ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/55/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 619/2303/15-к
Категорія: ч.2 ст. 307 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2 червня 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 25 січня 2019 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_7 , 1984 року народження, уродженець м. Харкова, громадянин України, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та фактично проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

визнаний невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст. 307 КК України та виправданий у зв`язку з недоведеністю наявності в його діянні складу кримінального правопорушення.

Доля речових доказів вирішена в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України.
У вироку зазначено, що увідповідності до обвинувального акта органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що приблизно наприкінці липня 2014 року, знаходячись у м. Дергачі Харківської області на одному з городів знайшов рослини дикоростучої коноплі, обірвав їх верхівкові частини та відніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де поклав в сарай. Після того, як рослини висохли, ОСОБА_7 за допомогою друшляку подрібнив їх частину та висипав у полімерну ємність для круп, яку поставив у шафу літньої кухні свого помешкання, тобто умисно придбав, виготовив та з вказаного часу став незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб, як з метою особистого споживання, так і з метою збуту.

24.02.2015 ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, з корисливих мотивів, у ході телефонної розмови з малознайомим йому чоловіком домовився про збут тому двох пакунків особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та вони домовилися про зустріч на зупиночній платформі «Нові Дергачі» Південної залізниці.

24.02.2015 приблизно о 12.10 годині, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки без затримання, проведеної на підставі постанови прокурора прокуратури Харківської області, ОСОБА_7 зустрівся у зазначеному місці з особою, котрій було доручено проведення оперативної закупки під псевдонімом « ОСОБА_10 », де з рук в руки отримав від « ОСОБА_11 » за наркотичну речовину грошові кошти в сумі 200 грн., та передав « ОСОБА_12 » пачку з-під цигарок, в якій знаходилися два паперові пакунки з речовиною рослинного походження зеленого кольору.

В той же день, о 12.45 годині « ОСОБА_13 » добровільно видав працівникам міліції раніше придбані ним у ОСОБА_7 два паперові пакунки з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судової хімічної експертизи НДЕКЦ при УМВС України на Південній залізниці № 49 від 26.02.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на суху речовину 5,87 грама та 3,47 грама (загальною масою 9,34 грама).

Таким чином, ОСОБА_7 всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав, виготовив та зберігав з метою збуту та збув «канабіс», який згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім того, приблизно наприкінці липня 2014 року ОСОБА_7 , знаходячись у м. Дергачі Харківської області, на одному з городів знайшов рослини дикоростучої коноплі, обірвав їх верхівкові частини та відніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де поклав в сарай. Після того, як рослини висохли, ОСОБА_7 за допомогою друшляку подрібнив їх частину та висипав у полімерну ємність для круп, яку поставив у шафу літньої кухні свого помешкання, чим умисно придбав, виготовив та з вказаного часу став незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб, як з метою особистого споживання, так і з метою збуту.

11.03.2015 ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи повторно, з корисливих мотивів, у ході телефонної розмови з малознайомим йому чоловіком домовився про збут тому двох пакунків особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та вони домовилися про зустріч на зупиночній платформі «Нові Дергачі» Південної залізниці.

11.03.2015 приблизно о 13:45 годині, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, проведеної на підставі постанови прокурора прокуратури Харківської області, ОСОБА_7 зустрівся у зазначеному місці з особою, котрій було доручено проведення оперативної закупки під псевдонімом « ОСОБА_10 », де з рук в руки отримав від « ОСОБА_11 » за наркотичну речовину грошові кошти в сумі 200 грн., та передав « ОСОБА_12 » пачку з-під цигарок, в якій знаходився паперовий пакунок з речовиною рослинного походження зеленого кольору.

В той же день, о 14:15 годині « ОСОБА_13 » добровільно видав працівникам міліції раніше придбаний ним у ОСОБА_7 паперовий пакунок з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судової хімічної експертизи НДЕКЦ при УМВС України на Південній залізниці №63 від 13.03.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 7,36 грама.

Однак, цього ж дня, о 14:16 год. ОСОБА_7 , будучи в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, був затриманий працівниками міліції. Під час обшуку останнього в порядку ст. 208 КПК України в нього були вилучені грошові кошти в сумі 200 гривень, двома купюрами номіналом по 100 гривень: 3X7795708, ЕЦ6557928, номера та серії яких відповідають протоколу помітки грошових купюр від 11.03.2015. Крім того, у ОСОБА_7 на ватні тампони проведені змиви з долоней рук.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Харківській області №50 від 06.04.2015, встановлено, що «на поверхні грошових купюр сумою 200 гривень, на поверхні ватних тампонів зі змивами з долоней рук гр. ОСОБА_7 і на фрагменті аркушу паперу, який представлено в якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто-зеленим кольором. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні грошових купюр сумою 200 гривень, спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні ватних тампонів зі змивами з долоней рук гр. ОСОБА_7 , мають спільну родову належність між собою, а також зі спеціальною хімічною речовиною, яка представлена в якості зразка помітки грошових купюр на поверхні фрагмента аркуша паперу».

Таким чином, ОСОБА_7 всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав, виготовив та зберігав з метою збуту та збув «канабіс», який згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім того, ОСОБА_7 приблизно наприкінці липня 2014 року, знаходячись у м. Дергачі Харківської області на одному з городів знайшов рослини дикоростучої коноплі, діючи умисно, переслідуючи мету отримання наркотичних засобів як для власного вживання, так і подальшого оплатного збуту таких засобів, обірвав їх верхівкові частини та відніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де поклав в сарай. Після того, як рослини висохли, ОСОБА_7 за допомогою друшляку подрібнив їх частину та висипав у полімерну ємність для круп, яку поставив у шафу літньої кухні свого помешкання, чим умисно придбав, виготовив та з вказаного часу став незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, як з метою особистого споживання, так і з метою збуту.

Крім того, ОСОБА_7 при невстановлених у ході досудового розслідування обставинах, придбав насіння маку та органічний розчинник, з яких виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, який незаконно зберігав за місцем свого мешкання, як з метою особистого споживання, так і з метою збуту.

11.03.2015 з 15:25 год. до 17:30 год. за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали слідчого судді, було проведено обшук, в ході якого:

- в приміщенні літньої кухні, на шафі в коробці з-під пігулок «Газоспазм» було виявлено та вилучено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судової хімічної експертизи НДЕКЦ при УМВС України на Південній залізниці №65 від 24.03.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 0,77 грама;

-в приміщенні літньої кухні, в шафі на полиці було виявлено та вилучено полімерну ємність для зберігання круп, в якій знаходилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судової хімічної експертизи НДЕКЦ при УМВС України на Південній залізниці №65 від 24.03.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 20,02 грама;

- в приміщенні літньої кухні, в шафі, 25 (двадцять п`ять) деформованих ПЕТ-пляшок з рідиною, яка має характерний запах органічних розчинників. Згідно висновку судової хімічної експертизи НДЕКЦ при УМВС України на Південній залізниці № 66 від 17.04.2015, рідина, що міститься в одній з вилучених пляшок, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою (в перерахунку на загальну масу рідини) 0,297 грама;

-в господарських приміщеннях (сараї) на полу, були виявлені та вилучені рослини зеленого кольору в сухому вигляді, які згідно висновку судової хімічної експертизи НДЕКЦ при УМВС України на Південній залізниці № 64 від 24.03.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 141,0 грама, які ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав, як з метою особистого споживання, так і з метою збуту.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а справу з обвинувальним актом стосовно ОСОБА_7 направити на новий розгляд у суд першої інстанції.
При цьому прокурор вказує, що судом встановлено, що згідно рапорту слідчого ОСОБА_14 гриф секретності з протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій та про результати аудіо- відео контролю особи скасовано, та вказані розсекречені матеріали проведених негласних слідчих дій долучено до матеріалів кримінального провадження, стосовно ОСОБА_7 , однак не надані стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України, в результаті чого вказані письмові докази долучені до матеріалів справи, однак вони, згідно передчасних висновків суду, не можуть бути визнані допустимими доказами, відповідно до вимог ст. 87 КПК України та п. 63 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.01.201 року у справі № 751/7557/15-к. Як наслідок судом у відповідності до вимог ст. 101 КПК України необгрунтовано визнано недопустимими доказами і висновки експертиз об`єктів, які були добровільно видані ОСОБА_10 за результатами проведення контролю за вчиненим злочином та вилучені у домоволодінні ОСОБА_7 під час обшуку. Також, вважає необґрунтованим визнання судом недопустимими докази по епізодах збуту обвинуваченим наркотичного засобу. Суд першої інстанції не витребував та не дослідив жодного речового доказу, хоча судом в межах норм ст.. 349 КПК України було постановлено рішення про дослідження всього обсягу наявних у справі доказів, в тому числі речових доказів.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, а також пояснення обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, на підставі норм ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Переглядаючи оскаржуваний виправдувальний вирок в межах апеляційних доводів та вимог прокурора, колегія суддів під час апеляційного провадження встановила наявність фактичних та правових підстав, які свідчать про їх обґрунтованість.
Зокрема, з вироку вбачається наявність пояснень обвинуваченого про фальсифікацію працівниками міліції матеріалів кримінального провадження, внаслідок застосування недозволених способів та методів досудового розслідування, в тому числі шантажу, вимагання грошей та матеріальних прав на майно, що належить обвинуваченому на праві власності (т.3 арк 55).
На вказані обставини звертає увагу прокурор в своїх апеляційних доводах (т.3 арк. 78 абз. 3).
Разом з цим вирок не містить будь-якої оцінки зазначених відомостей не тільки з приводу їх доведеності та перевірки в порядку, визначеному положеннями Кримінального процесуального кодексу України, а також і з приводу перевірки обґрунтованості версії сторони захисту щодо непричетності ОСОБА_7 , а також сторони обвинувачення щодо вчинення ОСОБА_7 дій, пов`язаних з незаконним придбанням, виготовленням та зберіганням особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та зі збутом наркотичної речовини, що свідчить про порушення процесуального порядку, передбаченого ч.6 ст. 206 та ст. 214 КПК України.
При цьому належить взяти до уваги апеляційні доводи прокурора про те, що достеменне з`ясування вказаних обставин відповідає вимогам, що містяться в ст. 22 КПК України щодо дотримання вимог змагальності сторін та доведенні перед судом переконливості своїх доказів, тобто з`ясування вказаних обставин - вочевидь спростовує версію обвинуваченого щодо непричетності до інкримінованих йому дій.
Крім того, як слушно зазначив прокурор у своїй апеляційній скарзі, під час винесення оскаржуваного виправдувального вироку, судом не взято до уваги та не надано оцінку ухвалі Жовтневого районного суду від 06.03.2015 року, якою задоволено клопотання слідчого, погодженого з прокурором та останнім надано дозвіл на проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .
Оцінка доказам, що зафіксовані відповідним протоколом та додаткам до нього у вигляді фототаблиці, здобутим у ході обшуку домоволодіння ОСОБА_7 від 11.03.2015 року, у ході якого за місцем проживання останнього виявлено та вилучено речовини рослинного походження, зеленого кольору, пластикові та скляні пляшки з рідиною темно-коричневого кольору, які згідно до висновку судово-хімічних експертиз № 64, 65 від 24.03.2015 року та № 66 від 14.04.2015 року відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів канабісу та концентрату макової соломи, обіг яких заборонено на території України, що до уваги судом взяті не були.
Наведені висновки експертизи також залишились поза увагою суду, оцінка їм не надавалася, посилання на вказані письмові докази у мотивувальній частині вироку відсутні, хоча зазначені докази були здобуті у встановленому законом порядку, в подальшому відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, а в ході судового розгляду оголошені прокурором, та не були отримані під час проведення НСРД стосовно ОСОБА_7 , результати яких судом визнані недопустимими.
Крім того, суд першої інстанції не допитав низку свідків, у тому числі « ОСОБА_10 »., показання якого, як на думку прокурора, так і на думку колегії суддів, має суттєве значення для встановлення наявності або відсутності у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.
В оскаржуваному виправдувальному вироку взагалі не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а наявні у вироку висновки суду - містять істотні суперечності, про що слушно вказує прокурор у своїй апеляційній скарзі.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку не надав оцінки зазначеним суперечностям та послався на одні докази, ретельно не дослідивши інші та не надавши їм належну правову оцінку.
Також, суд першої інстанції, дотримуючись вимог ст. 94 КПК України, повинен був за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінити всю сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, але всупереч цих норм не навів у мотивувальній частині вироку переконливих висновків у відповідності до вимог ст.370 КПК України.
Наведені обставини, відповідно до п.2 ч. 1 ст. 410 («Неповнота судового розгляду») та п.п. 2,3,4 ч.1 ст. 411 КПК України, свідчать про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які могли вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого. Також, зазначені порушення кримінального процесуального закону, згідно із ч.1 ст. 412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до т п.2 ч.1 ст. 409 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження є безумовною підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Колегія суддів вважає, що у разі, якщо суд дійде висновку про зменшення обсягу обвинувачення він не позбавлений процесуальної можливості, в межах статей 307 та 309 КК України, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 , оскільки інші кваліфікуючи ознаки об`єктивно встановлені під час апеляційного розгляду окрім збуту, а саме те, що обшук у домоволодінні ОСОБА_7 проводився відповідно до ухвали слідчого судді і за наслідками якого були виявлені заборонені наркотичні засоби, а законність проведення цього обшуку стороною захисту не ставиться під сумнів.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.2, п.п. 1-3 ч. 1 ст. 409, ст. 411 ч. 1 п. 3 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.1 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини вироку та недотримання загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1 , 2,10,15 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог апелянтів, що обумовлює часткове задоволення всіх поданих апеляційних скарг.
Крім того, суд першої інстанції послався на висновки Постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі за № 751/7557/15-к, але при новому розгляді суду також належить звернути увагу на наявність подальших рішень Верховного Суду, зокрема на Постанову Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 року у справі № 640/6847/15-к, яким вдосконалена практика вирішення подібних питань.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404; 405; 407 ч. 1 п. 6; п.п. 1,2,3 ч.1 ст. 409 , п.2 ч. 1 ст. 410 та п.п.3, 4 ч.1 ст. 411; 412 ч.1; 418; 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 25 січня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4