ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/70/20 Справа № 693/1329/18 Категорія: ч.ч. 1, 2 ст. 296 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 травня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддів з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
прокурорівОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 000049 за апеляційною скаргою прокурора Жашківського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 18 лютого 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, раніше не судимий,-

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України, до покарання у виді 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 13600 грн.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Київ, українець, громадянин України, маючий на утриманні двох малолітніх дітей, проживаючий в АДРЕСА_2 , раніше не судимий,-

визнаний невинуватим та виправданий у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України.

Ухвалено стягнути із ОСОБА_9 на користь:

- ОСОБА_12 в рахунок відшкодування: матеріальної шкоди 2781,76 грн. та моральної шкоди 7500 грн.;

- Державної судової адміністрації України судовий збір в сумі 1409,60 коп.

У задоволенні позову в іншій частині ОСОБА_12 до ОСОБА_9 відмовлено.

Цивільний позов ОСОБА_12 в частині вимог до обвинуваченого ОСОБА_8 залишено без розгляду.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Монастирищенського районного суду Черкаської області від 18 лютого 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за те, що він 25 жовтня 2018 року о 13 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля магазину «Все для будівництва та ремонту», розташованого по вул. Одеській,6, в м. Жашків Черкаської області, умисно та цілеспрямовано, з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок, нехтуючи загальноприйнятими нормами суспільної моралі, демонструючи п`яну завзятість, бажаючи показати, при цьому, свою явну перевагу над оточуючими, розуміючи, що перебуває у громадському місці, в присутності сторонніх осіб, голосно нецензурно лаявся, вів себе нахабно, агресивно. Підійшовши до вантажного автомобіля, що знаходився біля магазину, заважав розвантажувати товар працівникам ПП "ФІРМА АВТОФОРСАЖ», при цьому, ОСОБА_9 кидав на асфальтне покриття автозапчастини, після чого, не зважаючи на зауваження оточуючих, безпричинно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний та протиправний характер вчинених ним дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, з хуліганських спонукань, діючи з особливою зухвалістю, спричинив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_12 . При цьому, ОСОБА_9 наніс один удар кулаком лівої руки в область правої скроні голови потерпілого ОСОБА_12 , від якого він впав на землю, після чого, продовжуючи умисел на порушення громадського порядку та завдання тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 руками та ногами наносив численні удари по обличчю, голові та інших частинах тіла потерпілого ОСОБА_12 , спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді: синець лобу справа, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, рана тім`яної ділянки голови, рана в правій виличній ділянці, рана на слизовій оболонці правої щоки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. У подальшому, ОСОБА_9 , продовжуючи свої хуліганські дії, не бажаючи заспокоїтися, безпричинно, умисно наніс один удар рукою в область обличчя потерпілого ОСОБА_13 , який намагався припинити його протиправні дії, завдавши потерпілому фізичного болю та не спричинивши тілесних ушкоджень. ОСОБА_9 припинив здійснювати свої хуліганські дії лише після того, як до нього з боку працівника ТОВ ТК «САТ» була застосована фізична сила з метою його вгамування та припинення спричинення ним тілесних ушкоджень оточуючим. При цьому, ОСОБА_9 , не бажаючи заспокоїтися, продовжував висловлюватися на адресу присутніх нецензурною лайкою, погрожувати фізичною розправою та намагатися спричинити оточуючим тілесні ушкодження.

Вказані дії ОСОБА_9 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 1 ст. 296 КК України, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю (хуліганство).

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що 25 жовтня 2018 року близько 13 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля магазину «Все для будівництва та ремонту», що розташований по вул.Одеській,6, м.Жашків, Черкаської області, діючи в групі з ОСОБА_9 , умисно та цілеспрямовано, з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок, нехтуючи загальноприйнятими нормами суспільної моралі, демонструючи п`яну завзятість, бажаючи показати, при цьому, свою явну перевагу над оточуючими, розуміючи, що перебуває у громадському місці в присутності сторонніх осіб, голосно нецензурно лаявся, вів себе нахабно, агресивно, підійшовши до вантажного автомобіля, що знаходився біля магазину, заважав розвантажувати товар працівникам ПП "ФІРМА АВТОФОРСАЖ», після чого, незважаючи на зауваження оточуючих, безпричинно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний та протиправний характер вчинених ним дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, з хуліганських спонукань, діючи з особливою зухвалістю, діючи в групі осіб спільно з ОСОБА_9 , руками та ногами наносили численні удари по обличчю, голові та інших частинах тіла потерпілого ОСОБА_12 , спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді: синець лобу справа, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, рана тім`яної ділянки голови, рана в правій виличній ділянці, рана на слизовій оболонці правої щоки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. У подальшому ОСОБА_8 припинив здійснювати свої хуліганські дії лише після того, як до нього з боку працівника ТОВ ТК «САТ» була застосована фізична сила з метою його вгамування та припинення спричинення ним тілесних ушкоджень ОСОБА_12 . При цьому, ОСОБА_8 , не бажаючи заспокоїтися, продовжував висловлюватися на адресу присутніх нецензурною лайкою, погрожувати фізичною розправою та намагався спричинити оточуючим тілесні ушкодження.

Дії ОСОБА_8 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.296 КК України, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю (хуліганство), вчинене групою осіб.

Судом першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, виправдано ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_8 , районний суд виходив з тих міркувань, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено, що ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 заподіяв тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_12 та на переконання суду, стороною обвинувачення не доведено, що в діяннях обвинуваченого ОСОБА_8 наявний склад злочину, передбачений ч.2 ст. 296 КК України.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 2 ст. 296 КК України, вказане обвинувачення судом першої інстанції визнано доведеним частково та перекваліфіковано його дії з ч.2 ст.296 КК України на ч.1 ст.296 КК України, виключивши з обвинувачення кваліфікуючу ознаку вчинення злочину групою осіб.

Суд першої інстанції вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_9 є ознаки складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, як хуліганство, поєднане з опором громадянину, який припиняв хуліганські дії по відношенню до ОСОБА_14 . Оскільки ні прокурор, ні потерпілий не заявляли клопотання про збільшення обсягу висунутого обвинувачення, тому суд першої інстанції розглядав кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення відповідно до ст. 377 КПК України.

Також суд першої інстанції вважає, що підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_9 на ч. 2 ст. 125 КК України - відсутні.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи його незаконним, просив скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України; визнати винуватим ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України. Задовольнити позов потерпілого ОСОБА_12 про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 2781 грн. та моральної шкоди в розмірі 60000 грн. та стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 солідарно.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст. 7,9,22,23,370,374 КПК України упереджено підійшов до оцінки доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, а рішення про недоведеність складу злочину в неправомірних діях ОСОБА_8 побудував на суперечливих та належно неперевірених доводах сторони захисту, не проаналізувавши в сукупності та взаємозв`язку з точки зору належності, допустимості та достатності всі докази, які наявні в матеріалах кримінального провадження та були подані стороною обвинувачення під час судового розгляду.

Зазначає, що в основу виправдувального вироку суд першої інстанції поклав показання обвинуваченого ОСОБА_8 , при цьому не надав належної оцінки показанням потерпілих: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , свідків: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , в сукупності з письмовими матеріалами кримінального провадження, які узгоджуються між собою.

Також вважає, що диск із відеозаписом, наданий стороною захисту є неналежним доказом та не може бути врахований судом як доказ, оскільки поданий з порушенням вимог ст. 290 КПК України. Зокрема, обвинувачений ОСОБА_8 при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження отримав копію відеозапису з камери спостереження, який був наданий стороною обвинувачення суду та ним досліджений.

Відеозапис наданий стороною захисту відрізняється від оригінального запису, наданого стороні захисту, тобто зазнав монтажу. Стороною захисту не обґрунтовано ким та яким чином був здійсненний монтаж.

Вважає, що висновки суду про виправдання ОСОБА_8 побудовано на суперечливих та достатньо не перевірених доказах, судом взято до уваги лише доводи сторони захисту та належним чином не оцінено докази обвинувачення та не наведено мотиви з яких їх відкинуто.

Вказує, що допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування норм матеріального права призвели до необґрунтованої перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України.

Будучи належним чином повідомленими про час, дату та місце апеляційного розгляду, потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в судове засідання не з`явились, потерпілий ОСОБА_13 подав заяву про розгляд кримінального провадження у його відсутність, що, з врахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які наполягали на задоволенні апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_10 та обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які заперечували проти апеляційних вимог та просили залишити вирок суду без змін, провівши за клопотанням прокурора часткове повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Виходячи із змісту положень ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим 1950) та ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється при умові, коли в ході судового розгляду винність особи у вчиненні злочину доведена об`єктивними доказами, одержаними законним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться не на її користь.

Згідно з положенням ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Вказані вимоги закону районним судом при постановлені вироку щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виконані в повному обсязі.

Місцевий суд вірно встановив фактичні обставини по справі на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження доказів, і прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність, що в діянні ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, та виправдав його.

При цьому, суд у своєму вироку проаналізував кожен доказ, на який орган обвинувачення посилався у обвинувальному акті і дав їм належну оцінку з точки зору належності, допустимості та достатності.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 296 КК України, врахував:

- показання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він не вчиняв хуліганських дій, тілесних ушкоджень потерпілим не завдавав, а навпаки особисто отримав їх від ОСОБА_17 . Підтвердив, що вони з ОСОБА_18 випили по 150 грам коньяку, а потім пішли до магазину купити електроди. Розмовляли між собою, сміялися, можливо і висловлювалися нецензурно, але це не було спрямовано на когось із присутніх, це робилося не навмисно. Коли вийшли з магазину, то ОСОБА_19 взяв автомобільний диск, який лежав на землі, і перекотив, щоб не заважав. За що ОСОБА_20 почав його бити. Він стояв позаду них і кинувся, щоб розборонити, але його повалив на землю водій автомобіля та почав наносити численні удари в різні частини тіла. Від нанесених ударів він отримав тілесні ушкодження, що підтверджується актом огляду спеціаліста. Били його до приїзду працівників поліції. Звертав увагу, що потерпілий ОСОБА_20 сказав, щоб він заплатив йому 20 000 грн. та 10 000 грн. працівникам поліції, проте ОСОБА_21 він не бив, що видно з відеозапису, та вважає, що в даній події винуваті були не вони з ОСОБА_22 ;

- показання обвинуваченого ОСОБА_23 , який повідомив, що коли він лежав на асфальті та йому наносили удари, він бачив як ОСОБА_24 , який також лежав, бив водій ОСОБА_25 ;

- показання потерпілого ОСОБА_13 , згідно яких, коли він з ОСОБА_26 почали розвантажувати автомобіль ОСОБА_27 та ОСОБА_28 - їм заважали: зняли диск з автомобіля та почали витягувати інші запчастини. Між ОСОБА_29 та обвинуваченими виникла перепалка. Коли він вийшов за товаром, побачив, що ОСОБА_29 лежить на землі весь в крові, а рядом стояли ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , ОСОБА_30 продовжував бити Дзьому, тому, як пояснив ОСОБА_32 , він вирішив його відтягнути, на що отримав удар кулаком в обличчя. Потім підбігли інші люди, які повалили обвинувачених на землю та почали надавати допомогу Дзьомі, останній був без свідомості та весь в крові. Пізніше приїхали працівники поліції, однак, і після цього обвинувачені продовжували вести себе зухвало та виражались нецензурною мовою. Зауважив, що початку бійки він не бачив, проте коли вибіг з магазину - був свідком того, як ОСОБА_33 тримає ОСОБА_24 , який лежав на землі, а ОСОБА_30 наносить удари Дзьомі. Бійка тривала біля 3 хв. Не бачив, щоб хтось наносив удари обвинуваченим, та особисто не бачив, щоб обвинувачений ОСОБА_31 наносив удари ОСОБА_29 . З обвинуваченими до цих подій знайомий не був;

- показання потерпілого ОСОБА_12 , які фактично збігаються з показаннями потерпілого ОСОБА_13 щодо обставин подій, які відбувались біля магазину «Все для будівництва та ремонту» 25.11.2018, та згідно яких, після зауваження обвинуваченим стосовно їх поведінки, він отримав удар від ОСОБА_34 в обличчя, а потім один удар позаду в потилицю. Хто саме наносив удар з впевненістю сказати не міг. Коли він впав на землю, то обидва обвинувачених почали наносити удари. Від ударів він втратив свідомість та прийшов до тями вже після приїзду швидкої допомоги;

- показання свідка ОСОБА_15 , який повідомив, що обвинувачені вийшли з магазину, голосно розмовляли, чіплялися до людей, а потім почали тягнути запчастини з його вантажівки. ОСОБА_20 зробив їм зауваження, проте, вони почали у відповідь нецензурно лаятись та ОСОБА_27 витягнув з авто диск автомобільний. Дзьома знову зробив йому зауваження, на що у відповідь отримав удар в обличчя, а потім обвинувачені почали бити Дзьому вдвох. Для припинення бійки, свідок повідомив, що він відтягнув ОСОБА_24 , повалив його на землю та притиснув коліном до землі, щоб він лежав до приїзду поліції. Підтвердити факт того, що ОСОБА_31 наносив удари ОСОБА_35 не може, так як не пам`ятає. До цих подій з обвинуваченими знайомий не був.

Крім того, аналогічні показання щодо подій, які відбувались 25.10.2018 біля автомагазину «Все для будівництва та ремонту» в суді першої інстанції надали свідки ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_16 .

До того ж, згідно показів свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 вони з впевненістю не могли стверджувати, що ОСОБА_8 наносив удари потерпілому ОСОБА_35 , а інші свідки та потерпілий ОСОБА_39 взагалі не бачили, щоб ОСОБА_8 наносив удари потерпілим, на що вірно звернув увагу суд першої інстанції.

Судом першої інстанції також досліджено письмові докази, які орган досудового розслідування надав, як доказ винуватості обвиненого ОСОБА_40 , а саме: рапорти від 25.10.2018 про надходження повідомлення до поліції про бійку та доставку потерпілого ОСОБА_12 до Жашківської ЦРЛ; протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення №366 від 25.10.2018; протокол огляду предметів із таблицею зображень до нього від 30.10.2018, згідно якого оглянуто відеозапис, та інші речові докази, які також повторно досліджено в суді апеляційної інстанції за клопотанням прокурора, а саме:

- протокол слідчого експерименту з фототаблицями до нього за участю потерпілого ОСОБА_12 від 31.10.2018;

- протокол огляду місця події з фототаблицями від 31.10.2018, відповідно до якого було оглянуто місце події по вул. Одеській, м. Жашків, Черкаська область;

- протоколи впізнання особи за фотознімками потерпілим ОСОБА_12 , свідком ОСОБА_16 від 31.10.2018, потерпілим ОСОБА_13 від 01.11.2018, свідком ОСОБА_15 від 02.11.2018, свідком ОСОБА_41 від 05.11.2018, відповідно до яких ними було впізнано обвинувачених ОСОБА_24 та ОСОБА_34 ;

- висновок експерта №07-5001/875 від 12.11.2018, відповідно до якого у потерпілого ОСОБА_12 виявлено тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Дослідженням вказаних доказів, колегія суддів прийшла до висновку, що суд першої інстанції з дотриманням вимог статей 85, 86, 94 КПК України зробив ґрунтовний аналіз вказаних доказів та дійшов до вірного висновку про те, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні саме ним хуліганських дій, під час судового розгляду не знайшла підтвердження.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні хуліганських дій стосовно ОСОБА_12 є лише показання самого потерпілого ОСОБА_12 , які, натомість, не узгоджуються в частині нанесення йому удару обвинуваченим ОСОБА_8 з показаннями свідків та потерпілого ОСОБА_13 , які безпосередньо допитані судом першої інстанції, узгоджуються між собою та не доводять, що такий факт мав місце.

Інші докази, які були досліджені судом першої інстанції та частково повторно досліджені в суді апеляційної інстанції, зокрема, протоколи впізнання за фотознімками, підтверджують факт впізнання обвинуваченого ОСОБА_8 .

Проте, дані докази не свідчать про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а сам факт його участі в подіях, які відбувались 25.08.2018 біля магазину «Все для будівництва та ремонту» останнім не оспорюється.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано поставив під сумнів показання ОСОБА_12 в частині нанесення йому удару ОСОБА_8 , так як другий удар йому прийшовся позаду в потилицю, тому потерпілий об`єктивно не міг бачити, хто позаду наносить удар, внаслідок чого у потерпілого відсутні підстави категорично стверджувати про те, що саме ОСОБА_8 наніс даний удар.

На підтвердження правдивості показань обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він не наносив удар ОСОБА_12 свідчать і відеозаписи з камер спостереження, які повторно переглянуто судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора.

Як вбачається з відеозапису, наданого стороною обвинувачення, на ньому зафіксовано події, які відбувалися 25.10.2018 після 13-00 години, а саме, що якісь особи вчиняють дії відносно інших осіб, які є подібними до нанесення ударів. Розпізнати осіб, хто саме і які дії вчиняє неможливо, оскільки зображення відтворено на великій відстані та за наявності на передньому плані перешкод у виді: відчинених дверей магазину, автомобілів та колон.

З відеозапису, наданого стороною захисту, видно, що на час нанесення потерпілому ОСОБА_35 удару ОСОБА_22 від якого потерпілий впав, обвинувачений ОСОБА_28 вже був притиснутий до землі свідком ОСОБА_42 .

Відповідні обставини були вірно встановлені і судом першої інстанції, при перегляді відеозаписів, при цьому жоден з учасників судового розгляду не заперечував даного факту та не ставив питання про недопустимість даного доказу.

Твердження прокурора про те, що відеозапис, наданий стороною захисту, є неналежним доказом, оскільки відрізняється від оригінального запису, тобто зазнав монтажу, є необґрунтованими.

Так в ході апеляційного розгляду було переглянуто відеозаписи, надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту. З переглянутого відеозапису, наданого стороною захисту, вбачається, що зафіксований на ньому зміст відповідає змісту, зафіксованому на відеозаписі, наданому прокурором, єдина різниця між ними - це збільшений формат відео.

При цьому, на виконання ч. 3 ст. 404 КПК України, в межах апеляційних вимог прокурора, колегією суддів частково повторно досліджено матеріали кримінального провадження, в тому числі переглянуто відеозаписи з камери спостереження, за результатами дослідження яких не встановлено доказів, які б будь-яким чином вказували на те, що в діянні ОСОБА_40 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, а інших доказів матеріали кримінального провадження не містять та прокурором не надано.

Суд обмежений у праві збору доказів вини обвинувачених за власною ініціативою та, залишаючись об`єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення. Суди при розгляді кримінальних справ не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_8 зроблено не було.

Доводи прокурора про те, що виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 побудовано без належного аналізу доказів обвинувачення, які наявні в матеріалах справи, є безпідставними, оскільки судом першої інстанції були належним чином досліджені в повному обсязі докази, надані стороною обвинувачення, яким дана відповідна правова оцінка в їх сукупності, з якою погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

За результатами апеляційного розгляду, колегією суддів не встановлено порушень вимог ст.ст. 22, 94, 370, 374 КПК України, як про це зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі, оскільки вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, надано оцінку всім зібраним доказам та обставинам кримінального провадження, з точки зору належності допустимості та взаємозв`язку.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив усі надані докази, дав їм належну оцінку у вироку та прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, в зв`язку з чим перекваліфікував дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України, виключивши з обвинувачення посиланя на вчинення злочину групою осіб.

Не наведено достатніх доказів для підтвердження обвинувачення і в апеляційній скарзі прокурора. В ній зазначені лише докази, які вже були предметом дослідження суду першої інстанції та отримали його вірну оцінку, але вказані докази не є об`єктивними доказами винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, в якому він обвинувачувався, і на їх підставі неможливо постановити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 про який просить прокурор в апеляційній скарзі.

Згідно вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За клопотанням учасників судового провадження відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Так, прокурор в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду просив повторно допитати всіх свідків і потерпілих по справі. В задоволенні клопотання прокурора про повторний допит в судовому засіданні апеляційного суду свідків і потерпілих відмовлено, оскільки прокурором не було забезпечено явку свідків та потерпілих в судове засідання, крім того прокурором не обґрунтовано, що свідки та потерпілі судом першої інстанції допитані не повно чи з порушеннями, фактично мотивація сторони обвинувачення зводиться до переоцінки доказів, що само по собі не є умовою і підставою для повторного допиту свідків та потерпілих у провадженні.

Передбачених законом підстав для задоволення клопотання прокурора про повторний допит апеляційним судом свідків та потерпілих у даній справі колегією суддів не встановлено та відмовлено в його задоволенні, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постановах Верховного Суду від 30.05.2019 № 572/843/17, від 14.11.2019 № 21-2058км19, згідно яких сам по собі факт непогодження з висновками суду першої інстанції не є підставою для повторного дослідження доказів.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для скасування вироку суду в частині виправдання ОСОБА_8 зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не можуть слугувати підставою для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 , з ухваленням нового обвинувального вироку, з огляду на наступне.

Відповідно до положень, передбачених ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурора не зазначено підстав, передбачених наведеною вище статтею , які б дозволили дійти висновку про те, що оскаржуване судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав, передбачених ст.ст.409, 411, 420 КПК України, для скасування виправдувального вироку суду щодо ОСОБА_8 ..

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування вироку районного суду, колегією суддів не встановлено.

Згідно з ч.1 п.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Виходячи із змісту положень ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим 1950) та ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється при умові, коли в ході судового розгляду винність особи у вчиненні злочину доведена об`єктивними доказами, одержаними законним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться не на її користь.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

З огляду на викладене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, зазначених у ст. 420 КПК України, для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції і ухвалення нового обвинувального вироку в частині обвинувачення ОСОБА_8 .

За наведених підстав не підлягає до задоволення і апеляційна скарга прокурора в частині визнання ОСОБА_9 винуватим за ч.2 ст.296 КК України, як хуліганство, вчинене групою осіб, а тому апеляційну скаргу прокурора колегія судді залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції, який є законним, обґрунтованим та вмотивованим, - без змін.

Враховуючи вищевикладене на керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Жашківського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 18 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців після проголошення.

Головуючий :

Судді :