Постанова
Іменем України
08 грудня 2020 р.

м. Київ
Справа № 203/4700/17
Провадження № 51-519км20
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 серпня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 06 грудня 2019 року в кримінальному провадженні № 0003287 по обвинуваченню

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Набережні Челни Республіки Татарстан, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 31 травня 2018 року вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 серпня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 31 травня 2018 року та покарання за даним вироком, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з 31.07.2017 року.
Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за вчинення протягом червня 2017 року в м. Дніпро 4 епізодів крадіжок майна за обставин, встановлених судом, в результаті яких було заподіяно матеріальну шкоду потерпілим: ОСОБА_7 в розмірі 1203 грн., ОСОБА_8 - 712 грн. 50 коп., ОСОБА_9 - в розмірі 2275 грн., ОСОБА_10 - в розмірі 245 грн. та 300 доларів США.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 06 грудня 2019 року зазначений вирок суду залишений без зміни. Апеляційний суд залишив без задоволення вимоги сторони захисту щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII (далі Закон № 838-VIII), пославшись на те, що відносно ОСОБА_6 запобіжний захід не обирався.
У цьому кримінальному провадженні запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 не обирався. Проте на підставі ухвали Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 вересня 2018 року ОСОБА_6 , який відбував покарання за іншим вироком в Солонянській виправній колонії №21, для розгляду цього кримінального провадження був переведений в установу попереднього ув`язнення, де він утримувався з 04.10.2018 р. до 03.10.2019 р.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 порушує питання про зміну судових рішень в частині зарахування у строк покарання строку його перебування під вартою в слідчому ізоляторі під час розгляду зазначеного провадження.
Касаційна скарга мотивована тим, що судами безпідставно не застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України та не зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 31 липня 2017 року по день вступу вироку в законну силу.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор не підтримала касаційну скаргу, посилаючись на те, що зазначене питання має вирішуватися в порядку виконання вироку.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
У відповідності з вимогами ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України визначено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Виходячи з позиції, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 р. (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII. В такому разі Закон України № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону України № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону України № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, до ОСОБА_6 в цьому кримінальному провадженні дійсно не застосовувався запобіжний захід, але ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська 14 вересня 2018 року для участі у судовому розгляді цього кримінального провадження його було переведено з виправної колонії, де він відбував покарання за іншим вироком, до установи попереднього ув`язнення, куди він був доставлений 04 жовтня 2018 року.
Згідно з інформацією, наданою ДУ «Дніпровська виправна колонія (№89)» лише 03 жовтня 2019 року ОСОБА_6 прибув до виправної колонії для подальшого відбування покарання.
Таким чином, оскільки ОСОБА_6 було засуджено за злочини, як були вчинені до 20 червня 2017 року, період його перебування в установах попереднього ув`язнення з 04.10.2018 р. до 03.10.2019 р. має бути зарахований у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII.
Разом з тим, вказане залишилося поза увагою як суду першої інстанції, так і апеляційного судів.
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що вимоги касаційної скарги засудженого підлягаю задоволенню, а оскаржені судові рішення - зміні.
З цих підставСуд постановив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 серпня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 06 грудня 2019 року відносно ОСОБА_6 змінити.
Період перебування ОСОБА_6 в установах попереднього ув`язнення з 04 жовтня 2018 року по 03 жовтня 2019 року включно зарахувати у строк відбування ним покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3