ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/627/19 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/2101/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.1 ст.121 КК України
УХВАЛА
Іменем України

18 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 12.03.2020 стосовно ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, з неповною вищою освітою, студент 5 курсу Національного авіаційного університету, який зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ст. 128 КК України до обмеження волі на строк один рік шість місяців.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік з покладенням на нього зобов`язань.
Крім того, цим же вироком, розв`язаний цивільний позов та вирішені доля речових доказів у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Згідно вироку, 03 листопада 2018 року, в період часу приблизно з 22год. 10хв. по 22год. 40хв. ОСОБА_8 знаходився в вестибюлі вокзалу станції «Харків-Пасажирський», розташованого за адресою: м. Харків, пл. Привокзальна, 1, де неподалік помітив двох раніше незнайомих чоловіків - ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , при цьому останній викрикував футбольні гасла в підтримку ФК «Шахтар». Після чого ОСОБА_8 підійшов до цих осіб і почав конфліктувати, погрожувати вказаним чоловікам, мотивуючи, що він вболіває за ФК «Динамо». В ході конфлікту ОСОБА_8 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з особистих мотивів, діючи зі злочинною недбалістю, не передбачаючи можливості настання тяжких наслідків, завдав один удар кулаком правої руки в голову, в ділянку лівого ока ОСОБА_9 , який від отриманого удару впав на підлогу, ударившись задньою частиною голови об полову плитку.
Внаслідок чого ОСОБА_9 , згідно висновку судово-медичної експертизи №12-14/902-А/18 від 14.12.2018, отримав тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно-мозкової травми з наявністю підшкірної гематоми тім`яної області справа, лінійного перелома потиличної кістки з переходом перелома на кістки зводу та основи черепа справа, крововиливів над - і під тверду мозкову оболонку зі здавленням головного мозку, правобічним епідуральним крововиливом, забія головного мозку. Травма голови утворилася від тупого твердого предмету, індивідуальні особливості якого не відобразилися, могла утворитися за вказаних обставин внаслідок отриманого удару в обличчя з подальшим падінням потерпілого на підлогу і ударом задньою поверхнею голови. Травма голови, встановлена у ОСОБА_9 , відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя (п. 2.1.3. «б», «в» Правил «Судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень»).
Таким чином, заподіяння ОСОБА_9 необережного тяжкого тілесного ушкодження було наслідком злочинної недбалості ОСОБА_8 , який хоч і не передбачав настання таких наслідків, але повинен був і міг їх передбачити.
Вказані дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ст. 128 КК України, як заподіяння потерпілому необережного тяжкого тілесного ушкодження.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років.

В апеляційній скарзі захисник просить постановити ухвалу, якою звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, передбаченої ст. 128 КК України на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а кримінальне провадження закрити.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача; захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 ; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, заперечень на апеляційну скаргу прокурора, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, а саме в частині обґрунтованості перекваліфікації дій обвинуваченого, а також необхідності закриття кримінального провадження у зв`язку із примиренням з потерпілим.
Згідно з ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.
Статтею 91 КПК України встановлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
При цьому, згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказаних вимог закону при перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України суд першої інстанції дотримався.
Органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння.
Проте, за вищенаведеними встановленими судом фактичними обставинами кримінального провадження дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ст. 128 КК України, як заподіяння потерпілому необережного тяжкого тілесного ушкодження.
Висновки суду про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, засновані на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах, серед яких наступні.
Показання обвинуваченого ОСОБА_8 в судовому засіданні, який визнав свою вину в частині необережного тяжкого тілесного ушкодження і показав, що 03 листопада 2018 після закінчення футбольного матчу «Динамо-Шахтар» він з двома товаришами і своєю дівчиною приблизно о 22 год. приїхали до Південного вокзалу, щоб поїхати до м. Києва. До холу вокзалу, який погано освітлювався, зайшли двоє невідомих чоловіків в стані алкогольного сп`яніння, які гучно вигукували гасла в підтримку ФК «Шахтар», у зв`язку з чим він зробив їм зауваження. Один з чоловіків відреагував на його адресу в зневажливій формі і велів закрити рота. Після чого він підійшов до цього чоловіка і відбувся конфлікт з лайкою, в який втрутився постраждалий, що вів себе агресивно, стукав його по плечу і сказав: «братан, давай по-хорошему уходи». Він відповів, що той йому не брат, тоді чоловік почав висловлюватись образливо в сторону його матері, а також завів за спину предмет, схожий на пляшку. Враховуючи обставини, він зрозумів, що йому можуть завдати удари, тому першим наніс удар правою рукою в обличчя, однак потерпілий відхилився і удар прийшовся не кулаком руки, а зовнішньою частиною передпліччя в ділянку лівого ока. Від його удару середньої сили потерпілий, що знаходився в стані алкогольного сп`яніння, впав, вдарившись потилицею голови об плитку підлоги. Він бачив кахельну підлогу, але не міг передбачити наслідків удару. В подальшому він побачив, що сторонні люди викликають поліцію і швидку меддопомогу, тому, перелякавшись, пішов на привокзальну площу, де зателефонував знайомому, щоб той приніс йому куртку, після чого вони сіли в потяг. Він не вживає алкоголю і наркотичних засобів. Не заперечуючи своєї вини в нанесенні удару рукою в обличчя потерпілому, він не мав наміру спричиняти йому наявні тілесні ушкодження, отримані при ударі головою об підлогу, а тому вважав, що його дії необхідно кваліфікувати за ст. 128 КК.
Показання потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що 03 листопада 2018 року після футбольного матчу «Динамо-Шахтар» він з товаришем ОСОБА_11 , дружинами після 22год. приїхали до Південного вокзалу м. Харкова, де в вестибюлі, біля «самовару» чекали потяг. Перед цим вони з товаришем вживали алкогольні напої. ОСОБА_12 , маючи на шиї шарф з написом «Шахтар чемпіон» викрикнув: «Шахтар - чемпіон!», тут до них підійшов обвинувачений, який почав погрожувати: «я вас двох змісю». ОСОБА_13 , можливо, нагрубив, тому він почав заспокоювати обвинуваченого, обнявши збоку, сказав: «братуха, у вас своя компанія, у нас своя, давайте по-хорошому розійдемося». При цьому слово «братуха» не є образливим і будь яких образ в адресу матері обвинуваченого він не висловлював, пляшки при собі не мав. Конфлікт тривав приблизно 3 хвилини, в ході якого обвинувачений зненацька наніс йому сильний удар в ліве око, з нього злетіла шапка на 4 метри, а він всією своєю вагою впав на кахельну підлогу, вдарившись потилицею об плитку, від чого втратив свідомість. Травма була отримана завдяки удару, чи були пошкодження на обличчі після удару не знає. Він переніс дві операції, зараз є інвалідом 2-ї групи. Він відмовляється від позову,не має до обвинуваченого претензій, оскільки останній відшкодував спричинену матеріальну та моральну шкоду.
Показання свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що 03.11.2018 після футбольного матчу «Динамо-Шахтар» приблизно о 22год. він з ОСОБА_9 та дружинами приїхали до Південного вокзалу, де в залі, біля «самовару», чекали електричку. Перед цим вони з товаришем вживали алкогольні напої. Жінки пішли до туалету, а він викрикнув: «Шахтар-чемпіон!», після чого до них підійшов обвинувачений, який почав нецензурно лаятися, що «я вас двох змісю». Можливо у нього чи ОСОБА_9 в руках знаходилася пластикова пляшка з водою, але скляної пляшки не було. Вони почали пояснювати, що не хочуть конфліктувати і приїхали з дружинами, а ОСОБА_9 зазначив, що його сім`я вболіває за «Динамо». Також ОСОБА_9 говорив, що є переселенцем з Донецька, після чого отримав від обвинуваченого сильний удар кулаком в обличчя, від чого потерпілий впав спиною, вдарившись потилицею об підлогу, втратив пам`ять, а із носа у нього пішла кров. Обвинувачений підійшов, підвів за руки потерпілого, і впевнившись, що той без тями, швидко пішов у тунель. Він почав викликати поліцію, яку зустрів на середині зали, і за їх пропозицією пройшов до платформи, де знаходився поїзд Харків-Київ, однак серед осіб, що знаходилися там, обвинуваченого не знайшли. Коли вони повернулись ОСОБА_9 сидів обпершись об стіну, тримався за голову, потім викликали швидку і його госпіталізували.
Висновок судово-медичної експертизи №12-14/902-Ая/18 від 14 грудня 2018 року, з урахуванням медичної документації і карти стаціонарного хворого №27961 КЗОЗ «ХМКЛШНМД», у зв`язку з подією 03.11.2018, згідно якого у ОСОБА_9 мали місце наступні тілесні ушкодження: відкрита черепно-мозкова травма з наявністю підшкірної гематоми тім`яної області справа, лінійного перелому потиличної кістки з переходом перелому на кістки зводу та основи черепа справа, крововиливів над - і під тверду мозкову оболонку зі здавленням головного мозку правобічним епідуральним крововиливом, забій головного мозку. Травма голови утворилася від тупого твердого предмету, індивідуальні особливості якого не відобразилися, могла утворитися в строк і при обставинах, вказаних в ухвалі слідчого судді. Травма голови, встановлена у ОСОБА_9 , відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя (п. 2.1.3. «б», «в» Правил «Судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень»). В зв`язку з встановленою травмою голови в стаціонарі КРП «ХМКЛШНМД» 04.11.2018 р. йому була проведена операція резекційна краніотомія справа з видаленням епідурального крововиливу. (т. 1 арк. 164,165).
Протокол слідчого експерименту від 14.12.2018, проведеного за участю судово-медичного експерта ОСОБА_14 , статиста і понятих, зі змісту якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 розказав і показав про те, що 03.11.2018 після 22год. коли він з ОСОБА_15 стояли у вестибюлі Південного вокзалу і останній почав викрикувати «Шахтар-чемпіон!», до них підійшов незнайомий чоловік 20-25 років слов`янської зовнішності, зросту 185см., спортивної статури, одягнений у чорні кепку, спортивні брюки і кросівки з підошвою білого кольору. Тут між ними виникла суперечка з приводу футболу, при цьому хлопець стояв напроти нього на відстані витягнутої руки, а ОСОБА_16 - поряд зліва. Вказаний хлопець, скоротивши відстань між ними, несподівано замахнувся і наніс удар кулаком правої руки йому в обличчя (ділянку лівого ока), внаслідок чого він впав на підлогу спиною, ударився головою об підлогу і втратив свідомість (т. 1 арк. 185-193).
Протокол слідчого експерименту від 14.12.2018 проведеного за участю судово-медичного експерта ОСОБА_14 , двох статистів та понятих, згідно якого свідок ОСОБА_10 дав аналогічні показання.
Висновок додаткової судово-медичної експертизи № 12-14/1004-Ая/18 від 21 грудня 2018 року у зв`язку з подією 03.11.2018, згідно якого встановлені у ОСОБА_9 вище вказані тяжкі тілесні ушкодження утворилися від тупого твердого предмету, індивідуальні особливості якого не відобразилися, могла утворитися в строк і за обставин, на які вказував потерпілий, а також показував свідок ОСОБА_10 під час проведення слідчого експерименту від 14.12.2018, а саме: від удару в обличчя ОСОБА_9 з подальшим падінням його спиною на підлогу і ударом задньою поверхнею голови об тверде покриття (т.1 арк. 204-205).
Показання в суді судово-медичного експерта ОСОБА_14 , яка підтвердила висновки експертиз і пояснила, що відповідно до медичних документів ушкоджень на обличчі потерпілого не було. Потерпілий знаходився в стані легкого алкогольного сп`яніння (алкотест 1,25%). Нападник стояв на витягнуту руку від нього, він фізично значно сильніший за потерпілого, силу удару вона не може визначити, однак від удару падіння тіла було прискореним. Вважає, що в даній конкретній обстановці нанесення зненацька в область обличчя потерпілому удару рукою з подальшим падінням та ударом задньої частини голови об тверду підлогу могли спричинити тілесні ушкодження, зазначені в експертизі. Отримане потерпілим тяжке ушкодження - це сукупність травм голови внаслідок удару головою при падінні.
Відеозапис на DVD-R диску, на якому зафіксовані відео-файли з камер внутрішнього відеоспостереження приміщення вокзалу Харків-Пасажирський за 03.11.2018, які починаються о 22год. 30хв. і закінчуються о 22год. 40хв. 10сек. На відеозапису видно, як о 22год. 33хв. 50сек. у вестибюль вокзалу зайшли дві жінки, що попрямували до туалету, а слідом зайшли два чоловіки і стали поблизу біля «самовару». О 22год. 35хв. 30сек. до них підійшов чоловік, одягнений у чорного кольору кепку, спортивні брюки і кросівки з підошвою білого кольору, і між ними стався конфлікт, під час якого о 22год. 37хв. 34сек. цей чоловік ( ОСОБА_8 ) наніс удар кулаком в обличчя іншому чоловіку ( ОСОБА_9 ), в результаті чого той впав на спину на кахельну підлогу. Потім нападник перевернув цього чоловіка на бік і відразу попрямував в сторону Північного тунелю вокзалу, слідом пішов чоловік в куртці блакитного кольору та дівчина в чорній куртці. О 22год. 37хв. 35сек. інша жінка підійшла до чоловіка, що лежав на підлозі, і допомагає йому піднятися. В подальшому у вестибюлі з`являються працівники поліції, які прямують до місця конфлікту, до них підходить чоловік, одягнений у синю куртку з темною сумкою через плече, і вказує у напрямку Північного тунелю, а потім разом з ними попрямував до тунелю.
При дослідженні судом відео-файлів потерпілий ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_8 впізнали себе на відеозаписі та пояснили, що події відбувалися саме таким чином.
Наведені вище докази були належним чином оцінені судом першої інстанції при прийнятті рішення по справі, є належними, допустимими та у своїй сукупності підтверджують вину ОСОБА_8 саме у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України.
При кваліфікації дій обвинуваченого, районний суд відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. Досліджені належні та допустимі докази у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ст. 128 КК України.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції у зв`язку з їх обґрунтованістю, мотиви, з яких було прийнято рішення щодо перекваліфікації дій обвинуваченого, докладно та переконливо викладені в оскаржуваному вироку, а доводи апеляційної скарги прокурора їх не спростовують.
Таким чином, судом першої інстанції дії ОСОБА_8 за вищевказаними обставинами вірно перекваліфіковані з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України.
Тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми з наявністю підшкірної гематоми тім`яної області справа, лінійного перелому потиличної кістки з переходом перелому на кістки зводу та основи черепа справа, крововиливів над - і під тверду мозкову оболонку зі здавленням головного мозку правобічним епідуральним крововиливом, забій головного мозку ОСОБА_9 отримав від падіння спиною на підлогу (яке стало наслідком удару в ділянку лівого ока голови) та подальшого удару задньою поверхнею голови об тверде покриття підлоги.
Таким чином, тяжке тілесне ушкодження було не безпосереднім наслідком заподіяного обвинуваченим удару в ділянку голови потерпілого, а результатом падіння останнього й удару задньою поверхнею голови об тверду поверхню, чого обвинувачений хоч і не передбачав, але повинен був і міг передбачити.
Доводи апеляційної скарги прокурора про силу удару, наявність умислу у обвинуваченого на завдання саме тяжких тілесних ушкоджень є припущеннями державного обвинувача, які не підтверджуються фактичними обставинами справи та спростовуються вищенаведеними показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 , даними протоколів слідчих експериментів, висновками судово-медичної експертизи № 12-14/902-Ая/18 від 14 грудня 2018 року, додаткової судово-медичної експертизи № 12-14/1004-Ая/18 від 21 грудня 2018 року, які підтвердив в судовому засіданні експерт ОСОБА_14 та які виключають можливість отримання наявних у ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень від одного удару кулаком у ділянку лівого ока. Вказані докази узгоджуються між собою та підтверджують правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ст. 128 КК України.
Перевіряючи обґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо необхідності закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, колегія суддів зазначає наступне.
Санкція складу злочину, передбаченого ст. 128 КК України, винним у вчиненні якого ОСОБА_8 визнав районний суд та з чим погоджується й суд апеляційної інстанції, передбачає максимальне покарання до 2 років позбавлення волі, та згідно з ч. 4 ст. 12 КК України цей злочин віднесено до категорії нетяжких.
Під час судового розгляду обвинувачений відшкодував потерпілому завдані збитки та примирився із ним, про що свідчать заява потерпілого ОСОБА_9 від 20.11.2019 (т. 2, арк. 23) та розписка від 20.11.2019 (т. 2, арк. 24).
Відповідно до ст. 46 КК України, особа, яка вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
Дані обставини судом першої інстанції при постановленні вироку не могли враховані в силу того, що чинний процесуальний закон передбачає можливість перекваліфікування дій обвинуваченого лише у вироку, а застосування вищезазначеного положення закону України про кримінальну відповідальність ухвалою.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Відповідно до приписів ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
У зв`язку з наведеними обставинами та керуючись зазначеними вимогами закону, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги захисника та звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 128 КК України, у зв`язку з примиренням винного з потерпілим.
Керуючись ст.ст.404, 405, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 12.03.2020 р. стосовно ОСОБА_8 скасувати та звільнити його від кримінальної відповідальності за ст. 128 КК України на підставі ст. 46 КК України у зв`язку із примиренням з потерпілим, а кримінальне провадження закрити.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді