ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 486/889/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/ 50/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Аркалик, Казахстан, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-06.08.2009 року Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч.2 ст. 185 КК України;
-07.10.2011 року Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч.2 ст. 186 КК України;
-25.08.2017 року Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 03 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України цей вирок та вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 25 серпня 2017 року ухвалено виконувати самостійно.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з 05 січня 2019 року, зараховано у строк відбування покарання строк тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі Відокремленого підрозділу «Южно-Українська атомна електрична станція» майнову шкоду у розмірі 703 грн. 68 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 27 лютого 2017 року близько 03:00 год., за попередньою змовою, що відбулась 26 лютого 2017 року, з ОСОБА_9 , який взяв з собою дорожні сумки та дві пилки для різки металу, направились у пошуках металобрухту.
Реалізуючи умисел на таємне викрадення чужого майна та з корисних мотивів, близько 03:40 год. неподалік мосту Ташлицького водосховища ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_7 прибрали в бік бетонний люк кабельного колодязю № b-28, в якому розташовані кабельні лінії, що знаходяться на балансі Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі Відокремленого підрозділу «Южно-Українська атомна електрична станція», після чого ОСОБА_9 проник до колодязя. За допомогою пилки для різки металу, останній перерізав вказаний магістральний кабель з`єднувальної лінії ВП «ЮУ АЕС» житселище (інвентарний номер 103022270) довжиною 6,5 метрів та подав ОСОБА_7 . З викраденим кабелем на інвентарем ОСОБА_7 та ОСОБА_9 направились в бік Ташлицького водосховища, де були зупинені працівниками охорони ОВВО ВП «ЮУ АЕС».
ОСОБА_7 спричинив ВП «ЮУ АЕС» ДП НАЕК «Енергоатом» майнову шкоду в розмірі 723,84 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно за попередньою змовою групою осіб.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі представник потерпілого цивільного позивача Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча кампанія «Енергоатом» просить змінити вирок суду в частині цивільного позову та стягнути з ОСОБА_7 на користь ДП «НАЕК «Енергоатом» в особі ВП ЮУАЕС матеріальну шкоду (збитки) у розмірі 9073 грн.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Апелянт не погоджується із висновком суду про те, що цивільний позов підлягає задоволенню у розмірі заподіяних злочином збитків в межах пред`явленого обвинувачення.

За твердженням апелянта суд не дослідив усіх письмових доказів, що стосувалися цивільного позову, не оцінив їх відповідно до ст. 94 КПК та безпідставно зменшив розмір відшкодування матеріальної шкоди, пославшись на недоведеність.

З урахуванням проведеної незалежної оцінки та на підставі довідки бухгалтерії ВП ЮУАЕС розмір збитків для відновлення пошкодженої лінії телефонного зв`язку, враховуючи матеріали, витрати на відновлення об`єкта, ПДВ складає 9073 грн.

Твердить, що суд безпідставно прийняв до уваги лише довідку надану начальником ЦДТУ ОСОБА_10 , отриману на стадії досудового розслідування кримінального провадження про попередню вартість тільки магістрального кабелю, оскільки характер і розмір шкоди, заподіяної злочином, підлягають доказуванню при проведенні досудового слідства і розгляді кримінального провадження в суді.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Представник апелянта направив заяву про розгляд справи за його відсутності.
ОСОБА_7 не заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вказуючи на те, що згоден відшкодувати заподіяні збитки.
Адвокат ОСОБА_8 вказав на відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги.
Прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви суду.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 за встановлених судом та викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч.2 ст. 185 КК, вид та міру призначеного покарання в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.
Як видно із вироку, частково задовольняючи цивільний позов, суд виходив із того, що вартість викраденого кабелю в межах пред`явленого обвинувачення становить 723,84 грн, а тому дійшов висновку, що вартість відновлюваного ремонту пошкодженого кабелю не випливає із пред`явленого обвинувачення і це питання підлягає вирішенню у порядку цивільного судочинства.
Колегія суддів не може погодитися із таким висновком суду.
Як видно із вироку, судом встановлено, що ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 27.02.2017 року скоїли крадіжку магістрального кабелю з`єднувальної лінії вартістю 723, 84 грн.
З матеріалів провадження вбачається, що вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 12.12.2017 року ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він з особою, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, за попередньою змовою 27.02.2017 року викрали магістральний кабель вартістю 723, 84 грн.
Цим вироком стягнуто з ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь відокремленого підрозділу «Южно-Українська атомна електрична станція» ДП Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» 24637, 09 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 03.05.2018 року вирок суду змінений. Зменшено суму матеріальної шкоди, яка підлягає стягненню з ОСОБА_7 на користь потерпілого з 24637,09 грн. до 723, 84 грн.
Постановою Верховного суду від 13.06.2019 року ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 03.05.2018 року щодо ОСОБА_9 в частині вирішення цивільного позову скасовано і призначено новий розгляд цивільного позову у суді апеляційної інстанції у порядку цивільного судочинства.
Постановою Миколаївського апеляційного суду від 03.09.2019 року вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 12.12.2017 року в частині цивільного позову змінено. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу « Южно- Українська атомна електрична станція » 9073, 00 грн. на відшкодування збитків , завданих кримінальним правопорушенням.
Мотивуючи свій висновок апеляційний суд вказав на наявність підстав для солідарного стягнення заподіяної шкоди, оскільки збитки заподіяні спільними діями ОСОБА_9 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження. Оскільки друга особа в даній справі не притягнута, суд стягнув суму заподіяних битків з ОСОБА_9 .
Перевіряючи доводи апеляційної скарги на вирок суду щодо ОСОБА_7 колегія суддів враховує наступне.
Згідно приписів ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).
Статтею 1166 ЦК України передбачено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Положеннями ст. 1190 ЦК України визначено, що особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим.
За заявою потерпілого суд може визначити відповідальність осіб, які спільно завдали шкоди, у частці відповідно до ступеня їхньої вини.
Цивільний позивач у змінах до позовної заяви просить стягнути з ОСОБА_7 збитки у розмірі 9073,00 грн.
Розмір збитків обґрунтовує звітом про незалежну оцінку майна з додатками ( т. 1 а.п. 211-261), згідно якого вартість матеріалів необхідних для відновлення з`єднувальної мережі зв`язку АЕС становить 4239,37 грн з урахуванням ПДВ, а витрати, які потерпіла сторона має понести для проведення робіт по відновленню об`єкта становлять 4833, 76 грн з ПДВ.
Отже сума витрат, які має понести цивільний позивач для відновлення свого майна після викрадення кабелю становить 9073 ,00 грн з ПДВ.
Сума реальних збитків, які заподіяні злочином не обмежуються лише вартістю викраденого майна, як про те вказав суд першої інстанції , а складається ще із витрат, які має понести потерпіла сторона для відновлення пошкодженої з`єднувальної мережі.
Згідно приписів ст. 22, 26 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій. Сторони мають рівні права на збирання та подання до суду доказів.
Статтею 128 ч. 5 КПК України визначено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку із цивільним позовом , КПК не врегульовані, до них застосовується норми ЦПК.
За приписами ст. 12, 13 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Заперечуючи проти суми позовних вимог та оспорюючи розмір заподіяної шкоди, цивільний відповідач повинен надати докази, на підтвердження своїх заперечень.
Доказів на спростування розміру заподіяних збитків сторона захисту, заперечуючи проти задоволення позову, не надала.
Натомість надані цивільним позивачем докази підтверджують і сам факт заподіяння збитків неправомірними діями обвинуваченого і їх розмір.
Отже на користь позивача підлягає стягненню сума заподіяних злочином реальних збитків, а саме 9073, 00 грн.
Як встановлено вироком суду ОСОБА_7 вчинив крадіжку кабелю у співучасті із ОСОБА_9 , винуватість якого встановлена вироком Южноукраїнського районного суду від 12.12.2017 року.
Збитки у розмірі 9073,00 грн.стягнуті з ОСОБА_9 постановою Миколаївського апеляційного суду від 03.09.2019 року, при цьому суд зазначив про наявність підстав для солідарного стягнення збитків із співучасників злочину.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 31.03.1989 року „Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна", солідарну відповідальність по відшкодуванню шкоди несуть особи, діяння яких були об`єднанні спільним злочинним наміром, а заподіяна ними шкода їх спільними діями.
Якщо матеріальну шкоду заподіяно підсудним спільно з іншою особою, справу щодо якої виділено в окреме провадження, суд покладає обов`язок по відшкодуванню шкоди у повному розмірі на підсудного. При винесенні в наступному обвинувальному вироку щодо особи, справу про яку було виділено в окреме провадження, суд вправі покласти на неї обов`язок відшкодувати шкоду солідарно з раніше засудженим.
У разі задоволення позовної заяви про стягнення суми збитків із ОСОБА_7 , фактично відбудеться подвійне стягнення збитків і з ОСОБА_9 і з ОСОБА_7 ,. що є неприпустимим. А тому, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для солідарного стягнення суми збитків з ОСОБА_7 та раніше засудженого ОСОБА_9 , а відтак апеляційну скаргу належить задовольнити частково.
Колегія суддів враховує положення п.3 ч. 1 ст. 408 КПК України за якими суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі збільшення сум, які підлягають стягненню, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.
Враховуючи, що сума , яка підлягає стягнення з ОСОБА_7 солідарно не впливає на правову кваліфікацію дій обвинуваченого, колегія суддів вважає необхідним змінити вирок в частині цивільного позову.
Вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання в апеляційному порядку жодним із учасників судового провадження не оскаржується.
Як видно із вироку ОСОБА_7 засуджено за злочин, скоєний ним у лютому 2017 року.
За вироком суду першої інстанції до набрання ним чинності щодо ОСОБА_7 залишено без змін запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний 05.01.2019 року.
Зі змісту правової позиції Великої Палати Верховного Суду, визначеної у постанові від 29 серпня 2018 року у справі слідує, що при вирішенні питання про те, якою редакцією ч.5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII в силу як прямої , так і зворотної дії кримінального закону в часі.
У відповідності до положень ч 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII( що діяла на час вчинення злочину 16.04.2017 року ) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
За таких обставин у порядку ч 2 ст. 404 КПК України колегія суддів вважає необхідним строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 зарахувати до строку покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_7 підлягає негайному звільненню з під варти, як такий, що відбув покарання, призначене йому вироком від 03.06.2019 року
Керуючись ст.404, 407, п.4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 408, 419, 376 ч 2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча кампанія «Енергоатом» задовольнити частково.

Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 03 червня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині вирішення цивільного позову змінити.

Стягнути з ОСОБА_7 солідарно з засудженим за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 12 грудня 2017 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на користь Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу « Южно-Українська атомна електрична станція» 9073, 00 грн. на відшкодування збитків, завданих кримінальним правопорушенням.

У порядку ч.2 ст. 404 КПК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк тримання під вартою з 05 січня 2019 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_7 звільнити з-під варти негайно у залі суду, як такого, що відбув призначене йому покарання

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4