Справа № 206/899/20
Провадження № 1-кс/206/83/20
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.03.2020 слідчий суддя Самарського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпро клопотання слідчого СВ Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області лейтенанта поліції ОСОБА_3 , погоджене прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів,
Слідчий ОСОБА_3 звернулася до слідчого судді з клопотання, погодженим прокурором ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів.
Клопотання слідчого обґрунтовано тим, що до чергової частини Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшло повідомлення про те, що в період з 07.30 годин 19.02.2020 по теперішній час, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покинув своє місце проживання, а саме квартиру АДРЕСА_1 , та до теперішнього часу не повернувся, його місцезнаходження не відоме, на зв`язок не виходив. В ході досудового розслідування отриманий рапорт СКП Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, про те, що згідно інформаційного обліку УОТЗ ГУНП в Дніпропетровській області « ІНФОРМАЦІЯ_2 », встановлено, що безвісно зниклий ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 мав у своєму користуванні абонентські номери НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , які працювали в терміналі мобільного зв`язку з ІМЕІ: НОМЕР_3 , ІМЕІ: НОМЕР_4 . З метою встановлення місцезнаходження безвісті зниклого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а також швидкого, повного, всебічного досудового розслідування, виникла об`єктивна необхідність у отриманні інформації про вхідні та вихідні дзвінки, нульові з`єднання, вхідні та вихідні SMS, маршрути пересування з прив`язкою до базових станцій, тривалість з`єднань абонентів мобільного зв`язку, із зазначенням терміналів та ретрансляційних антен у зоні покриття, інформація про співрозмовників, які виходили на зв`язок із абонентами, які працювали в терміналі мобільного зв`язку з ІМЕІ: НОМЕР_3 , ІМЕІ: НОМЕР_4 , за період з 00.01 годин 01.01.2020 по 23.59 годин 02.03.2020, яка перебуває у володінні юридичної особи оператора телекомунікації (мобільного зв`язку) ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . В зв`язку із вищевикладеним, слідчий просив надати слідчим СВ Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_6 , ОСОБА_3 , ОСОБА_7 , або працівнику СКП Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 або ОСОБА_9 , яким буде надано відповідне доручення в порядку ст. ст. 39, 40 КПК України, дозвіл на тимчасовий доступ до інформації та її вилучення (виїмку), яка перебуває у володінні оператора телекомунікації (мобільного зв`язку) ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та зобов`язати оператора телекомунікації (мобільного зв`язку) ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » надати розгорнуту інформацію про абонентів зв`язку за номерами НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , а також абонентів зв`язку, які працювали в терміналі мобільного зв`язку з ІМЕІ: НОМЕР_3 , ІМЕІ: НОМЕР_4 , а саме: про зв`язок зазначеного абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання, власників, роздруківки Інтернет - з`єднань, вхідних і вихідних міжнародних, міжміських, місцевих дзвінків та «SMS» повідомлень із зазначенням IMEI мобільних терміналів, в яких було активовано зазначений абонентський номер, тривалість з`єднань, номерів всіх абонентів спілкування, які виходили на зв`язок з вказаним абонентом, з прив`язкою до базових станцій, та IMEI мобільних терміналів, що використовувалися співрозмовниками під час з`єднань з кожним із вказаних абонентів, за період часу з 00.01 годин 01.01.2020 по 23.59 годин 02.03.2020.
Слідчий у судовому засіданні клопотання підтримала, просила задовольнити.
Вислухавши доводи та пояснення слідчого, дослідивши клопотання та додані до нього матеріали, вважаю, що клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Так, ч. 1 ст. 160 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу.
Тимчасовий доступ до речей і документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, що відповідає п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України.
Так, в підтвердження обставин викладених у клопотанні слідчим до клопотання було долучено наступні копії: витяг з ЄРДР, протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, протокол допиту потерпілого ОСОБА_10 , копія паспорту, протокол огляду від 23.02.2019 та рапорт.
Відповідно до ч. 4 ст. 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
Частиною 5 ст. 132 КПК України встановлено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Відповідно до правових позицій Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (див. серед інших §§ 38 - 42 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 90 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 134 рішення у справі Ванян проти Росії; § 36 рішення у справі Малінінос проти Литви).
Між тим, дослідивши клопотання слідчого, а також, матеріали долучені до клопотання слідчий суддя вважає, що жодна із обставин передбачених ч. ч. 5, 6 ст. 163 КПК України, слідчим доведена не була, крім того, слідчий в клопотанні зазначає, що в період з 07.30 годин 19.02.2020 по теперішній час, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покинув своє місце проживання, при цьому, згідно копії паспорта ОСОБА_5 народився ІНФОРМАЦІЯ_4 , що суперечить обставинам, викладеним у клопотанні.
Окрім цього, слідчий у своєму клопотанні посилається на рапорт та інформацію з бази «Антарес», в яких зазначено, що безвісно зниклий мав в своєму користуванні абонентські номери: НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , які працювали в терміналі мобільного зв`язку з IMEI: НОМЕР_7 , НОМЕР_7 , однак належних доказів на підтвердження цієї інформації слідчому судді не надано, оскільки копія рапорту та скрін-шот не можуть взагалі підтверджувати чи спростовувати ті чи інші обставини у кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п. 2.2.9 Інструкції з діловодства в системі ІНФОРМАЦІЯ_5 , затвердженої наказом МВС України від 23.08.2012 № 747, відноситься до внутрішніх документів ІНФОРМАЦІЯ_6 . Більш того, в розумінні ст. 84 КПК України, рапорт не являється доказом у справі, оскільки фактичні дані, які отримані з джерел, що не передбачені даною нормою, не можуть бути використані у доказуванні як докази, а тим паче не може бути достовірною інформацією, яку слідчий зазначає в своєму клопотанні, а тому слідчий суддя позбавлений можливості перевірити чи саме ОСОБА_5 користувався цими абонентськими номерами чи інша особа, а також те, що запитувана слідчим інформація сама по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження має суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.
До того ж, як вбачається із копії протоколу допиту потерпілого ОСОБА_10 , останній містить відомості, що особу встановлено за паспортом серії НОМЕР_8 , однак до клопотання копія цього документу долучена не була, в зв`язку із чим, слідчий суддя не може прийти до однозначного висновку про наявність такої особи.
До цього ж, слідчий в своєму клопотанні просить надати інформацію про абонентів зв`язку за номерами НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , а також абонентів, які працювали в терміналі мобільного зв`язку з ІМЕІ: НОМЕР_3 , ІМЕІ: НОМЕР_4 , при тому що документи долучає до клопотання, в яких зазначено інші номери ІМЕІ.
Також, слідчий суддя звертає увагу, що протокол огляду квартири АДРЕСА_1 було складено старшим слідчим СВ Самарського ВП ДВП ГУНП України в Дніпропетровській області капітаном поліції ОСОБА_11 23.02.2019, враховуючи те, що відомості до ЄРДР внесені 23.02.2020 та заява про вчинення кримінального правопорушення подана 23.02.2020.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення.
Згідно п. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Натомість слідчий просить надати тимчасовий доступ до інформації з можливістю її вилучення, що прямо заборонено діючим КПК
Частиною 1 ст. 37 КПК визначено, що прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 39 КПК України керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.
Частиною 1 ст. 110 КПК України передбачено, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду.
Таким чином, рішення керівника відповідного органу прокуратури про визначення прокурора чи групи прокурорів та рішення керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою у конкретному кримінальному провадженні є процесуальним і має бути винесено у формі постанови.
Дослідивши документи, які були додані до клопотання на підтвердження обставин, викладених у клопотанні, слідчий суддя виявив відсутність постанови про призначення групи прокурорів та групи слідчих, а відтак всі дії вчинені у межах кримінального провадження є такими, що здійснені у порушення зазначених у даній ухвалі норм, оскільки повноваження слідчих, які здійснюють досудове розслідування та прокурорів, які здійснюють процесуальне керівництво наразі не підтверджено.
Не наділяє прокурора повноваженнями здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням та слідчого здійснювати досудове розслідування, передбаченими ст. ст. 36, 40 КПК України витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за відсутності відповідного процесуального рішення керівника органу прокуратури та керівника органу досудового розслідування.
Такого висновку дійшов Верховний суд у своїй постанові від 17.12.2019 по справі № 235/6337/18.
Відповідно до положень ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Положення ст. 26 КПК України наголошують на тому, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України від 23.05.2001 в справі № 6-рп/2001, кримінальне судочинство це врегульований нормами КПК України порядок діяльності органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду (судді) щодо порушення, розслідування, розгляду і вирішення кримінальних справ, а також діяльність інших учасників кримінального процесу підозрюваних, обвинувачених, підсудних, потерпілих, цивільних позивачів і відповідачів, їх представників та інших осіб з метою захисту своїх конституційних прав, свобод та законних інтересів.
Частиною першою статті 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Необхідно також зазначити, що слідчий суддя не повинен в даному конкретному випадку компенсувати недоліки роботи слідчого та не виконувати вимоги чинного законодавства України, якими встановлені обов`язкові передумови для задоволення відповідних клопотань, за органи досудового розслідування, та формально підходити до розгляду таких клопотань, та приймати рішення про задоволення клопотань слідчого.
Враховуючи викладене, слідчий суддя дослідивши матеріали клопотання та долучені до нього документи, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи сукупність наданих доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку вважає, що клопотання не підлягає задоволенню.
З урахуванням встановлених обставин, слідчий суддя приходить до висновку про необхідність відмовити в задоволенні клопотання слідчого, а в діяннях прокурора, який повинен здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, слідчий суддя вбачає невиконання своїх обов`язків відповідно до ст. 36 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 3, 7, 9, 22, 26, 36, 37, 39, 110, 131-132, 159-164, 309, 369-372 КПК України,
Ухвала слідчого судді є остаточною і відповідно до КПК України оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1