ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3010/20 Справа № 209/3722/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001338 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Парафіївка, Ічнянського району Чернігівської області, громадянина України, який має середню освіту, не працює, одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

17 лютого 2006 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 510 грн.;

11 липня 2008 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ст. 128, ч. 1 ст. 70КК України до 4 років позбавлення волі, штрафу у розмірі 510 гривень, з самостійним виконанням;

12 червня 2009 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ст. ст. 391, 71 КК України до 1 року 8 місяців позбавлення волі та штраф 510 гривень з самостійним виконанням;

21 квітня 2015 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 3 ст. 289 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 червня 2020 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років та 6 місяців з конфіскацією майна.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 залишено тримання під вартою.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання, а саме з 26 вересня 2018 року з розрахунку день за день.
Позовну заяву ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про відшкодування шкоди задоволено та стягнуто з відповідача на користь позивача 75000 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів, накладених арештів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, 25 вересня 2018 року в період часу з 20 годин 00 хвилин по 21 годин 00 хвилин ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, знаходячись біля кафе «Лагуна», яке розташовано за адресою - вул. Воїнів Афганців, 1-А у м. Кам`янському Дніпропетровської області, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем «Мерседес Бенц 220», д.н. НОМЕР_1 , яким потерпілий ОСОБА_9 мав право користуватись на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу від 15 жовтня 2014 року НОМЕР_2 , власником якого є ОСОБА_10 , почав вимагати у ОСОБА_9 щоб останній вийшов із салону вищезазначеного автомобіля «Мерседес Бенц 220», д.н. НОМЕР_1 . Після того, як потерпілий ОСОБА_9 вийшов із салону автомобіля, ОСОБА_8 , з метою доведення свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне заволодіння транспортним засобом до кінця, безпідставно наніс ОСОБА_9 один удар кулаком в обличчя, від якого останній впав. Після цього ОСОБА_8 та особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, з метою подолання опору потерпілого ОСОБА_9 нанесли декілька ударів ногами в область тулубу та обличчя потерпілого. Після чого ОСОБА_8 схопив ОСОБА_9 за комір одягу та проти волі останнього затягнув ОСОБА_9 на заднє пасажирське сидіння автомобіля «Мерседес Бенц 220», д.н. НОМЕР_1 , а особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, сівши поряд із ОСОБА_9 на заднє пасажирське сидіння автомобіля з метою подолання опору потерпілого наніс удари кулаками по тулубу ОСОБА_9 , при цьому ОСОБА_8 сів на водійське сидіння, після чого за допомогою ключів завів двигун автомобіля та привів автомобіль в рух, тим самим незаконно всупереч волі потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, заволоділи зазначеним транспортним засобом.
Після чого автомобіль «Мерседес Бенц 220», д.н. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_8 рухався шляхами лівобережної частини міста. Доїхавши до третього під`їзду двору будинку № 13 по проспекту Героїв у м.Кам`янське, ОСОБА_8 зупинив рух автомобіля та вийшов з нього, а особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, яка знаходилась на задньому пасажирському сидінні поруч з потерпілим ОСОБА_9 , наказала потерпілому вийти із автомобіля під приводом того, що його кличе ОСОБА_8 . Далі потерпілий ОСОБА_9 , відчинивши двері автомобіля, почав рухатися, а в цей час ОСОБА_8 почав наносити потерпілому удари кулаком в обличчя. З метою уникнення подальшого спричинення тілесних пошкоджень, потерпілий ОСОБА_9 вибіг з автомобіля та залишив місце події.
За результатами злочинних дій ОСОБА_8 та особи, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, потерпілому ОСОБА_9 згідно висновку судово-медичної експертизи №1176-Е від 05 жовтня 2018 року спричинено тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми із забоєм головного мозку 1-го ступеню, ранами в потиличній ділянці, зі вдавленим переломом зовнішньої стінки лобної пазухи ліворуч, з синцями на обличчі, які відносяться до середнього ступеня тілесних пошкоджень, як викликавши тривалий розлад здоров`я більш 21 дня, так як зазвичай термін загоєння кісткової тканини більше 21 доби.
В подальшому ОСОБА_8 та особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, заволодівши викраденим автомобілем «Мерседес Бенц 220», д.н. НОМЕР_1 , вартість якого згідно висновку судово-автотоварознавчої експертизи №5581-18 від 07 листопада 2018 року складає 102580,00 гривень, що у 116 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, чинний на час скоєння злочину, тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_9 значної матеріальної шкоди, розпорядилися вищезазначеним автомобілем на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної матеріальної шкоди потерпілому та поєднаному з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в свої апеляційній скарзі просить вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 11 червня 2020 року відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
На підставі ст. 420 КПК України ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна.
Також, прокурором до суду апеляційної інстанції до початку розгляду справи було надіслано доповнення до апеляційної скарги, згідно змісту яких сторона обвинувачення просить скасувати вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 11 червня 2020 року відносно ОСОБА_8 в частині вирішення цивільного позову та призначити в цій частині новий розгляд в порядку цивільного судочинства.
В іншій частині вирок суду прокурором не оскаржується.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання фактично залишились неврахованими ступінь тяжкості вчиненого злочину, посткримінальна поведінка ОСОБА_8 та не наведено жодних підстав та мотивів, через які призначено покарання у мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 289 КК України.
Так, без належної правової оцінки суду першої інстанції, на думку прокурора, залишилися наступні обставини: обвинувачений протягом 2006-2018 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, проти життя та здоров`я особи, проти правосуддя, проти громадського порядку, проти волі, честі та гідності особи, проти громадської безпеки, а також злочини проти безпеки руху та експлуатації транспорту, за які 4 рази був засуджений до реальної міри покарання, судимості за які незнято та непогашено в установленому законом порядку, суб`єктивне ставлення обвинуваченого до скоєного та наслідки, які настали в результаті вчиненого кримінального правопорушення. ОСОБА_8 ніде не працює.
Зазначене у сукупності, на думку прокурора, свідчить про те, що ОСОБА_8 веде соціально девіантний спосіб життя, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.
Також, прокурор зазначає, що приймаючи рішення про відшкодування матеріальної шкоди потерпілому, суд першої інстанції не навів мотивів та підстав, з яких він дійшов до висновку про відповідність заявленого позивачем розміру матеріального збитку фактичним обставинам справи.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 червня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 289 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник посилається на те, що під час підготовчого засідання прокурором було заявлено клопотання щодо об`єднання в одне провадження двох справ, які перебувають на розгляді в Баглійському районному суді м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, а саме кримінального провадження №0001525 за обвинуваченням ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 289 КК України та кримінального провадження №0001338 за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 289 КК України, яке залишилось без задоволення, що перешкодило правильно оцінити роль кожного співучасника, належно встановити обставини та дозволили би правильно встановити правову кваліфікацію дії кожного із співучасників, оскільки вказані особи обвинувачуються у вчиненні одного того ж кримінального правопорушення, вчиненого при співучасті.
Також, захисник не погоджується із тим, що в порушення вимог КПК України у своєму вироку суд критично відноситься до показань свідка ОСОБА_11 , який є співучасником по кримінальному провадженню, щодо його свідчень в частині нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , а саме: оскільки у свідка ОСОБА_11 з потерпілим ОСОБА_9 був конфлікт, у зв`язку з чим свідок наніс потерпілому близько 5 ударів по тулубу та в область обличчя, в дорозі у нього з потерпілим знову зав`язався конфлікт, в процесі якого, він наніс потерпілому ОСОБА_9 , ще декілька ударів.
Свідок ОСОБА_12 , яка перебувала весь час в на місці пригоді, вказала, що не бачила як обвинувачений ОСОБА_8 , наносив будь-які тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_13 , але чула, як під час руху в автомобілі свідок ОСОБА_11 , який знаходився поруч з потерпілим ОСОБА_13 наносив останньому удари.
Інші свідки допитані під час судового розгляду взагалі не перебували під час вищезазначених подій, а тому їх свідчення, на думку сторони захисту, є лише показами зі слів третіх осіб.
Жоден свідок допитаний судом першої інстанції не підтвердив факт нанесення тілесних ушкоджень потерпілому.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, прокурор в судовому засіданні заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість.
Захисник обвинуваченого в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки вважає недоведеним факт нанесення обвинуваченим потерпілому тілесних ушкоджень. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора захисник ОСОБА_8 в судовому засіданні заперечував, вважав, що вмотивованих підстав для ухвалення нового вироку та призначення більш тяжкого покарання прокурором не наведено.
Обвинувачений в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу свого захисника, проти задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 заперечував.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає зміні в мотивувальній частині і скасуванні в частині вирішення заявленого потерпілим цивільного позову, з огляду на наступне.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу; в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Тобто, відповідно до положень ст. ст. 412, 415 КПК України законодавцем встановлено виключний перелік підстав для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі, як на підставу для скасування вироку суду та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції посилався на істотне порушення норм процесуального права, неповний судовий розгляд та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зокрема, серед істотних порушень норм процесуального права та неповноту судового розгляду, захисник обвинуваченого посилався на те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив прокурору в об`єднанні в одне кримінальне провадження справ відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , які обвинувачуються у вчиненні одного й того ж кримінального правопорушення, і, на думку, захисника, спільний розгляд даних кримінальних проваджень надав би змогу правильно оцінити роль кожного співучасника, належно встановити обставини та дозволити правильно встановити правову кваліфікацію дії кожного із співучасників.
Проаналізувавши такі доводи апеляційної скарги сторони захисту, колегія суддів приходить до висновку про їх безпідставність та необґрунтованість,оскільки відповідно до положень ст. 334 КПК України матеріали кримінального провадження можуть об`єднуватися в одне кримінальне провадження ухвалою суду, згідно з правилами ст. 217 КПК України, тобто, законодавець викладаючи формулювання даної норми процесуального закону передбачив, що об`єднання матеріалів кримінального провадження в одне є насамперед правом суду, а не обов`язком.
Клопотання прокурора щодо об`єднання матеріалів кримінальних проваджень відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_8 в одне кримінальне провадження було розглянуто судом і порядку встановленому КПК України, прийнято відповідне рішення щодо відмови у задоволенні такого клопотання, а тому, на думку колегії суддів, дана відмова не є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду, як і не є істотними порушеннями кримінального процесуального закону в розумінні вимог ст. ст. 412, 415 КПК України.
Інших обґрунтувань в чому саме судом першої інстанції було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, апеляційна скарга захисника обвинуваченого не містить.
Щодо доводів захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі на критичне ставлення суду першої інстанції до показів свідка ОСОБА_11 , який є співучасником у вчиненні інкримінуємого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, а саме, в частині показів ОСОБА_11 про те, що саме ним було нанесено тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 , так як саме в них з потерпілим був конфлікт, то колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість таких доводів захисника та спрямованість їх на уникнення обвинуваченим відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, з огляду на наступне.
Так, допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 показав суду, що 25 вересня 2018 року близько 19:00 один він заїхав за своєю знайомою дівчиною на ім`я ОСОБА_14 та разом з нею поїхав в бік кафе «Лагуна», де побачив посеред дороги малознайомого йому ОСОБА_8 та знайомого ОСОБА_15 , після чого він зупинився вийшов з машини, підійшов до них та привітався. Коли він стояв розмовляв з ОСОБА_15 , то відчув удар по голові, від якого впав, він бачив, що удар йому наніс ОСОБА_8 . Коли він знаходився на землі то побачив, що з автомобіля, який стояв припаркований біля них, вийшов ОСОБА_11 якого він знав давно; ОСОБА_8 разом з ОСОБА_11 почали наносити йому удари. Після чого ОСОБА_8 почав затаскувати його до машини на якій він приїхав, продовжуючи, наносити удари. Коли він знаходився на задньому пасажирському сидінні автомобіля, ОСОБА_8 сів на переднє водійське сидіння, а його товариш, сів поруч з ним та почав наносити йому удари. Весь цей час дівчина, яка була з ним, знаходилась в автомобілі на передньому пасажирському сидінні. ОСОБА_8 завів машину, та вони поїхали в сторону магазина «Овочевий», а потім в бік житлових будинків, де заїхавши в арку ОСОБА_8 зупинив машину, вийшов та почав знову наносити удари потерпілому, але йому вдалось втекти. Добігши до автостоянки потерпілий зателефонував в поліцію.
Надані потерпілим в ході судового провадження покази повністю узгоджуються із наявними в матеріалах кримінального провадження письмовими доказами, такими як: протокол пред`явлення особи для впізнання від 26 вересня 2018 року, згідно якого ОСОБА_9 вказав саме на ОСОБА_8 , як на особу, яка спричинивши йому тілесні пошкодження, незаконно заволоділа транспортним засобом «Mersedes-benz» д.з. НОМЕР_1 та протокол проведення слідчого експерименту від 04 жовтня 2018 року за участю ОСОБА_9 , згідно якого було встановлено спосіб вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.
Також, надані потерпілим покази в частині нанесення тілесних ушкоджень та їх локалізація повністю узгоджується із висновком експерта №1176-Е від 06 листопада 2018 року, згідно якого було виявлено у потерпілого ОСОБА_9 тілесні пошкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми із забоєм головного мозку 1-го ступеню, з ранами в потиличній ділянці, зі вдавленим перелом зовнішньої стінки лобної пазухи ліворуч, з синцями на обличчі, які виникли в наслідок дії твердого предмету, предметів, характерологічні властивості котрої не відобразились. Давність утворення пошкоджень може відповідати терміну указаному в медичних документах. Внаслідок протиправних дій було нанесено тілесні пошкодження, які відносяться до середнього ступеня тілесних пошкоджень, які викликають тривалий розлад здоров`я більш 21 дня.
Окрім цього, покази потерпілого в частині нанесення йому тілесних ушкоджень обвинуваченим ОСОБА_8 узгоджується та підтверджуються показами свідка ОСОБА_12 , яка була безпосереднім свідком вчинення кримінального правопорушення та знаходилась в автомобілі в момент нанесення потерпілому ударів, та показала суду, що 25 вересня 2018 року близько 20:00 годин за нею додому заїхав ОСОБА_16 і вони поїхали разом з ОСОБА_17 у бік кафе «Лагуна», де Едуард зустрів 2 знайомих чоловіків. Вони почали спілкуватися, про що саме, їй не відомо, що відбувалось далі вона не бачила, так як було темно і вона нічого не розгледіла. Після чого відчинилися задні пасажирські двері зі сторони водія, та ОСОБА_16 затовкали на заднє пасажирське сидіння, та почали наносити тілесні ушкодження, хто саме вона не бачила, потім чоловік якого ОСОБА_17 назвав «Симон» у такому положенні наніс йому декілька ударів кулаком руки, другий чоловік сів на заднє пасажирське сидіння до ОСОБА_17 , та продовжував наносити удари, а чоловік, якого ОСОБА_17 назвав ОСОБА_18 , сів за кермо автомобіля «Мерседес Бенц», і вони всі на автомобілі направились у бік магазину «Овочевий».
Таким чином, вищенаведене повністю спростовує доводи апеляційної скарги захисника щодо того, що всі тілесні ушкодження було нанесено ОСОБА_11 , більш того, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що надані ОСОБА_11 покази спрямовані на спотворення фактичних обставин кримінального провадження з метою взаємотовариського виправдування ОСОБА_8 та подальшої його кваліфікації дій за частиною статті 289 КК України, яка передбачає більш м`яке покарання, тобто за ч. 2 ст. 289 КК України.
Щодо доводів прокурора в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції було призначено ОСОБА_8 покарання, яке через свою м`якість не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, у зв`язку з чим вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню із ухваленням нового на більш суворе покарання, а саме, у виді позбавлення волі строком 9 років з конфіскацією майна, то колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість таких доводів апеляційної скарги прокурора, але, погоджується із доводами прокурора про невмотивованість стягнутої судом матеріальної шкоди на користь потерпілого. А тому, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.
Виходячи з положень статті 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінально процесуального закону щодо призначення покарання.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як особливо тяжкий злочин, характер кримінального правопорушення, яке пов`язане із злочинами проти безпеки руху та експлуатації транспорту, поєднані з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, об`єкт злочину та правильно врахував суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення.
Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення тяжких злочинів, не працює, не одружений, на утриманні дітей не має, не перебуває на диспансерних обліках лікарів наркологів чи психіатрів, задовільно характеризується за місцем проживання.
Врахував і конкретні обставини кримінального провадження, а саме, відсутність обставин, які відповідно до ст. ст. 66, 67 КК України пом`якшують чи обтяжують покарання, а також, думку потерпілого, який наполягав на призначенні суворого покарання, наявність цивільного позову та призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавленні волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією майна, яке повністю відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи та особі обвинуваченого, а також сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами.
А тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів прокурора про те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання неналежним чином було враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого.
Одночасно з цим, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задовольнити частково апеляційну скаргу прокурора та скасувати вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 червня 2020 року відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 289 КК України в частині вирішення питання щодо цивільного позову та призначити в суді першої інстанції новий розгляд в порядку цивільного судочинства, оскільки як вбачається із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції не навів підстав, відповідно до яких він дійшов до висновків про обґрунтованість заявленого в позовній заяві розміру матеріального відшкодування, не перевірив наявності доказів в підтвердження позовних вимог, не провів належної оцінки таких доказів та не дав правового аналізу в мотивувальній частині рішення про їх належність, достатність та достовірність. Фактично, суд першої інстанції мотивуючи підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_9 , обмежився переліком норм матеріального права, які регулюють порядок відшкодування матеріальної шкоди.
Поміж іншого, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Так, переглядаючи вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 червня 2020 року, колегією суддів було встановлено, що органами досудового розслідування ОСОБА_8 інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної матеріальної шкоди потерпілому, та поєднане з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Судом першої інстанції було визнано доведеним таке формулювання обвинувачення ОСОБА_8 , з чим суд апеляційної інстанції не погоджується та приходить до висновку про необхідність змінити вирок суду, виключивши з мотивувальної частини судового рішення посилання на таку кваліфікуючу ознаку як спричинення великої матеріальної шкоди потерпілому, за наступних підстав.
Відповідно до ч. 3 ст. 289 КК України, незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене організованою групою або поєднані з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або якщо предметом незаконного заволодіння є транспортний засіб, вартість якого у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян караються позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років з конфіскацією майна або без такої.
Завдання злочином значної чи великої матеріальної шкоди є кваліфікуючими ознаками, передбаченими ч. ч. 2, 3 ст. 289 КК України.
В даному випадку, матеріальна шкода визнається значною у разі заподіяння реальних збитків на суму від ста до двохсот п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а великою у разі заподіяння реальних збитків на суму понад двісті п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження 25 вересня 2018 року ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, знаходячись біля кафе «Лагуна» незаконно заволодів транспортним засобом - автомобілем «Мерседес Бенц 220», д.н. НОМЕР_1 , власником якого є потерпілий ОСОБА_9 на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу від 15 жовтня 2014 року НОМЕР_2 .
Згідно резолютивної частини вироку суду, відповідно до ст. 100 КПК України, в порядку вирішення питання щодо речових доказі, судом першої інстанції було ухвалено повернути автомобіль марки «Мерседес Бенц» д.н.з. НОМЕР_1 , номер кузову № НОМЕР_3 власнику, яким є потерпілий ОСОБА_10 .
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 22 КУ в п. 17 ППВСУ Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті від 23 грудня 2005 року №14 реальними збитками є втрати. Яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також, витрати, що вона зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.
Якщо транспортний засіб не зазнав ніяких пошкоджень унаслідок незаконного заволодіння, його технічний стан не погіршився і відновлення він не потребує або сума відповідних витрат менша від двохсот п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, така кваліфікуюча ознака, як заподіяння значної або великої шкоди, відсутня.
Так як, транспортний засіб, автомобіль марки «Мерседес Бенц» д.н.з. НОМЕР_1 , викрадений обвинуваченим, було повернуто потерпілому в його початковому стані, в якому вказане рухоме майно перебувало до викрадення ОСОБА_8 , то колегія суддів приходить до висновку, що в діях обвинуваченого відсутня кваліфікуюча ознака спричинення великої матеріальної шкоди потерпілому, оскільки викрадене майно знайдено та повернуто потерпілому в його початковому стані, без пошкоджень.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 червня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 289 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 червня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 289 КК України кваліфікуючу ознаку спричинення великої матеріальної шкоди.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 червня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 289 КК України в частині вирішення цивільного позову скасувати та призначити в суді першої інстанції новий розгляд в порядку цивільного судочинства.
В іншій частині вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 червня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 289 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4