ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2420/20 Справа № 216/1135/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7
захисника (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000199 за апеляційними скаргами прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 травня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, не працюючого, одруженого, мешкаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 06.06.2019 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

В с т а н о в и л а:
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, в строк покарання призначеного за даним вироком, частково зараховано покарання призначене за вироком Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.06.2019 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 8 років 03 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 09.01.2019 року.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 10.11.2018 року, приблизно о 08.00 годині маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, незаконно проник на територію приватного будинку АДРЕСА_2 . ОСОБА_7 , знаходячись на території вищевказаного будинку, через незачинені двері проник у приміщення літної кухні, де знайшов кухонний ніж, а в одній з господарських будівель знайшов металевий лом та вийшов у двір будинку. В цей час з приміщення будинку вийшла потерпіла ОСОБА_10 та дії ОСОБА_7 стали носити відкритий характер. При цьому, ОСОБА_7 , тримаючи в лівій руці металевий лом та в правій руці кухонний ніж, спрямувавши їх в бік потерпілої, почав погрожувати їй застосуванням насильства, небезпечного для її життя, та здоров`я, що виразилось у вказівці на адресу останньої відійти у бік та дати йому зайти до приміщення будинку, що потерпіла ОСОБА_10 сприйняла як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю та повернулась до приміщення будинку, зачинившись зсередини. Після чого, ОСОБА_7 пройшов до приміщення вищевказаної літньої кухні та відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 3000 гривень, мобільним телефоном «Samsung SGH-D880» вартістю 250 гривень, упаковкою нарізної ковбаси «Салямі» (яка матеріальної цінності не представляє), жіночими годинниками (які матеріальної цінності не представляють), що належать потерпілій ОСОБА_10 . Тобто, ОСОБА_7 здійснив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний із проникненням до іншого приміщення. Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду у розмірі 3250 гривень.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 належить кваліфікувати за ч.3 ст.187 КК України, за ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчиняла розбій, з проникненням в інше приміщення.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить скасувати вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання. Ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 187 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 9 років із конфіскацією усього особистого майна. На підставі частини четвертої статті 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, в строк покарання призначеного за даним вироком, частково зарахувати покарання, призначене за вироком Саксаганського районного суду міста Кривий Ріг Дніпропетровської області від 06 червня 2019 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 9 років 06 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції не було дотримано вищевказаних вимог законодавства та рекомендацій Пленуму ВСУ, внаслідок чого призначене судом покарання є явно несправедливим через м`якість, оскільки, на думку апелянта, судом першої інстанції призначено покарання, наближене до мінімально можливого за відповідний злочин, який відноситься до особливо тяжких злочинів та згідно санкції статті карається позбавленням волі від 7 до 12 років з конфіскацією майна.
Звертає увагу, що ОСОБА_7 раніше судимий, у тому числі за аналогічний злочин за ч. 3 ст.187 КК України до 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна. Після відбуття покарання за вказаний злочин він звільнився 27 квітня 2018 року, і вже за цим кримінальним провадженням визнаний винним у вчиненні ним злочину 10 листопада 2018 року, тобто менше ніж через півроку після звільнення після відбуття покарання за попереднім вироком.
Вважає, вищевказані дії ОСОБА_7 , який погрожував потерпілій ножем та металевим ломом, в порівнянні із вартістю майна, яким заволодів ОСОБА_7 в результаті злочину - грошовими коштами в сумі 3000 гривень, мобільним телефоном «samsung 5011-0880» вартістю 250 гривень, упаковкою нарізної ковбаси «Салямі» (яка матеріальної цінності не представляє), жіночими годинниками (які матеріальної цінності не представляють), свідчать про те, що призначення покарання в розмірі, наближеному до мінімального, не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого.

-захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 травня 2020 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження свідчить відсутність оцінки доказів, зокрема, коли при прийнятті відповідного судового рішення в основі внутрішнього переконання суду під час оцінки доказів не лежали всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження і вимоги закону, кожний доказ не був оцінений з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, коли якийсь доказ або їх сукупність мали для суду наперед встановлену силу.
Також про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи свідчить відсутність мотивування судового рішення.
Вказує на те, що судом першої інстанції були істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, оскільки під час проголошення вироку обвинувачений ОСОБА_7 не був присутній в залі судового засідання, що привело до порушення процесуальних прав обвинуваченого, тому що після проголошення вироку йому не було роз`яснено зміст рішення суду, порядок і строк його оскарження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Крім того, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 тримається під вартою йому також не було роз`яснено право заявити клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, проаналізувавши доводи апеляційних скарг та співставивши їх з наданими матеріалами, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Даних вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.
Так, згідно зі ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
Статтею 376 КПК передбачено, що судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження. Після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Обвинуваченому, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, роз`яснюється право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.
Не виконання судом в даному випадку вищезазначених вимог кримінального процесуального закону призвело до порушення процесуальних прав обвинуваченого, зокрема і права останнього на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Разом з цим, оскільки апеляційним судом встановлено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів відповідно до вимог статей 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК України не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності посилення покарання, та зауважує, що при підтвердженні винуватості ОСОБА_7 в попередньому обсязі обвинувачення за ч. 3 ст. 187 КК України, та якщо не буде встановлено інших обставин, які зможуть вплинути на висновки суду щодо розміру покарання ОСОБА_7 , покарання, призначене йому судом першої інстанції у межах санкції вказаної норми кримінального закону, з урахуванням ст. ст. 50,65 КК України, слід вважати необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Отже, при новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4