КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/48/2020 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

06 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0001551 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13.11.2019 рокущодо обвинуваченого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.м.т. Клавдієво-Тарасове Бородянського району Київської області, громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 02.10.2012 вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13.11.2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 місяців.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили
Строк покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту його затримання -22:00 год. 09 вересня 2019 року.
Стягнути з ОСОБА_6 в дохід держави 340 грн. (170+170), та 4082,26 грн. (1510,10+2512,16) за проведення експертиз.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим, останній раз 02.10.2012 Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 187 КК України, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив корисливий злочин за наступних обставин.
09.09.2019 близько 17.30 годин, ОСОБА_6 повторно, таємно, із корисливих спонукань, діючи умисно, усвідомлюючи, що його дії носять протиправний характер, скориставшись відсутністю сторонніх осіб та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через відчинене вікно першого поверху незаконно проник всередину приватного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 .
Перебуваючи у приміщенні будинку, обвинувачений, із шухляди однієї із кімнат викрав грошові кошти у сумі 520 доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 09.09.2019 становить 13074,72 грн., 500 грн. і дві золоті обручки, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 19923,3 грн., та травматичний пістолет ПМ- НОМЕР_1 , калібром 9 мм, 1974 р., завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 20519,36 грн.
Відтак, таємним викраденням чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення та кваліфікацію його дій, просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13.11.2019 року по справі № 359/9902/19 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки. На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що у судовому засіданні ОСОБА_6 свою вину в інкримінованому злочині визнав повністю та щиро розкаявся в скоєному. Все викрадене майно ОСОБА_6 повернуто потерпілим. Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 не встановлено. Має дружину. На його утриманні мати-пенсіонерка. Згідно характеристики Виконавчого комітету Клавдієво-Тарасівської селищної ради Бородянського району Київської області від 08.10.2019 року Клавдієво-Тарасівська селищна рада компроментуючих матеріалів по відношенню до ОСОБА_6 не має. ОСОБА_6 відносився до дітей, які потерпіли від Чорнобильської катастрофи, що підтверджується посвідченням від 02.02.1996 року, Серії НОМЕР_2 . Згідно акту складеного депутатом Клавдієво-Тарасівської сільської ради від 04.12.2019 року ОСОБА_11 сусіди ОСОБА_6 підтверджують його добропорядність, факти негативної поведінки, зловживань чи порушень законів сусідам невідомі. Відповідно до характеристики депутата Ірпінської міської ради ОСОБА_12 від 05.12.2019 року, за адресою проживання ОСОБА_6 ( АДРЕСА_2 ) скарг на нього від сусідів за період його проживання за вказаною адресою надходило. Згідно характеристики від 22.11.2019 року за період проживання скарг від сусідів на ОСОБА_6 не надходило. ОСОБА_6 проживає з дружиною ОСОБА_13 , 1990 року народження. За свідченням сусідів в побуті він доброзичливий, чуйний. У нього міцна сім`я з 2013 року.
Відтак, на переконання захисника, з врахуванням наведених обставин та даних про особу винного, а також, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, виправлення ОСОБА_6 та запобігання вчиненню ним злочинів можливо без відбування обвинуваченим реального покарання у вигляді позбавлення волі, що в свою чергу свідчить про можливість його звільнення від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з встановленням іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених статтею 76 КК України, в зв`язку з чим вирок відповідно до вимог ст. 408 КПК України підлягає зміні.

Потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленими про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання апеляційної інстанції не з`явились, при цьому від захисника ОСОБА_9 надійшла заява про розгляд провадження у його відсутність. Враховуючи наведене та вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність потерпілих.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, позицію прокурора, який заперечував проти поданої апеляційної скарги та просив її залишити без задоволення, а вирок суду без змін, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, а саме таємному викрадені чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, тобто за ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, а тому ці обставини не є предметом апеляційного розгляду.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, кваліфіковані вірно.
Зі змісту апеляційної скарги, пояснень захисника та обвинуваченого в суді апеляційної інстанції убачається, що захисник порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Положеннямистатті 50КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ч. 2ст. 65 КК Україниособі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Абзацами 1, 2 п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України№7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції дотримався наведених норм права.
Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке за класифікацією злочинів є тяжким, обставини його вчинення, врахував суд і дані про особу ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, та врахував ту обставину, що викрадене майно потерпілому повернуто.
Крім того, суд встановив обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 визнання ним вини та щире каяття обвинуваченого, та не встановив обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого .
Наведене свідчить про те, що судом враховано і ті обставини, на які посилається захисник в апеляційній скарзі.
З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, передбаченому санкцією закону про кримінальну відповідальність, за який він засуджений та з врахуванням встановлених судом обставин, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про призначення обвинуваченому покарання в розмірі, що наближений до мінімальних меж санкції ч. 3 ст. 185 КК України.
Призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, з огляду на вимоги ст. 50 КК Україниузгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу, і на думку колегії суддів, відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів, справедливим, та таким, що не суперечить ст. 65 КК України.
Таким чином, підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через йогосуворість, про що захисник вказує у своїй апеляційній скарзі, не вбачається.
При цьому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та застосування до ОСОБА_6 вимог ст. 75 КК України.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З вироку суду вбачається, що при призначенні покарання без застосування вимог ст. 75 КК України, суд першої інстанції належним чином дослідив та оцінив всі обставини, які мають значення для застосування даної норми закону, у тому числі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий і кожен раз, відбував покарання в умовах ізоляції від суспільства, на шлях виправлення не став, і знову вчинив новий умисний корисливий злочин.
Наведені в апеляційній скарзі доводи захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_6 відноситься до дітей, які потерпіли від Чорнобильської катастрофи, має дружину та на його утриманні перебуває мати-пенсіонерка, з врахуванням інших даних про особу обвинуваченого (неодноразової судимості), не є достатніми підставами для висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Будь - яких даних про те, що ОСОБА_6 за станом здоров`я не може відбувати покарання у виді позбавлення волі ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції надано не було.
А відтак, будь - яких підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 колегія суддів не знаходить, в зв`язку з чим апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а:

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13.11.2019 року щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4