ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/382/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст. 15 ч.1 ст.185 КК
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 21 вересня 2020 року.
Даним вироком,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Тернополя, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , громадянин України, з неповною вищою освітою, раніше не судимий, -
визнаний невинуватим та виправданий за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України у зв`язку із недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 24 серпня 2019 року, близько 19 години 10 хвилин, перебуваючи у приміщенні супермаркету "Сільпо", що по вул. Живова 15А в м. Тернополі, діючи умисно, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу, таємно, з корисливих мотивів, із торгових полиць, взяв фісташки торговельної марки «Big Bob» 45 гр. вартістю 48,85 грн. за одиницю, в кількості 3 шт., на загальну суму 146,55 гривень; фісташки торговельної марки "Мачо", 125 гр., вартістю 137,25 грн. за одиницю, в кількості 3 шт., на загальну суму 411,75 гривень; шоколад молочний торговельної марки "Kinder" Chocolate Maxi 6*21 вартістю 55,56 грн. за одиницю, в кількості 4 шт., на загальну суму 222,24 гривні; батончик торговельної марки "Twix" 4*50 гр. вартістю 44,97 гривень за одиницю, в кількості 2 шт., на загальну суму 89,94 гривень; енергетичний напій торговельної марки "Red Bull" 0,591 л. вартістю 51,61 грн. за одиницю, в кількості 2 шт., на загальну суму 103,22 гривні та іграшку для собак "Тгіхіе" - м`яч з шипами вартістю 68,99 грн. за одиницю, в кількості 1 шт., на загальну суму 68,99 грн., який заховав у власний портфель. Після цього, намагався покинути місце злочину - приміщення магазину «Сільпо», що по вулиці Живова, 15А в м. Тернополі, із вищевказаним товаром на загальну суму 1042,69 гривень. Однак, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_8 , пройшовши крізь «антикражні» ворота, був зупинений працівниками вищевказаного супермаркету.
Таким чином, слідчий за погодженням з прокурором дійшли до переконання, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України - закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку).
З цим обвинуваченням органу досудового слідства суд першої інстанції не погодився і виправдав ОСОБА_8 , оскільки не доведено, що в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок суду не відповідає вимогам закону у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Вказує, що суд дав невірну оцінку та не правомірно визнав недопустимими доказами заяву представника потерпілого- ОСОБА_9 від 24.08.2019 року, в якій останній просить притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 , акт прийому товару від 20.05.2020 року, протокол вилучення предметів і речей під час їх добровільної видачі від 25.08.2019 року, постанову про визнання і приєднання до кримінального провадження речових доказів та передачу їх на зберігання від 25.08.2019 року, протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками від 24.09.2019 року зі свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ..
Вважає, що судом неправомірно відхилено клопотання про допит свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , показання яких може мати істотне значення для ухвалення обґрунтованого рішення.
Прокурор вважає, що вина ОСОБА_8 доведена наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, поясненнями потерпілого та свідків, тому висновок суду про виправдування, вважає, є безпідставним.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурорів, які підтримали подану апеляційну скаргу, просять її задовольнити, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечив апеляцію прокурора, вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить його залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
За змістом статті 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, ухвалюється виправдувальний вирок.
У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст.374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдування обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження дотримався вказаних вимог закону, тому погоджується з його висновком про виправдування ОСОБА_8 у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України.
Такий висновок суду ґрунтується на оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.
Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_8 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України, а саме у тому, що 24 серпня 2019 року, близько 19 години 10 хвилин, перебуваючи у приміщенні супермаркету "Сільпо", що по вул.Живова 15А в м.Тернополі, діючи умисно, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно - небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу, таємно, з корисливих мотивів, із торгових полиць, взяв товарів на загальну суму 1042,69 гривень. Однак, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_8 , пройшовши крізь «антикражні» ворота, був зупинений працівниками вищевказаного супермаркету.
Виходячи із диспозиції ч.1 ст.185 КК України, кримінальна відповідальність за вказаною статтею настає за таємне викрадення чужого майна.
Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості особи у вчиненні злочину покладається на сторону обвинувачення.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку були досліджені надані стороною обвинувачення докази, протоколи слідчих дій, висновок експертизи, інші письмові докази, показання обвинуваченого, потерпілого, свідків, яким суд надав вірну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та їх достатності для прийняття відповідного процесуального рішення за результатами розгляду даного кримінального провадження.
Так, представник потерпілого ОСОБА_9 , суду повідомив, що 24 серпня 2019 року, до нього зателефонував ОСОБА_10 , котрий повідомив йому, що невідома особа намагалася винести товари із супермаркету. В подальшому, зі слів охоронців (він особисто очевидцем вказаних подій не був, оскільки в той день мав вихідний), йому стало відомо, що вказаною особою є ОСОБА_8 , який намагався викрасти товари, які в нього були вилучені та залишилися на зберіганні в магазині. Вказав, що усі процесуальні дії проводилися без нього.
Суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.358 КПК України дослідив надані стороною обвинувачення письмові документи та оцінив їх згідно вимог ст.94 КПК України як кожен окремо, так у сукупності з іншими доказами, дійшовши висновку, що такі докази поза розумним сумнівом беззаперечно не підтверджують вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України.
Колегія суддів погоджується із таким висновком суду, який є обґрунтованим.
Так, суд першої інстанції дослідив:
- заяву представника потерпілого ОСОБА_9 , яку подав 24 серпня 2019 року у відділок поліції та просив притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 , який 24 серпня 2019 року, близько 19 год. 10 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «Сільпо» по вул. Живова, 15А в м.Тернопіль, таємно, шляхом вільного доступу викрав продовольчі товари на загальну суму 853,23 грн. Однак, виконати всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця не закінчив з причин, які не залежали від його волі,
- витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні №0002489 від 25 серпня 2019 року,
- рапорт інспектора чергового Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_12 від 24 серпня 2019 року, відповідно до якого 24 серпня 2019 року надійшло повідомлення інспектора ДСО ОСОБА_13 про те, що в м.Тернополі, по вул.Живова,15А, у магазині «Сільпо» затримано громадянина на ім`я ОСОБА_14 , який здійснив крадіжку товару на суму 1000 грн. -
які самі по собі не є процесуальним джерелом доказів, а підтверджують виключно надходження інформації про можливий злочин.
З дослідженого судом першої інстанції протоколу огляду місця події від 24 серпня 2019 року з таблицями ілюстрації вбачається, що об`єктом огляду являється приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: вул.Живова,15А в м.Тернополі, на першому поверсі ТРЦ «Орнава», де зі слів представника із торгових стелажів були викрадені наступні товари: фісташки «Big Bob» 45 г., в кількості 3 шт.; фісташки "Мачо" 125 г, в кількості 3 шт.; шоколад "Kinder" Maxi 6*21, в кількості 4 шт.; цукерки, печиво, карамель в молочному шоколаді 4*50 г, в кількості 2 шт.; енергетичний напій "Red Bull" 0,591 л., в кількості 2 шт.; іграшку для собак "Тгіхіе" м`яч з шипами, в кількості 1 шт.
Вказаний протокол правомірно визнаний судом недопустимим доказом, оскільки всупереч ч.7 ст.223 КПК України слідча дія проведена без понятих.
Так, відповідно до ч.7 ст. 223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.
При цьому, приміщення магазину «Сільпо» охоплюється поняттям «інше володіння особи» та відповідно до ч.2 ст. 233 КПК України «Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.
Окрім того, додаток таблиця ілюстрацій не містить підпису посадової особи, яка її склала, будь-які пояснення у ній відсутні. Відповідно до ч.3 ст. 105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків. Однак цієї вимоги слідчим не виконано.
Також суд правомірно визнав недопустимим доказом акт прийому товару від 20 травня 2020 року, оскільки останній долучений до матеріалів кримінального провадження не у встановленому законом порядку. Зокрема, відсутні протоколи допиту представника потерпілого, протоколи добровільної видачі чи супровідні листи на запит слідчого у порядку ст.93 КПК України, протоколи на виконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів, тобто походження цього документа у цьому провадженні невідомо, як і документу «Відношення про вартість» оскільки в ньому не вказано, на яку дату зроблена оцінка вартості та він не долучений у встановленому законом порядку.

Колегія суддів вважає правильними є висновки суду про визнання неналежними доказів:
- протокол вилучення предметів і речей під час їх добровільної видачі від 25 серпня 2019 року, з тексту якого можна припустити, що наступного дня продовольчі товари приніс до відділу поліції представник потерпілого, з якого неможливо встановити, де ці речі пробули всю ніч, чи це ті самі речі, викрадення яких інкримінується ОСОБА_8 .. Під час первинного огляду місця події, в порушення ст. 237 КПК України, їх не було оглянуто та опечатано, в результаті не можливо співвставити їх індивідуальні ознаки - чи піддавалися вони змінам за час їх знаходження у представника потерпілого,
- протокол огляду предметів від 25 вересня 2019 року, в якому відсутній опис індивідуально-визначених ознак (наприклад, штрих-кодів) речей, які є предметом у кримінальному правопорушенні та визнані речовими доказами. Також відсутня будь-яка слідова інформація щодо слідів папілярних візерунків ОСОБА_8 на цих предметах,
- постанова про визнання і приєднання до кримінального провадження речових доказів та передачу їх на зберігання від 25 серпня 2019 року. Відповідно до цієї постанови, добровільно видані представником потерпілого речі, були визнані речовими доказами і приєднанні до матеріалів кримінального провадження, а, в подальшому, на підставі заяви представника потерпілого Франківа, передані на зберігання потерпілій стороні. На час розгляду справи місцезнаходження їх не відоме і в судовому засіданні речові докази стороні захисту для огляду не надавалися.
Також правильними є висновки суду про недопустимість доказу протоколів пред`явлення для впізнання за фотознімками від 24 вересня 2019 року зі свідком ОСОБА_10 та зі свідком ОСОБА_11 з наступних підстав.
Згідно з вимогами ч.6 ст. 228 КПК України за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті.
Відповідно до вказаної норми закону законодавець визначив, що якщо саму особу пред`явити для впізнання неможливо, закон допускає впізнання її за фотознімками або матеріалами відеозапису. Таке впізнання можна провести, якщо особа, що підлягає впізнанню померла, місцезнаходження її не відоме, перебуває у розшуку, тривалому відрядженні або відмовляється взяти участь у впізнанні.
Разом з тим, в зазначених протоколах відсутні обґрунтування мотиву про необхідність проведення впізнання по фотознімкам, а не вживу зі ОСОБА_8 .. Таке обґрунтування стороною обвинувачення не було наведено і в судовому засіданні.
За таких обставин, суд дійшов вірного висновку, що проведення впізнання в застосований органом досудового розслідування спосіб позбавило підозрюваного ОСОБА_8 , який пред`являвся для впізнання, права на реалізацію його процесуальних прав під час проведення такої слідчої дії.
При цьому, суд вірно вказав, що в обох протоколах міститься загальна ознака - "риси обличчя", які є не конкретизованими, не розкрито їх зміст, зокрема за якими рисами обличчя ОСОБА_8 , які відрізняють його від інших осіб, що пред`являлися для впізнання, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 його упізнали.
Окрім того, згідно з ч.7 ст.223 КПК України, слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи для впізнання. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, що є неодмінною ознакою дотримання законності отриманих в результаті такої слідчої дії доказів.
З огляду на матеріали провадження суд першої інстанції одинадцять разів викликав в судові засідання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , а також понятих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які не з`явилися, за адресою вказаною в обвинувальному акті вони відсутні, їх місцезнаходження встановити не вдалося, в зв`язку з чим судом, в порядку, передбаченому п.3 ч.3 ст. 97 КПК України, постановлено ухвалу та визнано допит вищевказаних осіб неможливим та підставно визнав вказані протоколи недопустимими доказами.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що в матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази, які, відповідно до ст.91 КПК України підлягають доказуванню - розмір заподіяної шкоди, а саме вартість іграшки-м`ячика, вірно вказавши при цьому, що ця обставина є важливою для злочину з матеріальним складом, передбаченого ст. 185 КК, оскільки за розміром шкоди проходить відмінність між кримінальним правопорушенням та адміністративним правопорушенням, передбаченим ст.51 КУпАП.
В дослідженому судом першої інстанції висновку товарознавчої експертизи від 25 вересня 2019 № 6.1 1020/19 відсутні дані щодо вартості викраденої "іграшки-м`ячика для собаки". Це обумовлено ненаданням цієї іграшки в розпорядження експерта для дослідження. А дані щодо вартості іграшки-м`ячика в обвинувальному акті вказані із неналежних та недопустимих акту прийому товару та "відношення про вартість".
Суд вірно вказав, що таку вартість не можна брати до уваги, оскільки потребує обов`язкового залучення експерта для проведення експертизи.
Зокрема, сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування, незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, зобов`язана звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта (Закон в редакції № 187-1X - залучити експерта).
При цьому, суд вірно взяв до уваги, що згідно зі ст. 5 КПК, яка регулює дію норм кримінального процесуального закону в часі, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно із положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання дії, або прийняття такого рішення. Допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чинними на момент їх отримання.
Тому оцінка доказів щодо вартості одного із предметів інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення - "іграшки-м`ячика для собаки" проводиться, відповідно до положень ст. 242 КПК у редакції Закону №1261-VII, чинній на час проведення досудового розслідування та на час встановлення слідчим розміру шкоди (вартості викраденого). Разом з тим, ця вимога втратила чинність 17 жовтня 2019 року, тобто вже після направлення обвинувального акта до суду.
В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що його батьки займаються доглядом за домашніми тваринами та перебуваючи в приміщенні магазину Сільпо взяв м`ячик для собак із шипами і поклав собі в рюкзак, прогулюючись по супермаркету забув розрахуватися і при виході з торгового центру був затриманий охоронцями та повернув добровільно м`ячик. Вказав, що будь-яких інших речей він не брав та в нього не вилучали.
Інших доказів, в тому числі клопотань про допит інших свідків, дослідження додаткових письмових доказів чи речей, які б вказували на доведеність в діях ОСОБА_8 складу злочину передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України, прокурором суду не надано.
Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року "Про виконання судами України законодавства і постановлення вироку", при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Відповідно до постанови Верховного Суду від 23 червня 2020 року (справа № 159/3738/16-к) обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.
Тобто, дотримуючись засад змагальності та, виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Оскільки стороною обвинувачення не доведено поза розумними сумнівами, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_8 наявний склад злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ст. 22 КПК України, зберігаючи неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, безпосередньо дослідивши, надані докази, давши їм належну оцінку, прийшов до правильного висновку про виправдування ОСОБА_8 , оскільки не доведено вчинення ним злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 України, в якому він обвинувачується.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним, обґрунтованим, який слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 21 вересня 2020 року щодо ОСОБА_8 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.
Судді