ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 537/3692/16-к Номер провадження 11-кп/814/41/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2020 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000216 за апеляційною скаргою заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_8 , на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 8.09.2017,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кременчука Полтавської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого
визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст.368 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та органах державної влади, на державних підприємствах з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, зі спеціальною конфіскацією мобільного телефону обвинуваченого.
За ч.2 ст. 307 КК України ОСОБА_9 - виправдано.
З метою забезпечення кримінального провадження, обрано обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта для проведення хімічних експертиз, у сумі 1289 грн. 88 коп. (одна тисяча двісті вісімдесят дев`ять гривень 88 копійок).

Початок строку відбування покарання визначено рахувати з моменту затримання ОСОБА_9 .
Вирішено питання про речові докази.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Полтавської області ОСОБА_8 просить вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 8.09.2017 скасувати і ухвалити новий вирок.

Прокурор ОСОБА_6 у суді апеляційної інстанції заявив самовідвід, мотивуючи, тим, що постановою заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_10 від 11.02.2019 про внесення змін до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000216 щодо ОСОБА_9 визначено групу прокурорів у складі працівників відділу підтримання обвинувачення в суді Прокуратури Полтавської області: ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . Старшим групи прокурорів визначено ОСОБА_6 . Жоден із зазначених працівників відділу раніше повноваження прокурора у даному провадженні не здійснював.

На обґрунтування необхідності зміни групи прокурорів в постанові від 11.02.2019 зазначено про ліквідацію відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування слідчими органів прокуратури Прокуратури Полтавської області, працівниками якого раніше здійснювалось процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0000216 щодо ОСОБА_9 .

Зазначена постанова від 11.02.2019 винесена всупереч вимогам ч. 3 ст. 37 КПК України, а визначені згідно неї прокурори не можуть бути належними.

У названій вище постанові про внесення змін до складу групи прокурорів, винесеною заступником прокурора Полтавської області 11.02.2019, тобто після закінчення досудового розслідування, змінено склад та створено нову групу у складі інших 4-х прокурорів.
Прокурори, які здійснювали повноваження у даному кримінальному провадженні з початку досудового розслідування, не підлягали усуненню і є належними, оскільки працюють у Прокуратурі Полтавської області, тобто жодна із підстав, передбачених ч. 3 ст. 37 КПК України наразі до них не застосовується.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора в підтримку заявленого самовідводу, захисника ОСОБА_7 , який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку, що заява про самовідвід прокурора ОСОБА_6 підлягає до задоволення з таких підстав.
Відповідно до положень ч.1 ст.37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування.

Згідно з правилами, передбаченими ч. 2 цієї статті прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.

Відповідно до ч. 2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

З огляду на вказані положення ст. 214 цього Кодексу відомості до ЄРДР можуть бути внесені або слідчим, або прокурором. При цьому слідчий зобов`язаний невідкладно у письмовій формі повідомити прокурора про початок досудового розслідування, підставу початку досудового розслідування та інші відомості, передбачені ч. 5 ст. 214 КПК України.

Зазначений порядок визначення прокурора (групи прокурорів) деталізований у «Порядку організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні», затвердженого наказом Генерального прокурора України 28.03.2019 № 51 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 04 квітня 2019р. за № 363/33334 (набрав чинності 09.04.2019).

Відповідно до п.2 розділу IV зазначеного «Порядку …» під час проведення досудового розслідування керівники прокуратур усіх рівнів, структурних підрозділів прокуратур усіх рівнів, їх перші заступники та заступники відповідно до розподілу обов`язків та у межах повноважень, передбачених КПК України невідкладно призначають прокурора у конкретному кримінальному провадженні, у складному кримінальному провадженні відповідною постановою визначають групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у провадженні, у тому числі з числа прокурорів прокуратур різних рівнів, а також прокурора для керівництва такою групою (старшого групи прокурорів).

Частина 1 ст. 37 КПК України передбачає також можливість призначення групи прокурорів для здійснення повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні. Винесення відповідної постанови в цьому випадку також є обов`язковим. При цьому в ній обов`язково мають відображатися: підстави такого рішення, дані про склад групи прокурорів та старшого прокурора такої групи.

Диспозиція цієї норми кримінального процесуального закону є відсилочною, тим самим вказує на її тісні внутрішньо-системні взаємозв`язки з іншими окремими структурними елементами кримінального провадження: досудовим розслідуванням та судовим провадженням, і структурно складається з двох частин: 1) перша частина (перше речення) вказує на часові параметри здійснення прокурором своїх повноважень у кримінальному провадженні - з його початку до завершення; 2) друга частина (друге речення) безпосередньо не розкриває умов здійснення повноважень прокурора в цьому кримінальному провадженні іншим прокурором, а відсилає для їх з`ясування до інших правових положень даного нормативного акта - частини 4,5 ст. 36, ч. 3 ст. 313, ч. 2 ст. 341 та ч. 3 ст. 37 КПК України.

Отже, прокурор як сторона обвинувачення здійснює свої повноваження у кримінальному провадженні з початку досудового розслідування (яке розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР) до кінця судового провадження, яке закінчується постановленням та набранням в порядку, передбаченому ст. 532 КПК, судовим рішенням законної сили.

Закріплення в цій нормі закону здійснення повноважень прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення є втіленням завдання кримінального провадження в частині забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування та судового розгляду.

Зазначена норма кримінального процесуального закону шляхом відсилання до інших його норм наводить вичерпний перелік обставин, передбачених КПК, щодо можливості заміни прокурора в одному й тому самому кримінальному провадженні. Така заміна здійснюється керівником відповідного органу прокуратури або прокурором вищого рівня.

Порядок здійснення повноважень прокурора в одному кримінальному провадженні іншим прокурором є прерогативою керівника органу прокуратури та прокурора вищого рівня, які з обставин, в порядку та спосіб, передбачених КПК, усунули прокурора від виконання повноважень та призначили іншого прокурора для участі в цьому кримінальному провадженні чи самостійно взяли участь у ньому.

Отже, здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у таких випадках:1) реалізації Генеральним прокурором України, прокурором Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя і прирівняними до них прокурорами, їх заступниками права: а) подання апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення ВСУ чи за нововиявленими обставинами; б) доповнення, зміни або відмови від апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, внесених ними або прокурорами нижчого рівня; в) брати участь у судовому провадженні з перегляду судових рішень в апеляційному чи касаційному порядку ВСУ або за нововиявленими обставинами (ч. 4 ст. 36 КПК); 2) винесення Генеральним прокурором України, його заступниками, прокурором Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя і прирівняними до них прокурорами вмотивованої постанови про доручення здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, в разі неефективного досудового розслідування; 3) реалізації службовою особою органу прокуратури вищого рівня права щодо заміни одного прокурора на іншого зі службових осіб органів прокуратури того самого рівня в досудовому провадженні, де було прийняте або вчинене незаконне рішення, дія чи бездіяльність.

Реалізації службовою особою органу прокуратури вищого рівня такого права має передувати: а) вчинення прокурором нижчого рівня, який брав участь у кримінальному провадженні, незаконних дій, або невжиття заходів щодо вчинення законних дій, що стало наслідком протиправної бездіяльності; б) скасування прокурором вищого рівня незаконного рішення або визнання незаконними вчинених дії чи бездіяльності прокурора нижчого рівня, який брав участь у кримінальному провадженні; 4) усунення від участі в судовому розгляді прокурора керівником органу прокуратури або прокурором вищого рівня, якщо ними відмовлено (прокурору, який брав участь у судовому розгляді) в погодженні обвинувального акта із зміненим обвинуваченням, клопотання про висунення додаткового обвинувачення або постанови про відмову від підтримання державного обвинувачення. Після усунення від участі в судовому розгляді прокурора, який ініціював такі питання, керівник органу прокуратури або прокурор вищого рівня самостійно бере у ньому участь або доручає участь іншому прокурору; 5) неможливості здійснення повноважень прокурора у кримінальному провадженні через: а) задоволення заяви про його відвід; б) тяжка хвороба, що підтверджується відповідним медичним висновком та з фізіологічних причин унеможливлює реалізацію прокурором своїх повноважень у кримінальному провадженні; в) звільнення з органу прокуратури (припинення трудових відносин між особою, яка виконувала повноваження прокурора, із системою органів прокуратури в порядку та спосіб, передбачені КЗпП, Закону України "Про прокуратуру" та Дисциплінарним статутом прокуратури України; г) іншу поважну причину, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні (відпустка (у тому числі по догляду за дитиною), пологи, перебування у відрядженні, перебування на сесії у навчальному закладі чи курсах підвищення кваліфікації, відсторонення від посади на час проведення службового розслідування тощо); ґ) неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування. Вказана обставина може бути застосована у виняткових випадках та має відсильний характер, оскільки питання прокурорського нагляду за додержанням законів під час досудового розслідування та ефективність його здійснення визначається галузевим наказом Генерального прокурора України.

Рішення керівника прокуратури про заміну прокурора також приймається у формі постанови, головна вимога до якої - чітке розкриття в мотивувальній частині наявності підстав, передбачених ч. 2 ст. 37 КПК, з посиланням на відповідні джерела таких відомостей.

Аналогічні правові позиції щодо повноважності прокурора викладені у постанові Верховного Суду від 23 серпня 2018 року (справа № 525/527/16-к провадження № 51-2722 км 18).
Тому заступником прокурора Полтавської області ОСОБА_10 порушено визначений КПК України порядок заміни прокурорів.

Згідно до ч.3 ст.36 КПК України участь прокурора в суді є обов`язковою.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.

Відповідно до викладеного вище, прокурор в кримінальному провадженні повинен бути не будь-яким прокурором, визначення якого дає Закон України «Про прокуратуру», а належним та повноважним саме в цьому конкретному кримінальному провадженні, тому допуск судом до участі в розгляді справи неналежного (неповноважного) прокурора може призвести в подальшому до скасування судового рішення з підстав недодержання загальних засад кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що у свою чергу призведе до невиправданого порушення розумних строків.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що прокурори, які були визначені у групу прокурорів, які здійснюють повноваження прокурора у кримінальному провадженні № 0000216 від 30.06.2015 на час розгляду в апеляційній інстанції і винесення постанови від 11.02.2019 про внесення змін до складу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурора у кримінальному провадженні продовжують працювати у Прокуратурі Полтавської області, а саме ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

Відповідно до п.3 ч.1 ст.77 КПК України передбачено, що прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Наведені обставини, на думку колегії суддів, можуть викликати сумнів у неупередженості прокурора ОСОБА_6 через це заява про самовідвід останнього підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 77, 81,83 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Заяву прокурора начальника відділу підтримання обвинувачення в суді Прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 про самовідвід у кримінальному провадженні №0000216 щодо ОСОБА_9 задовольнити.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4