1Справа № 335/7740/20 1-кс/335/5067/2020
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2020 року м. Запоріжжя

Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя в складі головуючого судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши заяву ОСОБА_3 про відвід слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_4 від участі у розгляді скарги ОСОБА_3 на бездіяльність прокурора, що полягає у неврученні копії постанови про закриття кримінального провадження, -

ВСТАНОВИВ:

04.12.2020 ОСОБА_3 подав заяву про відвід судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_4 від участі у розгляді скарги ОСОБА_3 на бездіяльність прокурора, що полягає у неврученні копії постанови про закриття кримінального провадження.

В обґрунтування заяви про відвід зазначено, що в провадженні Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя перебуває справа № 335/7740/20 (провадження 1-кс/5029/2020) за скаргою ОСОБА_3 на бездіяльність прокурора у кримінальному провадження № 0000006, що полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний здійснити у визначений цим Кодексом строк невручення заявнику копії постанови про закриття кримінального провадження за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ст. 205 КК України. Слідчим суддею, який розглядає його скаргу є суддя ОСОБА_4 , який, на думку заявника, не може розглядати дану скаргу і підлягає відводу з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України.

Так, як зазначає ОСОБА_3 , у нього, як у заявника, наявні підстави сумніватися у неупередженості та об`єктивності слідчого судді ОСОБА_4 при розгляді його скарги, оскільки суддя в ухвалі від 15.09.2020 про відмову у відкритті провадження за скаргою зазначив, що ОСОБА_3 не є потерпілим або заявником. Проте, він ніде у своїй скарзі такі обставини не вказував, що на думку заявника суддя міг встановити його статус лише дослідивши матеріали кримінального провадження, або поспілкувавшись з іншою стороною.

Як вказує заявник, вказані обставини також підтвердив Запорізький апеляційний суд у своїй ухвалі від 29.10.2020, в якій зазначено, що в мотивувальній частині ухвали, окрім іншого слідчий суддя ОСОБА_4 фактично зробив висновки по суті самої скарги, вказавши на те, що ОСОБА_3 у вказаному кримінальному провадженні не є заявником або потерпілим, а тому, з огляду на вимоги ч. 6 ст. 284 КПК України, останній не є особою, якій слідчий мав надсилати постанову про закриття кримінального провадження. Слідчий суддя вказав на те, що враховуючи викладені у скарзі обставини, відсутні дані, що підтверджують нездійснення слідчим інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений КПК України строк.

Крім того, як вважає заявник, суддя ОСОБА_4 не має права розглядати його скаргу в силу вимог ч. 2 ст. 76 КПК України, відповідно до якої не допускається повторна участь судді у кримінальному провадженні після скасування вироку або ухвали судом апеляційної інстанції.

До того ж, суддя ОСОБА_4 після повернення матеріалів справи із Запорізького апеляційного суду, після скасування його рішення про відмову у відкритті провадження за скаргою, в порушення вимог ст. 35 КПК України, не був визначений для судового розгляду автоматизованою системою документообігу суду за принципом вірогідності, що також є підставою для відводу судді згідно вимог ч. 5 ст. 75 КПК України.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, заява ОСОБА_3 про відвід слідчого судді ОСОБА_4 передана для розгляду в провадження судді ОСОБА_1 .

У судове засідання ОСОБА_3 та прокурор не з`явилися, подали слідчому судді заяви, в яких просили розглянути заяву про відвід у їх відсутність. У поданих заявах заявник клопотання про відвід підтримав, прокурор просила відмовити у задоволенні заяви про відвід.

Ознайомившись із доводами заяви про відвід слідчого судді ОСОБА_4 , дослідивши зміст судових рішень слідчого судді ОСОБА_4 від 15.09.2020 та Запорізького апеляційного суду від 29.10.2020, які розміщені у Єдиному державному реєстрі судових рішень, суд доходить до висновку про задоволення заяви про відвід слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_4 від розгляду скарги ОСОБА_3 на бездіяльність прокурора, що полягає у неврученні йому копії постанови про закриття кримінального провадження, виходячи з наступного.

Пунктом 4 частини 1 статті 75 КПК України передбачено, що суддя не може брати участь у кримінальному провадженні, за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Відповідно до положень п. 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених резолюцією 2006/23 Економічної та Соціальної Ради ООН від 27.07.2006 р., передбачає, що суддя підлягає відводу від участі в розгляді справи у тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або у тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви у неупередженості судді.
Як передбачено ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожному гарантовано право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

У справі «Фей проти Австрії» Європейський суд з прав людини зазначив щодо об`єктивної неупередженості, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, безсторонність (неупередженість) суду в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції має визначатися згідно з (І) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ІІ) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах: «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії»).
Проте, між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру»).
У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства»). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії»).
При розгляді заяви про відвід встановлено, що в провадження слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_4 надійшла скарга ОСОБА_3 на бездіяльність прокурора, яка полягає у неврученні копії процесуального документа, а саме, постанови про закриття кримінального провадження за ст. 205 КК України.
Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_4 від 15.09.2020 відмовлено у відкритті провадження за зазначеною вище скаргою ОСОБА_3 .

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 29.10.2020, ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 15 вересня 2020 року, якою у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого СУ ФР ГУ ДФС в Запорізькій області, яка полягає у ненаправленні ОСОБА_3 копії постанови про закриття кримінального провадження за ст. 205 КК України, відмовлено, скасовано та призначено новий розгляд за скаргою у суді першої інстанції.

Скасовуючи ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції зазначив, що оскаржуваною ухвалою відмовлено у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_3 , проте, в мотивувальній частині ухвали, окрім іншого, слідчий суддя фактично зробив висновки по суті самої скарги, вказавши на те, що ОСОБА_3 у вказаному кримінальному провадженні не є заявником або потерпілим, тому, з огляду на вимоги ч. 6 ст. 284 КПК України, останній не є особою, якій слідчий мав надсилати копію постанови про закриття кримінального провадження. Слідчий суддя вказав на те, що враховуючи викладені у скарзі обставини, відсутні дані, що підтверджують нездійснення слідчим інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим КПК України строк.
Як зазначив апеляційний суд, оскаржувана ухвала має істотні суперечності, оскільки мотивувальна частина ухвали не узгоджується з її резолютивною частиною, а відтак скасував ухвалу з призначенням нового розгляду скарги.

Крім того, слідчий суддя не звернув увагу на те, що ОСОБА_3 оскаржує бездіяльність не слідчого, а прокурора, та окрім іншого, вказує в скарзі на недотримання прокурором вимог ст. 220 КПК України, і на те, що ніякої відповіді на своє клопотання від прокурора він не отримав. Вказаним доводам оцінки не надано в оскаржуваній ухвалі.

Після повернення справи із суду апеляційної інстанції, відповідно до звіту передачі справи раніше визначеному складу суду від 02.12.2020, скаргу ОСОБА_3 передано в провадження слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_4 (справа № 335/7740/20, провадження № 1-кс/335/5029/2020) для нового розгляду скарги.

Враховуючи викладені обставини, суд доходить до висновку, що при новому розгляді скарги ОСОБА_3 , слідчим суддею Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_4 можуть досліджуватися ті ж самі обставини, по яким суддею вже зроблено висновок у скасованій йому ухвалі, а тому, на думку суду, є всі підстави для задоволення заяви ОСОБА_5 про відвід слідчого судді ОСОБА_4 , оскільки у заявника існують об`єктивні сумніви у неупередженості судді при новому розгляді його скарги.
За таких обставин, суд, з метою виключення всіх обставин, які можуть викликати сумнів у стороннього спостерігача в об`єктивності та неупередженості слідчого судді ОСОБА_4 під час розгляду скарги ОСОБА_3 на бездіяльність прокурора, що полягає у неврученні копії постанови про закриття кримінального провадження (ЄУН № 335/7740/20, провадження № 1-кс/335/5029/2020), доходить до висновку про необхідність задоволення заяви про відвід.

Що стосується доводів заяви ОСОБА_3 про порушення автоматизованого розподілу справи та недопустимості повторної участі судді при розгляді його скарги, то такі доводи не знайшли свого підтвердження і не є підставами для задоволення заяви про відвід, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів справи, Запорізьким апеляційним судом було скасовано ухвалу слідчого судді ОСОБА_4 про відмову у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_3 , а відтак у даному випадку положення ч. 2 ст. 76 КПК України щодо недопустимості повторної участі судді у кримінальному провадженні не можуть бути застосовані.

Крім того, резолютивна частина ухвали суду апеляційної інстанції не містить вказівку про призначення нового розгляду скарги у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Згідно п. 2.3.43. Положення про автоматизовану систему документообігу суду погодженої наказом Державної судової адміністрації України 26.11.2010 року (зі змінами) судові справи, що надійшли із судів апеляційної або касаційної інстанцій після скасування ухвал, які перешкоджають подальшому розгляду судової справи (крім ухвал про закриття, припинення провадження), а також ухвал, які не перешкоджають подальшому розгляду судової справи, не підлягають автоматизованому розподілу, а передаються тим суддям, ухвалу яких скасовано чи у провадженні яких перебувала або перебуває судова справа.

З урахуванням вказаного пункту Положення, матеріал за скаргою ОСОБА_3 на бездіяльність прокурора, яка полягає у неврученні копії постанови про закриття кримінального провадження та зобов`язання прокурора вручити копію постанови, передано для продовження розгляду в провадження раніше визначеному складу суду, тобто слідчому судді ОСОБА_4 .

Керуючись ст. ст. 75, 80, 81 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Заяву ОСОБА_3 про відвід слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_4 задовольнити.

Відвести слідчого суддю Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_4 від участі у розгляді скарги ОСОБА_3 на бездіяльність прокурора, що полягає у неврученні копії постанови про закриття кримінального провадження (ЄУН № 335/7740/20, провадження № 1-кс/335/5029/2020).

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя: ОСОБА_1