ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 лютого 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
та сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000141 від 21.08.2019 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоандріївка Сімферопольського району АР Крим, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , фактично жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, військовозобов"язаного, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

На вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 12 грудня 2019 року прокурор у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу.

ЄУНСС №715/2507/19 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9
Категорія ч.1 ст. 263 КК України
КП №11-кп/822/122/20 Суддя - доповідач: ОСОБА_1 .

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого:
-ч.1 ст. 263 КК України та призначено йому міру покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом трьохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину та на підставі ст. 76 КК України зобов`язати його: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено стягнути із ОСОБА_6 на користь держави судові витрати в розмірі 2669 (дві тисячі шістсот шістдесят дев`ять) грн. 17 коп..

Вирішено питання речових доказів.

Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи висновок суду в частині обставин вчинення кримінального правопорушення, кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.1 ст. 263 КК України та доведеності його вини у вчиненні інкримінованого злочину, вважає, що вказаний вирок суду першої інстанції не ґрунтується на законі та підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання.

Зазначає, що приймаючи рішення про застосування ст. 75 КК України, судом належним чином не взято до уваги те, що скоєний злочин обвинуваченим ОСОБА_6 відноситься до тяжких злочинів, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі від 3 до 7 років, а також інші обставини справи, які полягають у значній суспільній небезпеці вчиненого протиправного діяння обвинуваченим, оскільки він свідомо поставив у небезпеку життя та здоров`я інших людей, збуваючи ручний кулемет «Калашникова» та боєприпаси в кількості 90 штук до нього.

Таким чином, звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, не забезпечить його мети, а мінімальне покарання у виді 3 років позбавлення волі, передбачене санкцією ч.1 ст. 263 КК України, є достатнім для виправлення обвинуваченого, а також запобігання вчинення ним та іншими особами аналогічних злочинів у майбутньому.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Колишній військовослужбовець 24 ОМБ військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_6 , який проходив військову службу в районі проведення АТО, за невстановлених слідством обставин, без передбаченого дозволу, всупереч «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолодженої зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин та вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС України №622 від 21 серпня 1998 року, придбав вогнепальну зброю ручний кулемет «Калашнікова» та боєприпаси патрони калібру 5,45 мм, у кількості 90 штук, які зберігав до 20.09.2019 року.

20.09.2019 року близько 19:25 год. у с. Черепківці Глибоцького району Чернівецької області, ОСОБА_6 незаконно збув ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ручний кулемет «Калашникова» та боєприпаси патрони калібру 5,45 мм., в кількості 90 штук, 30 штук з яких знаходились в магазині від «РКК-74», за що отримав від останнього грошові кошти у сумі 35000,00 грн.. Після чого, в цей же день о 19:40, знаходячись на околиці с. Черепківці Глибоцького району Чернівецької області, ОСОБА_10 добровільно видав працівникам управління СБУ України в Чернівецькій області отриманий від ОСОБА_6 ручний кулемет «Калашникова» та боєприпаси патрони калібру 5,45 мм., в кількості 90 штук, 30 штук з яких знаходились в магазині від «РКК-74».

Відповідно до висновку експерта №1147-К від 21 вересня 2019 року надані на дослідження патрони в кількості 90 штук, виготовлені промисловим способом та придатні для стрільби, являються боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 5,45 мм, проміжними патронами, призначеними для проведення пострілу з нарізної вогнепальної зброї калібру 5,45 мм (АКС-74, АКС-74У та ін.).

Відповідно до висновку експерта №1148К від 27 вересня 2019 року, наданий на дослідження кулемет придатний для стрільби, являється нарізною вогнепальною зброєю - 5,45 мм, ручним кулеметом Калашнікова (РКК-74), заводський номер НОМЕР_2 , 1986 року виготовлення.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненому визнав повністю і в своїх показаннях підтвердив обставини вчинення ним злочинів, крім того показав, що у вчиненому щиро кається і просив суд суворо не карати.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Прокурор просив вирок районного суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, й призначити реальне покарання у виді позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_6 та в його інтересах захисник ОСОБА_7 , просили залишити вирок районного суду без змін, а апеляційну скаргу сторони обвинувачення без задоволення.

Мотиви суду при постановлені рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд скориставшись правом (ст. 349 ч.3 КПК України), проти якого не заперечували учасники провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оскаржуються.

Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило, а тому відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При перевірці вироку суду І інстанції, колегією встановлено, що висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, за обставин вказаних у вироку, зроблені на доказах здобутих в порядку передбаченому нормами КПК України, а тому, відповідно до загальної засади змагальності процесу та положень ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

При перевірці доводів, наведених у апеляційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених районним судом.

Доводи прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України заслуговують на увагу.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та встановив обставини, що пом`якшують покарання.

Положеннями ст. 75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Разом з тим, місцевий суд не звернув уваги на точні положення закону, а саме ст. 75 КК України, яка застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у вироку. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.

Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, районний суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Як вбачається з вироку, суд не навів переконливих мотивів та належним чином не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без реального відбування покарання.

Беручи до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину ОСОБА_6 , передбачений ч.1 ст. 263 КК України, який відноситься до тяжких злочинів, за вчинення якого передбаченого покарання у виді позбавлення волі до 7-ми років, а також інші обставини справи, які полягають у значній суспільній небезпеці вчиненого протиправного діяння обвинуваченим, оскільки останній свідомо поставив у небезпеку життя та здоров`я інших людей, збуваючи ручний кулемет «Калашникова» та боєприпаси в кількості 90 штук до нього, то, на думку колегії суддів та з врахуванням наведеного, зазначені судом обставини у вироку не впливають на зменшення суспільної небезпеки вчиненого злочину.

При цьому, виходячи з наведеного, такого ж обсягу обвинувачення і тих же обставин, що впливають на призначення покарання ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що вирок районного суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, згідно ст. 75 КК України, з винесенням нового вироку.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" та положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Так, суд апеляційної інстанції бере до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав повністю, вчинив злочин проти громадської безпеки, який відноситься до категорії тяжких злочинів, відповідно до ст. 12 КК України, є учасником бойових дій, протягом тривалого часу перебував в зоні АТО. Також слід врахувати, молодий вік ОСОБА_6 , позитивну характеристику винного за місцем проживання та проживання сім`ї у тяжких матеріальних умовах. Разом з тим, своїм діям та можливим їх наслідкам останній міг дати оцінку.

До обставин, які б пом`якшували покарання ОСОБА_6 , апеляційний суд враховує щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_6 , колегією судді не встановлено.

Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , так як і звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, тобто за правилами ст.ст. 75, 76 КК України.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку та призначенням останньому покарання у вигляді реального позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 370, 374, 404, 405, 407 ч.1 п.3, 409 ч.1 п.4, 413 ч.1 п.2, 418, 420 ч.1 п.4, 421 ч.1, 426 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 12 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання за ч.1 ст. 263 КК України скасувати та ухвалити новий вирок.

ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України та призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавленні волі.

Взяти ОСОБА_6 під варту із зали суду негайно.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обраховувати з 19 лютого 2020 року, тобто з дня взяття його під варту. Зарахувати до строку відбуття покарання час перебування ОСОБА_6 під вартою з 20.09.2020 року по 23.09.2020 року включно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення проте може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою,- в той самий порядок і строк з дня отримання копії вироку.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3