Дата документу 17.03.2020 Справа № 331/5517/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/147/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 331/5517/18Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.2, ст.15 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002140, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21 січня 2019 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, із неповною середньою освітою, не одруженого, який на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працевлаштованого, який не має місця реєстрації та місця проживання, раніше судимого:

- 14.02.2008 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 08.06.2012 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі, відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим терміном 2 роки;

- 22.04.2012 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст.185, ст. 71 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі, звільнений 04.11.2016 року по відбуттю строку покарання;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21 січня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді арешту на строк 3 місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту затримання засудженого, а саме з 22.00 години 19.01.2019 року.

До набрання вироком законної сили ухвалено обрати щодо засудженого ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту у залі суду.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 25 вересня 2018 року, приблизно о 16 годині 25 хвилин, ОСОБА_8 , будучи особою, раніше судимою за скоєння корисливого злочину, судимість за який у встановленому законному порядку не знята і не погашена, знаходячись у торговому залі гіпермаркета «Ашан», що розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізька, буд. 1-б, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгових полиць зазначеного супермаркету, намагався таємно викрасти майно, що належить ТОВ «Ашан Україна гіпермаркет», сховавши його до себе у брюки і рукав куртки, а саме: горілку «Козацька рада» об`ємом 0,7 л, у кількості однієї пляшки, вартістю 177,58 грн.; ковбасу сирокопчену «Салямі віденська» у кількості 1 одиниці товару, вартістю 73,03 грн.; батончик «Snickers super +1» у кількості 1 одиниці товару вартістю 14,92 грн., а всього майна на загальну суму 265,53 грн., чим намагався спричинити матеріальну шкоду ТОВ «Ашан Україна гіпермаркет» на вказану суму, але не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони гіпермаркету з викраденим товаром після проходження касової зони та в подальшому переданий працівникам поліції.

В апеляційній скарзі захисник вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Зазначає, що він був призначений захисником обвинуваченого ОСОБА_8 на підставі доручення №028-0008881 від 28.09.2018 року. Разом з тим, незважаючи на його повноваження як захисника ОСОБА_8 , суд першої інстанції не викликав його (не повідомив про дату та час) у підготовче судове засідання та судове засідання, які відбулися 21.01.2019 року. Таким чином, судові засідання відбулись без його участі. За результатами розгляду кримінального провадження суд ухвалив вирок від 21.01.2019 року. Вважає, що суд першої інстанції не додержався вимог ч. 2 ст. 54 КПК України, відповідно до якої відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок районного суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника, який прохав задовольнити його апеляційну скаргу; прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В такому випадку апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінального процесуального закону, які виключили можливість постановлення вироку.

За змістом ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями кримінального процесуального закону вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК України, що забезпечують права та законні інтереси учасників кримінального провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є конституційною гарантією, яка закріплена положеннями ст. ст. 59 і 63 Конституції України.

В силу п. с ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати правову допомогу захисника, обраного на власний розсуд, або, якщо він не має достатніх коштів для оплати правової допомоги захисника, одержувати таку допомогу безоплатно, якщо цього вимагають інтереси правосуддя.

Згідно з правовою позицією ЄСПЛ, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення від 21.04.2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", " право кожного обвинуваченого у скоєнні злочину на ефективний захист, наданий захисником… є однією з основних ознак справедливого судового розгляду". Також п. 89 рішення Європейського суду з прав людини від 13.02.2001 року у справі "Кромбах проти Франції" вказано, що, "хоча право кожної особи, обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом і є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду".

Як слідує з положень ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: зокрема, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

Відповідно до ст. 20 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфікаційну правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є також забезпечення ефективного захисту та створення умов для вільного вибору захисника. Недотримання цих складових права на захист є передумовою скасування судового рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на стадії досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_8 було призначено захисника адвоката ОСОБА_7 з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Донецькій та Запорізькій областях на підставі постанови слідчого Олександрівського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 від 28.09.2018 року.

На час розгляду даного кримінального провадження адвокат ОСОБА_7 приймав участь в судовому засіданні Жовтневого районного суду м. Запоріжжя.

Згідно вироку суду першої інстанції та журналу судового засідання від 21.01.2019 року, захисник адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 присутній не був, так як не був повідомлений належним чином про дату та час судового засідання (а.п. 40, 52-53, 54-56).

Як вбачається із звукозапису та журналу судового засідання від 21.01.2019 року обвинувачений ОСОБА_10 заявив про те, що не потребує допомоги захисника та свої інтереси буде захищати особисто.

Тобто, обвинувачений фактично відмовився від захисника, який був йому наданий Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Донецькій та Запорізькій областях на підставі постанови слідчого Олександрівського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 від 28.09.2018 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 54 КПК України відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування захисника з підзахисним.

Дане правило є гарантією забезпечення добровільності відмови від захисника і усвідомлення обвинуваченим правових наслідків свого рішення (рішення ЄСПЛ "Яременко проти України" від 12.06.2008 року відмова від захисника, зроблена обвинуваченим без участі захисника під тиском працівників міліції, розцінена судом як очевидна відсутність законних підстав для усунення захисника, що викривала серйозні питання стосовно справедливості процесу загалом, а тому й порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод.

В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст.ст. 20, 49 КПК України, на переконання апеляційного суду, суд повинен був забезпечити реалізацію конституційного права обвинуваченого на захист.

З урахуванням того, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що ухвалений ним вирок з наведених підстав підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21 січня 2019 року відносно ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Матеріали кримінального провадження направити до Жовтневого районного суду м. Запоріжжя.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4