Номер провадження: 11-сс/813/984/20
Номер справи місцевого суду: 520/6029/18 1-кс/520/2035/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 к

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 29.05.2018 року, якою було задоволено клопотання слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеської області ОСОБА_9 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000730 від 02.06.2017 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.с.1,5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,-

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного рішення.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 29.05.2018 року було задоволено клопотання слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеської області ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000730 від 02.06.2017 року, та накладений арешт на:

- нежитлове приміщення паркінгу І рівня загальною площею 755,5 кв.м., розташованого за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 16/9, номер запису 16739138, реєстраційний номер нерухомого майна 101, здійснену на підставі рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер 31717102 від 05.10.2016;
- нежитлове приміщення паркінгу ІІ рівня загальною площею 663,1 кв.м., розташованого за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 16/9, номер запису 16738825, реєстраційний номер нерухомого майна 101, здійснену на підставі рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер 31716774 від 05.10.2016;
- нежитлове приміщення паркінгу ІІІ рівня загальною площею 835,5 кв.м., розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , номер запису 16738342, реєстраційний номер нерухомого майна 101, здійснену на підставі рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер 31716198 від 05.10.2016,
- 67 машино-місць, розташованих на ІІІ рівні паркінгу від номеру «124» до номеру «190», розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , що належать на праві приватної власності ОСОБА_8 .
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі власник майна ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна посилаючись на те, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, так як слідчий суддя при розгляді клопотання не керувався вимогами КПК України, не з`ясував всі обставини справи, у зв`язку з чим прийшов до помилкового висновку про те, що нежитлові приміщення, на які оскаржуваною ухвалою за клопотанням слідчого накладений арешт були об`єктом кримінально-протиправних дій.

Підстави, наведені у клопотанні слідчого в обґрунтування вимог для накладення арешту на нежитлові приміщення, передбачені п.п.1, 4 ч.2 ст.170 КПК України, а саме збереження речових доказів та відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), належним чином не мотивовані, не обґрунтовані доказами, та не доведені стороною обвинувачення, в зв`язку з чим слідчий суддя наклав арешт без дотримання вимог ст 173 КПК України.

Зокрема, ОСОБА_10 в апеляційний скарзі зазначає про те, що підстава для накладення арешту на майно, передбачена п. 1 ч.2 ст.170 КПК України, а саме збереження речових доказів, відсутня з огляду на наступне.

В клопотанні слідчого зазначено , що ОСОБА_10 є власником трьохрівневого паркінгу, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , право власності на це майно набув на підставі договору уступки права вимоги між ТОВ «Істок-2001», ОСОБА_10 та ТОВ «Обрій» від 15.04.2016 року, яким ОСОБА_10 були передані права вимоги на передачу у власність окремо розташованого паркінгу з трьох рівнів, відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

ОСОБА_10 зазначає, що, відповідно до приписів ч.10 ст.170 КПК України, не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Оскільки в клопотанні слідчого встановлено, що він є власником та добросовісним набувачем майна, до теперішнього часу його процесуальний статус у кримінальному провадженні не визначений, так як він за весь термін досудового розслідування не викликався до слідчого та не допитувався, що виключає його перебування в статусі сторони кримінального провадження, в тому числі підозрюваного, обвинуваченого, на майно яких приписами ст.170 КПК України передбачено накладення арешту, відсутні правові підстави для арешту належного йому на праві власності трьохрівневого паркінгу, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 16/9.

До клопотання слідчого не надані будь-які докази щодо наявності обґрунтованої підозри відносно посадових осіб ТОВ «Істок-2001», ТОВ «Обрій», ТОВ «Документи», за фактом неправомірних дій яких 02.06.2017 року були внесені відомості до ЄРДР за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 191 КК України щодо нежитлових приміщень, що належать йому на праві власності, на які слідчий просить накласти арешт, що виключає визнання їх речовими доказами у кримінальному провадженні.

В матеріалах кримінального провадження відсутня постанова слідчого про визнання майна, про арешт якого ставиться питання в клопотанні слідчого, речовим доказом у кримінальному провадженні.

Також ОСОБА_10 в апеляційний скарзі зазначає про те, що підстава, зазначена в клопотанні слідчого для накладення арешту на майно, передбачена п. 4 ч.2 ст.170 КПК України, а саме звернення з цивільним позовом у кримінальному провадженні, також не знаходить підтвердження.

До клопотання слідчого доданий цивільний позов ОСББ «ФОНТАН-16» до ОСОБА_10 про витребування з чужого незаконного володіння нерухомого майна.

Однак, ОСББ «ФОНТАН-16» є неналежним позивачем, так як трьохрівневий паркінг, розташований за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 16/9, нежитлові приміщення якого є предметом позову, та на які оскаржуваною ухвалою був накладений арешт, ніколи не перебували на балансі або у власності ОСББ «ФОНТАН-16».

До апеляційної скарги ОСОБА_10 надав акт прийому-передачі від 18.08.2016 року, з якого вбачається, що балансоутримувачем ТОВ «Обрій» переданий 1216 поверховий житловий будинок, розташований за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 16/8 на баланс ОСББ «ФОНТАН-16».

При цьому, згідно змісту зазначеного акту прийому-передачі від 18.08.2016 року, від балансоутримувача ТОВ «Обрій» на баланс ОСББ «ФОНТАН-16» трьохрівневий паркінг, розташований за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 16/9, не передавався, будь-які інші документи про передачу балансоутримувачем ТОВ «Обрій» на баланс ОСББ «ФОНТАН-16» паркінгу не існують.

Трьохрівневий паркінг ніколи не утворював єдиний об`єкт нерухомого майна з житловим будинком, розташованим за адресою АДРЕСА_2 , в зв`язку з чим його допоміжні приміщення не належать і ніколи не належали на праві сумісної власності співвласникам багатоквартирного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , паркінг не має правового статусу квартири або нежитлового приміщення у багатоквартирному будинку.

Мешканці житлового будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , мають у цьому паркінгу на праві власності тільки свої машиномісця, які ними були набуті згідно договорами інвестування у ТОВ «Істок», однак, згідно правових норм, не є власниками або співвласниками допоміжних частин та приміщень паркінгу, у зв`язку з чим не можуть бути заявниками або потерпілими по вказаним кримінальним справам, оскільки будь-яка матеріальна або моральна шкода їм не була заподіяна.

Крім того, в апеляційній скарзі ОСОБА_8 зазначає, що він, як власник майна, не був повідомлений про розгляд клопотання про арешт майна, не мав можливості надати свої пояснення та заперечення, а також відповідні документи на їх обґрунтування, в зв`язку з чим ухвала слідчого судді про задоволення арешту на його майно постановлена з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, її висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого про арешт майна та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги про незаконність оскаржуваної ухвали слідчого судді, апеляційний суд виходить з наступного.

Статтею 41 Конституції України встановлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Окрім того, ч. 2 ст. 328 ЦК України передбачає, що право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948) та Європейська конвенція про захист прав людини та основоположних свобод (1950), учасником яких є Україна.

Стаття 17 Загальної декларації прав людини проголошує право приватної власності як основне і невідчужуване право людини.

Конвенція про захист прав і основоположних свобод є міжнародним договором, який закріплює певний перелік найбільш важливих для людини суб`єктивних прав. Складовою цієї Конвенції є окремі протоколи, які доповнюють та розвивають її положення.

Так, положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004 року).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Згідно з ч.1 ст.131 КПК України захід забезпечення кримінального провадження застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.

Згідно з положеннями ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Арешт майна допускається з метою забезпечення:1) збереження речових доказів;2) спеціальної конфіскації;3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за ціною, вищою чи нижчою за ринкову вартість, і знала або повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій з ознак, передбачених пунктами 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.
У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
Арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.
Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно ч.2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 КПК України та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 КПК України.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Згідно ст. 173 ч.ч. 1,2 п.5 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен врахувати розумність та співрозумність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Апеляційний суд, дослідивши матеріали провадження та пояснення учасників апеляційного розгляду вважає, щослідчий суддя безпідставно задовольнив клопотання слідчого про накладення арешту на майно, так як при розгляді клопотання не були доведені підстави та мета для накладення арешту на майно, передбачені зазначеними положеннями кримінального процесуального закону.

Так, в клопотанні слідчого, в обґрунтування накладення арешту на майно зазначено, що 26.05.2017 року, за вих.№04/2/2-965-17, з Генеральної прокуратури України до прокуратури Одеської області надійшло звернення заступника Голови Комітету Верховної Ради України з питань запобігання і протидії корупції ОСОБА_11 , в інтересах голови Одеського ВП ГО «Міжнародна антикорупційна асамблея» ОСОБА_12 , щодо неправомірних дій та численних порушень чинного законодавства посадовими особами ТОВ «Істок-2001», ТОВ «Обрій», ТОВ «Документи», які керуючись прямим умислом, з метою збільшення загальної площі автомобільного паркінгу та парко-місць, внесли завідомо неправдиві відомості до правовстановлюючих документів та технічних паспортів, а саме про наявність третього рівня автомобільного паркінгу, який в дійсності не існує та уявляє собою дах двоповерхової будівлі автомобільного паркінгу, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 16/9, загальною площею 3563,2 кв.м. призначений на 123 паркомісць, чим начебто збільшили з метою подальшого переобладнання, загальну площу вказаного автомобільного паркінгу до 5 370,2 кв.м. на 190 паркомісць.
За вказаним фактом прокуратурою Одеської області, 02.06.2017 року було внесено відомості до ЄРДР за № 0000730, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.
Посадові особи ТОВ «Істок-2001», ТОВ «Обрій», ТОВ «Документи» та працівники ДП «Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень» протягом 2016 року, перебуваючи у злочинній змові, керуючись єдиним прямим умислом, з корисливих мотивів, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинили неправомірні дії, направлені на заволодіння майном співвласників багатоквартирного будинку, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 16/8, а саме: двоповерховою будівлею автомобільного паркінгу, який є невід`ємною частиною вищезазначеного житлового комплексу та розташований за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 16/9, загальною площею 3563,2 кв.м. призначений на 123 паркомісць.
За вказаним фактом прокуратурою Одеської області 02.06.2017 року були внесені відомості до ЄРДР за № 0000731, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
До Київського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області надійшло звернення від Голови Одеського відокремленого підрозділу ГО «Міжнародна антикорупційна асамблея» ОСОБА_12 щодо привласнення невідомими особами майна за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 16/9, за вказаним фактом 10.07.2017 року були внесені відомості до ЄРДР за № 00000062, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України.
Постановою прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 від 09.02.2018 року матеріали вищевказаних досудових розслідувань були об`єднані в одне кримінальне провадження за № 000730 з встановленою правовою кваліфікацією ч.ч. 1, 5 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України.
Також в клопотанні зазначено, що ході досудового розслідування установлено, що на підставі Договору про будівництво житла в порядку пайової участі для військовослужбовців Збройних сил України та членів їх сімей від 29.03.2003 року між ІНФОРМАЦІЯ_1 (замовник) та ТОВ «Обрій» (пайовик) зведений багатоквартирний житловий будинок з вбудовано-прибудованими приміщеннями та будівлями допоміжного господарського та іншого призначення по АДРЕСА_2 .
Вказаний житловий будинок прийнятий в експлуатацію на підставі акту готовності об`єкту до експлуатації № 114 від 10.04.2009 та свідоцтва Інспекції ДАБК в Одеській області № 15000114 від цієї ж дати про відповідність збудованого об`єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил.
Відповідно до акту готовності об`єкту до експлуатації та вказаного свідоцтва об`єкт будівництва являє собою 12-16 поверховий 5-ти секційний житловий будинок з вбудованими офісними приміщеннями, а також окремо розташованим паркінгом за адресою: АДРЕСА_2 , у відповідності до технічного паспорту від 26.03.2012 року КП «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості» загальною площею 3 563, 2 кв.м.
Розпорядженням Київської районної адміністрації Одеської міської ради № 944 від 12.12.2012 року паркінгу з гаражними боксами, загальною площею 3 563, 2 кв.м, встановлена адреса: АДРЕСА_1 .
При цьому, більшість теперішніх мешканців багатоповерхового будинку по АДРЕСА_2 разом з квартирами придбали окремо визначені машиномісця в паркінгу по АДРЕСА_1 .
З урахуванням викладених обставин встановлено, що прийняття експлуатацію багатоповерхового житлового будинку та паркінгу єдиним об`єктом будівництва, розташування паркінгу безпосередньо на прибудинковій території багатоквартирного будинку (всередині двору), а також той факт, що будівля паркінгу виконує функції допоміжного призначення по відношенню до багатоквартирного будинку, тобто в першу чергу сприяє задоволенню потреб співвласників такого будинку, приймаючи до уваги зазначені норми та положення діючого в Україні законодавства, слід констатувати, що багатоквартирний будинок по вул. Фонтанська дорога, 16/8 у м. Одесі та паркінг по вул. Фонтанська дорога, 16/9 у м. Одесі в цілому утворює єдиний об`єкт нерухомого майна, співвласникам багатоквартирного будинку по АДРЕСА_2 та паркінгу по АДРЕСА_1 на праві спільної сумісної власності належать допоміжні приміщення паркінгу.
ОСОБА_8 , переслідуючи корисливу мету направлену на незаконне заволодіння чужого майна у вигляді паркінгу 15.04.2016 року уклав з ТОВ «Істок-2001», яке відповідно до свідоцтва Інспекції ДАБК в Одеській області про відповідність збудованого об`єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил № 15000114 від 10.04.2009 року значиться в якості генпроектувальника, та ТОВ «Обрій», яке згідно вказаного свідоцтва є генпідрядником, договір відступлення права вимоги, який, у відповідності до ч. 2 ст. 215 та ст. 228 ЦК України, є завідомо нікчемним, за яким ОСОБА_13 набуває право вимоги на передачу йому у власність допоміжних приміщень І, ІІ рівнів та окремо на неіснуючий ІІІ рівень паркінгу.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння майном співвласників багатоквартирного житлового будинку та паркінгу, ОСОБА_8 замовляє в ТОВ «Документи» технічну інвентаризацію будівлі паркінгу. Інженер з технічної інвентаризації ТОВ «Документи» ОСОБА_14 виготовляє три технічні паспорти на від 23.09.2016 року, затверджені директором ТОВ «Документи» ОСОБА_15 , до яких вносить завідомо недостовірні відомості та якими паркінг штучно поділяє на три самостійні об`єкти нерухомості: «паркінг І рівень», «паркінг ІІ рівень», «паркінг ІІІ рівень».
В подальшому ОСОБА_8 з метою остаточного привласнення чужого майна, яке належить на праві спільної сумісної власності мешканцям багатоквартирного будинку по АДРЕСА_2 та власникам машино-місць в паркінгу по АДРЕСА_1 , шляхом проведення державної реєстрації права власності за ним на допоміжні частини та приміщення паркінгу, а також на неіснуючий ІІІ рівень цього паркінгу, умовив державного реєстратора Одеської філії Державного підприємства «Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень» ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які на підставі завідомо нікчемного договору про відступлення права вимоги від 15.04.2016 року та трьох технічних паспортів від 23.09.2016, до яких внесені завідомо недостовірні відомості, внесли записи до Державного реєстру прав власності про державну реєстрацію права власності за ОСОБА_8 на вказане майно.
Таким чином, в основу державної реєстрації права власності за гр. ОСОБА_8 покладений договір про відступлення права вимоги від 15.04.2016, за умовами якого, в порушення положень статті 41 Конституції України та ст.ст. 321, 382 Цивільного кодексу України ТОВ «Істок-2001», ТОВ «Обрій», ОСОБА_13 та службові особи, які за законом наділені повноваженнями у сфері технічної інвентаризації об`єктів нерухомості та державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, позбавили співвласників багатоквартирного будинку по АДРЕСА_2 та власників машино-місць в паркінгу по АДРЕСА_1 права власності на майно загального користування паркінгу (в тому числі на допоміжні частини та приміщення), яке є неподільним та необхідним для його належної експлуатації та обслуговування.
Відповідно до відомостей Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, зазначене у клопотанні майно на даний час зареєстровано за ОСОБА_10 , воно може бути відчужене на користь третіх осіб, що ускладнить його повернення у власність співвласників багатоквартирного будинку, в тому числі, в особі створеного ними об`єднання співвласників багатоквартирного, ускладнить або унеможливить виконання рішення про задоволення цивільного позову.
Таким чином, в клопотанні слідчого в обґрунтування вимог щодо накладення арешту на майно, зазначені підстави, передбачені п.п.1, 4 ч.2 ст.170 КПК України, а саме збереження речових доказів та відшкодування шкоди, завданої внаслідок можливого вчиненнякримінального правопорушення (цивільний позов), з метою запобігання ризиків його відчуження, яке ускладнить або унеможливить виконання рішення про задоволення цивільного позову, поданогоОСББ «ФОНТАН-16» до ОСОБА_10 про витребування з чужого незаконного володіння нерухомого майна.

До клопотання слідчого, в обґрунтування вимог про накладення арешту на майно, були надані ксерокопії :

-витягу с ЄРДР ЄРДР за № 0000730 від 02.06.2017 року;
-договору про будівництво житла в порядку пайової участі для військовослужбовців Збройних сил України та членів їх сімей від 29.03.2003 року;
-свідоцтва Інспекції ДАБК в Одеській області № 15000114 від 10.04.2009 року про відповідність збудованого об`єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил;
-технічного паспорту, складеного ТОВ «Документи» від 23.09.2016 року, щодо паркінгу ІІІ рівня, розташованого по АДРЕСА_1 ;
-відомості про державну реєстрацію майна від 22.09. 12.10.2016 року, а саме машиномісць в паркінгу по АДРЕСА_1 , власником яких єОСОБА_10 ;

-цивільний позов ОСББ «ФОНТАН-16» до ОСОБА_10 про витребування з чужого незаконного володіння ОСОБА_10 на користь ОСББ «ФОНТАН-16» нерухомого майна, а саме нежитлових приміщень паркінгу І, ІІ, ІІІ рівня, зокрема 67 машиномісць, розташованих на ІІІ рівні.
В оскаржуваній ухвалі слідчий суддя прийшов до висновку про те, що враховуючи правове обґрунтування клопотання слідчого, в цілях забезпечення збереження речових доказів, відшкодування в подальшому шкоди, завданої внаслідок можливого вчинення кримінальних правопорушення, а також забезпечення подальшого покарання у виді конфіскації майна, клопотання про накладення арешту майна підлягає задоволенню, а відповідний захід забезпечення кримінального провадження застосуванню.
Разом з тим, апеляційний суд за наслідками перевірки матеріалів, наданих слідчим до клопотання, а також ОСОБА_10 до апеляційної скарги, вважає, що підстави, передбачені п.п. 1, 4 ч.2 ст.170 КПК України, а також мета для арешту майна, встановлені в ухвалі слідчого судді, підтвердження не знаходять.

Так, з витягу з ЕРДР за № 0000730 вбачається, що 02.06.2017 року були внесені відомості щодо:
- факту неправомірних дій посадових осіб ТОВ «Істок-2001», ТОВ «Обрій», ТОВ «Документи», які умисно внесли завідомо неправдиві відомості до правовстановлюючих документів та технічних паспортів про наявність третього рівня автомобільного паркінгу, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 16/9, який в дійсності не існує, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України;
- факту неправомірних дій посадових осіб ТОВ «Істок-2001», ТОВ «Обрій», ТОВ «Документи» та працівники ДП «Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень», які протягом 2016 року перебуваючи у злочинній змові, умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинили неправомірні дії, направлені на заволодіння майном співвласників багатоквартирного будинку, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 16/8, а саме двоповерховою будівлею автомобільного паркінгу, який є невід`ємною частиною вищезазначеного житлового комплексу та розташований за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 16/9, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Також 10.07.2017 року були внесені відомості до ЄРДР за № 00000062 за фактом привласнення невідомими особами майна за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 16/9, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України.
При розгляді клопотання про накладення арешту на майно, відповідно до положень ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону, з урахуванням процесуального статусу підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, які є власниками майна, що прямо впливає на доведеність стороною обвинувачення цих правових підстав та мети застосування зазначеного заходу забезпечення кримінального провадження, що узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Разом з тим, при розгляді апеляційної скарги з пояснень прокурора та захисника встановлено, що за час проведення досудового розслідування, яке триває з 02.06.2017 року до теперішнього часу, посадовим особам ТОВ «Істок-2001», ТОВ «Обрій», ТОВ «Документи», ДП «Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень» та ОСОБА_10 не тільки не оголошена підозра, а вони не надавали пояснень в кримінальному провадженні.
Також знаходять підтвердження доводи апеляційної скарги про те, що в самому змісті клопотання про арешт майна зазначено про набуття права власності ОСОБА_10 на трьохрівневий паркінг, розташований за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 16/9, на підставі договору уступки права вимоги між ТОВ «Істок-2001», ОСОБА_10 та ТОВ «Обрій» від 15.04.2016 року, який є чинним до теперішнього часу та не оспорювався у встановленому законом порядку, з наданням на підтвердження цього факту витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Таким чином, доводи апеляційної скарги ОСОБА_10 про те, що він є добросовісним набувачем та власником майна, до теперішнього часу його процесуальний статус у кримінальному провадженні не визначений, так як він за термін досудового розслідування не викликався до слідчого та не допитувався, що виключає його перебування в статусі сторони кримінального провадження, зокрема підозрюваного, на майно якого приписами ст.170 КПК України передбачено накладення арешту, є обґрунтованими.

До клопотання слідчого не надані будь-які докази щодо наявності обґрунтованої підозри відносно зазначених посадових осіб ТОВ «Істок-2001», ТОВ «Обрій», ТОВ «Документи» та працівники ДП «Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень»,за фактом неправомірних дій яких внесені відомості до ЄРДР за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 191 КК України, щодо нежитлових приміщень паркінгу, на які слідчий просить накласти арешт, що виключає визнання їх речовим доказом у кримінальному провадженні.

При розгляді апеляційної скарги прокурор пояснила, що слідчий не виносив постанови про визнання майна, про арешт якого ставиться питання в клопотанні, речовим доказом у кримінальному провадженні до теперішнього часу.

Також при розгляді апеляційної скарги було встановлено, що за час проведення досудового розслідування не був здійснений огляд паркінгу для встановлення наявності або відсутності ІІІ рівня цього паркінгу, хоча 02.06.2017 року відомості до ЄРДР були внесені за фактом внесення посадовими особами ТОВ «Істок-2001», ТОВ «Обрій», ТОВ «Документи» завідомо неправдивих відомостей до правовстановлюючих документів та технічних паспортів про наявність третього рівня автомобільного паркінгу, який в дійсності не існує.
До клопотання слідчого, а також під час його розгляду в судах першої та апеляційної інстанції стороною обвинувачення не були надані будь-які докази щодо перебування на балансіабо у властності ОСББ «ФОНТАН-16» паркінгу, хоча 02.06.2017 року були внесені відомості до ЄРДР за фактом заволодіння посадовими особами ТОВ «Істок-2001», ТОВ «Обрій», ТОВ «Документи» та працівниками ДП «Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень» майном співвласників багатоквартирного будинку, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 16/8, а саме двоповерховим паркінгом, розташованим за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 16/9, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Навпаки, стороною захисту до апеляційної скарги був наданий акт прийому-передачі від 18.08.2016 року, яким балансоутримувач ТОВ «Обрій» передав на баланс ОСББ «ФОНТАН-16» тільки 1216 поверховий житловий будинок, розташований за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 16/8, в зв`язку з чим доводи апеляційної скарги про те, що від балансоутримувача ТОВ «Обрій» на баланс ОСББ «ФОНТАН-16» трьохрівневий паркінг не передавався, ніколи не утворював єдиний об`єкт нерухомого майна з житловим будинком, розташованим за адресою АДРЕСА_2 , допоміжні приміщення паркінгу не належать і ніколи не належали на праві сумісної власності співвласникам багатоквартирного будинку, не спростовані.

Приймаючи до уваги, що стороною обвинувачення не доведено наявності обґрунтованої підозри по фактам кримінальних правопорушень, щодо яких внесені відомості до ЕРДР, постанова про визнання майна речовим доказом не виносилась, апеляційний суд вважає необґрунтованим висновок слідчого судді про те, що зазначений паркінг є об`єктом кримінально протиправних дій, відповідає критеріям ст. 98 КПК України, та є речовим доказом у кримінальному провадженні.

Відповідно до приписів ч.10 ст.170 КПК України, не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Таким чином, підстава для накладення арешту на майно, передбачена п. 1 ч.2 ст.170 КПК України, а саме збереження речових доказів, стороною обвинувачення не доведена, висновок в ухвалі слідчого судді про те, що об`єкти нерухомого майна відповідають критеріям ст. 98 КПК України, так як вони ймовірно були об`єктом кримінально-протиправних дій, не ґрунтуються на будь-яких доказах, в зв`язку з чим відсутні підстави, передбачені приписами ч.10 ст.170 КПК України, для накладення арешту на майно добросовісного набувача ОСОБА_10 .

Як зазначалося, приписами ч.10 ст.170 КПК України передбачено підставою для накладення арешту на майно, що перебуває у власності добросовісного набувача, тільки забезпечення збереження речових доказів, відсутність якої встановлена судом апеляційної інстанції.

Однак, в клопотанні слідчого про арешт майна та в оскаржуваній ухвалі була зазначена також підстава для накладення арешту на майно, передбачена п. 4 ч.2 ст.170 КПК України, а саме звернення з цивільним позовом у кримінальному провадженні ОСББ «ФОНТАН-16» до ОСОБА_10 про витребування з чужого незаконного володіння нерухомого майна.

При цьому, в цивільному позові ОСББ «ФОНТАН-16» містяться вимоги щодо витребування 67 машиномісць, які розташовані на ІІІ рівні паркінгу, що суперечить твердженням, які зазначені в фабулі кримінального правопорушення, внесеного в ЄРДР, процесуальних документах кримінального провадження та в самому клопотанні слідчого про те, що третій рівень паркінгу в дійсності не існує.
Також апеляційний суд приймає до уваги посилання в апеляційній скарзі на те, що до цивільного позову ОСББ «ФОНТАН-16» не були надані будь-які докази щодо перебування на його балансіабо у власності нежитлових приміщень паркінгу, які є предметом позову, що впливає на визнання ОСББ «ФОНТАН-16» належним позивачем. Наявність у окремих мешканців будинку на праві власності машиномісць в паркінгу, які ними були набуті згідно договорами інвестування у ТОВ «Істок», не впливає на зазначені обставини.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, так як її доводи щодо недоведеності прокурором підстави та мети для арешту майна, як того вимагають положення ст. 170 КПК України, знайшли підтвердження.

В оскаржуваній ухвалі не надано належної оцінки зазначеним обставинам, в зв`язку з чим висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, що, згідно з положеннями п.2 ч.1 ст.409, ст.411 КПК України, є підставою для скасування оскарженої ухвали, та, відповідно до вимог ст. 407 ч. 3 КПК України, постановлення нової ухвали, якою у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна має бути відмовлено за відсутністю для цього передбачених законом підстав.

Керуючись статтями 7, 9, 170, 171, 173, 370-372, 376, 404, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_8 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 29.05.2018 року, якою було задоволено клопотання слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеської області ОСОБА_9 , про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000730 від 02.06.2017 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч1,5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеської області ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000730 від 02.06.2017 року, про арешт майна відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошено 24.07.2020 року, о 14 годині 00 хвилин, в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3