ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №619/2247/13-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження 11-кп/818/1300/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.368 КК України
УХВАЛА
Іменем України

22 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 26.11.2018 стосовно ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпрорудни Запорізької області, українець, громадянин України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинувачений в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, виправданий.
Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що будучи призначеним на посаду головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби Дергачівського районного управління юстиції Харківської області на підставі наказу № 255/3 від 06.04.2011, будучи службовою особою та державним службовцем 13-го рангу, отримав хабар в значному розмірі за наступних обставин.
Так, згідно посадової інструкції головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби Дергачівського районного управління юстиції Харківської області затвердженої 10.11.2011 ОСОБА_8 , як головний державний виконавець, зобов`язаний дотримуватися етики поведінки державного службовця, сумлінно виконувати службові обов`язки, постійно вдосконалювати організацію своєї роботи і підвищувати професійну кваліфікацію, не допускати в своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією України та законами України; здійснювати примусове виконання рішень судів, інших органів (посадових осіб), виконання яких відповідно до законів України покладено на державну виконавчу службу, в межах закріпленої за ним розпорядженням начальника відділу державної виконавчої служби дільниці, чи окремих виконавчих документів, переданих йому за рішенням начальника відділу державної виконавчої служби; здійснювати необхідні заходи щодо своєчасного і повного виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення (виконавчий документ) у спосіб і порядок, визначені виконавчим документом га чинним законодавством України. Головний державний виконавець має право: проводити перевірку виконання боржниками рішень, що підлягають виконанню відповідно до Закону України «Про виконавче провадження»; накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку.
Головний державний виконавець несе відповідальність за неналежне виконання або невиконання своїх посадових обов`язків перевищення своїх повноважень. 11 січня 2013 року до головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби Дергачівського районного управління юстиції Харківської області ОСОБА_8 звернулась ОСОБА_9 , з проханням про зняття розшуку та передачі на відповідальне зберігання належного її чоловікові ОСОБА_10 автомобіля Volkswagen «Transporter» д.н.з. НОМЕР_1 , на який державною виконавчою службою накладено арешт та оголошено його розшук, тобто виконати дії в інтересах третьої особи з використанням свого службового становища.
ОСОБА_8 , неналежно виконуючи покладені на нього службові обов`язки головного державного виконавця, перебуваючи в службовому кабінеті в приміщенні державної виконавчої служби Дергачівського районного управління юстиції Харківської області за адресою: вул. Петровського, 20, м. Дергачі, Харківська область, діючи умисно та протиправно, з корисливих мотивів, запропонував ОСОБА_9 , передати йому хабара в розмірі 500 доларів США, за позитивне вирішення даного питання.
29 січня 2013 року о 11год. 00хв. ОСОБА_8 , будучи службовою особою, маючи умисел на одержання хабара, зустрівся з ОСОБА_9 в приміщенні свого службового кабінету державної виконавчої служби Дергачівського районного управління юстиції Харківської області за адресою: вул. Петровського 20, м. Дергачі Харківська область, в якому на вказаний час були відсутні будь-які інші працівники. Згідно попередньої домовленості, ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_9 передати йому заздалегідь обумовлену суму хабара в розмірі 500 доларів США та простягнувши згорнутий листок паперу, наказав їй покласти гроші в середину. Після того, як ОСОБА_9 виконала його вимоги щодо передачі хабара, ОСОБА_8 поклав листок паперу з грошима на свій стіл. Таким чином ОСОБА_8 отримав хабар в сумі 500 доларів США, що еквівалентно 3996грн. 50коп. та становить значний розмір.
За результатами розгляду кримінального провадження, районний суд дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_8 будується виключно на поясненнях свідка ОСОБА_9 , які іншими доказами та матеріалами справи не підтверджуються.
Копію звукозапису, на якому міститься розмова між двома особами щодо автомобілю «Фольксваген», записаного на СД-диск та долученого до матеріалів справи під час складання протоколу про зняття інформації з електронних інформаційних систем від 25 січня 2013 року суд визнав недопустимим доказом у справі у зв`язку з тим, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які підтверджують факт отримання слідчим у відповідності до вимог ч. 2 ст. 93 КПК України звукозаписуючого пристрою у свідка ОСОБА_9 .
Протокол про зняття інформації з електронних інформаційних систем від 25 січня 2013 року, протокол отримання зразків для експертизи від 21 лютого 2013 року, висновок фоноскопічної експертизи № 48 від 28 березня 2013 року, протокол огляду місця події, всі результати огляду, а також вилучені речі і документи суд також визнав недопустимими доказами у зв`язку з порушеннями КПК України, допущеними під час проведення відповідних слідчих дій та наданням експерту копії звукозапису замість оригіналу.
Також, суд звернув увагу, що відповідно до копії звукозапису, що міститься в матеріалах справи між ОСОБА_9 та особою чоловічої статі обговорюється питання заборгованості ОСОБА_10 перед банком в розмірі 39316,00грн.
ОСОБА_9 було неодноразово запропоновано вирішити питання із банком, а також роз`яснено, що відділ державної виконавчої служби не буде мати претензій, якщо і банк (кредитор) не буде мати претензій до боржника, а також як тільки буде погашено заборгованість за кредитом.
Будь-які вимоги чи пропозиції до отримання грошових коштів, неправомірної вигоди на звукозаписі відсутні.
Також зазначено, що під час проведення огляду процесуальний статус ОСОБА_8 визначений в якості свідка, та останній попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань за ст. 385 КК України та за дачу завідомо неправдивих показань за ст. 384 КК України, останньому роз`яснені права та обов`язки свідка, передбачені ст.ст. 66, 67 КПК України, чим порушено право на захист останнього.
Постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту в матеріалах справи відсутня.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, належними та допустимими доказами не підтверджена, а тому він підлягає виправданню скоєнні інкримінованому йому злочині.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, і призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки. Мотивуючи скаргу вказав, що досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні було зібрано достатньо доказів для повідомлення ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України. Вина обвинуваченого підтверджується показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ; протоколом огляду та помітки грошових коштів від 25.01.2013; протоколом огляду місця події від 29.01.2013; постановою головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби Дергачівського районного управління юстиції ОСОБА_8 від 02.01.2013, якою припинено розшук автомобіля ВАЗ 21103, що належить ОСОБА_10 ; висновком судово-дактилоскопічної експертизи №46 від 04.02.2013; висновком судово-фоноскопічної експертизи №48 від 28.03.2013.
Апелянт не погодився з висновком суду щодо недопустимості доказу висновку судово-фоноскопічної експертизи №48 від 28.03.2013, у зв`язку з недотриманням органом досудового розслідування вимог ст. 159 КПК України під час збирання та отримання вказаного доказу, а саме відсутності в матеріалах справи ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до файлів зі звукозаписом.
Зазначив, що звукозапис розмов між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 був наданий органу досудового розслідування безпосередньо свідком ОСОБА_9 добровільно, що підтверджується відповідним протоколом. Отримання копії звукозапису розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 здійснювалось у відповідності з вимогами чинного законодавства, факт проведення вказаної дії підтверджується протоколом про зняття інформації з електронних інформаційних систем від 25.01.2013, зняття інформації було проведено у присутності власника вказаної інформації - ОСОБА_9 , у добровільному порядку.
Крім цього, прокурор заперечує правильність висновку суду стосовно визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 29.01.2013 року у зв`язку з неотриманням органом досудового розслідування відповідної ухвали для проведення вказаної слідчої дії.
При цьому зазначив, що огляд робочого місця ОСОБА_8 був проведений органом досудового розслідування після внесення відповідних відомостей до ЄРДР, тобто під час досудового розслідування, та одразу після надання ОСОБА_8 хабара свідком ОСОБА_9 , тобто проведення вказаної слідчої дії було обґрунтованим, оскільки у органу досудового розслідування на час проведення вказаної слідчої дії було достатньо підстав підозрювати ОСОБА_8 у вчиненні тяжкого злочину, а вказана слідча дія проводилась невідкладно з метою недопущення втрати речових та інших доказів.
Крім того, огляд місця події проводився на робочому місці ОСОБА_8 , а саме в кабінеті № 2 відділу ВДВС Дергачівського РУЮ у робочий час, доступ до вказаного приміщення ніким не обмежувався.
Окрім цього зазначив, що обвинувачений був виправданий судом за не підтвердженням вини, проте така правова підстава для ухвалення виправдувального вироку статтею 373 КПК України не передбачена.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений просить залишити її без задоволення, а вирок районного суду без змін. Зазначив, що мотиви апеляційної скарги є безпідставними та необґрунтованими, кримінальне провадження розглянуто судом з дотриманням закону України про кримінальну відповідальність та вимог кримінального процесуального закону, його вина у скоєнні злочину не доведена, докази по справі є недопустимими.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.
Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 26.11.2018 ОСОБА_8 , обвинувачений в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, виправданий.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою в мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Наведені вище норми кримінального процесуального закону районним судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі належним чином не виконано.
Так, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку зазначено «вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України належними та допустимими доказами не підтверджена, а тому він підлягає виправдовуванню в скоєнні інкримінованому йому злочині».
При цьому, кримінальний процесуальний закон передбачає три підстави виправдання особи: 1) встановлення відсутності події кримінального правопорушення; 2) встановлення відсутність в діянні складу кримінального правопорушення; 3) не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати.
Таким чином, суд в постановленому вироку не сформулював, з яких саме передбачених законом підстав виправдано ОСОБА_8 .
Вказані обставини свідчать про суперечливість та неконкретність прийнятого рішення, висновки суду є неоднозначними та допускають їх різне трактування, є незрозумілим, з яких саме, передбачених законом підстав, було виправдано обвинуваченого.
Разом з цим, висновки суду, викладені у вироку, повинні бути однозначними, виражені у категоричних твердженнях, не допускати їх різне трактування.
Зазначені вимоги закону судом першої інстанції не виконано.
Крім цього, висновки суду щодо недопустимості окремих доказів у кримінальному провадженні є суперечливими та не ґрунтуються на законі.
Так, судом було визнано недопустимим доказом копію звукозапису розмови між двома особами щодо автомобілю «Фольксваген» записано на СД-диск, долученого до матеріалів справи під час складання протоколу про зняття інформації з електронних інформаційних систем від 25 січня 2013 року.
Даний висновок обґрунтовано положеннями ч. 2 ст. 93, ч. 3 ст. 159, главою 15 КПК України.
Зазначено, що в матеріалах справи відсутня ухвала слідчого судді про надання тимчасового доступу до звукозаписуючого пристрою ОСОБА_9 .
Разом з тим, згідно ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Звукозапис розмов між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 був наданий органу досудового розслідування безпосередньо ОСОБА_9 добровільно, що підтверджується відповідним протоколом.
Відповідно до частини другої статті 34 Конституції України, кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб - на свій вибір. Однак здійснення цього права може бути обмежене законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров`я населення, захисту репутації або прав інших людей, запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або підтримання авторитету і неупередженості правосуддя (частина третя статті 34 Основного Закону України).
У Рішенні Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011 по справі № 1-31/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України Конституційний Суд зазначив, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.
При оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому частиною другою статті 66 Кодексу (1001-05), необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.
В оскаржуваному вироку суд зазначив, що ОСОБА_9 неодноразово приходила до ОСОБА_8 з диктофоном та провокувала його на отримання неправомірної вигоди. На такі провокації ОСОБА_8 реагував у відповідності до вимог законодавства, а саме повідомляв, що вимушений здійснювати розшук майна до тих пір, поки не буде вирішено питання із кредитором, банківською установою.
При цьому, правових висновків з наведених обставин, а саме щодо наявності по справі провокації злочину, судом не зроблено.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді справи та постановленні вироку було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим, згідно вимог п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України вирок підлягає скасуванню.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з того, що прокурор в апеляційній скарзі не ставить питання щодо повторного дослідження обставин кримінального провадження та наданих учасниками розгляду на їх підтвердження доказів, що виключає можливість надання таким доказам іншої оцінки при апеляційному розгляді справи, а отже й постановлення обвинувального вироку, про що просить апелянт. При цьому, порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 13, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України верховенство права, законність, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
У зв`язку зі скасуванням вироку за процесуальними порушеннями, суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, не може розглянути та дати оцінку апеляційним доводам про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.
Доводам, викладеним в апеляційній скарзі прокурора, в тому числі щодо допустимості доказів та доведеності обвинувачення може бути дана оцінка судом при новому розгляді кримінального провадження.
При новому розгляді суду слід усунути вказані в даній ухвалі недоліки, повно та всебічно дослідити обставини справи, надані сторонами на їх підтвердження докази, та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 26.11.2018 стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді