ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №629/1696/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1532/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.1, 2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Зачепилівського районного суду Харківської області від 28 листопада 2019 року,-

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноград, Харківська область, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не має судимості,-
Засуджено за:

- ч.1 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- ч.1 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

- ч.2 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі;

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття покарання з випробувальним строком на 3 роки та з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як встановив суд, ОСОБА_7 29 травня 2019 року близько 10-00 год., знаходячись на території Красноградської ЦРЛ за адресою: м. Красноград, вул. Шиндлера, 87, побачив припаркований автомобіль ВАЗ 2108, що належить ОСОБА_8 , двері якого були не зачинені та через лобове скло даного автомобіля помітив мобільний телефон, що належить ОСОБА_8 . Після чого, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, з вищевказаного автомобіля здійснив крадіжку мобільного телефону марки Samsung Galaxy J7 SM-J710FN/DS. Вартість викраденого відповідно висновку судово-товарознавчої експертизи Харківського НДЕКЦ МВС України №6/1552СЕ-19 від 04.07.2019 становить 2 400,00 гривень. Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 з викраденим майном залишив місце злочину та цього ж дня розпорядився викраденим на власний розсуд, продавши мобільний телефон ОСОБА_9 , тим самим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 11 червня 2019 року близько 14-00 год. ОСОБА_7 , знаходячись на території лісосмуги неподалік АЗС «ТатНефть», що розташована в с. Піщанка Красноградського району Харківської області, діючи з прямим умислом, направленим на незаконне виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, в порушення «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого Постановою КМУ №589 від 03.06.2009 року, шляхом екстракції макових зерен в розчиннику, незаконно виготовив особливо-небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, частину якого вжив, а іншу частину зберігав при собі в медичному шприці з ін`єкційною голкою об`ємом 10 мл. та полімерній пляшці з метою подальшого вживання до моменту викриття правоохоронцями.
Також, 11 червня 2019 року, близько 14-50 год. під час здійснення огляду за вищевказаною адресою було викрито ОСОБА_7 поруч з яким знаходились засоби та приладдя, призначені для приготування наркотичного засобу, полімерна пляшка з рідиною світло-коричневого кольору, медичний шприц з ін`єкційною голкою та ковпачком об`ємом 10 мл. всередині якого знаходилась рідина світло-коричневого кольору та металева миска всередині якої знаходився ватний тампон. Згідно з висновком експертизи з дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 3/1591се/19 від 01.07.2019, рідина в пляшці об`ємом: 265,0 мл. містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб-концентрат з макової соломи. Маса концентрату макової соломи (у перерахунку на суху речовину) склала: 1,5158 грам. Рідина в медичному шприці, масою: 4,7671 грам та нашарування речовини коричневого кольору на внутрішній поверхні миски з ватним тампоном містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) склала: 0,2208 грам та 0,0165 грам відповідно загальною масою 0,2373 грам.
Крім того, 20 червня 2019 року у період часу із 13-00 год. по 14-00 год. (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи на території Красноградської ЦРЛ за адресою: м. Красноград, вул. Шиндлера, 87, вхід до якої вільний для громадян, виявив, що поблизу приміщення лікарні перебуває велосипед ТМ «Україна», що належить ОСОБА_10 . Після чого, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення зазначеного велосипеду і скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає та власник велосипеду відсутній, діючи повторно, з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку велосипеду ТМ «Україна», вартість якого відповідно висновку судово-товарознавчої експертизи Харківського НДЕКЦ МВС України №6/1827СЕ-19 від 23.07.2019 складає 327 гривень. Після чого, ОСОБА_7 з викраденим велосипедом залишив місце злочину та розпорядився ним на власний розсуд, передавши його на тимчасове зберігання ОСОБА_11 , тим самим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ставить питання про зміну вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначив, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст.69-1 КК України, призначив ОСОБА_7 покарання яке перевищує дві третини від максимальної санкції ч.1 ст.309 КК України, при призначенні покарання за ч.1 ст.309 КК України, оскільки наявні обставини, передбачені ч.1 ст.66 КК України, що пом`якшують покарання.

Просить призначити обвинуваченому покарання за ч.1 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч.1 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання -5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Відповідно до приписів п.п.1, 2 ч.1 ст.66 КК України пом`якшуючими покарання обставинами визнаються:

1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;

2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;

Згідно вимог ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливою частиною КК України.

Зі змісту цієї норми закону слідує, що за наявності вищевказаних обставин, призначення покарання у розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України є обов`язковим.

Крім того, відповідно до роз`яснень, які містяться у п.6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначення покарання з дотриманням правил ст.69-1 КК України можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК України (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 свою вину за ч.1 ст.309 КК України визнав, щиро розкаявся, і останню обставину визнано судом пом`якшуючою покарання.

Обтяжуючі покарання обставини - відсутні.

Крім того, відповідно до матеріалів кримінального провадження злочинними діями ОСОБА_7 , які передбачені ч.1 ст.309 КК України, збитків та шкоди заподіяно не було.

За таких обставин суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України із застосуванням положень ст.69-1 КК України, однак не зробив цього, що згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни вироку.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п.4 ч. 1 ст. 408 КПК України, вирок суду першої інстанції змінити та на підставі ст. 69-1 КК України зменшити строк призначеного ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання.

За санкцією ч. 1 ст. 309 КК України максимальний строк найбільш суворого виду покарання становить 3 роки позбавлення волі.

Дві третини строку покарання за ч. 1 ст. 309 КК України складає 2 роки позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.

Вирок Зачепилівського районного суду Харківської області від 28 листопада 2019 року- щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ст.69-1 КК України зменшити ОСОБА_7 розмір покарання за ч. 1 ст.309 КК України з 3 років позбавлення волі до 2 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі та за ч.2 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: