КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/2316/2020 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Категорія ч. 1 ст. 289 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 квітня 2020 року у кримінальному провадженні № 0004703 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України,
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за участю: прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23 квітня 2020 року (з урахуванням ухвали суду від 24 квітня 2020 року про виправлення описки в даті ухвалення вироку) ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили застосовано до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Судом також вирішені питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Як встановив суд у вироку, ОСОБА_8 25 травня 2018 року приблизно о 14 годині 20 хвилин зайшов на територію автомобільної стоянки, розташованої по вул. Дніпровська Набережна, 26-Ж в м. Києві, та підійшов до ОСОБА_10 , котрий в той час надавав консультації в якості продавця автомобілів.
Проходячи разом із ОСОБА_10 по території стоянки, ОСОБА_8 помітив автомобіль марки «Porche Cayenne», коричневого кольору, 2015 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_11 , та ринкова вартість якого на той час становила 1 979 124 грн. 40 коп., після чого в нього виник злочинний умисел на відкрите незаконне заволодіння вищевказаним транспортним засобом.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , підійшовши до автомобіля марки «Porche Cayenne», державний номерний знак НОМЕР_1 разом із ОСОБА_10 , попросив останнього відкрити водійські дверцята автомобіля під приводом огляду салону, на що ОСОБА_10 погодився.
ОСОБА_8 через водійські дверцята проник до салону автомобіля марки «Porche Cayenne», державний номерний знак НОМЕР_1 та, сівши на водійське сидіння, почав оглядати приборну панель та салон. Далі ОСОБА_8 звернувся до ОСОБА_10 із проханням завести двигун транспортного засобу з метою перевірки його роботи. ОСОБА_10 за допомогою ключів від автомобіля марки «Porche Cayenne», запустив двигун, а ОСОБА_8 , перебуваючи за кермом цього автомобіля, різко зачинив водійські дверцята, натиснув на педаль газу, проїхав декілька метрів прямо, вивернув кермо та колеса автомобіля в сторону до шлагбаума, розміщеного на виїзді із території стоянки, який на той час був зачиненим, проїхав під шлагбаумом та покинув територію стоянки, тим самим незаконно заволодів зазначеним транспортним засобом.
Далі ОСОБА_8 , перебуваючи за кермом викраденого ним автомобіля марки «Porche Cayenne», державний номерний знак НОМЕР_1 , виїхав за межі міста Києва в сторону с. Вишенки Київської області, прямуючи до якого, змінив державні номерні знаки, встановлені на передньому та задньому бамперах керованого ним викраденого автомобіля із НОМЕР_1 на НОМЕР_2 , що відповідно до бази даних HAIC AMT закріплені за автомобілем марки «Шкода», сірого кольору.
В подальшому ОСОБА_8 залишив викрадений ним автомобіль марки «Porche Cayenne», державний номерний знак НОМЕР_1 , в м. Українка Київської області, де його було знайдено та повернуто законному власнику.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 квітня 2020 року змінити, ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Захисник не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації його діяння.

На обґрунтування апеляційного прохання захисник зазначає про невідповідність фактичним обставинам провадження висновку суду про невизнання ОСОБА_8 вини у вчиненні кримінального правопорушення, що призвело до безпідставного неврахування судом при призначенні покарання такої пом`якшуючої обставини, як визнання вини та призначення занадто суворого покарання.

Як стверджує захисник, поза увагою суду залишилося порушення органом досудового розслідування вимог ч. 2 ст. 9 КПК України щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження з метою виявлення як тих обставин, що викривають, так і тих, що виправдовують обвинуваченого, а також обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання. В цьому аспекті захисник звертає увагу на те, що протягом усього досудового розслідування ОСОБА_8 жодного разу не допитувався, а його участь була зведена до ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та вручення йому обвинувального акту. Отже, суд упереджено підійшов до оцінки визнання обвинуваченим своєї вини, визнавши цю обставину «позицією захисту, сформованою під тягарем досліджених доказів», що не відповідає дійсності, оскільки під час судового розгляду ОСОБА_8 визнав свою вину, але не погодився з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 289 КК України, тому наполягав на досліджені доказів в повному порядку з метою встановлення вірної кваліфікації його дій.

Захисник також вважає, що судом були порушені вимоги ч. 2, ч. 3 ст. 370, ст. 65 КК України та при призначенні покарання не враховано визнання ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, як обставини, що пом`якшує покарання, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, має малолітню дитину на утриманні, яка фактично буде позбавлена батьківського піклування. При цьому суд у вироку взагалі не обговорив питання щодо призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, отже не виконав вимоги ч. 2 ст. 65 КК України, які передбачають, що більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Крім того, за твердженням захисника, судом також були порушені вимоги ч. 1, ч. 2 ст. 331, ч. 1 ст. 532 КПК України та ст. 62 Конституції України, безпідставно обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою під час проголошення вироку, проте до набрання вироком законної сили. З огляду на те, що ОСОБА_8 взято під варту 23 квітня 2020 року та у вироку ця дата вказана як початок відбування строку покарання, в даному випадку взяття під варту за своєю природою є не заходом забезпечення кримінального провадження, а відбуванням покарання на підставі вироку, який не набрав законної сили, що є порушенням, оскільки підставою для тримання особи під вартою може бути лише ухвала суду постановлена за правилами, визначеними главою 18 КПК України, або вирок суду, який набрав законної сили.

В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_7 , посилаючись виключно на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 квітня 2020 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 289 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

За позицією прокурора ОСОБА_8 заслуговує максимального покарання у виді позбавлення волі, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, з огляду на те, що в суді своєї вини в інкримінованому злочині він не визнав, наполягав на досліджені доказів в повному порядку, оспорюючи їх, не вжив жодних заходів для примирення з потерпілим і не вибачився перед ним за вчинений злочин. При цьому судом при призначенні покарання не враховано позицію потерпілого, який наполягав на максимальному покаранні, а також той факт, що ОСОБА_8 раніше судимий за аналогічний злочин, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і на час судового розгляду в цьому провадженні був підозрюваним у вчиненні аналогічного злочину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які просили змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання шляхом призначення покарання у виді штрафу або шляхом застосування положень ст. 75 КК України, заперечення прокурора щодо апеляційного прохання захисника, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги захисника та прокурора не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному заволодінні транспортним засобом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з додержанням ст. 23 КПК України доказами, які оцінені відповідно до ст. 94 КПК України, і ніким із учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 289 КК України.

Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Положеннями ст. 75 КК України передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Крім того, як неодноразово у своїх рішеннях зазначав Верховний Суд, термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку колегії суддів, при вирішенні питання про призначення ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції були дотримані вимоги закону України про кримінальну відповідальність.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість та конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме цинічне та відкрите заволодіння транспортним засобом значною вартістю з відкритої площадки для продажу автомобілів на очах у свідка; відношення обвинуваченого до своїх дій, вважаючи визнання ним вини не щирим каяттям, а позицією захисту, яка сформована під тягарем досліджених у судовому засіданні доказів. При цьому слід зауважити, що повернення транспортного засобу потерпілому відбулося внаслідок дій працівників поліції, а не в результаті добровільних дій обвинуваченого, які б свідчили про сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Не встановивши обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання, суд врахував дані про особу винного, який на момент вчинення злочину в силу ст. 89 КК України вважався не судимим, але 28.08.2018 був засуджений вироком суду за вчинення аналогічного злочину до покарання у виді штрафу, працює, за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні неповнолітню дитину, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра.

Звернув увагу суд і на той факт, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та йому призначалися різні види покарань, в тому числі з іспитовим строком, отже неодноразово надавалася можливість для виправлення та перевиховання, але ОСОБА_8 через певний проміжок часу продовжив злочинну діяльність.

Зваживши такі обставини у їх сукупності, суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства і призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 289 КК України, з чим погоджується колегія суддів.

Доводи захисника про те, що суд у вироку не обговорив питання щодо можливості призначення ОСОБА_8 альтернативних видів покарань, передбачених ч. 1 ст. 289 КК України, або ст. 75 КК України, є безпідставними та суперечать змісту судового рішення, в якому суд навів переконливі мотиви та підстави, з яких дійшов висновку, що виключно покарання у виді позбавлення волі, яке обвинувачений повинен відбувати реально, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Твердження захисника про те, що суд не врахував порушення органом досудового розслідування вимог ч. 2 ст. 9 КПК України в частині обов`язку виявляти, серед іншого, обставини, що виправдовують обвинуваченого та пом`якшують покарання, неправильно оцінив відношення обвинуваченого до своїх дій, залишив поза увагою визнання ним своєї вини у вчиненні злочину, що повинен був визнати обставиною, яка пом`якшує покарання, є непереконливими.

Досліджуючи такі доводи, колегія суддів зауважує, що за змістом п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

З огляду на зміст судового рішення та перебіг судового розгляду, зафіксований у журналах судового засідання та на технічних носіях інформації, сам факт визнання обвинуваченим своєї вини, про що він повідомив суду після дослідження низки доказів сторони обвинувачення, не є обставиною, яка пом`якшує покарання, оскільки, на переконання колегії суддів, жодним чином не знижує ступеня тяжкості вчиненого злочину, не вказує на наявність у ОСОБА_8 щирого каяття, а тому така обставина обґрунтовано не врахована судом при призначенні покарання.

Разом із цим позиція обвинуваченого в суді, який наполягав на дослідженні всіх доказів сторони обвинувачення, є позицією захисту та не може бути підставою для збільшення ОСОБА_8 розміру покарання у виді позбавлення волі, як про це просить в апеляційній скарзі прокурор.

Інші обставини, на які є посилання в апеляційних скаргах як захисника, так і прокурора, судом першої інстанції були належним чином досліджені та враховані при прийнятті рішення щодо покарання. Даних, які б спростовували висновки суду першої інстанцій щодо призначеного покарання, а також свідчили б про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, колегією суддів не встановлено. При цьому колегія суддів ураховує також і те, що наявність на утриманні у ОСОБА_8 неповнолітнього сина, на що окремо звертає увагу захисник, не стала для останнього стримуючим фактором від вчинення злочину.

За вказаних обставин колегія суддів вважає, що визначене судом покарання обвинуваченому ОСОБА_8 з огляду на вимоги ст.ст. 50, 65 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність та відповідає основній його меті як заходу примусу. Таке покарання, на переконання колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, отже підстав вважати його явно несправедливим через суворість або м`якість колегія суддів не вбачає. В той же час застосування у даному випадку інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідатиме принципам законності та справедливості покарання, а тому звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України та встановлення іспитового строку не буде достатнім і необхідним для виправлення останнього.

Що стосується тверджень захисника про порушення судом вимог кримінального процесуального закону при вирішенні у вироку питання стосовно запобіжного заходу, то колегія суддів визнає їх необґрунтованими.

Положення ст. 374 КПК України зобов`язують суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Беручи до уваги мету застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка передбачає досягнення дієвості цього провадження (стаття 131 КПК України), з огляду на необхідність попередження ризику переховування ОСОБА_8 від суду під тиском тягаря можливого відбування покарання у виді позбавлення волі за вироком, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, обґрунтовано застосував до обвинуваченого запобіжний захід до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегією суддів не встановлено.

Оскільки підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції в частині покарання, як про це йдеться в апеляційних скаргах захисника та прокурора, не вбачається, апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4