Провадження № 11-кп/4820/121/20
Справа № 675/160/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. 391 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000463 від 18 грудня 2018 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 2 жовтня 2019 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 2 жовтня 2019 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вознесенськ Миколаївської області, до засудження проживав в АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з повною середньою освітою, не працює, не одруженого, раніше судимого:
- 22 грудня 2015 року Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ст. 115 ч. 2 п.п. 6, 12, ст. 289 ч. 3, ст. 70 ч. 1 КК України на 13 років позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України, та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
У відповідності до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 грудня 2015 року та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 8 років 7 місяців позбавлення волі.
Постановлено початок строку відбування покарання рахувати з дня проголошення вироку 2 жовтня 2019 року.
Документи, які приєднані до матеріалів кримінального провадження за постановами заступника начальника СВ Ізяславського ВП Славутського відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_10 від 25 грудня 2018 року та 27 грудня 2018 року постановлено залишити при справі, а за постановою від 22 грудня 2018 року - повернути ДУ «Ізяславська виправна колонія (№ 31)», здійснивши їх копії завірених належним чином, які залишити у матеріалах кримінального провадження.
За вироком суду ОСОБА_8 , відбуваючи покарання у Державній установі «Ізяславська виправна колонія (№ 31)», розташованій у м. Ізяслав Хмельницької області, на шлях виправлення не став, та допустив 79 порушень режиму відбування покарання, за які притягувався до дисциплінарної відповідальності, в тому числі 8 разів поміщався до дисциплінарного ізолятору (ДІЗО), та два рази до приміщення камерного типу (ПКТ) за наступних обставин.
1 липня 2018 року ОСОБА_8 вчинив порушення вимог режиму відбування покарання: о 04 год. 15 хв. під час нічної кількісної перевірки засуджених не виконав загальної команди «відбій», а знаходився в коридорі гуртожитку. На зроблені зауваження молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки ДУ «Ізяславська виправна колонія (№ 31)» сержанта внутрішньої служби ОСОБА_11 відреагував грубо та нетактовно, висловлював невдоволення режимом утримання, чим порушив вимоги п.п. 2, 3 Розділу ІІІ Правил внутрішнього розпорядку установи виконання покарань, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 2186 від 29 грудня 2015 року (ПВР) та ст. 107 КВК України, за що 4 липня 2018 року був притягнений до дисциплінарної відповідальності у виді переведення до ПКТ терміном на 20 діб.
Засудженому роз`яснено, що вказані дії є невиконанням законних вимог адміністрації та попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 391 КК України.
Після вчинення вказаного правопорушення та відбуття даного стягнення засуджений ОСОБА_8 належних висновків для себе не зробив і, не бажаючи ставати на шлях виправлення, продовжив чинити порушення вимог режиму утримання.
27 серпня 2018 року засуджений ОСОБА_8 знову допустив порушення вимог режиму відбування покарання, а саме о 08 год. 50 хв. під час проведення ранкової поіменної перевірки, шляхом подолання інженерної огорожі, намагався потрапити до відділення № 4. На зроблені зауваження молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки ДУ «Ізяславська виправна колонія (№ 31)» сержанта внутрішньої служби ОСОБА_12 не відреагував, чим порушив вимоги п.п. 2, 3 Розділу ІІІ ПВР (редакції 2015 року) та ст. 107 КВК України, за що 5 вересня 2018 року був притягнений до дисциплінарної відповідальності у виді оголошення «попередження».
27 серпня 2018 року засуджений ОСОБА_8 допустив порушення вимог режиму відбування покарання, яке полягало в тому, що о 00 год. 15 хв. під час обходу відділення №5 не виконав загальної команди «відбій», а знаходився в локальній дільниці відділення. На зроблені зауваження молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки ДУ «Ізяславська виправна колонія (№ 31)» сержанта внутрішньої служби ОСОБА_13 не відреагував, чим порушив вимоги п.п. 2, 3 Розділу ІІІ ПВР (редакції 2015 року) та ст. 107 КВК України, за що 6 вересня 2018 року був підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Догани».
6 вересня 2018 року ОСОБА_8 допустив порушення вимог режиму відбування покарання: о 18 год. 00 хв. не вийшов на вечірню поіменну перевірку. На зроблені зауваження молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки ДУ «Ізяславська виправна колонія (№ 31) сержанта внутрішньої служби ОСОБА_14 не відреагував, чим порушив вимоги п.п. 2, 3 Розділу ІІІ ПВР (редакції 2015 року) та ст. 107 КВК України, за що 13 вересня 2018 року був підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Догани».
8 вересня 2018 року ОСОБА_8 допустив порушення вимог режиму відбування покарання: о 00 год. 10 хв. під час проведення кількісної перевірки був виявлений молодшим інспектором відділу нагляду і безпеки ДУ «Ізяславська виправна колонія (№ 31)» старшим сержантом внутрішньої служби ОСОБА_15 , що даний засуджений намагався потрапити шляхом подолання огорожі до відділення № 4, чим порушив вимоги п.п. 2, 3 Розділу ІІІ ПВР (редакції 2015 року) та ст. 107 КВК України, за що 12 вересня 2018 року був підданий дисциплінарному стягненню у виді поміщення в ДІЗО терміном на 14 діб.
2 жовтня 2018 року ОСОБА_8 допустив порушення вимог режиму відбування покарання, яке полягає в тому, що о 05 год. 05 хв. під час проведення загальної команди «підйом» в камері ДІЗО № 1 в категоричній формі відмовився здавати постільну білизну, яка видається на час сну, а саме ковдру та простирадло. На зроблені зауваження молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки ДУ «Ізяславська виправна колонія (№ 31)» прапорщика внутрішньої служби ОСОБА_16 не відреагував, чим порушив вимоги п.п. 2, 3 Розділу ІІ ПВР, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 2823/5 від 28 вересня 2018 року (редакції 2018 року) та ст. 107 КВК України, за що 4 жовтня 2018 року був підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Попередження».
10 жовтня 2018 року засуджений ОСОБА_8 допустив порушення вимог режиму відбування покарання: о 14 год. 40 хв. молодшим інспектором відділу нагляду і безпеки ДУ «Ізяславська виправна колонія (№ 31)» прапорщиком внутрішньої служби ОСОБА_17 було виявлено, що вказаний засуджений пошкодив державне майно, а саме спецодяг з підмінного фонду, чим порушив вимоги п.п. 2, 3 Розділу ІІ ПВР (редакції 2018 року) та ст. 107 КВК України, за що 16 жовтня 2018 року був підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Попередження».
11 жовтня 2018 року ОСОБА_8 о 05 год. 15 хв. під час загальної команди «підйом» в категоричній формі відмовився здавати постільні речі, а саме ковдру, яке видається на час сну. На зроблені зауваження молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки ДУ «Ізяславська виправна колонія (№ 31)» прапорщика внутрішньої служби ОСОБА_17 не відреагував, чим порушив вимоги п.п. 2, 3 Розділу ІІ ПВР (редакції 2018 року) та ст. 107 КВК України, за що 17 жовтня 2018 року був підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Догани».
12 жовтня 2018 року засуджений ОСОБА_8 о 05 год. 02 хв. під час проведення підйому в камері ДІЗО № 1 в категоричній формі відмовився здати постільні речі, які видаються на час сну, а саме ковдру, подушку та простирадло. На зроблені зауваження молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки ДУ «Ізяславська виправна колонія (№31)» прапорщика внутрішньої служби ОСОБА_18 не відреагував, чим порушив вимоги п.п. 2, 3 Розділу ІІ ПВР (редакції 2018 року) та ст. 107 КВК України, за що 18 жовтня 2018 року був підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Догани».
16 жовтня 2018 року ОСОБА_8 допустив порушення вимог режиму відбування покарання, яке полягає в тому, що о 18 год. 35 хв. перешкоджав обходу житлових та комунальних приміщень відділення № 5. На зроблені зауваження чергового помічника начальника установи відділу нагляду і безпеки ДУ «Ізяславська виправна колонія (№ 31)» підполковника внутрішньої служби ОСОБА_19 відреагував грубо та нетактовно, висловлював своє невдоволення режимом утримання, чим порушив вимоги п.п. 2, 3 Розділу ІІ ПВР (редакції 2018 року) та ст. 107 КВК України, за що 19 жовтня 2018 року був підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Догани».
24 жовтня 2018 року засуджений ОСОБА_8 допустив порушення вимог режиму відбування покарання: о 21 год. 15 хв. під час проведення вечірньої поіменної перевірки засуджений намагався шляхом подолання огорожі потрапити у відділення № 4. На зроблені зауваження молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки ДУ «Ізяславська виправна колонія (№ 31)» прапорщика внутрішньої служби ОСОБА_20 , відреагував негативно, чим порушив вимоги п.п. 2, 3 Розділу ІІ ПВР (редакції 2018 року) та ст. 107 КВК України, за що 30 жовтня 2018 року був підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Суворої догани».
29 жовтня 2018 року ОСОБА_8 допустив порушення вимог режиму відбування покарання: о 00 год. 10 хв. під час проведення нічної кількісної перевірки засуджених намагався потрапити у відділення № 4 шляхом подолання огорожі. На зроблені зауваження молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки ДУ «Ізяславська виправна колонія (№ 31)» прапорщика внутрішньої служби ОСОБА_21 не відреагував, чим порушив вимоги п.п. 2, 3 Розділу ІІ ПВР (редакції 2018 року) та ст. 107 КВК України, за що 31 жовтня 2018 року був підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Суворої догани».
31 жовтня 2018 року засуджений ОСОБА_8 о 11 год. 20 хв. під час загального обшуку у відділенні № 5 відмовився виходити з спального приміщення. На зроблені зауваження чергового помічника начальника установи відділу нагляду і безпеки ДУ «Ізяславська виправна колонія (№ 31)» підполковника внутрішньої служби ОСОБА_19 відреагував грубо та нетактовно, чим порушив вимоги п.п. 2, 3 Розділу ІІ ПВР (редакції 2018 року) та ст. 107 КВК України, за що 5 листопада 2018 року був підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Суворої догани».
2 листопада 2018 року ОСОБА_8 допустив порушення вимог режиму відбування покарання: о 18 год. 15 хв. під час вечірньої поіменної перевірки шляхом подолання віконної огорожі, намагався потрапити у відділення № 4. На зроблені зауваження молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки ДУ «Ізяславська виправна колонія (№ 31)» старшого сержанта внутрішньої служби ОСОБА_15 не реагував, чим порушив вимоги п.п. 2, 3 Розділу ІІ ПВР (редакції 2018 року) та ст. 107 КВК України, за що 6 листопада 2018 року був підданий дисциплінарному стягненню у виді поміщення в ДІЗО терміном на 14 діб.
6 листопада 2018 року засуджений ОСОБА_8 о 21 год. 15 хв. під час вечірньої поіменної перевірки перешкоджав її проведенню та поводив себе нетактовно. На зроблені зауваження молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки ДУ «Ізяславська виправна колонія (№ 31)» старшого сержанта внутрішньої служби ОСОБА_15 відреагував грубою нецензурною лайкою до працівників адміністрації, чим порушив вимоги п.п. 2, 3 Розділу ІІ ПВР (редакції 2018 року) та ст. 107 КВК України, за що 15 листопада 2018 року був підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Попередження».
18 листопада 2018 року ОСОБА_8 о 05 год. 10 хв., під час проведення підйому в дисциплінарному ізоляторі в категоричній формі відмовився здавати свої спальні речі. На зроблені зауваження молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки ДУ «Ізяславська виправна колонія (№ 31)» старшого прапорщика внутрішньої служби ОСОБА_22 не реагував, чим порушив вимоги п.п. 2, 3 Розділу ІІ ПВР (редакції 2018 року) та ст. 107 КВК України, за що 26 листопада 2018 року був підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Попередження».
3 грудня 2018 року засуджений ОСОБА_8 допустив порушення вимог режиму відбування покарання: о 09 год. 40 хв. в категоричній формі відмовився виконати закону вимогу начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи ДУ «Ізяславська виправна колонія (№ 31)» старшого лейтенанта внутрішньої служби ОСОБА_23 приступити до виконання роботи по благоустрою місць позбавлення волі згідно ст. 118 КВК України: підмітати у спальному приміщенні відділення, в якому проживає. Необхідним інвентарем та спецодягом по сезону був забезпечений. Своїми діями порушив вимоги п. 2 Розділу ІІ ПВР (редакції 2018 року) та ст. 107 КВК України, за що 4 грудня 2018 року був підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Догани».
Цього ж дня, 3 грудня 2018 року, ОСОБА_8 допустив порушення вимог режиму відбування покарання, яке полягала в тому, що о 13 год. 30 хв. під час проведення масових заходів: обіду засуджених він не вийшов в їдальню установи. На зроблені зауваження молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки ДУ «Ізяславська виправна колонія (№ 31)» старшого сержанта внутрішньої служби ОСОБА_24 не реагував, чим порушив вимоги п.п. 2, 3 Розділу ІІ ПВР (редакції 2018 року) та ст. 107 КВК України, за що 6 грудня 2018 року був підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Догани».
6 грудня 2018 року засуджений ОСОБА_8 допустив порушення вимог режиму відбування покарання, яке полягало в тому, що о 09 год. 40 хв. в категоричній формі відмовився виконати закону вимогу начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи ДУ «Ізяславська виправна колонія (№ 31)» старшого лейтенанта внутрішньої служби ОСОБА_23 приступити до виконання роботи по благоустрою місць позбавлення волі згідно ст. 118 КВК України: підмітати у спальному приміщенні відділення, в якому проживає. Необхідним інвентарем та спецодягом по сезону був забезпечений. Своїми діями порушив вимоги п. 2 Розділу ІІ ПВР (редакції 2018 року) та ст. 107 КВК України, за що 7 грудня 2018 року був підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Догани».
10 грудня 2018 року засуджений ОСОБА_8 допустив порушення вимог режиму відбування покарання: о 09 год. 40 хв. в категоричній формі відмовився виконати закону вимогу начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи ДУ «Ізяславська виправна колонія (№ 31)» старшого лейтенанта внутрішньої служби ОСОБА_23 приступити до виконання роботи по благоустрою місць позбавлення волі згідно ст. 118 КВК України: підмітати у спальному приміщенні відділення, в якому проживає. Необхідним інвентарем та спецодягом по сезону був забезпечений. Своїми діями порушив вимоги п. 2 Розділу ІІ ПВР (редакції 2018 року) та ст. 107 КВК України, за що 11 грудня 2018 року був підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Суворої догани».
13 грудня 2018 року засуджений ОСОБА_8 допустив порушення вимог режиму відбування покарання, яке полягало в тому, що о 09 год. 40 хв. безпідставно в категоричній формі відмовився виконати законну вимогу начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи ДУ «Ізяславська виправна колонія (№ 31)» старшого лейтенанта внутрішньої служби ОСОБА_23 приступити до виконання роботи по благоустрою місць позбавлення волі згідно ст. 118 КВК України: підмітати у спальному приміщені відділення, у якому проживає. Необхідним інвентарем та спецодягом по сезону був забезпечений. Своїми діями порушив вимоги п. 2 Розділу ІІ ПВР (редакції 2018 року) та ст. 107 КВК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та закрити провадження у справі. Вказує, що суд першої інстанції при винесенні вироку щодо нього з незрозумілих йому причин взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Вважає, що обставини справи, які вказані у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, розгляд справи було проведено неповно та односторонньо, під час розгляду справи судом першої інстанції допущені чисельні порушення норм процесуального закону, зокрема, не встановлено форми його вини в інкримінованому йому злочині, мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 в підтримання доводів апеляційної скарги, обвинувачений також вказував додаткову вимогу щодо пом`якшення покарання, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 слід частково задоволити, а вирок суду скасувати в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, в зв`язку з істотними порушеннями судом кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.
Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як видно з матеріалів справи, на диску, долученому до справи, наявний запис судового засідання від 3 травня 2019 року, однак дані запису даного судового засідання не дають можливості його прослухати та надати колегії суддів належну правову оцінку дослідженим обставинам у конкретному засіданні.
На запит апеляційного суду про надання копії такого запису судом першої інстанції надіслано такий запис, однак встановлено, що він є ідентичним тому, який наявний в матеріалах справи. Запис фіксування судового засідання, яке проводилось 3 травня 2019 року, під час якого допитувались свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , показання яких покладено в основу обвинувального вироку, долучений в вигляді, який не може бути прослуханим. Також частково прослуховується запис фіксування судового засідання, яке проводилось 16 травня 2019 року, під час якого також допитувались свідки.
Вказані обставини дають підстави, для висновку про відсутність в провадженні технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.
Вказані обставини є безумовними підставами згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, позаяк апеляційний суд, зважаючи на повноваження апеляційного суду, позбавлений можливості усунути такі порушення під час апеляційного розгляду.
Положення статті 412 КПК України дають підстави для висновку, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як повне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилення від вимог норми кримінального процесуального права.
На підставі викладеного та системного аналізу зазначених норм права, передбачених КПК України, зважаючи на значний обсяг інформації, а також ступінь її значимості для вирішення справи, проведених у судовому засіданні 3 та 16 травня 2019 року процесуальних дій, інформація про які не дає колегії суддів можливості надати належної правової оцінки дослідженим обставинам у конкретних засіданнях, зважаючи, що з приводу цих обставин подана апеляційна скарга, в якій фактично оспорюється обвинуваченим оцінка судом показань значної кількості осіб, колегія суддів приходить до висновку, що таке порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального засобу перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, є істотним порушенням вимог КПК України, позбавляє можливості апеляційний суд перевірити, зокрема, доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо невідповідності висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам провадження.
Оскільки вирок суду першої інстанції скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, інші доводи апелянта не перевіряються, однак їх слід перевірити при новому розгляді провадження, який слід провести відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства.
З врахуванням викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 2 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді