ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 648/3039/15-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1021/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000946 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , прокурора Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 зі змінами, внесеними заступником керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 14.07.2020 року щодо ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ульянівка Білозерського району Херсонської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини

Вказаним вироком ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 роки. Строк відбування покарання обчислено з моменту затримання ОСОБА_10 в порядку виконання вироку. Вирішено питання речові докази та судові витрати.

Суд встановив, що ОСОБА_10 14.06.2015 року близько 02-00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в будинку за адресою: АДРЕСА_2 , під час сварки, з метою спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, умисно наніс йому декілька ударів ногою по тулубу, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді розриву-розтрощення селезінки з крововиливом в черевну порожнину, прямих переломів 7-10 ребер з ліва, синців грудної клітки зліва, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, в результаті яких настала смерть ОСОБА_11 .

Вимоги апеляційних скарг

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що вирок ґрунтується на недопустимих та неналежних доказах, яким суд не дав належної юридичної оцінки та безпідставно залишив поза увагою клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими.

Стверджує, що суд не дав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_12 про те, що коли він залишав помешкання ОСОБА_11 , останній не скаржився на біль у спині або животі.

Вважає показання цього свідка суперечливими та недостовірними, оскільки під час слідчого експерименту свідок вказував на заподіяння ОСОБА_10 ударів лежачому ОСОБА_11 ногою у ліву частину тулуба, в ділянку попереку і трохи вище, а відповідно до фототаблиці удари наноситись правою погою в ділянку попереку. Згідно з висновком експерта смерть потерпілого настала від дії тупих предметів, не виключно від ударів ногами в область лівої бокової поверхні грудної клітини і живота, тобто показання свідка суперечить висновку експерта. Крім того, ОСОБА_12 має негативну репутацію і в день вчинення злочину вжив велику кількість алкоголю, що ставить під сумнів достовірність його показань.

Показання інших свідків, допитаних судом, не доводять винуватість ОСОБА_10 , оскільки вони не були очевидцями злочину.

Висновок судово-медичної експертизи № 4/703 від 26.02.2020 року про те, що відсутність у обвинуваченого нігтьової фаланги першого пальця правої стопи внаслідок її ампутації не виключала можливості нанесення ОСОБА_10 цією ногою, взутою у шльопанець, виявлених у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, внаслідок яких настала його смерть вважає недопустимим доказом, оскільки порушено право обвинуваченого на особисту участь при проведенні експертизи, експерт не був попереджений слідчим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку експерта, не досліджував медичну документацію ОСОБА_10 по ампутації пальця, обмежившись вивченням копії епікризу, сам обвинувачений експертом не оглядався, тому експертиза проведена з порушенням принципу безпосередності, передбаченому у ч. 3 ст. 101 КПК.

В апеляційній скарзі зі змінами, внесеними заступником керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 , прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-УІІ від 26.11.2015 року зарахувати в строк відбування ОСОБА_10 покарання, призначеного цим вироком, період його попереднього ув`язнення з 15.06.2015 по 26.06.2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року, який діяв на час вчинення ОСОБА_10 злочину та втратив чинність 21.06.2017 року передбачено зарахування попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, в яке входить строк тримання особи під вартою як запобіжний захід під час судового розгляду кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В порушення вказаних вимог закону суд першої інстанції не зарахував ОСОБА_10 в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення в цьому провадженні виходячи з наведеного розрахунку.

Позиції учасників апеляційного розгляду

У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу сторони захисту, просив вирок скасувати та закрити кримінальне провадження в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Прокурор ОСОБА_6 заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника. Апеляційну скаргу прокурора у провадженні зі внесеними змінами підтримала та просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_10 у судове засідання апеляційного суду не з`явився з невідомих суду причин про причини неявки суд не повідомив, хоча про день, час та місце апеляційного розгляду був повідомлений належним чином, клопотань про відкладення судового засідання не подавав.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 401, ч. 3 ст. 405 КПК України участь обвинуваченого під час апеляційного розгляду кримінального провадження не є обов`язковою.

Оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, позиції сторін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

За статтею 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях.

Тобто дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Як убачається з матеріалів цього провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину, є обґрунтованим; його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст. 23 КПК України й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.

При цьому, суд першої інстанції, заслухавши показання винного, свідків та дослідивши письмові докази у кримінальному провадженні, обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку належні та допустимі докази.

Зокрема обвинувачений не заперечував факту розпивання з потерпілим ОСОБА_11 та свідком ОСОБА_12 спритних напоїв вніч на 14.06.2015 року за місцем проживання ОСОБА_11 . Стверджував, що вони вживали алкогольні напої лише утрьох, крім них, нікого не було. Не заперечував ОСОБА_10 й того факту, що між ними відбулась сварка, в ході якої він вдарив ОСОБА_11 та ОСОБА_12 по обличчю, однак вказав, інших ушкоджень жодному з них не наносив.

Суд обґрунтовано критично поставився до вказаних показань та правильно розцінив як спосіб зменшити ступінь своєї відповідальності, оскільки ці показання суперечать дослідженим судом доказам.

Зокрема, суд першої інстанції, мотивуючи свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, послався у вироку на показання безпосереднього очевидця злочину свідка ОСОБА_12 та результати проведеного з цим свідком слідчого експерименту 09.07.2015 року, відповідно до яких ОСОБА_12 показав, що він 14.06.2015 року вночі перебував в будинку ОСОБА_11 , куди прийшов ОСОБА_10 , який в ході раптово виниклого між ними конфлікту, побив його (свідка), розбивши ніс, після чого наніс лежачому на ліжку ОСОБА_11 декілька ударів ногою по тулубу в область тулубу та спини. Він (свідок) пішов додому та зранку виявив ОСОБА_11 мертвим в його будинку зі слідами крові на голові.

Слідчий експеримент зі свідком ОСОБА_12 проведений з дотриманням вимог ст. 240 КПК, мотивів про визнання цього доказу недопустимим, апеляційна скарга захисника не містить.

Свідок ОСОБА_13 суду показала, що її син ОСОБА_12 дружив з ОСОБА_11 який проживав по сусідству та часто бував у нього вдома, а 14.06.2015 року зранку після 6-00 год. вона бачила ОСОБА_10 біля воріт будинку ОСОБА_11 , а близько 8-00 год. її син пішов до будинку ОСОБА_11 де виявив того мертвим, при цьому її син також був побитий та повідомив їй, що ОСОБА_10 вночі побив його та ОСОБА_11 .

Показання свідка ОСОБА_12 узгоджуються з висновком експерта № 32/703 від 14.07.2015 року, згідно якого смерть ОСОБА_11 настала в період часу за 30-36 год до експертизи трупа 15.06.2015 року о 13-40 год., ушкоджень характерних для самооборони не виявлено, локалізація тілесних ушкоджень внаслідок яких настала смерть ОСОБА_11 свідчить про те, що під час спричинення йому тілесних ушкоджень він був повернутий до нападника лівою боковою частиною тулубу, а виникнення виявлених у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень способом, зазначеним в протоколі проведення слідчого експерименту від 09.07.2015 року зі свідком ОСОБА_12 не виключається.

Свідок ОСОБА_14 показала, що влітку 2015 року в день після смерті ОСОБА_11 зранку близько 9-00 год. ОСОБА_10 заходив до неї по молоко чисто вдягнутим в світлій сорочці та темних штанах тому, що був на діскотеці та в барі, при цьому у нього був збитий кулак.

Свідок ОСОБА_15 показав, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були знайомі, періодично випивали разом та між ними іноді виникали конфлікти, в стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_10 поводить себе негативно.

Підстав для обмови обвинуваченого свідками судом не встановлено.

Показання свідків є такими, що узгоджуються між собою та письмовими доказами та повно відтворюють обставини вчинення ОСОБА_10 злочину, переробленого ч.2 ст.1 21 КК.

Зокрема, суд, обґрунтовуючи свій висновок щодо доведеності винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину, дослідив у судовому засіданні письмові докази, зокрема протокол огляду місця події від 14.06.2015 року, яким зафіксовано огляд трупа ОСОБА_11 , який був виявлений за адресою: АДРЕСА_2 ; протокол огляду місця події від 15.06.2019 року з фототаблицею до нього, яким зафіксовано огляд вказаного будинку, в ході якого виявлено та вилучено наволочку і тканину зі слідами бурого кольору схожими на кров, які визнано речовими доказами; висновок експерта № 703 від 14.07.2015 року, згідно якого при дослідженні трупа ОСОБА_11 виявлені: розриви-розтрощення селезінки з крововиливом в черевну порожнину, прямі переломи 7-10 ребер зліва, синці грудної клітки зліва, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень та виникли від дії тупого предмета, не виключено від ударів ногами в зону лівої бокової поверхні грудної клітини та живота незадовго до настання смерті й перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті, яка настала внаслідок закритої травми органів черевної порожнини у виді розриву-розтрощення селезінки, ускладненої гострою крововтратою.

Усупереч твердженням, у поданій апеляційній скарзі місцевий суд, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Суд обґрунтовано відхилив показання обвинуваченого про те, що він лише дав ОСОБА_11 ляпаса долонею по обличчю, оскільки висновком експерта № 37/703 від 31.07.2015 року, можливість спричинення виявлених у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень способом зазначеним ОСОБА_10 (від одного удару долонею по лицю) виключається, крім того ці показання спростовуються показаннями свідка ОСОБА_12 , а висновком експерта № 4/703 від 26.02.2020 року спростовано доводи обвинуваченого, що відсутність у нього нігтьової фаланги першого пальця правої стопи внаслідок її ампутації виключала можливості нанесення цією ногою, взутою у шльопанець, виявлених у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень внаслідок яких настала його смерть.

Посилання в апеляційній скарзі захисника на недопустимість висновку експерта № 4/703 від 26.02.2020 року через порушення права ОСОБА_10 бути присутнім при проведенні експертизи, порушення експертом принципу безпосередності дослідження, колегія суддів вважає безпідставним та погоджується з критичною оцінкою суду аналогічних доводів захисника, висловлених в ході судового розгляду, оскільки судово-медичну експертизу проведено з дотриманням вимог ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» та Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 року № 6.

При цьому відповідно до положень ст. 101 КПК та зазначеної Інструкції з доповненням згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25 травня 2010 року № 432 присутність учасників провадження під час проведення експертизи не є обов`язковою, що спростовує доводи скарги про незаконність висновку експерта та порушення права обвинуваченого на захист.

Вищенаведені докази в їх сукупності беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, що йому інкримінується, у вироку суд першої інстанції навів переконливі докази та мотиви визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, тому апеляційний суд не може констатувати, що винуватість ОСОБА_10 , не доведено поза розумним сумнівом, а отже апеляційні вимоги захисника про закриття кримінального провадження з реабілітуючих підстав, задоволенню не підлягають.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_10 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є умисним тяжким; відомості про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, фактично не має сім`ї та джерел до існування і схильний до вживання алкоголю, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння та прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України, яке належить відбувати реально.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність (положень ч. 5 ст. 72 КК) колегія суддів визнає їх обґрунтованими, з огляду на таке.

Так, ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається зокрема строк затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Статтею 58 Конституції встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення
у положеннях ст. 5 КК. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься
в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі
№ 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї застосовувалось попереднє ув`язнення в рамках цього кримінального провадження, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII.
Суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що в рамках цього провадження 15.06.2015 року ОСОБА_10 було затримано по підозрі у вчиненні злочину та ухвалою слідчого судді Білозерського районного суду Херсонської області від 17.06.2015 року обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк дії якого припинився 26.06.2015 року в зв`язку з переглядом вказаної ухвали слідчого судді в апеляційному порядку та ухвалення апеляційним судом рішення про звільнення ОСОБА_10 з-під варти. При призначенні покарання, суд безпідставно не зарахував ОСОБА_10 цей строк попереднього ув`язнення в строк відбування ним покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-УІІІ, враховуючи, що злочин вчинено ним 14.06.2015 року.
За таких обставин, апеляційні вимоги прокурора про необхідність зарахування в строк відбування ОСОБА_10 покарання, строку попереднього ув`язнення з 15.06.2015 по 26.06.2015 року виходячи з наведеного розрахунку, підлягають задоволенню.

Керуючись ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 зі змінами, внесеними заступником керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 14.07.2020 року щодо ОСОБА_10 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УІІ від 26.11.2015 року зарахувати в строк відбування ОСОБА_10 покарання, призначеного цим вироком, період його попереднього ув`язнення з 15.06.2015 по 26.06.2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, безпосередньо до Верховного Суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після оголошення.

Судді: три підписи
Згідно з оригіналом:
Секретар судового засідання
Ухвала набрала законної сили 08.10.2020 року ОСОБА_5