Постанова

іменем України
18 листопада 2020 року

м. Київ
справа № 755/16836/19
провадження № 51-3585км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженої ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженої ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 24 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером № 0006681

за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше засудженої згідно з вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09 квітня 2019 року за ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, зі звільненням

від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 цього кодексу з іспитовим строком тривалістю 1 рік, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 11 листопада 2019 року

ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, та

із застосуванням ст. 69 цього Кодексу засуджено до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 квітня 2019 року ухвалено виконувати самостійно. Вирішено долю речових доказів та витрат у провадженні.
Київський апеляційний суд скасував вирок районного суду в частині призначеного покарання та 24 червня 2020 року ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_6 за

ч. 2 ст. 309 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК до покарання призначеного цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09 квітня 2019 року та остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки

1 місяць.
Відповідно до вироку ОСОБА_6 10 серпня 2019 року приблизно о 15:30 перебуваючи

на вул. Миру, 13 у м. Києві біля житлового будинку знайшла медичний шприц ємністю 10 мл, заповнений рідиною прозорого кольору до позначки 2 мл, у якому як вона вважала, знаходиться наркотичний засіб метадон. Реалізуючи свої злочинні наміри, спрямовані на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, ОСОБА_6 вищевказаний наркотичний засіб поклала до лівої кишені кофти, в яку була одягнута,

та почала його зберігати при собі. Того ж дня близько 15:40 на просп. Миру, 8 у м. Києві ОСОБА_6 добровільно надала працівникам правоохоронного органу для вилучення знайдений медичний шприц зі вмістом наркотичного засобу метадон, загальною масою 0,118 г, який вона незаконно зберігала для власного вживання без мети збуту.
Вимоги й узагальнені доводи особи, що подала касаційну скаргу
Не погоджуючись із рішенням апеляційного суду, захисник засудженої звернувся

з касаційною скаргою, в якій ставить вимогу про зміну вироку Київського апеляційного суду від 24 червня 2020 року та призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Вважає, що суд належним чином не врахував обставин, які пом`якшують покарання, та за наявності підстав для застосування положень ст. 69 КК, призначив ОСОБА_6 явно несправедливе покарання через його суворість.
Стверджує, що суд апеляційної інстанції допустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки повторно не дослідив обставин, встановлених під час кримінального провадження, та залишив поза увагою той факт,

що в період з 16 по 23 березня 2020 року ОСОБА_6 пройшла медикаментозне лікування, про що надала довідку.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні засуджена та її захисник підтримали доводи касаційної скарги, просили її задовольнити.
Прокурор проти задоволення касаційної скарги заперечував, вважав безпідставними наведені захисником засудженої доводи касаційної скарги.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та засудженої, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає.
Згідно з вимогами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої

та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції відповідно до вимог ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення

та особі засудженого.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, за який її засуджено, та кваліфікація її дій за ч. 2 ст. 309 КК у касаційній скарзі захисника не оскаржуються.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковано як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно. Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 , будучи раніше засудженою Дніпровським районним судом

м. Києва вироком від 09 квітня 2019 року за ч. 1 ст. 309 КК, 11 листопада 2019 року вчинила новий злочин, тобто протягом року після її засудження за цією статтею.
Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 липня 2020 року,

з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК виключено кваліфікуючі ознаки: «повторно» та «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу». З набранням чинності зазначеним Законом кваліфікуючими ознаками, передбаченими ч. 2 ст. 309 КК, є вчинення кримінального правопорушення, визначеного в ч. 1 цієї статті, за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Зі змісту ст. 5 КК вбачається, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі.
Закон № 2617-VIII відповідає таким ознакам, а тому має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання ним чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Водночас повторність, пов`язана з попереднім засудженням особи за ч. 1 ст. 309 КК, як кваліфікуюча ознака ч. 2 цієї статті в редакції Кодексу, чинній на момент вчинення злочину, та вчинення кримінального правопорушення протягом року після засудження за цією статтею як спеціальний рецидив злочинів, передбачений кваліфікуючою ознакою ч. 2 зазначеної статті в редакції, чинній на момент касаційного розгляду, мають спільні ознаки, що не дає підстав для перекваліфікації дій засудженої, яка вчинила злочин протягом року після її засудження за ч.1 ст. 309 КК з ч.2 на ч.1 цієї статті.

Тому зміни, внесені до ч. 2 ст. 309 КК Законом № 2617-VIII, не впливають на висновки суду щодо застосування закону України про кримінальну відповідальність

і кваліфікацію дій засудженої за вказаною нормою.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої через суворість, то вони є необґрунтованими з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання

та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої

в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти

до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. На таких

же підставах суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК як обов`язкове, за винятком випадків, визначених у ч. 2 ст. 69 цього Кодексу.

Оцінюючи правильність застосування кримінально-правової норми, передбаченої ст. 69 КК, слід врахувати, що ч. 1 цієї статті надано повноваження суду призначити більш м`яке покарання, ніж зазначене в санкції статті, виключно за наявності кількох обставин,

що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Це означає, що певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони визнані судом такими, що пом`якшують покарання (відповідно до частин 1 та/або 2 ст. 66 КК), та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, де для застосування ст. 69 цього Кодексу достатньо встановити принаймні дві обставини, що пом`якшують покарання, хоча б одна з яких істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Визнаючи поняття і зміст обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, Суд виходить із системного тлумачення статей 66 та 69 КК і тих статей Особливої частини цього Кодексу, у яких певні обставини визначені як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину.
На думку суду апеляційної інстанції, з якою погоджується і колегія суддів касаційного суду, такі обставини в цьому кримінальному провадженні відсутні.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особливості та обставини його вчинення. Щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину суд обґрунтовано визнав обставинами, що пом`якшують покарання. Крім того, суд врахував дані про особу ОСОБА_6 , яка

не перебуває на обліках у лікарів психіатра та нарколога, постійно проживає

з малолітнім сином та матір`ю, взяв до уваги її стан здоров`я та наявність тяжких хвороб, таких як ВІЛінфекція та туберкульоз. Проте сукупність перелічених обставин суд першої інстанції помилково визнав достатньою підставою для призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням норм, передбачених ст. 69 КК.
Апеляційний суд обґрунтовано та переконливо зазначив про те, що покарання, призначене ОСОБА_6 з урахуванням положень ст. 69 КК, не можна визнати таким,

що відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції фактично взяв до уваги обставини, які вказують на посткримінальну поведінку ОСОБА_6 , її ставлення до скоєного, дані про особу, однак не обґрунтував, яким саме чином ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
При цьому поза увагою районного суду залишилося те, що ОСОБА_6 , маючи незняту

і непогашену судимість за умисний злочин, за скоєння якого засуджена до позбавлення волі, новий умисний злочин вчинила в період іспитового строку, що свідчить про

її небажання ставати на шлях виправлення та недостатність застосованих раніше заходів кримінально-правового впливу для досягнення мети покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході перегляду оскарженого вироку в апеляційному порядку ОСОБА_6 надала суду медичну довідку про проходження в період з 16 по 23 березня 2020 року медикаментозного лікування. За її клопотанням вказана довідка була долучена до матеріалів справи.
Доводи захисника про те, що суд апеляційної інстанції залишив зазначену вище довідку поза увагою є безпідставними. Відповідно до аудіозапису судового засідання вбачається, що суд, задовольняючи клопотання засудженої, про долучення довідки

до матеріалів провадження, оголосив її зміст та надав можливість з нею ознайомитися. Відомості, викладені в цій довідці, не містять підстав до застосування в цьому кримінальному провадженні норми, передбаченої ч. 4 ст. 309 КК, оскільки від кримінальної відповідальності може бути звільнена особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, виключно за дії, передбачені ч. 1 цієї статті. У суду касаційної інстанції відсутні обґрунтовані підстави вважати, що долучена до матеріалів кримінального провадження за клопотанням ОСОБА_6 довідка проігнорована судом апеляційної інстанції при вирішенні питання про кримінально-правові наслідки інкримінованого їй діяння.
За частиною 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Зваживши на наведені обставини, апеляційний суд дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК без застосування положень ст. 69 цього Кодексу, і на підставі положень ст. 71 КК обґрунтовано частково приєднав до покарання, призначеного вироком суду апеляційної інстанції, невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09 квітня 2019 року. На думку колегії суддів суду касаційної інстанції, призначене покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, за своїм видом та розміром є пропорційним

і співмірним вчиненому, а також необхідним і достатнім для виправлення засудженої

та попередження вчинення нею нових злочинів.
Доводи захисника про порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК

є безпідставними. Згідно з приписами цієї норми повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Будь-яких клопотань про повторне дослідження доказів від сторони захисту до суду не надходило, підстав для висновку про порушення порядку

їх дослідження чи неповне дослідження у апеляційного суду не було, а тому відсутні

й підстави для застосування процедури повторного дослідження доказів, передбачені

ч. 3 ст. 404 КПК.
Рішення апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для зміни чи скасування оскарженого судового рішення, колегія суддів не вбачає, а тому немає підстав для задоволення касаційної скарги захисника.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Київського апеляційного суду від 24 червня 2020 року стосовно

ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3