районного відділення енергозбуту АК «Харківобленерго», зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України і призначено йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто в сумі 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень та позбавлення права обіймати посади, пов`язані із господарсько-розпорядчими функціями строком на 1(один) рік.
Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 у вигляді застави у сумі 192 000 (сто дев`яносто дві тисячі) гривень, до набрання вироком законної сили залишено тим самим та визначено, що після набрання вироком законної сили внесені кошти у розмірі 192 000 (сто дев`яносто дві тисячі) гривень повернути заставодавцю ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Згідно вироку ОСОБА_8 відповідно наказу АК «Харківобленерго» №3/628-к від 18.10.2016 призначено на посаду інспектора з контролю та обліку електроенергії Центрального районного відділення енергозбуту АК «Харківобленерго».
Згідно посадової інструкції інспектора з контролю та обліку електроенергії Центрального районного відділення енергозбуту АК «Харківобленерго», затвердженої наказом АК Харківобленерго» від 12.05 2017 за № 422, ОСОБА_8 має право:
-давати обов`язкові для виконання вимоги, щодо усунення виявлених порушень згідно правил улаштування електроустановок, правил технічної експлуатації електричних станцій мереж, правил користування електричною енергією, правил технічної експлуатації електроустановок споживачів, правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів, складати відповідні акти;
вимагати від споживачі дотримання встановлених режимів споживання електроенергії і потужності, обмежувати у встановленому порядку відпуск електроенергії; вимагати від споживачів пред`явлення необхідної технічної документації і статистичної звітності згідно встановленого порядку;
-відключати від електропостачання електроустановки споживачів згідно діючого законодавства;
Крім того ОСОБА_8 , будучи інспектором з контролю та обліку електроенергії і Центрального районного відділення енергозбуту АК «Харківобленерго» зобов`язаний: здійснювати перевірку електроустановок споживача; контролювати своєчасне проведення оглядів електроустановок при оформленні договорів про постачання електричної енергії; виявляти порушення правил користування електричною енергією про що складати відповідні акти, вживати заходи по недопущенню повторних порушень; контролювати повірку розрахункових засобів обліку споживачів на закріпленій ділянці; брати участь у підготовці матеріалів для подальшої передачі у адміністративну комісію, прокуратуру чи Господарський суд на порушників правил електричної енергії.
Згідно статутних документів, АК «Харківобленерго» є акціонерним товариством у статутному фонді якого державна частка складає 65% тобто, відповідно до примітки 1 ст. 364 КК України, АК «Харківобленерго» є юридичною особою, яка прирівнюється до державного підприємства.
Таким чином ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді інспектора з контролю та обліку електроенергії Центрального районного відділення енергозбуту АК «Харківобленерго», є службовою особою, яка обіймає постійно на державному підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій.
У квітні 2017 року, точна дата в ході слідства не встановлена, ОСОБА_8 у приміщенні автомийки за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить ФОП ОСОБА_10 здійснив огляд електроустановки та встановив невідповідність фактичних показників відомостям, поданим ФОП ОСОБА_10 до АК «Харківобленерго» у декларації про спожиту електроенергію, а також технічні пошкодження у вигляді просвірлених отворів, які могли бути використані споживачем для уповільненні лічильника. Після цього, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення протиправним шляхом, суб`єктивно розуміючи значущість займаної ним посади та її вагомість у сприйнятті ОСОБА_10 , повідомив останньому, що ним виявлені вказані порушення в роботі електроустановки (лічильника), в зв`язку з чим є підстави для складання акту порушень та накладення штрафу, проте, у випадку надання йому неправомірної вигоди у сумі 5000 гривень, ним акт складатися не буде та відповідно не буде накладатись штраф.
ОСОБА_10 погодився на противоправну вимогу ОСОБА_8 задля уникнення відповідальності за допущені ним порушення.
31.05.2017 приблизно о 19.30 ОСОБА_8 , перебуваючи в районі залізничної станції «Харків-пасажирський» в м. Харкові, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, підтвердив ОСОБА_11 свою згоду на отримання від ОСОБА_10 неправомірної вигоди у сумі 5000 гривень за не складання акта порушень та не накладення штрафу за порушення правил користування електричною енергією.
01.06.2017 приблизно о 15.30 ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні автомийки за адресою: м. Харків, вул. Академіка Білецького 34, реалізуючи свій злочинний умисел, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 5000 гривень за не складання акта порушень та не накладення штрафу за порушення правил користування електричною енергією, після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 було інкриміновано кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України, тобто одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища, поєднане з вимаганням такої неправомірної вигоди.
Проте,суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.1 ст. 368 КК України, а саме: одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням службового становища.
На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Київського районного суду м. Харкова від 18 вересня 2018 року скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та необхідністю застосування більш суворого покарання. Ухвалити свій вирок яким ОСОБА_8 визнати винним у вичинені злочину, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з контролем обліку електроенергії строком на 3 роки. В апеляційній скарзі прокурор посилається на показання ОСОБА_10 , надані в судовому засіданні, який пояснив, що ОСОБА_8 здійснив перевірку електролічильника та вказав, що в ньому є деякі порушення, підозрілі пломби та пошкодження. ОСОБА_10 запропонував відправити пристрій на експертизу, яка би встановила наявність порушень, але ОСОБА_8 не погодився та вказав, що ним буде складено акт про правопорушення. Після цього ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_10 надавати йому кожен місяць грошові кошти, щоб він не складав актів про порушення. ОСОБА_10 розумів, що без надання ОСОБА_8 грошових коштів, останній буде здійснювати перепони його підприємницької діяльності, вимушений був погодитись на вимоги ОСОБА_8 .
Таким чином судом не враховано, що ОСОБА_10 сприймав висловлення ОСОБА_8 як загрозу настання шкідливих наслідків щодо його прав і законних інтересів, так як ОСОБА_8 , використовуючи своє службове становище, мав реальну можливість перешкоджати йому здійснювати підприємницьку діяльність шляхом складання актів про нібито виявлені порушення із застосуванням штрафних санкцій, відключення автомийки від електромережі, тощо.
ОСОБА_8 , використовуючи свої службові повноваження, умисно створив у ОСОБА_10 уяву про нібито наявність порушень, які фактично нічим не підтверджувались, та, відповідно його можливості про накладення штрафних санкцій, створивши таким чином для ОСОБА_10 умови, при яких останній вимушений був погодитись на незаконні вимоги ОСОБА_8 .
Таким чином, як на досудовому слідстві та і під час судового розгляду вина ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України доведена повністю. Висновки суду про кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 368 КК України не відповідає фактичним обставинам і відповідно суд призначив покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого.
Посилається на п. 9 постанови Пленуму ВСУ № 5 від 26.04.2002 року, де зазначено, що давання та одержання хабара тісно пов`язані умислами осіб, які вчинюють злочини. Захисником обвинуваченого подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких захисник зазначає, що при розгляді справи було достовірно встановлено, що ОСОБА_8 викрив ОСОБА_10 в порушенні Правил користування електроенергією, ОСОБА_10 усвідомлював неминучість відповідальності та з метою уникнення для себе негативних наслідків надав ОСОБА_12 неправомірну вигоду. З метою приховання слідів втручання в роботу електролічильника та перекручення даних ОСОБА_10 замінив лічильник на новий для чого сплатив ОСОБА_8 2000 гривень, а змінений лічильник викинув у сміттєвий бак в невідомому місці. Відповідно до даних аудіоконтрою ОСОБА_10 визнав перекручення показів електролічильника, висловлював побоювання стосовно інших працівників АК «Харківобленерго», які могли виявити порушення. За таких умов захист ОСОБА_10 законності своїх прав та інтересів не має місця, бо його інтерес був незаконний, а це одна із обов`язкових ознак вимагання, яка відсутня, тому суд обгрунтовано виключив дану ознаку та кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 368 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення

Вказані вимоги закону судом дотримані.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , будучи посадовою особою інспектором з контролю та обліку електроенергії ЦРВЕ «Харківенергозбут», діючи на підставі посадової інструкції, здійснював перевірку та встановив наявність порушень з боку ФОП ОСОБА_10 у користуванні електролічильником споживання електричної енергії, а саме виявив наявність механічних пошкоджень на корпусі лічильника та невідповідність фактичних показників на лічильнику поданим власноручно ОСОБА_10 до АК «Харківобленерго» відомостям. Скориставшись наявністю повноважень на проведення такої перевірки та складення штрафу за вказані порушення, ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_10 сплатити йому неправомірну винагороду і замінити пошкоджений лічильник. ОСОБА_10 , розуміючи, що вказані повноваження охоплюються компетенцією ОСОБА_8 і бажаючи уникнути штрафу, погодився на пропозицію, проте, оскільки вважав суму завеликою, звернувся до правоохоронних органів.
Враховуючи, що і сам ОСОБА_8 і заявник ОСОБА_10 , у своїх розмовах, які були записані під час негласної слідчої дії і досліджені судом у протоколі цієї слідчої дії, підтверджують факт порушення, а сам пошкоджений прилад зник і не був досліджений органом досудового розслідування на предмет наявності пошкоджень, суд, керуючись ст. 62 Конституції України тлумачив це на користь обвинуваченого і вважав не доведеним факт того, що замінений ОСОБА_8 лічильник пошкоджень не мав. Суд виходив із того, що версія обвинуваченого ОСОБА_8 щодо виявлення ним порушень з боку ФОП ОСОБА_10 під час експлуатації електролічильника не спростована органом досудового розслідування. Судом встановлено, що ОСОБА_10 погодився на пропозицію ОСОБА_8 передати йому неправомірну винагороду, намагався уникнути відповідальності за свої неправомірні дії, пов`язані із зменшенням показників використання ним електроенергії та зменшення розміру їх оплати.
Суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням службового становища.
Така кваліфікація, за встановлених судом обставин вчинення злочину, є обгрунтованою. Доводи прокурора щодо наявності ознаки вимагання з боку ОСОБА_8 , про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування вироку і спростовуються сукупністю доказів.
Відповідно до ч. 5 примітки до ст. 354 КК України устаттях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Правильне визначення меж вимагання неправомірної вигоди пролягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою неправомірної вигоди, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання неправомірної вигоди, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам особи, яка надає неправомірну вигоду.
Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до надання неправомірної вигоди може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству.
Відповідно до висновку Верховного Суду України, викладеному у постанові від 21 січня 2016 року (справа № 5-124кс15), відповідно до якого вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути заслуженої відповідальності тощо.

Обгрунтованим є посилання у вироку на положення ст. 62 Конституції України та на висновок Конституційного Суду України, викладений в Рішенні від 01.12.2004 року № 18-рп/2004 року, відповідно до якого незаконний інтерес не охороняється ні правом, ні законом та не повинен задовольнятися чи забезпечуватися ними.

Суд першої інстанції вказав, якщо особа погоджується на вимогу дати хабар для реалізації свого незаконного інтересу, дії одержувача не можуть кваліфікуватися за ознакою вимагання хабара, з чим погоджується апеляційний суд.

Відповідно до змісту обвинувачення ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_10 , що ним ніби-то виявлено порушення в роботі електроустановки (лічильника). Таким чином, умисно створив умови, за яких ОСОБА_10 вимушений був погодитися на протиправну вимогу ОСОБА_8 з метою запобігання настання шкідливих наслідків щодо своїх прав та законних інтересів.

Як пояснив ОСОБА_8 в суді першої інстанції в січні при проведенні перевірки приладу контролю (лічильника), який належав ФОП ОСОБА_13 він виявив порушення, а саме невідповідність фактичних показників відомостям, поданим ФОП ОСОБА_10 до АК «Харківобленерго» у декларації про спожиту електроенергію, тобто у декларації було зазначене більше споживання, ніж було на лічильнику. Крім того, на самому лічильнику були виявлені технічні пошкодження у вигляді просвірлених отворів, які зазвичай порушники використовують для уповільнення лічильника шляхом поміщення у ці отвори проволоки або голки. Він вказав на це ОСОБА_10 , той пообіцяв усунути порушення, проте, в березні ОСОБА_8 знову перевірив цей прилад і виявив, що порушення усунуті не були. В ході з`ясування причин не усунення порушень ОСОБА_8 сказав ОСОБА_10 , що штраф за порушення передбачений не менше ніж 20000 тисяч гривень. ОСОБА_13 спитав, як можна вирішити питання без штрафу, і ОСОБА_8 запропонував розділити виплату суми штрафу на декілька етапів у розмірі по 3000 гривень, щоб частково погасити штраф, та при цьому треба було все одно замінити пошкоджений прилад. В травні вони знов зв`язались, ОСОБА_8 запропонував за свої кошти купити прилад, приїхати до ОСОБА_13 та встановити його. 01.06.2017 ОСОБА_10 передав ОСОБА_8 за лічильник 2000 гривень та 5000 гривень частина штрафу, проте акт про порушення не виписував, а гроші привласнив. Після цього він був затриманий працівниками поліції.
Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що приблизно в квітні 2017 року на авто мийку приїхав інспектор АК «Харківобленерго» ОСОБА_8 , який перевірив електролічильник. Після огляду обвинувачений сказав, що в лічильнику є деякі порушення, підозрілі пломби та пошкодження, на що ОСОБА_10 запропонував відправити пристрій на експертизу, яка встановить чи маються ці порушення, на що ОСОБА_8 сказав, що складе акт про правопорушення, за що буде накладений великий штраф. Через деякий час ОСОБА_8 йому зателефонував, вони зустрілись, ОСОБА_8 запропонував йому замінити пошкоджений лічильник, що буде коштувати приблизно 2000 гривень і він не буде ніяких актів складати. Також запропонував, щоб ОСОБА_10 кожен місяць платив гроші за те, щоб не складати актів про порушення. Він погодився і вони домовились, що ОСОБА_8 замінить лічильник. Наступного дня ОСОБА_8 замінив лічильник, ОСОБА_10 розрахувався за заміну лічильника. ОСОБА_8 запропонував йому сплачувати особисто йому щомісяця 8000 гривень для того, щоб у них були «гарні стосунки». Оскільки ОСОБА_11 був готовий платити лише 5000 гривень, на що не погоджувався ОСОБА_8 , то ОСОБА_10 звернувся до прокуратури Харківської області про вимагання хабара. Вказаний електролічильник, на якому ОСОБА_8 виявив пошкодження, ОСОБА_10 викинув.
Зі змісту протоколу про результати контролю за вчиненням злочину встановлено, що ОСОБА_10 погодився на сплату ОСОБА_8 грошових коштів, на заміну лічильника, був згоден щоб його придбав ОСОБА_8 , передав останньому обумовлену суму грошових коштів. При цьому стверджувати, що мало місце вимагання з боку ОСОБА_8 , неможливо, оскільки зміст протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії цього не підтверджує, а навпаки можна зробити висновок, що передавалися одні покази лічильника, а реальні покази були іншими. Замінений лічильник не досліджувався під час досудового розслідування, оскільки ОСОБА_10 його викинув, що не спростовується учасниками судового розгляду. Таким чином, покази ОСОБА_8 про те, що лічильник мав пошкодження, що свідчили про стороннє втручання в його роботу, не спростовані стороною обвинувачення. Крім того, як зазначено у вироку суду ОСОБА_10 був готовий платити лише 5000 гривень, на що ОСОБА_8 не погоджувався.

Доводи прокурора про те, що ОСОБА_8 , використовуючи свої службові повноваження, умисно створив у ОСОБА_10 уяву про нібито наявність порушень, які фактично нічим не підтверджувались, та, відповідно його можливості про накладення штрафних санкцій, створивши таким чином для ОСОБА_10 умови, при яких останній вимушений був погодитись на незаконні вимоги ОСОБА_8 , не знайшли свого підтвердження. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Висновки суду щодо винуватості особи у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, мають бути підтверджені передбаченими законом засобами доказування і належним чином аргументовані згідно з нормами закону, з урахуванням передбачених ст. 370 КПК України загальних критеріїв законності, обґрунтованості й вмотивованості судового рішення. Однак в даному випадку ознака вимагання не доведена, та суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_10 був зацікавлений у неправомірній поведінці ОСОБА_8 , а тому в діях ОСОБА_8 відсутнє вимагання неправомірної вигоди і суд правильно перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.368 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути підставою для скасування вироку апеляційною інстанцією не встановлено, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст.405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Харківської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 18 вересня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: