ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 641/8809/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/3425/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілих по даній справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційними скаргами прокурорів на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 31 08 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, з середньою освітою, не працюючу, з її слів маючу на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму 09 10 2019 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 310 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням зі іспитовим строком 1 рік,

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч.2 ст.185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, з призначенням покарання:

-за ч.1 ст. 185 КК України у виді 200 годин громадських робіт;

-за ч.2 ст. 185 КК України (епізод від 26 09 2019 року) у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 68 ч.3 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком більш суворим покаранням, призначеним за вироком Київського районного суду м. Харкова від 09 10 2019 року, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

ОСОБА_7 , визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України (епізоди від 15 11 2019 року та 06 01 2020 року) та призначено їй покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком суду законної сили залишено без змін.

Строк відбуття призначеного ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі ухвалено рахувати з моменту обрання їй запобіжного заходу у виді тримання під вартою, тобто з 31 01 2020 року.

У строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 31 01 2020 року, з урахуванням положень ч.5 ст. 72 КК України, відповідно до якої одому дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Цивільний позов задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «РУШ» майнову шкоду у сумі 283,29 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертиз загальною сумою 3 454,22 грн.

Скасовано арешт, накладений на підставі ухвали слідчого судді Комінтернівського районного суду м. Харкова від 18 10 2019 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 19 09 2019 року близько 22-10 години, перебуваючи у торговій залі супермаркету «Чудо маркет», розташованого за адресою: м. Харків, пр-т Героїв Сталінграда, 12, у відділі продовольчих товарів, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю спостереження за нею з боку третіх осіб, шляхом вільного доступу, взяла з торговельного стелажу та сховала до себе у сумку майно, що належить ТОВ «ДІВІЯ ТРЕЙД», а саме: шоколад TM «Milka» з цілим лісовим горіхом та карамеллю у кількості 4 шт. вагою 300 грамів кожна, вартістю 78 грн. 00 коп. кожна, загальною вартістю 312 - 00 гривень. Після цього, ОСОБА_7 , не сплативши за вищевказаний товар та пройшовши зону касового контролю, з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном зникла, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, в результаті чого спричинила ТОВ «ДІВІЯ ТРЕЙД» майнову шкоду згідно з висновком судової товарознавчої експертизи на загальну суму 312 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 26 09 2019 року близько 08-12 години, перебуваючи у торговій залі магазину «АТБ-маркет», розташованого за адресою: м. Харків, пр-т Героїв Сталинграда, 25, у відділі продовольчих товарів, взяла з торговельного стелажу та сховала до себе у сумку майно, що належить ТОВ «АТБ-маркет», а саме: молочний шоколад ТМ «Kinder» серії «Chokolate Т8» з молочною начинкою масою 100 г кожна у кількості 4 шт., вартістю 35, 33 грн. кожна, загальною вартістю 141, 32 грн., а також одну скляну банку розчинної кави ТМ «Jacobs» суббренду «Monarh» вагою 190 гр., вартістю 192, 38 грн.
Після цього, ОСОБА_7 , не сплативши за вищевказаний товар та пройшовши зону касового контролю, з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном зникла, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, в результаті чого спричинила ТОВ «АТБ-маркет» майнову шкоду згідно з висновком судової товарознавчої експертизи на загальну суму 333, 70 грн.
Також ОСОБА_7 27 09 2019 року близько 08-50 години, перебуваючи у торговій залі магазину «АТБ-маркет», розташованого за адресою: м. Харків, пр-т Гагаріна, 181, у відділі продовольчих товарів, взяла з торговельного стелажу та сховала до себе у сумку майно, що належить ТОВ «АТБ-маркет», а саме: одну скляну банку розчинної кави ТМ «Jacobs Monarh» вагою 190 гр. вартістю 189, 33 грн., молочний шоколад ТМ «Kinder Chokolate Т8» з молочною начинкою масою 100 г кожна, у кількості 5 шт., вартістю 32, 14 грн. кожна, загальною вартістю 160, 70 грн., 4 плитки шоколаду «Корона MaxFun, молочний, мармелад-печиво-карамель» вагою 160 грамів кожна, вартістю 48, 67 грн.
Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій намір до кінця, намагаючись спричинити матеріальну шкоду ТОВ «АТБ-маркет» на загальну суму 544,71 грн. направилася до виходу з вказаного магазину, пройшовши зону касового контролю, однак не змогла довести свій намір до кінця з причин, які не залежали від її волі, так як була зупинена охороною вказаного магазину, та вищевказаний товар у неї був вилучений.
Крім того, 15 11 2019 року близько 15-00 години ОСОБА_7 , перебуваючи у торговій залі магазину ТОВ «Посад Рітейл», розташованого за адресою: м. Харків, пр-т Героїв Сталінграда, 9, взяла з торговельного стелажу та сховала до себе у жіночу сумку майно, що належить ТОВ «Посад Рітейл», а саме каву TM «Carte Noire» 210 г. у кількості 1 шт., вартістю згідно з висновком судової товарознавчої експертизи №6/2877СЕ-19 від 26 11 2019 року 216, 67 грн. та упаковку капсул для прання «TIDE» Color 12*84, вартістю згідно з висновком експертизи 88, 80 грн.
Після цього, ОСОБА_7 , не сплативши за вищевказаний товар та пройшовши зону касового контролю, з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном зникла, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, в результаті чого спричинила ТОВ «Посад Рітейл» майнову шкоду згідно з висновком судової товарознавчої експертизи на загальну суму 305, 47 грн.
Також 06 01 2020 року близько 14-40 години ОСОБА_7 , перебуваючи у торговій залі магазину «ЄВА» TOB «РУШ», розташованого за адресою: м. Харків, пр-т Гагаріна, 179, взяла з торговельного стелажу та сховала до себе у жіночу сумку майно, що належить ТОВ «РУШ», а саме «Johnsons baby Ніжність природи зволожуючий крем 100 мл» у кількості 1 шт. вартістю 71 грн., «Велла Флекс гель для волосся Екстремальна фіксація 150 мл» у кількості 1шт вартістю 96, 83 грн., «Джонсонс Софт лосьйон д/тіла Vita Rich Живильний з олією какао, 250 мл» у кількості 1 шт. вартістю 74, 63 грн., «Прелесть лак д/волосся 160 мл» у кількості 1 шт. вартістю 33 грн.
Після цього, ОСОБА_7 , не сплативши за вищевказаний товар та пройшовши зону касового контролю, з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном зникла, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, в результаті чого спричинила TOB «РУШ» майнову шкоду згідно з висновком судової товарознавчої експертизи на загальну суму 275, 46 грн.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом першої інстанції за ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка); за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, керівник Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню ч.4 ст. 70 КК України, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 200 годин громадських робіт, за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 3 роки позбавлення волі; на підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 09 10 2019 року та остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі; В іншій частині вирок суду просив залишити без змін.

Апеляційну скаргу було подано також прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , який, в свою чергу просив про зміну вироку, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, що виразилось у безпідставному застосуванні ч.4 ст. 70 КК України.

Просив виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку на призначення покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України за епізодами від 15 11 2019 року та 06 01 2020 року, за якими останній призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду просив залишити без змін.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримала доводи апеляційних скарг, просила задовольнити їх вимоги у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_8 не вбачали підстав для задоволення вимог сторони обвинувачення.

Потерпілі по даній справі про дату та час розгляду апеляційних скарг були повідомлені належним чином. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованих їй кримінальних правопорушеннях та фактичні обставини їх вчинення в апеляційних скаргах не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Проте, колегія суддів вважає помилковою позицію суду першої інстанції який призначив ОСОБА_7 покарання з кожним епізодом, відповідальність за який передбачена ч.2 ст. 185 КК України, оскільки, як регламентовано у Постанові Верховного Суду від 27 11 2019 року по справі № 646/8318/17 відповідно до ст.33 КК України сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Колегія суддів вважає за необхідне кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України за всіма епізодами повторного вчинення крадіжки, а не за кожен із них окремо, оскільки вони підпадають під дію однієї і тієї ж частини статті закону України про кримінальну відповідальність і повторної кваліфікації не потребують.

Таким чином апеляційні доводи прокурора про безпідставність призначення судом першої інстанції покарання за кожним епізодом вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, оскільки повторність злочинів у даному кримінальному провадженні відсутня, є вірними.

Колегія суддів вважає за необхідне наголосити на тому, що кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті КК України.

Що стосується посилання сторони обвинувачення на відсутність підстав для застосування при призначенні обвинуваченій покарання положень ч.4 ст. 70 КК України, то колегія судді вважає їх такими, що позбавлені правових підстав.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Разом із тим, у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 засуджується і за сукупністю злочинів, і за сукупністю вироків. При цьому за попереднім вироком остання була засуджена за ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі звільненням її від відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік на підставі ст. 75 вказаного Кодексу; за злочин (ч. 2 ст. 185 КК України), вчинений до постановлення першого вироку, ОСОБА_7 за другим вироком призначено покарання, яке належить відбувати реально. Також ОСОБА_7 вчинила нові злочини (ч. 2 ст. 185 ККУкраїни) у період іспитового строку, що стає фактичною підставою для визнання призначеного за попереднім вироком покарання, від відбування якого вона звільнялася, таким, що належить відбувати реально (ч. 3 ст. 78, ч. 6 ст. 79 КК України). Тим самим обумовлюється і необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК при призначенні покарання і за сукупністю злочинів, і за сукупністю вироків. А застосування ст. 71 КК України означає, що покарання, від відбування якого ОСОБА_7 була звільнена на підставі ст. 75 КК України, тепер має відбуватись нею реально - як і всі інші покарання в межах алгоритму призначення покарання і за сукупністю злочинів, і за сукупністю вироків. Зазначене у свою чергу обумовлює застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

У даній справі колегія суддів вважає за необхідне звернутись до практики Верховного Суду, зокрема до правових позицій, викладених у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 25 06 2018 року відповідно до яких коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 вказаного Кодексу.

Крім того, що стосується посилання прокурора на м`якість призначеного покарання, колегія суддів вважає, що приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції дотримався в повній мірі вимог, передбачених ст. 65 КК України.

Суд першої інстанції, на підставі усіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказах та детальному вивченні особистості обвинуваченої та її ставлення до вчиненого, призначив покарання, яке є необхідним та цілком достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень. У зв`язку з чим, підстав для зміни вироку в цій частині не вбачається.

В той же час, колегія суддів вважає, що у результаті кваліфікації судом першої інстанції дій ОСОБА_7 окремо за кожний епізод кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, відбулося неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку щодо часткового задоволення апеляційних скарг прокурорів та зміни вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова від 31 08 2020 року.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги прокурорів задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 31 08 2020 року по справі щодо обвинуваченої ОСОБА_7 в частині призначення покарання, - змінити.

ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 200 годин громадських робіт, за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч.3 ст. 68 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Київського районного суду м. Харкова від 19 10 2019 року призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

За ч.2 ст. 185 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4