ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/2166/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/271/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч..2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю -

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000018 від 02 січня 2019 року, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 червня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоставці, Бучацького району, Тернопільської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 26 квітня 2018 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України,

визнано невинуватим та виправдано за ч.2 ст.185 КК України за фактом вчинення крадіжки майна ТОВ «Клевер сторс» у зв`язку із відсутністю в діянні складу даного кримінального правопорушення.

Визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України за фактом вчинення крадіжки майна ТОВ «РУШ» та призначено йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

У відповідності до ст.71 КК України, за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково, у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі, приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 квітня 2018 року, та визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Згідно вироку суду, 19 вересня 2018 року, близько 10.00 год., у обвинуваченого ОСОБА_7 , який перебував в приміщенні магазину «Єва № 1653», по вул. Й. Сліпого, 1, в м. Тернополі, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який обвинувачений ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, таємно викрав із торгового стелажа вказаного магазину туалетну воду «Арманд Бейзі Блу» тестер туалетна вода чоловіча, об`ємом 125 мл., вартістю 211,70 грн.

Викрадену річ обвинувачений ОСОБА_7 заховав у праву кишеню штанів та безперешкодно покинув місце вчинення кримінального правопорушення, не заплативши за вказаний товар, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на загальну суму 211,70 грн.

Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна - крадіжка, вчинена повторно.

Окрім цього органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 05 грудня 2018 року, о 16 год. 27 хв., під час перебування в приміщенні магазину «Сім/23», по вул. Пушкіна, 5, в м. Тернополі, у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, таємно викрав із торгового стелажа вказаного магазину п`ять упаковок печива «Americano», загальною вартістю 513 грн. та безперешкодно покинув місце вчинення кримінального правопорушення, не заплативши за вказаний товар, чим спричинив ТОВ «КлеверСторс» матеріальну шкоду на загальну суму 513 грн.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за фактом вчинення крадіжки майна ТОВ Клевер сторс у зв`язку з відсутністю в його діянні складу даного кримінального правопорушення, суд мотивував свій висновок тим, що стороною обвинувачення не надано суду достатніх, переконливих та об`єктивних доказів на підтвердження розміру шкоди завданої обвинуваченим ОСОБА_7 , що б давало підставу інкримінувати його дії по даному епізоду, як кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні належні, допустимі й достатні докази вчинення його підзахисним кримінального правопорушення.

В обґрунтування поданої ним апеляційної скарги зазначає, що вартість викраденої ОСОБА_7 туалетної води «АрмандБейзіБлу» 211, 7 грн. судом встановлено згідно довідки ТОВ РУШ, однак у вироку суду є посилання на на заяву керуючої магазином Єва № 1653, згідно якої вартість викраденої туалетної води становить 320 грн., а посилання на акт інвентаризації у вироку немає.

Вказує, що сторона обвинувачення ні під час досудового розслідування, ні під час судового провадження не зверталася до суду в порядку ст.243 КПК України, в редакції Закону № 1261-VІІ, про залучення експерта для визначення вартості туалетної води і розміру завданих ТОВ РУШ матеріальних збитків.

Звертає увагу, що при ухваленні вироку, суд проігнорував правовий висновок, викладений в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 листопада 2019 року, справи №420/1667/18, відповідно до якого вартість викраденого повинна доводитись виключно висновком експерта.

На думку апелянта суд не встановив належними та допустимими доказами вартість викраденого ОСОБА_7 майна, що в даному кримінальному провадженні не дає можливості визначити вартість такого майна, як критерій, за яким відрізняється адміністративне правопорушення, передбачене ст.51 КУпАП (дрібне викрадення чужого майна) від кримінально-караного викрадення.

Також сторона захисту ставить під сумнів повноваження прокурора ОСОБА_9 щодо його участі у даному кримінальному провадженні у зв`язку з відсутністю документів на підтвердження повноважень прокурора у справі.

Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону захисник ОСОБА_8 вважає такими, які перешкодили суду ухвалити законну та обґрунтоване рішення, а тому просить скасувати вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 червня 2020 року у зв`язку з істотним порушенням норм процесуального закону, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити через відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України (за фактом крадіжки майна ТОВ РУШ).

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу і, з наведених у ній мотивів, просять вирок суду першої інстанції скасувати, а провадження по справі закрити; представника потерпілого, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги сторони захисту, оскільки вважає, що потерпілий (ТОВ РУШ) мав можливість самостійно визначити суму заподіяних злочином збитків і ця сума відповідає встановленому судом першої інстанції; доводи прокурора, який вирок суду вважає законним та обґрунтованим і тому просить залишити його без зміни та відмовити в задоволенні апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

З матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення.

При цьому, суд дотримався приписів, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Ретельно перевіривши надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 за фактом крадіжки в приміщенні магазину «Єва № 1653» по вул. Й. Сліпого, 1, в м. Тернополі, суд у вироку належним чином проаналізував показання допитаних в судовому засіданні обвинуваченого, свідків, протоколи слідчих процесуальних дій та інші докази, які, у своїй сукупності, доводять винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Доводи сторони захисту про недопустимість доказів, які судом покладено в основу свого висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, щодо визначення вартості викраденого майна з магазину «Єва № 1653», є надуманими та необґрунтованими.

Виходячи зі змісту апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , відсутність експертного висновку, проведеного в порядку ст.243 КПК України, не давало підстав суду достовірно встановити вартість викраденої ОСОБА_7 туалетної води «АрмандБейзіБлу» та встановити критерій, за яким відрізняється адміністративне правопорушення, передбачене ст.51 КУпАП (дрібне викрадення чужого майна) від кримінально-караного правопорушення, інкриміноване його підзахисному.

Колегія суддів не погоджується з такими доводами апелянта.

Відповідно частини 2 статті 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо:

1) встановлення причин смерті;

2) встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень;

3) визначення психічного стану підозрюваного за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності;

4) встановлення віку особи, якщо це необхідно для вирішення питання про можливість притягнення її до кримінальної відповідальності, а іншим способом неможливо отримати ці відомості;

6) визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.

Таким чином, приписами вказаної правової норми встановлено, що обов`язкове призначення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків може мати місце лише тоді, коли потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди.

Як слідує з матеріалів провадження, одним з таких доказів, який був досліджений судом першої інстанції, є довідка ТзОВ РУШ, що є власником магазину Єва № 1653, з якого було вчинено крадіжку, відповідно до якої вартість туалетної води чоловічої «Арманд Бейзі Блу» тестер становить 211 грн. 70 коп.

Допитаний в суді першої інстанції представник потерпілого ТзОВ РУШ ОСОБА_10 підтвердив як сам факт вчинення ОСОБА_7 крадіжки, так і вартість викраденого ним майна, яка визначалась згідно акту інвентаризації.

Аналогічні пояснення надав представник потерпілого ТзОВ РУШ ОСОБА_10 в суді апеляційної інстанції, зазначивши, що вартість туалетної води чоловічої «Арманд Бейзі Блу» тестер і, відповідно, сума заподіяних збитків була визначена згідно акту інвентаризації ТОВ РУШ (м. Дніпро), яке є власником мережі магазинів Єва 211 грн. 70 коп. і ці збитки потерпілим були повністю відшкодовані.

Також, з показань представника потерпілого встановлено, що тестер туалетної води чоловічої «Арманд Бейзі Блу», який було викрадено ОСОБА_7 , це фактично той же товар, що і безпосередньо туалетна вода чоловіча «Арманд Бейзі Блу», вартість якої при поступленні в магазин становила 435, 63 коп. (а. п.60), але переведена в категорію товару тестер, із визначенням його собівартості, яка склала 211 грн. 70 коп.

Доказом вчинення ОСОБА_7 крадіжки майна, вартість якого дає підстави для кваліфікації його дій як кримінально каране діяння за ознаками ст.185 ч.2 КК України, є також досліджена місцевим судом заява керуючого магазину Єва № 1653 ТОВ РУШ ОСОБА_11 щодо притягнення до кримінальної відповідальності особи, яка 19.09.2019 року з приміщення магазину викрала чоловічі парфуми вартістю близько 320 грн.

Колегія суддів вважає, що за даних обставин потерпілий (ТзОВ РУШ) мав можливість самостійно визначити вартість викраденого майна за роздрібними або закупівельними цінами, що існували на момент вчинення злочину, і наявні у матеріалах провадження відповідні документи стосовно вартості майна, не суперечать вимогам статей 85, 86 КПК України.

Тому, в цьому випадку визначення розміру матеріальних збитків могло бути здійснено без спеціальних знань, тобто без призначення експертизи.

Доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів з мотивів різної оцінки вартості викраденого майна колегія суддів вважає безпідставними, оскільки у всіх документах, які досліджувалися судом, вартість туалетної води чоловічої «Арманд Бейзі Блу`Тестер, крадіжку якої вчинив ОСОБА_12 , перевищує 0, 2 неоподаткованих мінімуми доходів громадян, що є достатнім для кваліфікації його дій як кримінальне правопорушення.

Твердження захисника ОСОБА_8 щодо ігнорування судом першої інстанції правового висновку, викладеного в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 листопада 2019 року (справа №420/1667/18), відповідно до якого вартість викраденого повинна доводитись виключно висновком експерта, є необґрунтованими та безпідставними, оскільки вказане судове рішення, на яке посилається апелянт, стосується інших обставин, ніж ті, які є предметом розгляду даного кримінального провадження.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що під час проведення досудового слідства обвинувачений ОСОБА_12 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, відшкодував заподіяну ним потерпілому шкоду в сумі 211, 7 грн., а під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції як обвинувачений так і його захисник не оспорювали вартість викраденого майна і не ставили питання як про недопустимість доказів, на підставі яких суд встановив суму крадіжки, так і про необхідність призначення експертизи.

Доводи сторони захисту про відсутність повноважень прокурора у кримінальному провадженні колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки процесуальні повноваження прокурора ОСОБА_9 стверджуються обвинувальним актом у кримінальному провадженні № 0000018 від 02 січня 2019 року, складеним прокурором Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та затвердженого керівником Тернопільської місцевої прокуратури 27 вересня 2019 року.

Тому, відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови про призначення ОСОБА_9 прокурором у даному кримінальному провадженні, а також не зазначення такої постанови в Реєстрі матеріалів досудового розслідування, не може свідчити про відсутність у вказаного прокурора повноважень щодо даного провадження.

На думку колегії суддів, рішення суду першої інстанції належним чином умотивоване і відповідає вимогам кримінального закону, а тому підстав для скасування вироку з підстав, які сторона захисту наводить в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів вважає вирок суду обґрунтованим і законним. Будь-яких передбачених ст.ст.408, 409 КПК України підстав до його зміни чи скасування не виявлено при перевірці справи в апеляційному порядку, а тому в задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 слід відмовити.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 червня 2020 року відносно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.