Постанова

іменем України
25 серпня 2020 року

м. Київ
справа № 129/4247/13-к
провадження № 51-6098 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції захисника ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 23 вересня 2015 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 10 грудня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000094, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у с. Шупарка Борщівського району Тернопільської області, зареєстрований та проживає на АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 Кримінального кодексу України

(далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 23 вересня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Строк відбування ОСОБА_7 покарання постановлено рахувати з 12 квітня 2013 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПрАТ «Зернопродукт МХП» 8 930 839,20 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди. Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він упродовж січня-березня 2012 року, будучи власником ТОВ «Балті Груп Р.Е.», розташованого на просп. Повітрофлотський, 54 у м. Києві, діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою, укладаючи від імені ТОВ «Балті Груп Р.Е.» з ПрАТ «Зернопродукт МХП», яке зареєстровано на вул. Елеваторна, 141 у м. Миронівці Київської області та розташоване у м. Ладижині Вінницької області, угоди на поставку мінеральних добрив за передоплатою, без наміру виконати їх в повному обсязі, за обставин, встановлених судом і наведених у вироку, заволодів коштами цього підприємства в особливо великих розмірах на суму 8 930 839,20 грн.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 10 грудня 2019 року вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 23 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінено. Виключено з вироку спосіб вчинення шахрайства шляхом обману, як зайвий.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання період з 26 травня 2016 року по 24 лютого 2017 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 12 квітня 2013 року по 25 травня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Постановлено вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційні скарзі захисник ОСОБА_6 посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що у матеріалах кримінального провадження відсутні достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, а вирок суду грунтується на припущеннях. Вказує на відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення, що є порушенням права на захист, а також складання обвинувального акту поза межами строку досудового розслідування. Посилається на порушення встановленого законом порядку визначення колегії суддів при вирішенні апеляційним судом в порядку ст. 34 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) питання про передачу кримінального провадження з Ладижинського до Гайсинського районного суду Вінницької області для розгляду. Вважає, що судовий розгляд кримінального провадження здійснено з порушенням правил територіальної підсудності. Вказані обставини залишились без уваги суду апеляційної інстанції, який всупереч приписам ст. 419 КПК доводів сторони захисту належним чином не перевірив, не дав обґрунтованих відповідей на них, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. Виключивши із вироку суду першої інстанції такий спосіб шахрайства як «обман», апеляційний суд не вказав у чому полягало зловживання з боку ОСОБА_7 довірою посадових та службових осіб потерпілої сторони.
Позиції учасників судового провадження
У письмових запереченнях на касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 директор ПрАТ «Зернопродукт МХП» ОСОБА_8 вказав на законність та обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_7 та просив залишити їх без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.
В судовому засіданні захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу захисника. Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому, наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість вказані обставини належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг.
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Згідно ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Переглянувши вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів справи, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 вже тричі був предметом перегляду в апеляційному порядку. При цьому, попередня ухвала апеляційного суду від 5 березня 2018 року була скасована касаційним судом у зв`язку з порушенням вимог ст. 419 КПК в частині залишення апеляційним судом без уваги доводів сторони захисту, зокрема щодо неконкретності висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, невстановлення судом, який погодився з таким обвинуваченням і визнав його доведеним, у чому саме полягало зловживання довірою, а в чому обман з боку ОСОБА_7 під час вчинення інкримінованих йому шахрайських дій. Також увага апеляційного суду зверталась на необхідність перевірки доводів апеляційних скарг щодо складання обвинувального акта поза межами строку досудового розслідування.
Незважаючи на це, всупереч приписам ч. 2 ст. 439, ст. 419 КПК при новому апеляційному розгляді вказівок суду касаційної інстанції апеляційний суд не виконав, зазначених доводів апеляційних скарг знову належним чином не перевірив, достатніх мотивів визнання їх необґрунтованими в ухвалі не навів, обмежившись лише перерахуванням доказів, покладених в основу вироку, та загальним формулюванням про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК.
Так, згідно ст. 190 КК шахрайством визнається заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман полягає у повідомленні неправдивих відомостей або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені, з метою заволодіння майном або придбання права на майно. Зловживання довірою вид обману, що полягає у використанні винним довірливих відносин з потерпілим, заснованих на родинних, службових відносинах, знайомстві, інших цивільно-правових відносинах.
Отже, для правильної кваліфікації дій особи за ст. 190 КК необхідним є встановлення обов`язкових ознак об`єктивної сторони складу шахрайства, що може виражатися у формі обману чи зловживання довірою, із зазначенням того, які конкретно дії винної особи містять відповідні ознаки та якими доказами це підтверджується.
Оскільки перевірка наявності у діях особи ознак обману чи зловживання довірою відноситься до встановлення фактичних обставин кримінального провадження, то усунення суперечностей у формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 , визнаного судом доведеним, повинно було здійснюватися судом апеляційної інстанції, зокрема шляхом дослідження доказів в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 404 КПК.
Однак суд апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг обставин кримінального провадження в частині способу заволодіння ОСОБА_7 грошовими коштами ПрАТ «Зернопродукт МХП» не перевірив, належної оцінки їм не дав. Виключивши із вироку суду першої інстанції посилання на вчинення ОСОБА_7 шахрайства шляхом обману як зайвого, апеляційний суд свого висновку не мотивував, не вказав у чому конкретно полягало зловживання довірою з боку ОСОБА_7 , чиї довірливі відносини ОСОБА_7 використав і на чому такі відносини базувалися.
Крім того, висновок про наявність у діях ОСОБА_7 лише ознак зловживання довірою апеляційний суд зробив без повторного дослідження обставин кримінального провадження. Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК), апеляційний суд не вправі встановлювати інші обставини кримінального провадження ніж ті, що були встановлені судом першої інстанції, без безпосереднього дослідження доказів в порядку передбаченої ст. 404 КПК процедури. До цього спонукають завдання кримінального провадження та необхідність дотримання інших його засад, зокрема верховенства права, презумпції невинуватості й забезпечення доведеності винуватості.
Всупереч викладеному, виключивши із вироку спосіб скоєння шахрайства шляхом обману, як зайвий, апеляційний суд спростував висновки суду першої інстанції в частині встановлених вироком фактичних обставин кримінального провадження, надав цим обставинам іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, безпосередньо не дослідивши докази, на яких ґрунтувалися відповідні висновки суду першої інстанції, чим порушив принцип безпосереднього дослідження показань, речей і документів.
Також апеляційний суд не зазначив підстав, з яких він визнав необґрунтованими доводи сторони захисту щодо складання обвинувального акту відносно ОСОБА_7 поза межами строку досудового розслідування. Як убачається з матеріалів справи (т. 1 а. с. 25) та зазначено в ухвалі апеляційного суду, заступником прокурора Вінницької області строк досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 було продовжено до 22 листопада 2013 року. При цьому, обвинувальний акт було складено 27 листопада 2013 року, а 29 листопада 2013 року його направлено до суду. Незважаючи на це, апеляційний суд без зазначення жодних мотивів прийнятого рішення дійшов висновку, що строки досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 не порушено.
Таким чином, належним чином не перевіривши доводів апеляційних скарг сторони захисту, не навівши достатніх мотивів визнання їх необґрунтованими, а сукупність зібраних стороною обвинувачення доказів достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні шахрайства, апеляційний суд дійшов передчасного висновку про залишення вироку місцевого суду у частині кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 190 КК без зміни.
Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом із тим, колегія суддів не погоджується з доводами касаційної скарги захисника щодо порушення правил територіальної підсудності при здійсненні кримінального провадження судом першої інстанції. Так, з висунутого ОСОБА_7 обвинувачення неможливо встановити точне місце вчинення злочину, а тому відповідно до приписів ст. 32 КПК обвинувальний акт було направлено для розгляду до суду, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування.
Також не встановлено порушень порядку визначення колегії суддів при вирішенні апеляційним судом відповідно до ст. 34 КПК питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції. Матеріали справи містять відповідний протокол розподілу справи між суддями, що свідчить про дотримання вимог КПК в частині автоматизованого визначення складу колегії суддів (т. 1 а. с. 35).
Враховуючи викладене, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно врахувати вищенаведене, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг, за необхідності й наявності відповідних підстав повторно дослідити обставини кримінального провадження та ухвалити рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК.

За наслідками розгляду касаційної скарги Суд дійшов наступного висновку: зміна апеляційним судом формулювання обвинувачення, що визнане доведеним судом першої інстанції та пов`язане з встановленням фактичних обставин кримінального провадження, може мати місце лише за результатами безпосереднього дослідження в порядку ч. 3 ст. 404 КПК доказів, на яких ґрунтуються відповідні висновки суду першої інстанції.
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 10 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_9 ОСОБА_3