Номер провадження: 11-кп/813/323/20
Номер справи місцевого суду: 522/2443/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачених: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

захисника ОСОБА_13 ,

перекладачів: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_16 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 01.07.2019 у кримінальному провадженні №0000141, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.01.2019, відносно:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Батумі, Республіка Грузія, громадянина Республіки Грузії, одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого в силу ст. 89 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Сухумі, Республіка Грузія, громадянина Республіки Грузії, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого: 14.07.2011 Голосіївським районним судом м. Київ за ст. 69, ч. 2 ст. 187 КК України до позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна; звільнений 08.06.2013 по відбуттю строку покарання,

визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено кожному покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 3 ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного їм покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 (три) роки, з покладенням на них обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_17 про стягнення з обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_12 матеріальної шкоди в розмірі 48800 гривень та моральної шкоди в розмірі 10000 гривень задоволено частково.

Міру запобіжного заходу обвинуваченим до набрання вироком законної сили залишено попередню тримання під вартою.

Вироком також вирішене питання щодо речових доказів, заходів забезпечення кримінального провадження та процесуальних витрат, -

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених судом обставин.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнані винуватими в тому, що 19.01.2019, приблизно о 13 год. 30 хв., ОСОБА_11 , діючи спільно, та за попередньою змовою з ОСОБА_12 , який маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість за вчинення злочину майнового характеру, маючи єдиний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в автомобілі марки «Ауді А6» чорного кольору, д/н НОМЕР_1 , належний ОСОБА_11 , неподалік від ринку на 6 ст. Великого Фонтану в м. Одесі, помітивши громадянина ОСОБА_17 , який в той час підійшов до свого автомобілю марки «Mercedes ML 280», чорного кольору, д/н НОМЕР_2 , та відкривши передні пасажирські дверцята поклав на переднє пасажирське сидіння чоловічу сумку чорного кольору, розподіливши між собою ролі, згідно яких ОСОБА_12 підійшов до вищевказаного автомобілю та під малозначним приводом почав відволікати ОСОБА_17 від дій ОСОБА_11 , який в цей час підійшов до автомобілю ОСОБА_17 та скориставшись відсутністю контролю останнього за його майном, відкрив передні пасажирські дверцята, які були не зачинені та фактично заволодів чоловічою сумкою чорного кольору, вартістю 2000 гривень, в якій знаходилось майно потерпілого, а саме:

- грошові кошти в розмірі 1 000 доларів США, що у гривневому еквіваленті становить 27 800 грн.;

- грошові кошти у сумі 9 000 грн.;

- мобільний телефон марки «Samsung A7» вартістю 12 000 грн.;

- мобільний телефон марки «Samsung» вартістю 500 грн.;

- паспорт громадянина України на ім`я потерпілого, вартості який не представляє;

- ідентифікаційний номер виданий на ім`я потерпілого, вартості який не представляє;

- посвідчення водія, вартості яке не представляє;

- пенсійне посвідчення, вартості яке не представляє;

- посвідчення інваліда, вартості яке не представляє;

- військовий квиток виданий на ім`я потерпілого ОСОБА_17 , вартості яке не представляє;

- свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль «Mercedes ML 280», чорного кольору, д/н НОМЕР_2 , вартості яке не представляє, а всього на загальну суму 51 300 гривень.

Заволодівши вказаним майном ОСОБА_11 направився до свого автомобілю «Ауді А6» чорного кольору, д/н НОМЕР_1 .

У вказаний момент дії ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були викриті потерпілим ОСОБА_17 , який почав гучно кричати та вимагати від останніх повернути йому його майно.

Після чого, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , утримуючи при собі викрадене майно, будь яким чином не реагуючи на прохання потерпілого ОСОБА_17 , з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, тим самим розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись із ухваленим вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оскаржуючи доведеності вини обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, просить вирок скасувати в частині призначеного обвинуваченим покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватими ОСОБА_19 та ОСОБА_20 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити кожному покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає, що суд першої інстанції, призначив обвинуваченим покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про особи обвинувачених через м`якість, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що рішення районного суду про звільнення засуджених від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України не вмотивоване та необґрунтоване.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача; виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинувачених та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і просили залишити оскаржений вирок без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Щодо меж апеляційного розгляду.
Розгляд справи судом першої інстанції проведено відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, будь-яких процесуальних порушень застосування судом вказаних вимог закону апеляційним судом не встановлено (т. 2 а. с. 80).

Доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого їм злочину та правильність його кваліфікації ніким не оспорюється.

Положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог Закону та Конвенції.

Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , суд першої інстанції у вироку зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, особи обвинувачених, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, районний суд врахував, що обвинувачені свою вину визнали, щиро розкаялися, активно сприяли розкриттю злочину, частково відшкодували завдану шкоду, обставин, які обтяжують покарання, не встановлено. Також районний суд врахував позицію потерпілого, який зазначив, що претензій до обвинувачених не має та просив їх не позбавляти волі (а. с. 81).

Вказані обставини дали суду першої інстанції підстави дійти до висновку, що виправлення і перевиховання обвинувачених можливе без ізоляції їх від суспільства, внаслідок чого було призначено покарання із застосуванням ст. 75 КК України та звільнено обвинувачених від відбування покарання з іспитовим строком.

Апеляційний суд не погоджується з таким висновком районного суду, оскільки він не відповідає характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суду необхідно виходити з класифікації злочинів, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення, зокрема форми вини, мотиву і мети, способу, стадії вчинення, кількості епізодів злочинної діяльності, ролі кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характеру і ступеню тяжкості наслідків, що настали тощо. Ці вимоги закону суд першої інстанції не виконав, а тому апеляційна скарга в цій частині підлягає задоволенню. Крім того, судом першої інстанції не виконані вимоги і щодо співрозмірності призначеного обвинуваченим покарання.

Суд першої інстанції не навів у вироку достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а також застосування вимог ст. 76 КК України, враховуючи, що обвинувачені є громадянами іншої держави.

За наведених обставин, апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо можливості призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 із застосуванням ст. 75 КК України, та вважає, що призначене судом покарання не може в повній мірі забезпечити виправлення і перевиховання обвинувачених.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за який санкцією даної норми передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років, яке за критерієм ступеню тяжкості відноситься до тяжкого злочину (т. 2 а. с. 81).

З вироку районного суду вбачається, що обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 повністю визнали свою вину в інкримінованому їм злочині, щиро розкаялися, сприяли розкриттю злочину, частково відшкодували завдану злочином шкоду.

Однак, апеляційний суд не може погодитися із такими висновками районного суду.

Згідно з вимогами діючого кримінального процесуального законодавства, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у мотивованих висновках суду при ухваленні вироку. Поряд з цим, у вироку районного суду відсутні мотивовані висновки на підтвердження того, що обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 дійсно, щиро розкаюються у вчиненому злочині.

Щире каяття це певний психічний стан особи винуватого, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї винуватості, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної злочином шкоди, тобто визнання винуватості є складовою частиною щирого каяття особи. Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставин вчиненого злочину, що значно ускладнює розкриття злочину, визнає свою вину лише частково для того щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що визнання вини обвинуваченими є не добровільним, а лише пов`язане з тим, що вони були затримані як підозрювані, та будучи викритими, підтвердили свою участь у вчиненні злочину, також, безпосередньо одразу після вчинення злочину в них було вилучено майно, викрадене у потерпілого, яке було повернуто ОСОБА_17 під час досудового розслідування працівниками поліції, а не добровільно видано обвинуваченими (т. 1 а. с. 15-23).

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що в діях обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 відсутнє щире каяття у вчиненому, а часткове відшкодування потерпілому завданої злочином шкоди, не пов`язане з добровільними діями обвинувачених.

В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, які б вказували на те, що обвинувачені активно сприяли розкриттю злочину.

Щодо даних про особи обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 апеляційний суд вважає необхідним зазначити про таке.

При призначенні покарання судом не враховано належним чином дані про особи обвинувачених, зокрема, те, що вони раніше притягувалися до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, є громадянами іншої держави, не мають реєстрації на території України, не працевлаштовані, що свідчить про відсутність міцних соціальних зв`язків, а також про відсутність законних джерел доходу, окрім доходів, отриманих від вчинення кримінальних правопорушень, та законність проживання на території України (т. 2 а. с. 80).

В матеріалах провадження відсутні дані, які б це спростовували та апеляційному суду такі докази представлені не були.

Крім того, ОСОБА_12 маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість за вчинення умисного тяжкого корисливого злочину, після звільнення з місць позбавлення волі вчинив новий тяжкий корисливий злочин (т. 1 а. с. 35, т. 2 а. с. 1, 71, 80).

ОСОБА_11 на час ухвалення вироку, в силу ст. 89 КК України, вважається таким, що не має судимості, проте обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, на шлях виправлення не став та продовжив злочинну діяльність (т. 1 а. с. 33-34, 40-43, т. 2 а. с. 1, 71, 80).

Наведене свідчить про схильність обвинувачених до вчинення умисних корисливих злочинів, обвинувачені після відбування покарання на шлях виправлення не стали, належних висновків для себе не зробили, знову вчинили тяжкий злочин, за який передбачено покарання до шести років позбавлення волі, а свою вину визнали лише після затримання їх працівниками правоохоронних органів та з метою уникнення суворого покарання.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції не надав належної уваги і тому факту, що обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є громадянами іншої держави, постійного місця проживання та реєстрації на території України не мають, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази наявності в обвинувачених на території України постійного місця проживання та щодо законних підстав для перебування на території України, що свідчить про неможливість виконання положень ст. ст. 75, 76 КК України.

Апеляційний суд не приймає до уваги в якості доказу договір оренди квартири від 21.12.2018, складений між ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , а також договір оренди квартири від 21.12.2018, складений між ОСОБА_21 та ОСОБА_23 , так як вказані договори є ксерокопією, не містять будь-яких ознак офіційних документів, а підписи від імені ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 за видимими ознаками зроблені одним почерком, що викликає сумнів в їх достовірності (т. 2 а. с. 58-59). Будь-які інші докази щодо наявності в обвинувачених на території України постійного місця проживання в матеріалах справи відсутні.

З огляду на обставини кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого злочину та даних про особи обвинувачених, апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції покарання в силу своєї м`якості не відповідає його меті, встановленій в ст. 50 КК України, в зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

На переконання апеляційного суду, дані про особи обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з урахуванням конкретних обставин вчинення ними злочину, свідчить про високу суспільну небезпеку обвинувачених, неможливість їхнього виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів без реального відбування ними покарання у виді позбавлення волі.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає необхідним призначити обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі, передбачене санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, яке буде необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
Звільнення обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 із застосуванням положень ст. 75 КК України від відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням, апеляційний суд вважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, особам обвинувачених, не сприятиме їхньому виправленню та попередженню вчиненню ними нових злочинів.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України підлягає скасуванню з ухваленням за правилами п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420, КПК України апеляційним судом у цій частині свого вироку.

При ухваленні свого вироку щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , апеляційний суд, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, вищенаведені дані про особи обвинувачених, встановлені судом першої інстанції та апеляційним судом обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, і вважає за необхідне обрати їм покарання, у виді позбавлення волі, оскільки підстав для застосування при призначенні покарання положень ст. 75 КК України апеляційним судом не встановлено.

На підставі вищевикладеного, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, оскаржений вирок скасувати в частині призначеного обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 покарання і ухвалити в цій частині свій вирок.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_16 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 01.07.2019 у кримінальному провадженні №0000141, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.01.2019, відносно ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинувачених за ч. 2 ст. 186 КК України, - скасувати в частині призначеного судом покарання.

Ухвалити в цій частині свій вирок, яким:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк виконання вироку вираховувати з 19.01.2019.

Зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_27 та ОСОБА_23 з 19.01.2019 до 29.07.2020 включно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили і підлягає виконанню негайно після його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою в той самий строк, з дня вручення їм копії вироку.

Копію вироку негайно вручити учасникам судового розгляду.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4