ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1135/20 Справа № 174/1116/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0000401 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 27 січня 2020 року відносно ОСОБА_8 , -
Встановила:
цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Дніпропетровськ, громадянку України, не заміжню, з професійно-технічною освітою, не працюючу, пенсіонера по інвалідності 3-ї групи, зареєстровану по АДРЕСА_1 , мешкаючу по АДРЕСА_2 , раніше судиму:
- 08.12.2016 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 грн.,
визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено їй покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн., призначеного їй вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08.12.2016 року.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України, призначене ОСОБА_8 покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн. - виконувати самостійно.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного цим вироком покарання у виді 2 років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи .
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватою у тому, що вона близько 10.30 год. 06.12.2019 року, знаходилась біля будинку культури «Металург», розташованого по проспекту Петра Калнишевського, 27, в Індустріальному районі м. Дніпра, де в ході бесіди з раніше незнайомим їй чоловіком дізналась про наявність у останнього наркотичного засобу, а саме - опію ацетильованого для продажу.
Повторно, в той же день, близько 10.35 год. ОСОБА_8 , продовжуючи знаходитись за вищевказаною адресою, реалізуючи злочинний намір на придбання наркотичного засобу для особистого вживання, без мети збуту, придбала у раніше незнайомого їй чоловіка медичний шприц ємністю 2,0 мл, з рідиною коричневого кольору, масою не менше 1,6689 г., яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, який поклала у жіночий гаманець, який мала при собі. В той же день, в період з 17.23 год. до 19.26 год., на електротязі сполученням «Дніпро-П`ятихатки», ОСОБА_8 перевезла вищевказану наркотичну речовину з залізничного вокзалу «м. Дніпро» до залізничної станції «м. Вільногірськ» Дніпропетровської області.
Близько 19.35 год. 06.12.2019 року, працівниками поліції Вільногірського відділення поліції Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області у ОСОБА_8 було проведено поверхневий огляд, під час якого у неї було виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 2,0 мл., з рідиною коричневого кольору масою не менше 1,6689 г., що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0326 г.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить даний вирок змінити.
Виключити з вступної та мотивувальної частини вказаного вироку посилання на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08.12.2016 року.
Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 309 КК України - вчинене повторно.
Дії ОСОБА_8 кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту.
Визнати винною та призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді 2 років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
В іншій частині вказаний вирок просить залишити без змін.
Зазначає, що ОСОБА_8 раніше засуджено вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08.12.2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 850 грн., але в матеріалах справи відсутні данні щодо сплати штрафу ОСОБА_8 за вказаним вироком. Новий злочин ОСОБА_8 вчинила 06.12.2019 року, тобто пройшло вже більше двох років з моменту перебігу строку давності виконання обвинувального вироку по сплаті штрафу.
Прокурор вважає, що посилання на погашену судимість у вступній та мотивувальній частинах вироку є незаконним, оскільки при погашенні судимості відсутні юридичні наслідки, пов`язані із засудженням особи в минулому та суд у вироку безпідставно застосував положення ст. ст. 71, 72 КК України, оскільки ОСОБА_8 фактично звільнена від відбування покарання у виді штрафу, у зв`язку із закінченням строків давності виконання вироку. Враховуючи погашення судимості, дії ОСОБА_8 невірно кваліфіковано органом досудового розслідування та судом за ознакою «вчинене повторно».
На думку апелянта, суд першої інстанції при викладенні кваліфікуючих ознак злочинних дій обвинуваченої ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, встановивши анкетні данні обвинуваченої, фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, у мотивувальній частині вироку, припустив застосування кваліфікуючої ознаки, яка не знайшла свого підтвердження як в ході досудового розслідування, так і в ході судового слідства.
Обвинувачена ОСОБА_8 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилась та про причини неявки не повідомила, хоча про час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином, що у відповідності до ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає проведенню судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив змінити вирок в частині призначення покарання, вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 309 КК України з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані, але не в повному обсязі, а саме при вирішенні питання при призначенні покарання.
Оцінюючи апеляційні вимоги прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як видно з наявних матеріалів, при призначенні обвинуваченій покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винної, яка раніше судима, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, встановив обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання і дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнив від відбування покарання з іспитовим строком.
Проте, суд допустив помилку при застосуванні норм кримінального закону при призначенні покарання за сукупністю вироків.
Частина 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, то суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше засуджено вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08.12.2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 850 грн., який не сплачено.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, особа, звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі, його не було виконано в строк два роки.
Відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_8 вчинила новий злочин за ч. 2 ст. 309 КК України 06.12.2019 року, тобто пройшло вже більше двох років з моменту перебігу строку давності виконання обвинувального вироку по сплаті штрафу.
Отже колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у вироку безпідставно застосував положення ст. ст. 71, 72 КК України, оскільки ОСОБА_8 фактично звільнена від відбування покарання у виді штрафу, у зв`язку із закінченням строків давності виконання вироку.
Доводи прокурора, що дії ОСОБА_8 невірно кваліфіковано органом досудового розслідування та судом за ознакою «вчинене повторно», оскільки минуло вже 3 роки з дня винесення вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08.12.2016 року, колегія суддів вважає безпідставними, виходячи з наступного.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Але, ОСОБА_8 вчинила новий злочин за ч. 2 ст. 309 КК України 06.12.2019 року, тобто за 2 дні до закінчення трирічного строку з дня винесення вироку від 08.12.2016 року, а тому строк, передбачений п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України почав новий перебіг з 06.12.2019 року. Отже кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, - є вірною.
Але, суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.
В зв`язку з цим рішення суду в частині призначення покарання не можна визнати законним.
На підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається застосування закону, який не підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок відносно ОСОБА_8 , - зміні, в частині призначеного покарання.
А саме, слід вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 309 КК України, за ознакою повторності, до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України, слід вважати ОСОБА_8 звільненою від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням на неї обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Також колегія суддів вважає за необхідне виключити посилання у вироку суду на застосування до ОСОБА_8 ч. 1 ст. 71, та ч. 3 ст. 72 КК України.
В решті вирок суду залишити без змін.
При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407-409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 , - задовольнити частково.
Вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 27 січня 2020 року відносно ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України, вважати ОСОБА_8 звільненою від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням на неї обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Виключити з вироку посилання на ч. 1 ст. 71 та ч. 3 ст. 72 КК України.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4