ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«02» липня 2020 року Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000512

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області ОСОБА_7

на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 20 грудня 2019 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

-обвинуваченого за ч. 1 ст. 307, ч.2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 20 грудня 2019 року ОСОБА_6 засуджений:

-за ч. 1 ст. 307 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
-за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки без конфіскації майна;
- за ч.1 ст. 317 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки без конфіскації майна.

Вирішено долю речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор ОСОБА_7 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим:

- за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки без конфіскації майна;

- за ч.1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців без конфіскації майна.

Захисник ОСОБА_9 просить вирок змінити в частині призначеного покарання та звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком відповідно до вимог ст. 75 КК України.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Прокурор ОСОБА_7 , не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність внаслідок неправильного призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

В обгрунтування своїх доводів зазначила, що однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкції статей КК України.

Звертає увагу, що при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, судом помилково застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки за ч.1 ст. 307 КК України та за ч.2 ст. 307 КК України призначено однакове за видом та розміром покарання, а, отже, зазначені покарання не підлягають поглиненню.

На думку прокурора, суд мав застосувати інший принцип призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів часткове або повне складання призначених покарань.

Захисник ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин справи, вважає вирок суду першої інстанції таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання.

На думку захисника, при призначенні покарання ОСОБА_6 , судом не в повній мірі враховано обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, повне визнання вини обвинуваченим та щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, наявність на утриманні малолітньої дитини та хворої дружини, наявність у обвинуваченого тяжкого захворювання, позитивні характеристики, відсутність судимостей, та відсутність обтяжуючих обставин. Вважає, що за наявності такої кількості пом`якшуючих обставин, можливе виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства. Тому просить звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі вимог ст. 75 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Не пізніше 29.03.2019, ОСОБА_6 , при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, придбав у невідомої особи не менше 0,0765 г, наркотичного засобу - метадон у таблетках, який в подальшому переніс за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , де почав незаконно зберігав, з метою подальшого збуту.
29.03.2019, об 11:32 год, ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збув ОСОБА_10 ( анкетні дані якого змінено відповідно до Закону України "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні"), за 300 грн. одну таблетку та полімерний стакан з фрагментами таблеток, які містять у своєму складі наркотичний засіб метадон, маса якого становить 0,0765 г., які ОСОБА_10 в той же день добровільно видав співробітниками правоохоронних органів.
Крім того, не пізніше 16.04.2019, ОСОБА_6 , при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, придбав у невідомої особи не менше 6 таблеток наркотичного засобу "метадон - ЗН", який в подальшому переніс за місцем свого мешкання в АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав, з метою подальшого збуту.

16.04.2019, об 11:34 год., за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_6 повторно збув ОСОБА_10 6 таблеток наркотичного засобу "метадон - ЗН", за що ОСОБА_10 передав ОСОБА_6 грошові кошти у сумі 600 грн.

В подальшому, перебуваючи на кухні зазначеної квартири ОСОБА_10 вжив 1 таблетку, яку придбав у ОСОБА_6 , а решту 5 таблеток, які містять у своєму складі наркотичний засіб - метадон, маса якого становить 0,1247 г, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, в той же день добровільно видав співробітникам правоохоронних органів.

Окрім того, 16.04.2019, близько 11:34 год., ОСОБА_6 , маючи на меті надання приміщення свої квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , для незаконного вживання наркотичного засобу, передав ОСОБА_10 6 таблеток "метадону - ЗН" та надав останньому дозвіл на підготовлення та вживання наркотичного засобу шляхом внутрішньовенної ін`єкції за місцем свого мешкання.

В подальшому ОСОБА_10 , після отримання дозволу на вживання наркотичного засобу від ОСОБА_6 за його місцем мешкання, із підручних засобів - води, полімерного стакану та однієї таблетки "метадону - ЗН", виготовив рідкий метадон, який за допомогою одноразового медичного шприца об`ємом 5 мл, вжив шляхом внутрішньовенної ін`єкції.

Того ж дня, під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_6 , виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц об`ємом 5 мл, який використав та залишив ОСОБА_10 , у складі нашарувань на внутрішніх поверхнях якого виявлено наркотичний засіб - метадон, обіг якого обмежено.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України; у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також у незаконному збуті наркотичних засобів, вчиненому повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України; у наданні приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 317 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги та його заперечення на апеляційну скаргу захисника; захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги захисника та їх заперечення на апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, суд дійшов до наступного.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 317 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та апелянтами не оспорюються.

Що стосується доводів захисника про те, що при призначенні покарання недостатньо враховані обставини, що пом`якшують покарання, то вони позбавлені підстав.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є тяжкими (за ч.1 ст.307 та ч.2 ст. 307 КК України) та середньої тяжкості (за ч.1 ст.317 КК України), особу винного, який не судимий, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з 1996 року з діагнозом РПП внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, офіційно не працевлаштований, має на утриманні малолітню дитину.

Обставини, які обтяжують покарання, судом не встановлені.

Судом враховано щире каяття обвинуваченого у вчиненому злочині, повне визнання вини, відсутність тяжких наслідків від злочинних дій обвинуваченого, наявність тяжких хвороб у обвинуваченого та його дружини, наявність на утриманні малолітньої дитини, тобто враховані всі обставини, які пом`якшують покарання, на які посилається апелянт.

Зваживши на обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд першої інстанції відповідно до ч.1 ст.69 КК України, умотивувавши своє рішення, визнав за доцільне призначити ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції ч.2 ст. 307 КК України, та без конфіскації майна.

Призначене покарання є необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Отже, відсутні підстави для пом`якшення призначеного покарання, про що просить захисник ОСОБА_9 .

Прокурором не оспорюються висновки суду першої інстанції щодо призначення покарання за ч.1 ст.307, ч.2 ст. 307 та ч.1 ст. 317 КК України.

Що стосується доводів захисника про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, то вони не є слушними, з огляду на наступне.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте, передбачені підстави для звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням відповідно до вимог ст. 75 КК України, про що просить апелянт, відсутні.

Враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, зокрема, вчинення тяжких злочинів за ч.1 ст.307, ч.2 ст. 307 КК України, та з огляду на обставини їх вчинення, дані про особу обвинуваченого, який тривалий час перебуває на обліку у наркологічному диспансері, суд вважає неможливим його виправлення без відбування покарання. Отже, підстави для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання відсутні.

Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення обвинуваченому покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, то вони є слушними, з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів, суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів судом першої інстанції не дотримано, оскільки однакові за видом та розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей КК України.

Призначивши за ч. 1 ст. 307 та за ч. 2 ст. 307 КК України однакове за видом та розміром покарання, суд першої інстанції остаточне покарання, з урахуванням покарання за ч.1 ст. 317 КК України, визначив на підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

З огляду на те, що за ч. 1 ст. 307 КК України та за ч. 2 ст. 307 КК України суд першої інстанції за призначив однакові за видом і розміром покарання, які поглиненню не підлягають, суд мав застосувати інший принцип призначення покарання за сукупністю злочинів часткове або повне складання призначених покарань.

Отже, вирок підлягає скасуванню в частині призначення остаточного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність внаслідок неправильного застосування вимог ч. 1 ст. 70 КК України при визначенні принципу призначення остаточного покарання, яке у даному випадку підлягає визначенню шляхом часткового складання призначених покарань.

Тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, з ухваленням нового вироку з підстав, передбачених п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України.

Разом з тим, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскільки суд вважає за необхідне остаточне покарання за сукупністю злочинів визначити за розміром у меншому розмірі, ніж просив прокурор.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420, 424, 425, 532 КПК України, суд, -
у х в а л и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 20 грудня 2019 року у відношенні ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання за сукупністю злочинів.

Вважати ОСОБА_6 засудженим :

- за ч. 1 ст. 307 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки без конфіскації майна;

- за ч.1 ст. 317 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі стоком на 4 роки 1 місяць без конфіскації майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3