ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/527/18 Номер провадження 11-кп/814/185/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.122 КК України С.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого - ОСОБА_7 ,
представника потерпілого - адвоката ОСОБА_8 ,
захисника адвоката ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000830 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27 квітня 2020 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бірки Великобагачанського району Полтавської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого неповнолітню дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , директора МПП «Віра», не судимого,

засуджено за ч.1 ст.122 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ч.1, п.2 ч.2 ст. 67 КК України.

В задоволенні цивільного позову прокурора в інтересах держави в особі фінансового управління виконавчого комітету Лубенської міської ради до ОСОБА_10 про відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого, відмовлено.

Цивільний позов ОСОБА_7 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 20000 грн. моральної шкоди та 20000 грн. витрат на правову допомогу.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави витрати на залучення експерта за проведення експертиз в сумі 1494,64 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину за таких обставин:

01 травня 2016 року приблизно о 21.00 год. ОСОБА_10 , перебуваючи на території МПП «Віра» в селі Засулля Лубенського району Полтавської області, умисно здійснив постріли із мисливського карабіну «ОП СКС» серійний номер « НОМЕР_1 » калібром 7,62 мм в бік ОСОБА_7 , влучивши таким чином у праве стегно та перший палець правої ступні ОСОБА_7 , в результаті чого спричинив потерпілому тілесні ушкодження середньої тяжкості у вигляді: вогнепального наскрізного поранення правого стегна, вогнепального кульового дотичного поранення першого пальця правої ступні, що утворилися не менш як від двох пострілів з вогнепальної зброї, набій якої був споряджений кулею, що мала велику швидкість та значну кінетичну енергію.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України.

Свої вимоги обґрунтував тим, що його вина у вчиненні злочину не підтверджена належними та допустимими доказами.

Вважає, що в основу вироку покладені показання зацікавлених осіб: потерпілого і його друзів свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , і їх показання не можна вважати належними доказами, так як вони є учасниками інших кримінальних проваджень щодо ОСОБА_10 (№ НОМЕР_2 та № 0000818), а інші свідки не були очевидцями події.

Стверджує, що рапорти працівників поліції є неналежними доказами, а висновки експертів не доводять його вину у вчиненому злочині.

Зазначає, що суд необґрунтовано залишив поза увагою показання експерта ОСОБА_14 щодо відстані здійснення вогнепального поранення, виду вогнепальної зброї та особливостей набою.

Вказує, що суд у своєму вироку послався на недопустимі докази, а саме: копію протоколу огляду території МПП «Віра» від 02.05.2016, довідки № 15057/115/11-2016 від 12.10.2016 з ІДС Лубенського ВП по ОСОБА_7 , № 15059/115/117-2016 від 12.10.2016 з ІДС Лубенського ВП по ОСОБА_10 , № 303/115/33/01-2017 від 07.02.2017 з УІПКП «102» ГУНП, протокол огляду від 04.05.2016, копію постанови про визнання речовими доказами від 04.05.2016, висновок експерта № 262/ЛБ від 16.05.2016, копію висновку № 1904 від 01.11.2016, оскільки ці документи взяті з інших кримінальних проваджень.

Вважає, що суд неправильно оцінив його показання та докази, надані стороною захисту.

Також, обвинувачений зазначає, що вирок суду не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України в частині формулювання істотних обставин провадження щодо травмуючого чинника; не містить жодних обґрунтувань на підтвердження формулювання обвинувачення, не зазначено, на підставі яких доказів судом визнано доведеним обвинувачення.

Крім цього стверджує, що він застосував зброю щодо потерпілого у стані необхідної оборони.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, в підтримку апеляційної скарги, прокурора, потерпілого та його представника, які заперечили проти апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Звертаючись з апеляційною скаргою, обвинувачений ОСОБА_10 заперечив свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, стверджуючи про відсутність належних та допустимих доказів.

Такі твердження обвинуваченого перевірені судом першої інстанції та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Зокрема, з показань потерпілого ОСОБА_7 вбачається, що 01.05.2016 приблизно о 18-19 год. він приїжджав зі своїм сином та сином свого знайомого до кафе «Корчма», що належить ОСОБА_10 . Там у нього стався конфлікт з дружиною обвинуваченого та його гостями, в ході якого йому були нанесені побої, та він поїхав звідти.

Пізніше виявив, що загубив гаманець з грошима та документами. Приблизно о 20-21 год. разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на автомобілі «Лексус» повернувся до кафе, щоб знайти загублену річ. ОСОБА_13 залишився у автомобілі, а вони з ОСОБА_12 вийшли на вулицю та побачили біля кафе ОСОБА_10 та його дружину. На питання: «Чи не знаходив обвинувачений чи хтось з працівників його речі?» ОСОБА_10 відреагував неадекватно, почав кричати, та виганяти з території стоянки, а потім побіг в сторону лісу. Він з ОСОБА_12 підійшли до приміщення кафе та знайшли поблизу нього в піску гаманець та вже направилися до автомобіля, щоб їхати звідти. В цей час між парканом та кафе вийшов ОСОБА_10 зі зброєю, викрикував погрози та почав стріляти в їх сторону. Він ( ОСОБА_15 ) знаходився від ОСОБА_10 на відстані до 10 м, ОСОБА_12 знаходився на більшій відстані, метрів 35-40 та доходив до машини. З лівої сторони від ОСОБА_7 стояв бензовоз, ховатися було нікуди, тому вирішив зупинити ОСОБА_10 та побіг до нього. Під час стрільби ОСОБА_10 влучив ОСОБА_7 в палець ноги та в ногу вище коліна приблизно з відстані 6 метрів. З метою самозахисту він зчепився з ОСОБА_10 , вони впали на землю, була боротьба. ОСОБА_7 тримався за зброю, яка в цей час була направлена вгору, намагався її відібрати, а ОСОБА_10 продовжував стріляти. Взагалі ОСОБА_10 здійснив приблизно 10 пострілів. В процесі боротьби, він забрав у ОСОБА_10 зброю. Після цього ОСОБА_12 зібрав гільзи, щоб не зникли, і вони поїхали до лікарні, де йому надали допомогу. Зазначив, що ні ОСОБА_10 , ні його дружині, ні будь-кому з присутніх, вони тілесних ушкоджень не завдавали, не погрожували словесно та не брали з собою будь-яких засобів, за допомогою яких можна було б завдавати тілесні ушкодження.

Такі показання потерпілого узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та неповнолітнього ОСОБА_16 , який розповів про події його приїзду до кафе разом з ОСОБА_7 та сином потерпілого першого разу.

Показання ОСОБА_7 , ОСОБА_12 відтворені на слідчих експериментах від 09.02.2017 та 27.10.2017 та не протирічать об`єктивним судово-медичним даним, отриманим в ході проведення судово-медичної експертизи щодо ОСОБА_7 .

Не спростовують наявність конфлікту який відбувся о 15-16 годині 01.05.2016 між ОСОБА_7 та ОСОБА_17 і іншими присутніми у кафе й інші свідки, які були очевидцями цієї сварки, у тому числі ОСОБА_17 та обвинувачений ОСОБА_10 .

Не заперечує ОСОБА_10 і того, що, коли ОСОБА_7 приїхав до кафе вдруге, він побіг додому та взявши рушницю, повернувся до кафе, а в подальшому здійснював постріли з карабіну.

Наявність у ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, у тому числі вогнепальних кульових поранень першого пальця правої ступні та правого стегна, підтверджується висновком судово-медичної експертизи № 165 від 04.08.2016, яким виявлено тілесні ушкодження у ОСОБА_7 та висновком судово-медичної криміналістичної експертизи речових доказів № 159-МК від 30.06.2016, яким на одязі та взутті ОСОБА_7 виявлені пошкодження, які утворилися від дії вогнепального заряду та могли утворитися від дії кулі до карабіну СКС калібру 7,62 мм, належного ОСОБА_10 .

При цьому доводи обвинуваченого, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , є учасниками інших кримінальних проваджень щодо ОСОБА_10 та не можуть бути свідками у даному провадженні, є хибним, оскільки дані свідки були безпосередньо допитані судом, як цього вимагає ст. 23 КПК України. Вони є учасниками події, їх показання узгоджуються між собою та іншими матеріалами кримінального провадження. Дані свідки приведені судом до присяги та попереджені про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, а тому підстав їм не довіряти немає.

Твердження обвинуваченого, що експерт ОСОБА_14 у своїх показаннях зазначав, що пошкодження на спортивних штанях ОСОБА_7 могло утворитися від дії кулі калібру 7,62х39 мм., яка могла бути випущеною із вогнепальної зброї як СКС, так і з автомата Калашникова (АК-47 чи АК 74), є лише припущенням, оскільки будь-яких належних та допустимих доказів наявності на місці події автомата Калашникова, про що заявляє обвинувачений, в матеріалах провадження немає, та, крім ОСОБА_10 , інші учасники події не підтверджують наявність у ОСОБА_7 чи ОСОБА_12 будь-якої зброї.

Більше того, у висновку експерта № 159-МК від 30.06.2016 встановлено, що виявлені вогнепальні пошкодження на спортивних штанах, кросівку, шкарпетці, могли утворитися від дії кулі до карабіну СКС калібру 7,62 мм., а висновком судово-медичної експертизи №165 від 04.08.2016 встановлено, що анатомічна локалізація, виявлених вхідного та вихідного отвору вогнепального поранення стегна вказують на напрямок ранового каналу спереду назад, зліва направо, зверху вниз, що відповідає показанням обвинуваченого щодо того, як він здійснював постріли.

У своїх показаннях обвинувачений сам зазначав, що після попереджувальних вистрілів, він дійсно здійснив два постріли вниз, перед ОСОБА_7 та ще двома чоловіками, які бігли у його сторону.

При цьому, відсутність чіткого встановлення відстані, з якої були здійснені постріли, не спростовує сам факт вчинення цих пострілів у бік потерпілого та завдання йому вогнепальних поранень.

Згідно з висновком балістичної експертизи № 1904 від 01.112016, наданий на дослідження карабін «ОП СКС», серійний номер « НОМЕР_1 », калібру 7,62 мм, придатний для проведення пострілів. Надані на дослідження сім гільз, відстріляні з наданого на дослідження карабіна «ОПСКС», серійний номер: « НОМЕР_1 , калібру 7,62 мм. Тому доводи обвинуваченого, що жодна із досліджених гільз від набоїв йому не належать, не відповідають дійсності. Сам ОСОБА_10 у своїх показаннях зазначав про здійснення ним не менш як п`яти пострілів.

Відсутні підстави і для визнання недопустимими доказами: копії протоколу огляду території МПП «Віра» від 02.05.2016, довідок № 15057/115/11-2016 від 12.10.2016 з ІДС Лубенського ВП по ОСОБА_7 , № 15059/115/117-2016 від 12.10.2016 з ІДС Лубенського ВП по ОСОБА_10 , № 303/115/33/01-2017 від 07.02.2017 з УІПКП «102» ГУНП, які стосуються кримінального провадження № 0000818; протоколу огляду від 04.05.2016, копії постанови про визнання речовими доказами від 04.05.2016, висновок експерта № 262/ЛБ від 16.05.2016, копії висновку № 1904 від 01.11.2016, які стосуються кримінального провадження № 0000831, оскільки усі ці документи стосуються однієї події та отримані відповідно до вимог КПК України на підставі ухвал слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів від 15.07.2017 для долучення до цього кримінального провадження.

Суд першої інстанції правильно критично оцінив показання обвинуваченого про те, що він застосував зброю щодо потерпілого у стані необхідної оборони.

За вимогами частин 1-3 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади. Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

Водночас право на необхідну оборону виникає лише за певних умов, визначених законом. Необхідна оборона може здійснюватись лише від суспільно небезпечного посягання або за наявності реальної загрози заподіяння шкоди тому, хто обороняється. Для з`ясування цього необхідно врахувати поведінку нападаючого, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають підстави особі, яка захищається, сприймати загрозу як реальну.

У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання завдати шкоду потерпілому, розправитися з ним, такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, протиправні дії щодо ОСОБА_10 були припинені з моменту, коли він залишив місце події та пішов додому. В цей час за ним ніхто не слідував та йому не погрожував.

У той же час, коли обвинувачений взяв вогнепальну зброю та повернувся до кафе «Корчма», а в подальшому застосував зброю, спричинивши тілесні ушкодження потерпілому, його дії набули протиправного характеру.

Щодо позиції обвинуваченого, що він повернувся до кафе для захисту своєї дружини та працівниці, слід зазначити, що протягом всього часу конфлікту ні ОСОБА_7 , ні інші особи не проявляли жодної агресії щодо ОСОБА_17 та ОСОБА_18 та вони могли безперешкодно залишити територію поблизу кафе.

Тобто, повернення обвинуваченого на місце події та застосування зброї не були викликані необхідною обороною.

Враховуючи викладене, доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі є безпідставними.

З огляду на вказане, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, а саме: в заподіянні ОСОБА_7 умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але такого, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; особу обвинуваченого, відсутність судимостей, позитивну характеристику за місцем проживання, наявність неповнолітньої дитини, досудову доповідь органу пробації, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Отже, призначене ОСОБА_10 покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 122 КК України, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а тому підстав для його зміни колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене вище, підстави, передбачені ст. 409 КПК України, для зміни чи скасування ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_10 , відсутні, а тому апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27 квітня 2020 року щодо ОСОБА_10 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4