Номер провадження: 11-сс/813/1761/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 21.10.2020 р., якою в межах кримінального провадження №0001519 від 18.09.2020 р., відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Тбілісі, респ. Грузія, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, тимчасово не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0001519 від 18.09.2020 р. за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України було задоволено клопотання слідчого СВ Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_10 та застосовано відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 19.11.2020 р. без визначення застави, з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та в зазначеному кримінальному провадженні органом досудового розслідування було доведено наявність ризиків того, що підозрюваний може вдатись до спроб переховування від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на потерпілого, свідків, з огляду на те, що кримінальне правопорушення супроводжувалося особливою зухвалістю, із застосуванням предмета заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
Окрім того, слідчий суддя врахувавши положення ч. 4 ст. 183 КПК України, вважав за необхідне розмір застави не визначати, в зв`язку з тим, що ОСОБА_9 підозрюється у скоєнні злочину, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 зазначив, що оскаржувана ухвала не обґрунтована та незаконна, а висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на наступне:
- прокурором не надано будь-яких доказів існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, натомість, ОСОБА_9 , будучи звільненим після затримання, перебуваючи на стаціонарному лікуванні, з 18.09.2020 р., не переховувався від органів досудового розслідування та суду, та після лікування отримавши повістку, 21.10.2020 р., добровільно з`явився до суду для розгляду клопотання про обрання йому запобіжного заходу;
- прокурором не доведено, а матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що жоден із більш м`який запобіжний захід не може запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, натомість, підозрюваний ОСОБА_9 є громадянином України, раніше не судимий, має постійне місце проживання;
- слідчим суддею взагалі не враховано стан здоров`я ОСОБА_9 , а саме те, що він був доставлений до суду каретою швидкої допомоги, оскільки не може самостійно пересуватися та потребує сторонньої допомоги, підозрюваному встановлений апарат ОСОБА_11 у зв`язку з пошкодженням правої та лівої руки, крім того, ОСОБА_9 виконано асцендостомія - накладено калостому, що потребує щоденної зміни та неможливо виконати в умовах слідчого ізолятору.
Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого та обрати відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Статтею 194 КПК України передбачено, щопід час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Частина 4 ст. 194 КПК України встановлює, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Так, згідно з положеннями ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі "Манчіні проти Італії" зазначив, що за наслідками та способами застосування як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей ст. 5 п. 1 п.п. с) Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону дотримався не в повній мірі, та не врахував їх при постановленні ухвали.

Так, підозра ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України не є на теперішній час предметом оскарження в апеляційному порядку, на даному етапі досудового розслідування є обґрунтованою та полягає у тому, що він 18.06.2020 р. приблизно о 17 год., прибув разом із ОСОБА_12 до ресторану «Арарат», який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Гагаринське Плато, 5/4, в м. Одесі, де в подальшому між останніми, на ґрунті раптової виниклої неприязні, виник конфлікт. У ОСОБА_9 , з однієї сторони, та ОСОБА_12 , які бажаючи настання конфлікту, та усвідомлюючи, що вони перебувають в громадському місці, виник умисел на вчинення хуліганських дій. Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи чисельну кількість громадян, які перебували у той час на місці події біля літнього майданчику ресторану «Арарат», ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , почали агресивно себе поводити, діючи з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок, з особливою зухвалістю, розуміючи, що їх дії сприймаються громадськістю, як зневага до суспільства, умисно, почали здійснювати постріли із заздалегідь заготовленими ними предметами схожими на пістолети один в одного, та в бік людей, які перебували на території ресторану, в сторону приміщень, які розташовані на території ресторану, в яких на той час перебували потерпілі від хуліганських дій ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 . В свою чергу ОСОБА_9 , діючи з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок, з особливою зухвалістю, розуміючи, що їх дії сприймаються громадськістю, як зневага до суспільства, будучи впевненими, що за його діями спостерігають сторонні особи, з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, перебуваючи в громадському місці, в ресторані «Арарат», із застосуванням пістолету, заздалегідь ним заготовленого, почав здійснювати постріли у відношенні ОСОБА_12 . Крім цього, ОСОБА_12 , усвідомлюючи, що перебуває в громадському місці, не зважаючи на присутність сторонніх осіб, які спостерігають за їх діями, продовжуючи конфлікт із ОСОБА_9 , діючи з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок, з особливою зухвалістю, будучи впевненим, що за їх діями спостерігають сторонні особи, з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, перебуваючи в громадському місці, на території ресторану «Арарат», із застосуванням пістолету, заздалегідь ним заготовленого, почав здійснювати постріли у відношенні ОСОБА_9 ..
Зазначена підозра підтверджується матеріалами, доданими до клопотання слідчого та наданими апеляційному суду, та сторонами кримінального провадження не оскаржується.

Згідно із приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Однак, слідчий суддя, не дивлячись на застосування відносно підозрюваного ОСОБА_9 найсуворішого запобіжного заходу у виді тримання під вартою, в ухвалі взагалі не обґрунтував належним чином в зазначеному кримінальному провадженні ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та вдався лише до їх перерахування.

Так, проаналізувавши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що в зазначеному провадженні існують наступні ризики:

- ризик можливого переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, обумовлений тим, що останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, а також має родичів у респ. Грузія;

- ризик можливого вчинення іншого кримінального правопорушення, оскільки підозрюваний офіційно не працевлаштований, тобто немає законних джерел доходів для існування.

Разом з тим, на переконання колегії суддів, органом досудового розслідування не було доведено неможливості застосування відносно підозрюваного ОСОБА_9 більш м`якого запобіжного заходу для запобігання встановленим вище ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки останнього впродовж досудового розслідування кримінального провадження, натомість, одна лише тяжкість кримінального правопорушення, у якому підозрюється особа та тяжкість покарання, що загрожує їй у разі визнання винуватою у вчиненні інкримінованого злочину не можуть бути єдиною підставою для застосування відносно ОСОБА_9 найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Більш того, з часу повідомлення ОСОБА_9 про підозру до розгляду апеляційної скарги у суді апеляційної інстанції, з часу повідомлення якої пройшов місяць, прокурором не надано відомостей, щодо незаконного впливу підозрюваного ОСОБА_9 на свідків та іншого підозрюваного. Крім того, підозрюваний добровільно з`явився до слідчого для розгляду, в тому числі, клопотання про обрання йому запобіжного заходу.
Так, аналізуючи дані про особу підозрюваного ОСОБА_9 , апеляційний суд враховує те, що він є громадянином України; раніше не судимий в силу ст. 89 КК України; зареєстрований та має постійне місце проживання у м. Одесі.

Окрім того, відповідно до довідки КНП «МКЛ №1» від 01.10.2020 р. підозрюваний ОСОБА_9 під час кримінального правопорушення, отримав політравми, а саме: вогнепальне поранення поперекової області справа з пошкодженням поперечно-ободової кишки, пошкодження печінки; вогнепальний осколковий перелом в-3 правої ліктьової кістки із задовільним стоянням відламків; дотичне вогнепальне поранення н-3 лівого плеча; вогнепальне поранення з-3 кісток правої гомілки зі зміщенням уламків, та на теперішній час останній позбавлений можливості самостійно пересуватися, а також потребує у щоденному нагляді лікарів, однак слідчим суддею, зазначені обставини, при обранні запобіжного заходу, не були враховані.
Відповідно до положень ст. 3 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі «Герасін проти України» «належність» медичної допомоги залишається найбільш важким елементом для визначення. У цьому контексті зрозуміло, що державні органи повинні забезпечити оперативність і точність постановки діагнозу та лікування, а у випадку, коли це викликано медичним станом, - регулярність і систематичність нагляду та наявність плану терапевтичних заходів з метою ефективного лікування захворювань ув`язненої особи або запобігання їхньому ускладненню. Суд підкреслює, що медична допомога, яка надається в установах виконання покарань, має відповідати рівню допомоги, яку державні органи зобов`язалися надавати для всього населення.

Крім того, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі «Гумматов проти Азербайджану» зазначив, що лише той факт, що ув`язненого оглянув лікар і призначив певне лікування, не може автоматично привести до висновку, що медична допомога була адекватною.

Отже, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника, оскільки під час розгляду клопотання слідчого в суді першої інстанції прокурор не довів наявність обставин, які б свідчили про неможливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу.

При застосуванні відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді домашнього арешту, апеляційний суд враховує, що дійсно, на даній стадії досудового розслідування, він обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

В матеріалах провадження містяться відомості про те, що ОСОБА_9 фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , та з моменту повідомлення йому про підозру до моменту застосування до нього запобіжного заходу, проживав за вказаною адресою та добровільно з`являвся на виклики слідчого та суду.
При цьому, враховуючи обставини вчинення злочину, в якому підозрюється ОСОБА_9 та особу підозрюваного, є достатні підстави вважати, що ризики, передбачені ст. 177 КПК України, на які посилається орган досудового розслідування, зокрема, можливого переховування від органів досудового розслідування та суду, вчинення іншого кримінального правопорушення існують, але застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою є надмірно суворим, у зв`язку з чим запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту буде достатнім для забезпечення його належної процесуальної поведінки та запобігання названим вище ризикам.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом з тим, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали про застосування до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту за місцем фактичного проживання з покладанням обов`язків передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 194, 197, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 21.10.2020 р., якою відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 19.11.2020 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Застосувати відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК Українизапобіжний захід у вигляді домашнього арешту, зобов`язавши його цілодобово, за винятком випадків отримання медичної допомоги, не залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .
Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України, покласти на підозрюваного ОСОБА_9 наступні обов`язки:
- прибувати за вимогою до слідчого, прокурора, суду;
- повідомляти слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд про зміну місця проживання;

- здати на зберігання слідчому у зазначеному кримінальному провадженні паспорт та інший документ, який дає право виїзду та в`їзду за кордон;

- утримуватись від спілкування з іншим підозрюваним у кримінальному провадженні.

Підозрюваного ОСОБА_9 звільнити з-під варти негайно.

Виконання ухвали в частині організації цілодобового домашнього арешту доручити Шевченківському ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області.

Строк дії ухвали в межах строку досудового розслідування, тобто до 19.11.2020 р. включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4