Житомирський апеляційний суд
Справа №1-10/13 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.365 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
підсудного ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальну справу за апеляцією прокурора ОСОБА_11 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 25.11.2019, відносно
ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

проживаючого в

АДРЕСА_1 ,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_10 визнано невинним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, та виправдано за недоведеністю участі у вчиненні злочину.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_10 у виді підписки про невиїзд - скасовано.

Цивільний позов ОСОБА_12 про стягнення з ОСОБА_10 на її користь 21000 грн. залишено без розгляду.

Скасовано арешт на майно ОСОБА_10 , накладений постановою старшого слідчого прокуратури м.Житомира ОСОБА_13 від 24 лютого 2011 на 1/5 ідеальної частки квартири АДРЕСА_2 , яка зареєстрована за ОСОБА_10 .

Речові докази: оптичний CD-диск з реєстратора мовної інформації «102» із записом вхідного дзвінка ОСОБА_14 від 17 грудня 2010 року та оптичний CD-R диск із записом вхідного дзвінка від 17 грудня 2010 року з реєстратора мовної інформації «103» - залишено при справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, органом досудового слідства ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що працюючи на посаді оперуповноваженого СКР Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області, маючи спеціальне звання - старший лейтенант міліції, будучи представником влади і працівником правоохоронного органу, тобто службовою особою, вчинив умисний злочин за наступних обставин.

Так, наказом начальника УМВС України в Житомирській області №188 о/с від 16.04.2008 ОСОБА_10 призначений на посаду оперуповноваженого СКР Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області.

Відповідно до ст.ст.2,3,5 Закону України «Про міліцію», основними завданнями міліції є забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав та свобод, законних інтересів. Діяльність міліції базується на принципах законності, гуманізму, поваги до особи, соціальної справедливості. Міліція поважає гідність особи і виявляє до неї гуманне ставлення, захищає права людини незалежно від її соціального походження, майнового та іншого стану, расової та національної належності, громадянства, віку, мови та освіти, ставлення до релігії, статі, політичних та інших переконань. У взаємовідносинах з громадянами працівник міліції повинен виявляти високу культуру і такт.

Статтею 12 Закону України «Про міліцію» передбачено, що міліція має право застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби і вогнепальну зброю у випадках і в порядку, передбачених цим Законом. Застосуванню сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї повинно передувати попередження про намір їх використання, якщо дозволяють обставини. Без попередження фізична сила, спеціальні засоби і зброя можуть застосовуватися, якщо виникла безпосередня загроза життю або здоров`ю громадян чи працівників міліції. Забороняється застосовувати заходи фізичного впливу і спеціальні засоби до осіб похилого віку, крім випадків вчинення ними групового нападу, що загрожує життю і здоров`ю людей, працівників міліції, або збройного нападу чи збройного опору. Перевищення повноважень по застосуванню сили, в тому числі спеціальних засобів і зброї, тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Згідно ст.13 Закону України "Про міліцію" працівники міліції мають право застосовувати заходи фізичного впливу, в тому числі прийоми рукопашного бою, для припинення правопорушень, подолання протидії законним вимогам міліції, яка здійснюється із застосуванням сили щодо працівників міліції або інших осіб, якщо інші способи були застосовані та не забезпечили виконання покладених на міліцію обов`язків.

Відповідно до ст.14 Закону України «Про міліцію», працівники міліції мають право застосовувати наручники у таких випадках:

1) для захисту громадян і самозахисту від нападу та інших дій, що створюють загрозу їх життю або здоров`ю;

2) для припинення масових безпорядків і групових порушень громадського порядку;

3) для відбиття нападу на будівлі, приміщення, споруди і транспортні засоби, незалежно від їх належності, або їх звільнення у разі захоплення;

4) для затримання і доставки в міліцію або інше службове приміщення осіб, які вчинили правопорушення, а також для конвоювання і тримання осіб, затриманих і підданих арешту, взятих під варту, якщо зазначені вище особи чинять опір працівникам міліції або якщо є підстави вважати, що вони можуть вчинити втечу чи завдати шкоди оточуючим або собі;

5) для припинення масового захоплення землі та інших дій, що можуть призвести до зіткнення груп населення, а також діянь, які паралізують роботу транспорту, життєдіяльності населених пунктів, посягають на громадський спокій, життя і здоров`я людей;

6) для припинення опору працівникові міліції та іншим особам, які виконують службові або громадські обов`язки по охороні громадського порядку і боротьбі із злочинністю;

7) для звільнення заложників.

Відповідно до розділу 8 наказу МВС України №404 від 28.07.1994 року «Про затвердження Статуту патрульно-постової служби міліції України», працівники міліції мають право застосувати заходи фізичного впливу, в тому числі прийоми рукопашного бою для припинення правопорушень, подолання протидії їх законним вимогам, якщо інші способи не забезпечили виконання покладених на них обов`язків. Застосуванню сили, спеціальних засобів повинно передувати попередження про намір їх використання, якщо дозволяють обставини. Без попередження фізична сила, спеціальні засоби можуть застосовуватися, якщо виникла безпосередня загроза життю або здоров`ю громадян чи працівників міліції. Рішення про застосування спеціальних засобів приймає посадова особа, відповідальна за забезпечення громадського порядку, або керівник конкретної операції. Працівники міліції, які діють індивідуально, приймають такі рішення самостійно. Забороняється застосовувати заходи фізичного впливу і спеціальні засоби до осіб похилого віку або з вираженими ознаками інвалідності. У разі неможливості уникнути застосування спеціальних засобів воно не повинно перевищувати міри, необхідної для виконання покладених на міліцію обов`язків і має зводити до мінімуму можливість заподіяння шкоди здоров`ю правопорушників та інших громадян. Перевищення повноважень по застосуванню сили, в тому числі спеціальних засобів, тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

17.12.2010, о 09 годині, оперуповноважений СКР Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_10 , слідчий СВ Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_15 , експерт СТКЗР Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_16 та міліціонер-водій Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_17 відповідно до розстановки нарядів на 17.12.2010, затвердженої начальником Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області, заступили та добове чергування у складі слідчо-оперативної групи (далі - СОГ) Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області.

Цього ж дня, о 16 годині 22 хвилин, до чергової частини Житомирського РВ по спецлінії «102» надійшло повідомлення від ОСОБА_14 про те, що затримано ОСОБА_18 , який викрав майно ОСОБА_14 з її будинку по АДРЕСА_3 .

За вказаним повідомленням на місце події на службовому автомобілі ВАЗ 2104 реєстраційний номер НОМЕР_1 виїхала слідчо-оперативна група (надалі СОГ) Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області у складі оперуповноваженого СКР Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_10 , слідчого СВ Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_15 , експерта СТКЗР Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_16 та міліціонера-водія Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_17 . Крім того, разом із СОГ на місце події виїхав оперуповноважений СКР Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_19 .

Близько 17 години 20 хвилин 17.12.2010, приїхавши в с. Піски, службовий автомобіль Житомирського РВ зупинився біля будинку по вул. Постишева,7, де знаходилися ОСОБА_20 , ОСОБА_14 та ОСОБА_18 . Відразу з службового автомобіля вийшли ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 та ОСОБА_10 запитав у ОСОБА_20 , вказуючи на ОСОБА_18 , чи це він, ОСОБА_20 відповів, що так. Після цього оперуповноважений Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_10 , підійшовши до ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в порушення ст.ст.2,3,5,12,13 Закону України «Про міліцію» та розділу 8 наказу МВС України №404 від 28.07.1994 «Про затвердження Статуту патрульно-постової служби міліції України», будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою - представником влади, перевищуючи владу, застосовуючи насильство, без будь-якої причини, умисно наніс ОСОБА_18 удар кулаком в область грудної клітини. Від удару ОСОБА_18 упав на землю. Відразу ОСОБА_10 , в порушення ст.ст.2,3,5,12,13,14 Закону України "Про міліцію", будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою - представником влади, перевищуючи владу, без будь-якої причини, не маючи жодних підстав для застосування до ОСОБА_18 спецзасобів, одягнув на його руки спецзасіб «БР-наручники». Після цього, ОСОБА_10 та ОСОБА_15 разом із ОСОБА_14 і ОСОБА_20 пішли до будинку ОСОБА_14 , де відібрали у останніх пояснення.

Близько 18 години 17.12.2010 ОСОБА_10 та ОСОБА_15 повернулися до службового автомобіля. Після цього, працівники міліції разом із ОСОБА_18 на службовому автомобілі ВАЗ 2104 реєстраційний номер НОМЕР_1 поїхали до будинку ОСОБА_18 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 .

Близько 18 години 10 хвилин 17.12.2010 року, під`їхавши до будинку ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_10 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 зайшли до будинку останнього, де ОСОБА_10 та ОСОБА_15 відібрали пояснення у дружини ОСОБА_18 - ОСОБА_12 .

Близько 18 години 30 хвилин, ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_10 , ОСОБА_17 разом із ОСОБА_18 вийшли із будинку останнього та на службовому автомобілі ВАЗ 2104 реєстраційний номер НОМЕР_1 поїхали до Житомирської психіатричної лікарні №1.

Цього ж дня, близько 19 години 20 хвилин, на службовому автомобілі ВАЗ 2104 реєстраційний номер НОМЕР_1 , зазначені вище працівники міліції доставили ОСОБА_18 до Житомирської обласної психіатричної лікарні №1, що розташована за адресою: Житомирський район, с. Зарічани, Шосе Бердичівське, 3, де ОСОБА_18 був оглянутий завідуючою відділенням Житомирської обласної психіатричної лікарні №1 ОСОБА_21 , яка відмовила працівникам міліції у госпіталізації ОСОБА_18 . Близько 19 години 40 хвилин, вийшовши з адміністративного приміщення Житомирської обласної психіатричної лікарні №1, оперуповноважений СКР Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_10 , в порушення ст.ст.2,3,5 Закону України "Про міліцію, будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою - представником влади, перевищуючи владу, помістив ОСОБА_18 до багажного відділення службового автомобіля ВАЗ 2104 реєстраційний номер НОМЕР_1 , в якому була відсутня перегородка, що відділяє багажне відділення від салону автомобіля. Після цього, ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_10 та ОСОБА_17 на службовому автомобілі ВАЗ 2104 реєстраційний номер НОМЕР_1 поїхали до Житомирського РВ.

Близько 20 години 17.12.2010 поблизу приміщення Центральної дитячої міської лікарні, що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул. 1-го Травня, 23, при доставці ОСОБА_18 до Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області, оперуповноважений Житомирського °В УМВС в Житомирській області ОСОБА_10 , знаходячись на задньому пасажирському сидінні біля задніх лівих дверцят службового автомобіля ВАЗ 2104 реєстраційний номер НОМЕР_1 , маючи вільний доступ до багажного відділення службового автомобіля із салону автомобіля, в порушення ст.ст.2,3,5,13,14 Закону України "Про міліцію", будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою представником влади, перевищуючи владу, застосовуючи насильство, умисно наніс ОСОБА_18 , який знаходився в багажному відділенні службового автомобіля, удар спецзасобом гумовою палицею в область правого плеча, спричинивши йому біль.

Дії підсудного ОСОБА_10 органом досудового слідства кваліфіковані за ч.2 ст.365КК України як перевищення влади, тобто умисному вчиненні службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, що супроводжувалось насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність ОСОБА_18 діями, за відсутністю ознак катування (в редакції станом на 17.12.2010).

В апеляції прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним за ч.2 ст.365 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в органах поліції на строк 3 роки. На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_10 спеціального звання - старший лейтенант міліції та керуючись ст.75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік. При цьому, вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладеним у вироку фактичним обставинам справи. Наголошує, що виправдовуючи ОСОБА_10 судом безпідставно відкинуто показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_22 та ОСОБА_16 , які є послідовними та логічними, а також безпідставно визнано недопустимими доказами всі протоколи слідчих дій за участю цих свідків. Так, відкидаючи показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_22 та ОСОБА_16 у зв`язку з тим, що вони не узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , які при цьому судом є значно перебільшеними, так як зводяться до «я не пам`ятаю, не бачив, ми нічого не порушували», суд не взяв до уваги те, що останні є колишніми працівниками міліції та товаришами ОСОБА_10 , та мають власну зацікавленість у виправданні останнього. Разом з тим, ОСОБА_20 та ОСОБА_22 не заперечували заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, а тому безпідставним є висновок суду, що останні нібито хотіли перекласти відповідальність за свої дії на ОСОБА_10 . Крім того, вказує, що судом безпідставно виключено як недопустимі докази - протокол пред`явлення особи для впізнання від 15.03.2011, оскільки вважає, що «фотокопія» є тим самим «фотознімком» та протоколи відтворення обстановки та обставин події за участю свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_22 та ОСОБА_16 , оскільки цитовані судом у вироку статті не вимагають від слідчого попереджати осіб, що беруть участь у відтворенні обстановки та обставин події про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України.

При цьому, звертає увагу на ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 04.05.2016, відповідно до якої колегія суддів прийшла до висновку, що дані порушення не є істотними порушеннями положень КПК України, які дають суду підстави визнати їх недопустимими та неналежними доказами. Посилаючись на норми ЗУ «Про міліцію», зазначає, що виправдовуючи ОСОБА_10 в частині перевищення влади при застосуванні до ОСОБА_18 спецзасобу «БР-наручники» суд помилково зазначив, що його дії не виходили явно за межі наданих йому повноважень як працівнику міліції, оскільки потерпілий не нападав на присутніх, не чинив опору, не втікав, не намагався завдати шкоди оточуючим і був особою похилого віку. Крім того вказує, що суд пішов і ще далі, визнавши правомірним поміщення особи до багажника автомобіля, де вона з невеликими перервами перебувала майже 4 години. безпідставно не врахував вимоги Інструкції з організації конвоювання затриманих і взятих під варту осіб в органах внутрішніх справ України, яка є обов`язкова для працівників міліції.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, яка підтримала апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, пояснення підсудного ОСОБА_10 та його захисника, які просили відмовити в задоволенні апеляції прокурора, провівши по справі часткове судове слідство, перевіривши матеріали кримінальної справи та вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.365 КПК України (в редакції 1960 року), обговоривши наведені в апеляції доводи, колегія суддів прийшла до висновку, що в задоволенні апеляції прокурора слід відмовити з таких підстав.

Під час розгляду судом кримінальної справ має суворо додержуватись закріплений у ст.63 Конституції України принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого (підсудного) доведення своєї невинуватості.

У справі «Барбера, Мессегуэ і Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року(п.146), Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Відповідно до ч.4 ст.373 КПК України (в редакції 1960 року), однією з підстав ухвалення виправдувального вироку є недоведеність участі підсудного у вчиненні злочину.

На думку апеляційного суду, за встановлених фактичних обставин справи, виходячи із закріпленого в ст.63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог статей 323, 327 КПК України (в редакції 1960 року), про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим; обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення про невинуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.
Висновок суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України та виправданні його при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується доказами, повно перевіреними в судовому засіданні та викладеними у вироку, яким суд дав належну оцінку.
Так, згідно ч.3 ст.323 КПК України (в редакції 1960 року), суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Відповідно до п.16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта й інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

Так, із послідовних та незмінних показань ОСОБА_10 , даних в суді першої інстанції (а.115-117,т.3, а.31-34, т.4, а.116 т.6) та безпосередньо в суді апеляційної інстанції, який своєї вини за ч.2 ст.365 КК України не визнав, вбачається, що ОСОБА_10 не заперечує той факт, що 17.12.2010 близько 17:00 год., коли на вулиці було уже темно, у АДРЕСА_5 надягав наручники на ОСОБА_18 . При цьому вказує, що підійшовши до ОСОБА_18 , як до особи на яку вказали ОСОБА_20 і ОСОБА_14 , як на затриманого чоловіка, який вчинив у них крадіжку, останній тримав руки в кишенях, на прохання вийняти руки з кишень, не реагував, почав відходити назад, поводив себе неадекватно та підозріло, і з врахуванням поведінки останнього, а також того, що вказану особу було затримано на місці вчинення злочину, та він міг при собі мати будь-які заборонені предмети, а також викрадені речі, ОСОБА_10 мав усі підстави для проведення поверхневого огляду ОСОБА_18 . В послідуючому ОСОБА_18 вийняв руки, він вдягнув наручники, провів поверхневий огляд, та не виявивши предметів, які могли загрожувати безпеці працівників міліції і оточуючих, сказав ОСОБА_19 зняти наручники, а сам разом із ОСОБА_15 , ОСОБА_14 і ОСОБА_20 прослідували до будинку останніх для відібрання пояснень. В подальшому, так як ОСОБА_14 і ОСОБА_20 відмовились від написання заяви про вчинений злочин, всі вони на службовому автомобілі поїхали до будинку ОСОБА_18 , при цьому ОСОБА_10 сів у машину першим на заднє сидіння, а за ним сів ОСОБА_19 та ОСОБА_16 . ОСОБА_18 везли у багажному відділенні службового автомобіля. В подальшому також аж до часу, поки ОСОБА_18 не привели до Житомирського РВ, останній їхав у багажному відділенні автомобіля, однак хто його туди посадив чи дав таке розпорядження він не знає. Дружина ОСОБА_18 , повідомила, що її бувший чоловік зловживає спиртними напоями, на ґрунті чого з`їхав з глузду, та відмовилась прийняти останнього додому. Після чого за розпорядженням ОСОБА_15 , який після дзвінка до чергового по РВ прийняв рішення везти ОСОБА_18 до обласної психіатричної лікарні вони всі сіли в автомобіль на ті ж самі місця, що і раніше. Куди їхати і що робити на місці виїзду говорив слідчий ОСОБА_15 , так як він був старший групи та постійно дзвонив черговому ОСОБА_23 , який повідомляв слідчому що робити. Лікар психіатричної лікарні оглянула ОСОБА_18 та сказала, що він «дементний» і його стан є нормальним як для особи яка хворіє на алкоголізм, не потребує поміщення в психіатричне відділення лікарні і його туди поміщати не будуть. Коли він чекав на виписку документа з лікарні, інші пішли з ОСОБА_18 до автомобіля і коли він повернувся до автомобіля, ОСОБА_24 вже сидів багажному відділенні, а ОСОБА_19 та ОСОБА_16 стояли біля автомобіля. Після чого по дорозі до Житомирського РВ біля приміщення Апеляційного суду Житомирської області, що по вул.1-го Травня, висадили ОСОБА_19 , який пішов додому. Після цього їх автомобіль заглох, проштовхавши до дитячої поліклініки, вирішили зупинити якийсь автомобіль, щоб той протягнув за собою службовий автомобіль та таким чином спробувати його завезти. ОСОБА_16 сів у автомобіль, а він, ОСОБА_17 , ОСОБА_15 намагались зупинити автомобіль. Приблизно через 15 хвилин він зупинився автомобіль "Газель", який протягнув їх автомобіль до вулиці І.Кочерги та поїхав, а вони поїхали у напрямку ОСОБА_25 , де по дорозі, ОСОБА_16 вийшов до свого будинку, а вони поїхали до РВ. Будь-яких ударів ОСОБА_18 не наносив, гумову палицю «ПР» в автомобілі до ОСОБА_18 не застосовував, та такої палки взагалі в автомобілі не бачив, а також не бачив щоб хтось при ньому заподіював тілесні ушкодження останньому.

Такі показання ОСОБА_10 , на переконання апеляційного суду, не були спростовані стороною обвинувачення належними та допустимим доказами по справі.

Так, як вбачається із матеріалів кримінальної справи, ключовими доказами, на яких ґрунтувалося обвинувачення ОСОБА_10 , у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.365 КК України, були показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_20 та ОСОБА_16 .

Твердження прокурора в апеляції про те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки та безпідставно відкинув показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_20 та ОСОБА_16 , які на його переконання є логічними і послідовними є необґрунтованими та повністю спростовуються матеріалами кримінальної справи.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції, належно проаналізувавши показання вищевказаних свідків, у вироку навів переконливі мотиви, які дають підстави для їх критичної оцінки як доказів у справі.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 13 листопада 2018 року по справі «Чжан проти України» (заява № 6970/15, п.65,) вказав, що у своїй прецедентній практиці він уже неодноразово зазначав, що неузгодженості між власними показаннями свідків, наданими у різні періоди часу, так само як і серйозні неузгодженості між різними видами доказів, наданими стороною обвинувачення, призводять до серйозних підстав для оскарження довіри до свідка та доказової сили його показань; таким чином, цей вид оскарження становить заперечення, здатне вплинути на оцінку фактичних обставин справи, які ґрунтувалися на цих доказах, та, зрештою, на результат судового розгляду.

Так, пред`явлене обвинувачення ОСОБА_10 в частині нанесення удару кулаком в область грудної клітини ОСОБА_18 в АДРЕСА_5 , базувалось на показаннях ОСОБА_14 ( ОСОБА_26 ), ОСОБА_20 , які були безпосередніми очевидцями та учасниками події, що сталася.

При цьому, свідок ОСОБА_27 неодноразово змінювала свої показання, як під час досудового слідства, так і під час судового слідства, попередньо заперечуючи завдання ударів ОСОБА_18 її на той час співмешканцем ОСОБА_20 , та заперечуючи факт застосування фізичної сили працівниками міліції у її присутності ОСОБА_18 (а.82-84 т.1). В подальшому в ході досудового слідства, змінивши свої показання, повідомила, що ОСОБА_20 зв`язував руки шарфом загиблому ОСОБА_18 , так як останній намагався втекти, наносив руками декілька ударів по руках, та завдав один удар ногою по нозі ОСОБА_18 , від чого він упав. При цьому, стверджувала, що бачила як хтось із працівників міліції наніс удар рукою в область грудної клітини та надягнув наручники загиблому, однак хто саме це зробив, вона сказати не може, так як було темно і вона не роздивилася (а.91-95, а.237-238 т.1). В ході судового слідства, підтримала показання дані в судовому засіданні, та повідомила, що точно не бачила хто із працівників міліції завдав удар ОСОБА_18 в область грудної клітини, та хто надягнув на нього наручники, впізнати того чоловіка, який наніс удар вона би не змогла. В останніх своїх показаннях в ході судового слідства в суді першої повідомила, що не пам`ятає, чи наносили удари працівники міліції ОСОБА_18 , точного удару в грудну клітину вона не бачила та не пам`ятає, яким чином надягали наручники(а.271-274 т.2, а.159-160 т.4, а.21-23 т.6).

Даючи оцінку показанням свідка ОСОБА_20 , суд навів переконливі мотиви, з яких визнав їх сумнівними. На досудовому слідстві 18.12.2010 свідок ОСОБА_20 спочатку стверджував, що ні він, ні працівники міліції не били ОСОБА_18 , а лише один із працівників міліції спортивної тілобудови надягнув останньому наручники(а.80-81, т.1). В подальшому 19.12.2010 вже пояснив, що він наносив удари ОСОБА_18 рукою по руках, та ногою по нозі, щоб той не тікав та не крав, зв`язував руки шарфом, а також що бачив, як один із працівників міліції вдарив кулаком ОСОБА_18 в груди, від чого він впав сідницями на землю, та як один із працівників міліції одягав на руки кайданки, при цьому описати вказаних працівників міліції він не зможе, однак зможе описати старшого лейтенанта і працівника міліції в цивільному, що брали у них з ОСОБА_14 пояснення. При цьому, вказує, що ці два працівника міліції, які брали у них пояснення, ОСОБА_18 не били. Апеляційний суд при цьому звертає увагу, що в ході досудового і судового слідства було встановлено, що працівниками міліції, які в будинку ОСОБА_14 відбирали пояснення у неї та її співмешканця ОСОБА_20 були слідчий ОСОБА_15 та оперуповноважений ОСОБА_10 (а.87-89 т.1). 28.01.2011 року свідок змінює свої показання, та вказує на те, що не виключає, що саме працівник міліції у цивільному одязі, який відбирав у нього пояснення в хаті ОСОБА_14 , міг завдати удар Прокопюку в область грудної клітини, так як в момент, коли Прокопюку було завдано удар, цей працівник знаходився біля нього, а інший працівник ростом 190 см, допоміг останньому одягнути наручники ОСОБА_18 (а.4-5 т.2). В ході судового слідства на початку судового розгляду, ОСОБА_20 підтвердив, що зв`язував руки шарфом ОСОБА_18 , бив його по руках рукаю та ногою по нозі, потім один із працівників міліції, як він зрозумів ОСОБА_10 вдарив ОСОБА_18 кулаком в груди, від чого він упав, як стояв ОСОБА_10 в момент удару він не пам`ятає, бачив як надягли наручники, як саме спереду чи ззаду були руки не пам`ятає (а. 11-12 т.3). 07.06.2013 року в ході відновленого судового слідства ОСОБА_20 повідомив, що не пам`ятає, скільки працівників міліції били ОСОБА_18 , били біля машини в область грудної клітини, на вулиці було темно, місце де на ОСОБА_18 одягали наручники теж не освітлювалось, не зміг сказати хто вдарив ОСОБА_18 , підтвердив що особисто бив ОСОБА_24 по руках і по нозі, та що на досудовому слідстві давав інші покази, так як злякався і не хотів проблем (а.187-188, т.3). В судовому засідання 09.01.2914 року та 26.02.2014 року ОСОБА_20 , підтвердив попередні показання в частині того, що особисто наносив удари ОСОБА_18 , який намагався втекти, по руках і по ногах, від чого він упав, зв`язував руки шарфом. Зазначив, що може описати того, хто вдарив, що це була людина, зростом 180 см, плотної статури, вдягнений в чорну куртку, однак чи саме ОСОБА_10 вдарив ОСОБА_18 він не пам`ятає, лице взагалі не запам`ятав, та взагалі не запам`ятав, хто саме з працівників міліції наніс ОСОБА_18 , удар та хто надів наручники (а.43-45, а.130 т.4). В подальшому 16.05.2018 року в судовому засіданні в ході судового слідства, свідок ОСОБА_20 пояснив, що один із 4-5 працівників міліції вдарив ОСОБА_18 в область грудної клітини, ОСОБА_18 одягли наручники, особу, яка вдарила не може назвати, так як не пам`ятає, та не може стверджувати, що вдарив ОСОБА_10 , а також підтвердив, що особисто бив по руках, та зачепив своєю ногою по його нозі, коли він намагався втекти (а.252-254 т.5).

Як визнав суд першої інстанції, з чим погоджується і апеляційний суд, показання свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_20 носять непослідовний характер, різняться між собою та не узгоджуються з показаннями інших свідків. Суд першої інстанції обґрунтовано вказав на те, що свідки ОСОБА_27 та ОСОБА_20 , будучи очевидцями та учасниками подій, після яких ОСОБА_18 помер, перебували під загрозою притягнення до кримінальної відповідальності, а тому не виключається їх прагнення применшити свою роль у заподіянні тілесних ушкоджень ОСОБА_18 та приховати дійсні обставини справи.

Апеляційний суд звертає також увагу на те, що про заінтересованість вказаних свідків ( ОСОБА_28 та ОСОБА_29 ) свідчать фактичні обставини справи, адже вони є членами однієї сім`ї (на той момент співмешканцями), з моменту затримання ОСОБА_18 на території їхнього домоволодіння по АДРЕСА_3 об 16 год. 22 хв. і до приїзду працівників міліції близько 17 год. 20 хв. пройшла майже година, заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_20 лише по руках і ногах базується виключно на його власних показаннях і показаннях його співмешканки ОСОБА_18 , при цьому інших свідків, які б могли спростувати чи підтвердити показання ОСОБА_20 в частині заподіяння протягом цієї однієї години ОСОБА_18 тілесних ушкоджень тільки по руках і ногах не має, заперечення ОСОБА_20 на початку досудового слідства факту завдання ударів ОСОБА_18 ним особисто, у зв`язку з тим, що він злякався і не хотів проблем, свідчить про їх заінтересованість у даній кримінальній справі, а тому суд першої інстанції обґрунтовано не врахував їхні показання як достовірний доказ.

Обвинувачення щодо ОСОБА_10 в частині нанесення удару кулаком в область грудної клітини ОСОБА_18 в АДРЕСА_5 спростовується також показаннями свідка ОСОБА_15 , який як на досудовому слідстві, так і в суді першої інстанції пояснив, що ніхто в його присутності фізичної сили та спецзасобів до ОСОБА_18 не застосовував, хто садив ОСОБА_18 в багажник він не бачив, особисто таких вказівок не давав (а. 74-77, а.128-133 т.1, а.30-32, т.3, а.161-163, т.4, а.82-85, т.6).

Свідок ОСОБА_19 дав показання, аналогічні показанням ОСОБА_15 про те, що в його присутності тілесних ушкоджень працівники міліції ОСОБА_18 не наносили, фізичної сили та спецзасобів не застосовували. При цьому зазначив, що не бачив чи саме ОСОБА_10 одягав наручники ОСОБА_18 , однак припускає, що це зробив він, так як наручники були тільки в нього, а він лише їх зняв. Також вказав, що не бачив хто наказав ОСОБА_18 сідати в багажник та не бачив як він туди сідав(а.116-118 т.1, а.121-122, 253-257 т.2, а.62-67, т.4, а.254-257 т.5).

Обвинувачення в цій частині також спростовується показаннями свідка ОСОБА_17 , який як на досудовому слідстві, так і в ході судового розгляду повідомив, що не бачив щоб хтось наносив удар ОСОБА_18 , чи вдягав йому наручники, ніяких спецзасобів в автомобілі не було, в подальшому повідомив, що він ні в кого в руках та в салоні автомобіля не бачив кийка (а.123-127 т.1, а.267-271 т.2, а.103-105 т.4, а.39-43 т.6).

Свідок ОСОБА_30 підтримала свої показання, дані на досудовому слідстві та повідомила, що взимку 2010 року, коли на вулиці була темна пора, вона йшла зустрічати свою подругу у с.Піски та побачила, що її сусіди ОСОБА_31 та ОСОБА_32 сваряться із ОСОБА_18 . ОСОБА_31 повідомила, їй що ОСОБА_18 заліз в її хату, випив духи, перевернув все в літній кухні і вже як виходив на нього накинулась собака. ОСОБА_32 «пеньками» виганяв його з двору, а що там робилося у дворі, точно сказати не може, було темно і далеко, вже як відкрилася калітка він його випихав чи то підзатильника йому дав чи то в плече штовхнув. Коли поверталася назад із подругою, вже були працівники міліції, по одязі не було видно чи був він обвалений у снігу, кайданок на руках теж не було, він в багажник залазив самостійно, не за руку, не під руки, не за шкірки його ніхто в багажник не заштовхував, йшов також самостійно. Прокопюк Славік постійно зловживав спиртними напоями, останній рік чи півтора у ОСОБА_18 , після того як жінка закодувала його від алкоголізму, у нього почалися проблеми з головою, він почав у людей красти. Ходив пляшки збирав, лазив по хатах, дружина його била постійно, та й взагалі його всі товкли, десь підійде, щось як вкраде, так його і б`ють. ОСОБА_18 вів себе неадекватно (а.239-242 т.1 а.10-11 т.3, а.82-83 т.4, а.61-62 т.6).

Виправдовуючи ОСОБА_10 в частині перевищення влади при поміщенні ОСОБА_18 17.12.2010 року близько 19 години 40 хвилин біля адміністративного приміщення Житомирської обласної психіатричної лікарні №1 до багажного відділення службового автомобіля ВАЗ 2104 реєстраційний номер НОМЕР_1 , в якому була відсутня перегородка, що відділяє багажне відділення від салону автомобіля суд першої інстанції правильно оцінив докази та обґрунтовано відкинув показання свідка ОСОБА_17 , на яких повністю ґрунтувалось обвинувачення в цій частині, даних на досудовому слідстві.

Так, на досудовому слідстві 10.01.2011року ОСОБА_17 дав показання, що після того, як ОСОБА_18 в психіатричній лікарні №1 з приміщення лікарні вийшли ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , при цьому ОСОБА_10 помістив ОСОБА_18 до багажника автомобіля та вони поїхали до Житомирського РВ(а.209-211 т.1).

Апеляційний суд вважає, що спираючись на фундаментальний принцип кримінального процесу щодо безпосереднього дослідження судом доказів у кримінальній справі та їх оцінки на підставі саме такого дослідження, пріоритетність показанням свідка, отриманих під час публічного розгляду справи, перед тими, які отримані у досудовому провадженні, суд першої інстанції правильно взяв до уваги показання свідка ОСОБА_17 у судовому засіданні (а.267-271т.2, а.103-105 т.4, а.39-43, т.6), якими він спростовує свої показання дані в ході досудового слідства в частині поміщення ОСОБА_10 до багажного відділення ОСОБА_18 біля Житомирської обласної психіатричної лікарні №1. Під час судового розгляду свідок ОСОБА_17 повідомив, що показання на досудовому слідстві прочитав не до кінця, а просто їх підписав, так як погано володіє українською мовою, та пояснив, що ОСОБА_18 від будинку заявниці і до будинку загиблого, посадив до багажника експерт ОСОБА_16 , а біля психлікарні ОСОБА_18 сам сідав до багажного відділення, хто відкривав і закривав йому багажник він не пам`ятає.

Даючи аналіз показанням свідка ОСОБА_16 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, дав їм правильну юридичну оцінку, обґрунтовано відкинув його показання дані на досудовому слідстві, визнавши їх суперечливими, взаємовиключними, а також такими, що спростовуються показаннями інших свідків, а також показаннями самого ОСОБА_16 , даними в ході судового розгляду справи судом першої інстанції. Так, в ході досудового слідства свідок ОСОБА_16 18.12.2010 року давав показання, що ніхто із працівників міліції в його присутності ударів ОСОБА_18 не наносив, фізичного впливу та спецзасобів не застосовував (а.71-73, т.1). Однак, вже 21.12.2010, змінивши свої показання, повідомляє, що ОСОБА_10 підійшов до старого чоловіка, як в подальшому встановлено ОСОБА_18 та завдав йому удар, при цьому сам момент удару він не бачив, а лише побачив, що чоловік упав на спину. Зазначив, що коли саме ОСОБА_10 одягнув наручники на ОСОБА_18 він не бачив, однак вважає що саме ОСОБА_33 одягнув їх, так як тільки у нього були наручники і до ОСОБА_18 ніхто не підходив до розмови з ОСОБА_19 . Крім того, вказав що по дорозі до ОСОБА_25 , коли він, ОСОБА_10 та ОСОБА_18 залишились в автомобілі по вул.1 Травня, ОСОБА_10 , взяв спецзасіб резинову палку в свою праву руку та замахнувшись нею ударив ОСОБА_18 , який був у багажнику в область правого плеча. В момент розташування ОСОБА_34 сидів на задньому сидінні біля лівої дверки (а.119-122 т.1). В судовому засіданні 30.05.2012 року ОСОБА_16 повідомив, що ніким із працівників міліції у с.Піски до ОСОБА_18 насильство не застосовувалось, він сам сідав в багажник, хто йому казав туди сідати, він не знає, хто одягнув наручники він не бачив, але бачив як знімав ОСОБА_19 . Крім того, вказав, що коли ОСОБА_10 наносив удар ОСОБА_18 , то палиця пролетіла в нього повз вуха, ОСОБА_18 більш лежав, ніж сидів в автомобілі, удар потрапив в праве плече, при цьому стверджувати чи попав палицею ОСОБА_10 в загиблого він не може, самого контакту палиці з тілом ОСОБА_18 він не бачив, в іншу область автомобіля ОСОБА_10 не міг попасти, так як був характерний звук (а.3-5 ч.3). В подальшому 13.02.2013 року в судовому засідання ОСОБА_16 вказав, що перегородка заважала вдарити ОСОБА_18 , що самого удару він не бачив тому що сидів повернувшись до вікна, а почув лише звук удару, а тому вирішив, що то був удар. Те, що ОСОБА_10 попав в праве передпліччя є його припущенням, він би не зміг відрізнити удар в передпліччя від удару по сидінню. В судовому засіданні 11.02.2014 року дав показання, що не бачив хто вдягав наручники ОСОБА_18 , не може сказати, хто садив ОСОБА_18 у багажник, у АДРЕСА_6 коли у них заглохнув автомобіль, ОСОБА_10 , сидів позаду з лівого боку і в такому положенні замахнувся кийком ОСОБА_35 , як саме ударив сказати не може, так як самого удару не бачив, в той момент задрімав, чув лише глухий удар та бачив кийок в руках ОСОБА_10 після удару, ОСОБА_10 , міг нанести удар в праву сторону: плече чи руку (а.101-103, т.4). В останньому судовому засіданні за його участі 22.02.2019 року свідок ОСОБА_16 повідомив, що перед тим як вони сіли в автомобіль до ОСОБА_18 ніхто не застосовував фізичну силу, це просто його здогадка, кайданки на руки ніхто не одягав, він точно не пам`ятає, удари ніхто не наносив, момент удару ОСОБА_10 по ОСОБА_18 він не бачив, точно не знає чи був удар, а в автомобілі загиблому також ніхто тілесних ушкоджень не завдавав. Засумнівався, що ОСОБА_10 ударив ОСОБА_18 , бо останній сидів поперек багажника автомобіля та сидів за ОСОБА_10 , на скільки запам`ятав, що чув глухий звук, ОСОБА_10 просто замахнувся, і він відчув як повз його скроні щось пройшло (а.21-24 т.6).

В суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_16 повідомив, що поведінка ОСОБА_18 в той день вказувала на проблеми з психікою, він був неадекватний, не можливо було зрозуміти його мову, він не тримався на ногах, неодноразово падав. Коли ОСОБА_24 падав, то він не може стверджувати, що той падав від удару чи самостійно. В кайданках ОСОБА_24 був приблизно 20 хвилин. Прокопюка перевозили без кайданок. Кайданки зняв ОСОБА_33 . Рішення про доставку Прокопюка в м.Житомир приймав черговий райвідділу. Вказав, що ОСОБА_10 намагався завдати удар гумовою палицею в область правої руки ОСОБА_18 , перебуваючи в автомобілі ВАЗ 2104 в районі вулиці 1-го Травня біля дитячої поліклініки, однак моменту удару він не бачив. Він як раз дрімав, бо було вже близько 21-22 год., і відчув над вухом як ОСОБА_10 махнув палкою один раз. На запитання в суді першої інстанції дійсно відповідав, що міг помилятися щодо факту удару Силіним палицею Прокопюка, оскільки чергував більше ніж чотири доби.

Апеляційний суд вважає, що показання свідка ОСОБА_16 , надані ним в суді першої та апеляційної інстанції, з урахуванням їх суперечливості та непослідовності на досудовому слідстві, несуть значний ризик їх недостовірності.

Відповідно до п.8 Перехідних положень КПК України, допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Так, згідно з ч.1 статті 65 КПК (в редакції 1960 року) доказами у кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відтак обов`язковим критерієм допустимості доказів є спосіб їх одержання, що ґрунтується на дотриманні визначеного законом порядку. Порушення такого порядку є безумовною перешкодою для використання доказів на підтвердження винуватості особи у вчиненні злочину. Адже, згідно з ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Виправдовуючи ОСОБА_10 в частині нанесення удару ОСОБА_18 , який знаходився в багажному відділенні службового автомобіля, спецзасобом гумовою палицею в область правого плеча, поблизу приміщення Центральної дитячої міської лікарні, що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул. 1-го Травня, 23, суд першої інстанції правильно оцінив докази та обґрунтовано визнав недопустимими дані у протоколі відтворення обстановки та обставин події за участю свідка ОСОБА_16 (а.114-120 т.2), оскільки вони були здобуті з істотними порушеннями норм кримінально-процесуального законодавства.

Відповідно до ст. 194 КПК України (в редакції 1960 року) з метою перевірки й уточнення результатів допиту свідка, потерпілого, підозрюваного чи обвинуваченого або даних, одержаних при провадженні огляду та інших слідчих дій, слідчий може виїхати на місце і в присутності понятих, а в необхідних випадках - за участю спеціаліста, свідка потерпілого та підозрюваного або обвинуваченого відтворити обстановку й умови, в яких ті чи інші події могли відбутися в дійсності.

Статтею 85 КПК України (в редакції 1960 року) встановлено, що в протоколі про кожну слідчу дію повинні бути зазначені серед іншого, роз`яснення прав і обов`язків особам, які брали участь у проведенні відповідної слідчої дії.

У відповідності до протоколу проведення відтворення обстановки та обставин події за участю свідка ОСОБА_16 від 10.04.2014 року, з фото таблицями до нього, складеного старшим слідчим прокуратури м.Житомира ОСОБА_13 вбачається, що вказана слідча дія була проведена за участю свідка ОСОБА_16 з метою перевірки і уточнення вказаних свідком відомостей про обставини нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_18 . Свідку ОСОБА_16 були роз`яснені його права як свідка, однак, в порушення вимог ст.ст.71, 85, 167, 194, 195 КПК України (в редакції 1960 року) не було попереджено про кримінальну відповідальність за відмову дати показання і за дачу завідомо неправдивих показань.
На переконання апеляційного суду, попередження свідка про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та за відмову від дачі показань є необхідним та обов`язковим для подальшого встановлення фактів та обставин, оцінка яких має правове значення для правильного вирішення справи й постановлення правосудного акту.
Тому висновок суду першої інстанції щодо істотності порушень кримінального процесуального закону при проведенні відтворення обстановки та обставин події за участю свідка ОСОБА_16 від 10.04.2014 року є слушним.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що відтворення обстановки та обставин події має своїм завданням встановлення того, могла чи не могла відбутися подія або дія у певних умовах.
Так, в ході вказаної слідчої дії ОСОБА_16 пояснив та показав яким чином ОСОБА_10 замахнувся та наніс удар резиновою палкою ОСОБА_18 в область правого плеча ОСОБА_18 .
В той же час, слідчим прокуратури, в порушення ст.22, ст.64 КПК України (в редакції 1960 року), взагалі не з`ясовано, яким кийком наносився удар ОСОБА_18 , які його параметри, зокрема довжина, діаметр, маса. При цьому, спецзасоби є різними за своєю будовою, механізмом застосування, однак слідчим це питання не з`ясовувалось, в обвинуваченні не вказано, якою саме гумовою палицею був нанесений удар ОСОБА_18 .
Зі змісту ілюстративних таблиць до протоколу відтворення обстановки та обставин події від 10 березня 2011 року, проведеного за участю свідка ОСОБА_16 у салоні автомобіля, вбачається, що замість гумової палиці в якості її макету в руці ОСОБА_16 був звернутий аркуш паперу формату А4, що по своїх розмірах не може відповідати розмірам гумової палиці.

В ході проведення вказаної слідчої дії також не були залучені статисти, які б по своїх розмірах тілобудови відповідали б розмірам тілобудови ОСОБА_10 та ОСОБА_18 . Апеляційний суд вважає, що проведення відтворення з використанням аркушу паперу та за відсутності дійсної кількості осіб в салоні автомобіля, не відповідає тим обставинам, про які ОСОБА_16 давав показання, не дає можливості перевірити достовірність його показань та перевірити взагалі чи було за можливе з урахуванням габаритів автомобіля ВАЗ2104, фізіологічних властивостей ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , їх місце розташування в салоні автомобіля, довжини можливого гумового кийка, замахнутись ним та нанести удар правою рукою таким чином, щоб гумова палиця просвистіла понад вухом ОСОБА_16 і нанесла удар по правому плечу ОСОБА_18 .

Крім того, суд першої інстанції правильно вказав, що обвинувачення в частині нанесення поблизу приміщення Центральної дитячої міської лікарні, що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.1-го Травня, 23 ОСОБА_18 , який знаходився в багажному відділенні службового автомобіля, удару спецзасобом гумовою палицею в область правого плеча спростовується також наступними доказами: протоколом огляду місця події від 24.12.2010 року, з якого вбачається, що під час огляду автомобіля ВАЗ 2104, реєстраційний номер НОМЕР_1 на якому 17 грудня 2010 року здійснювався виїзд у с.Піски за викликом ОСОБА_14 у ньому не виявлено спеціального засобу гумової палиці, а автомобіль має багажне відділення, яке відокремлено від салону спинкою заднього сидіння автомобіля (а.159-164 т.1); завіреною копією журналу прийому та видачі спеціальних засобів в Житомирському РВ, з якого вбачається, що ОСОБА_10 та інші члени слідчо-оперативної групи 17 грудня 2010 року спецзасобів у виді наручників та гумової палиці не отримували (а.73-74 т.2); висновком комісійної судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_18 №16 від 16.03.2011 року, відповідно до якого синець в ділянці правого плеча, який має буре забарвлення виник від дії твердого тупого предмета, в терміни більше 3-4 діб до настання смерті (а.96-103 т.2).

Суд першої інстанції також обґрунтовано відхилив показання свідка ОСОБА_36 дані в ході проведення очної ставки за його участю і з ОСОБА_10 , навівши при цьому відповідне обґрунтування своїх висновків, які колегія суддів визнає правильними, оскільки показання цього свідка повністю спростовуються зібраними по справі доказами, а також показаннями самого свідка даними ним безпосередньо в ході судового розгляду (а.157 т.2). При цьому, апеляційний суд не вбачає процесуальних порушень при проведенні очної ставки 05.04.2011 року між ОСОБА_20 та ОСОБА_10 , які б давали підстави для визнання цього доказу недопустимим, так як слідує із протоколу вказаної слідчої дії процесуальний статус учасників очної ставки слідчим прокуратури встановлений та вони не були позбавлені права задавати питання один одному, однак вказаним правом не скористались.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції і вважає, що не ґрунтуються на дотриманні вимог кримінально-процесуального закону та не можуть бути визнані допустимими доказами - протокол відтворення обстановки і обставин події від 12.03.2011 року за участю ОСОБА_20 (а.123-125, т.2), протокол відтворення обстановки і обставин події від 12.03.2011 року за участю ОСОБА_14 (а.126-128, т.2), протокол очної ставки від 12.03.2011 року між ОСОБА_20 та ОСОБА_14 (а.129-130, т.2).

Слідча дія відтворення обстановки і обставин події за участю ОСОБА_20 та ОСОБА_14 з аналогічних підстав, що і відтворення за участю ОСОБА_16 проведена в порушення вимог ст.ст.71, 85, 167, 194, 195 КПК України (в редакції 1960 року), так як свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_14 не було попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань і за дачу завідомо неправдивих показань. Відтворення повинно бути проведено у обстановці, максимально наближеної до тієї, в якій відбулася дана подія, тобто, в темну пору доби, а згідно протоколів відтворення вказана слідча дія проводилася в денну пору, при цьому згідно протоколу відтворення за участю ОСОБА_14 відтворення проводилось в період з 11 год.20 хв. до 12 год.23 хв. при природному освітленні й температурі повітря +4 С, в той час як відтворення за участю ОСОБА_20 , було проведено через дві хвилини в період з 12 год. 25 хв. до 12 год.50 хв. вже при штучному освітленні й температурі повітря +24 С.Крім того, не були залучені статисти та незабезпечена та кількість учасників події і з тим самим місцерозташуванням, як відбувалося в дійсності 17.12.2019 року біля будинку по АДРЕСА_5 , у зв`язку з чим не було відтворено чи могли в дійсності в темну пору добу, з урахуванням взаємного розташування ОСОБА_18 , ОСОБА_20 та ОСОБА_14 останні взагалі бачити, що відбувалось з ОСОБА_18 , який зі слів останніх стояв позаду них.

Судом першої інстанції також надано належну оцінку й доводам захисника про недопустимість в якості доказу протоколу очної ставки від 12.03.2011 року між ОСОБА_14 ( ОСОБА_26 ) та ОСОБА_20 , оскільки в порушення ст.85, 172, 173 КПК України (в редакції 1960 року) цим особам не роз`яснено їх процесуального статусу, не вказано адреси їх проживання, та позбавлено їх можливості задавати запитання один одному.

Крім того, надаючи оцінку письмовим доказам, зокрема протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 березня 2011 року, згідно з яким свідок ОСОБА_20 впізнав особу на фотознімку під № 2, як працівника міліції, який 17 грудня 2010 року в с.Піски, біля будинку по АДРЕСА_5 , наніс своєю правою рукою удар ОСОБА_18 в область грудної клітки та одягнув кайданки, суд першої інстанції з врахуванням вимог ст.174-176 КПК України (в редакції 1960 року) обґрунтовано не врахував вказаний протокол, визнавши його недопустимим доказом, оскільки відповідна процесуальна дія була здійснена з порушенням його суттєвих умов, а саме у вказаному протоколі в порушення вимог ч.1 ст.174 КПК України (в редакції 1960 року) перед тим, як пред`явити фотознімки для впізнання, у свідка ОСОБА_20 як у особи, яка впізнає, попередньо не з`ясовувалося, чи може він впізнати обвинуваченого, не допитано його про зовнішній вигляд і прикмети обвинуваченого, а також про обставини, за яких він бачив обвинуваченого, в порушення вимог ч.1 ст.176 КПК України (в редакції 1960 року) не було зазначено за якими саме ознаками ОСОБА_20 міг впізнати особу, яка завдала ОСОБА_18 удар в грудну клітину та одягнула наручники. Інформація, щодо можливості впізнання свідком особи, яка завдала ОСОБА_18 удар в грудну клітину та одягнула наручники за рисами обличчя в сукупності викликає сумніви, оскільки із попередніх протоколів його допиту слідує, що він не зможе впізнати особу, яка спричинила удар ОСОБА_18 та одягнула йому наручники.

Апеляційний суд також звертає увагу, що в порушення вимог ст.176 КПК України (в редакції 1960 року), відповідно до якої в протоколі пред`явлення для впізнання зазначаються відомості про особу впізнаючого, наводяться дані про осіб, що пред`являються для впізнання, відсутні анкетні дані та місце проживання особи, яка проводить впізнання, в описовій частині протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками відсутні відомості щодо осіб, яких пред`являють на фотознімках.

В той же час, апеляційний суд вважає, що ст.174 КПК України (в редакції 1960 року) не містить імперативних вимог щодо пред`явлення для впізнання виключно оригіналів фотознімків і використання фотокопій таких знімків належної якості закону не суперечить. Разом з тим, згідно з дослідженим протоколом пред`явлення для впізнання, фотознімок ОСОБА_10 , що пред`являвся ОСОБА_20 для впізнання суттєво відрізнявся від фотознімків трьох інших осіб за якістю зображення, що в свою чергу суттєво впливало на сприйняття зображення та не відображало належним чином риси обличчя обвинуваченого ОСОБА_10 .
Враховуючи встановлені порушення під час проведення впізнання по фотознімках за участю свідка ОСОБА_20 , в сукупності з непослідовними та суперечливими показаннями останнього щодо впізнання особи, яка завдала удар в грудну клітину Прокопюку та наділа кайданки, з урахуванням первинних показань ОСОБА_20 , які він давав на початку досудового слідства, відповідно до яких він заявляв, що не бачив хто заподіяв удар, та не зможе впізнати особу, яка заподіяла удар ОСОБА_18 і одягла йому наручники, але в подальшому, при завершенні досудового слідства, не пояснюючи причин, за три дні до проведення пред`явлення для впізнання змінив свої показання і зазначив про те, що впізнати чоловіка, який 17.12.2010 року ударив ОСОБА_18 кулаком в область грудної клітини він зможе, так як цей чоловік має кругле повне обличчя, плотну тіло будову, чорне волосся, густі чорні брови, апеляційний суд критично сприймає показання свідка ОСОБА_20 , дані в ході проведення вказаної слідчої дії, про причетність ОСОБА_10 до завдання удару ОСОБА_18 .

Апеляційний суд також враховує, що згідно висновку судово-медичної експертизи №4806 від 31.12.2010 року, смерть ОСОБА_18 наступила від тупої травми грудної клітини, яка супроводжувалась численними переломами ребер і грудини, ускладнилась жировою емболією судин легень. Смерть наступила 17.12.2010 року біля 21:00. Виявлені при дослідженні трупа тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітини, яка супроводжувалась численними переломами ребер і грудини, садном в області хребта у грудному відділі має ознаки тяжких, знаходяться в прямому причинному зв`язку із смертю; всі інші тілесні ушкодження у вигляді саден і синців на верхніх і нижніх кінцівках мають ознаки легких, не знаходяться в причинному зв`язку з настанням смерті, по давності утворення 6-7 годин від часу нанесення тілесних ушкоджень до смерті, що підтверджують дані судово-гістологічного дослідження (а.110-112 т.1).

Інші письмові докази, наявні в матеріалах кримінальної справи, а саме: протокол огляду місця події від 18.12.2010 року з фототаблицями (а.136-149 т.1), протокол огляду предметів (а.167-168 т.1), протокол особистого обшуку затриманого (а.187 т.1), постанова про приєднання речового доказу (а.246 т.1), протокол виїмки від 10.02.2011 року (а.49 т.2), протокол огляду диска від 16.02.2011 року (а.54-55 т.2), постанова про приєднання речового доказу від 16.02.2011 року (а.56 т.2), протокол виїмки від 02.03.2011 року (а.66 т.2), акт амбулаторної, комплексної судової психолого-психіатричної експертизи №132-2011 від 22.03.2011 року (а.109-111 т.2), а також показання дані в судовому засіданні свідків ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , оголошені показання в судовому засіданні ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , а також показання потерпілої ОСОБА_12 , на переконання апеляційного суду, не містять будь-яких даних, які б прямо чи непрямо вказували на причетність до вчинення даного злочину саме ОСОБА_10 .

Що стосується висновку суду першої інстанції в частині того, що інкриміноване ОСОБА_10 кримінальне діяння у вигляді неправомірного застосування спеціальних засобів, а саме застосування до ОСОБА_18 «БР-наручників» та гумової палиці, як працівником правоохоронного органу, не відповідає диспозиції ч.2 ст.365 КК України, яка діяла на той час, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально - правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення злочину.

Відповідно до ч. 2, 4 ст. 223 КПК України (в редакції 1960 року), обвинувальний висновок, серед іншого, має містити такі відомості: обставини справи як їх встановлено на досудовому слідстві; коротко викладається суть пред`явленого обвинувачення з зазначенням статті кримінального закону, яка передбачає даний злочин.

Аналіз цієї норми свідчить, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному висновку трьох складників:

1) фактичних обставин кримінального правопорушення;

2) правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва "формула обвинувачення");

3) формулювання обвинувачення.

При цьому в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Конкретне обвинувачення, фактичні обставини по справі та визначена правова кваліфікація злочину є важливішим елементом кримінального переслідування, оскільки не тільки впливає на право обвинуваченого захищатись від обвинувачення, але й на весь визначений КПК України (в редакції 1960 року) порядок судового розгляду.

Частиною 2 ст. 365 КК України (в редакції що діяла на момент вчинення інкримінованих ОСОБА_10 дій 17 грудня 2010 року), передбачалася кримінальна відповідальність за перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супроводжувалося насильством, застосуванням зброї або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

Згідно постанови про зміну обвинувачення від 14.04.2015 року, дії ОСОБА_10 кваліфіковані стороною обвинувачення за ч.2 ст.365 КК України (в редакції КК станом на 17.12.2010 року), як перевищення влади, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, що супроводжувалось насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність ОСОБА_18 діями, за відсутності ознак катування (а.244-247 т.4). Таким чином, такої кваліфікуючої ознаки як застосування спеціальних засобів стороною обвинувачення ОСОБА_10 не пред`являлось.

З огляду на зазначене та з урахуванням пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення, визнаного судом недоведеним, кваліфікуючою ознакою його дій при перевищенні службових повноважень стороною обвинувачення визнано насильство та вчинення дій болісних і таких, що ображають особисту гідність ОСОБА_18 .

Згідно постанови Пленуму Верховного Суду №15 від 26.12.2003 року «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень насильство при перевищенні влади або службових повноважень може бути як фізичним, так і психічним. Фізичне насильство полягає в незаконному позбавленні волі, завданні побоїв або ударів, заподіянні легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Болісними й такими, що ображають особисту гідність потерпілого, необхідно вважати дії, які завдають йому особливого фізичного болю чи моральних страждань. Вони можуть полягати у протиправному застосуванні спеціальних засобів (наручники, гумові кийки, отруйні гази, водомети тощо), тривалому позбавленні людини їжі, води, тепла, залишенні її у шкідливих для здоров`я умовах, використанні вогню, електроструму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути, а також у приниженні честі, гідності, заподіянні душевних переживань, глумлінні тощо.

При цьому, єдиним проявом такого фізичного насильства органи досудового слідства інкримінували ОСОБА_10 , а суд першої інстанції визнав недоведеним, нанесення ОСОБА_18 удару кулаком в область грудної клітини, нанесення удару спецзасобом гумовою палицею в область правого плеча, а проявом болісних й таких, що ображають особисту гідність ОСОБА_18 дій - застосування до ОСОБА_18 спецзасобу «БР-наручники».

Апеляційний суд звертає увагу, що застосування ОСОБА_10 спеціальних засобів наручники та кийка, стороною обвинувачення було викладено у фактичних обставинах справи та пред`явленому обвинуваченні, як спосіб прояву насильства та вчинення болісних та таких, що ображають особисту гідність ОСОБА_18 дій, при цьому юридичне формулювання обвинувачення такого викладення не містить.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст.19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року у статтю 365 КК України, за якою виправдано ОСОБА_10 , були внесені зміни щодо визначення суб`єкту даного злочину. Зокрема, визначено, що суб`єктом злочину за ст. 365 КК України є лише працівники правоохоронного органу. При цьому, згідно положень ст.1 Закону України «Про міліцію», ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» ОСОБА_10 , на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто 17.12.2010, перебував на посаді оперуповноваженого СКР Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області, був працівником правоохоронного органу і, таким чином, формально є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України (в редакції КК станом на 17.12.2010 року), а тому висновки суду в цій частині є не правильними.

Разом з тим, за положеннями п. п.1, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» від 26 грудня 2003 року № 15 при розгляді справ про перевищення влади або службових повноважень суди, відповідно до вимог ст. 16-1 КПК України повинні, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створювати необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, зокрема щодо з`ясування всіх фактичних обставин справи; службового становища й кола повноважень особи, обвинувачуваної у вчиненні злочину; мотиву, мети і характеру вчинених дій, їх зв`язку зі службовим становищем зазначеної особи та наслідками, що настали; даних, що характеризують цю особу, її поведінку до вчинення злочину. При вирішенні питання про те, чи є вихід за межі наданих прав або повноважень явним, суди мають враховувати, наскільки він був очевидним для службової особи і чи усвідомлювала вона протиправність своєї поведінки.

Всупереч цим вимогам, орган досудового слідства, формулюючи визнане ним доведеним обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України, обмежився лише витягами зі статей ЗУ «Про міліцію» та наказу МВС України №404 від 28.07.94 року «Про затвердження Статуту патрульно-постової служби міліції України» та загальними тезами, не встановлючю і не зазначаючи конкретно коло повноважень ОСОБА_10 на період вчинення злочину за ч.2 ст.365 КК України, який йому інкримінується, без зазначення мотиву, мети і характеру вчинених дій, їх зв`язку зі службовим становищем. Органом досудового слідства при юридичному формулюванні обвинувачення було застосовано умовний сполучник «чи» (прав чи повноважень), що фактично можна розцінювати, як припущеннями державного обвинувача, на яких в силу ст. 62 Конституції України не може ґрунтуватись обвинувачення.

Таке формулювання обвинувачення є неконкретним і порушує право обвинувачених на захист.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що в тексті підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення Суду від 19 грудня 1989 року в справі «Камасінскі проти Австрії» № 9783/82 п. 79).

Також Європейський суд констатував, що положення підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення Суду від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» п. 52).

Крім того, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що сторона обвинувачення не довела, що дії ОСОБА_10 при застосуванні спеціального засобу наручників явно виходили за межі наданих йому прав та повноважень, та вважає, що його дії були необхідними та достатніми в тій обстановці, яка склалася, з урахуванням протиправної та неадекватної поведінки ОСОБА_18 , темної пори доби, незначного проміжку часу, протягом якого був застосований спецзасіб, та попередження ОСОБА_10 про намір їх застосувати.

Так, в цій частині апеляційний суд також враховує довідку-характеристику виконкому Пісківської сільської ради від 18.12.2010 року, відповідно до якої ОСОБА_18 ніде не працював, схильний до антигромадського способу життя, до вживання спиртних напоїв, неодноразово був помічений при скоєнні дрібних крадіжок, під час затримання громадянами симулював психічні розлади (т.1 а.23).

Ухвала колегії суддів Житомирської області від 04.04.2016 року (а.124-128 т.5), на яку посилається прокурор в поданій апеляції, не може мати преюдиційне значення в частині правильності оцінки наявних у справі доказів.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

У постанові Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму ВСУ з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» (із змінами) вказано, що коли зібрані докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпано, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

При ухваленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, і дійшов правильного висновку, що пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення поза розумним сумнівом не знайшло свого підтвердження в суді.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судового рішення, постановленого у цій кримінальній справі, апеляційний суд не встановив, а тому вважає, що в задоволенні апеляції прокурора слід відмовити.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України (в редакції 1960 р.), апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:
Апеляцію прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м.Житомира від 25.11.2019 відносно ОСОБА_10 без змін.

На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом одного місяця з моменту її проголошення.

Судді :