КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К
Іменем України

27 січня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурорів ОСОБА_4 , ОСОБА_5
та засудженої ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальну справу за апеляцією прокурора у справі прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 15 травня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 15 травня 2019 року,

ОСОБА_6 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Києва, раніше судиму: - 25.06.2010 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 190 КК України до 240 годин громадських робіт, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винуватою за ч. 2 ст. 389 КК України та засуджено до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ст.ст. 71, 72 КК України суд визначив ОСОБА_6 остаточне покарання, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до покарання за цим вироком, не відбутої частини покарання, призначеного за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 25.06.2010 року у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки 16 (шістнадцять) днів.

На підставі ст.ст. 75,76 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки, та поклавши на неї обов`язки, передбачені законом.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_6 , будучи засудженою згідно вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 25.06.2010 року за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт, знаходилась на обліку в Солом`янському районному відділі кримінально-виконавчої інспекції в м. Києві, розташованому по Повітрофлотському проспекту, 47 в м. Києві і 22.07.2010 року особисто підписала підписку, згідно з якою попереджена про притягнення її до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України, у разі ухилення від відбування покарання у вигляді 240 годин громадських робіт.
22.07.2010 засудженій ОСОБА_6 Солом`янським РВ КВІ в м. Києві було роз`яснено порядок відбування призначеного за вироком суду покарання в КП «Грушківське», яке розташоване по бульвару І. Лепсе, 23 «а» в м. Києві.
Відповідно до наказу Солом`янського РВ КВІ в м. Києві № 87-к від 26.07.2010 ОСОБА_6 прийнято в КП «Грушківське» для відбування громадських робіт.
Згідно табелю виходу ОСОБА_6 на роботу в період часу з 26.07.2010 по 30.09.2010 засуджена відпрацювала лише 112 годин громадських робіт, тим самим ухилилась від відбуття покарання, призначеного за вироком суду, який набрав законної сили.
Згідно довідки КП «Грушківське» від 29.03.2011 року ОСОБА_6 , починаючи з 01.10.2010 за місцем відбуття громадських робіт не з`явилась.
Постановою Солом`янського РВ КВІ в м. Києві від 22.07.2010 засуджену ОСОБА_6 зобов`язано з`являтись на реєстрацію до КВІ Солом`янського району м. Києва та визначено днем явки перший вівторок кожного місяця, але починаючи з 02.11.2010 ОСОБА_6 без поважних причин для реєстрації не з`явилась, змінила місце свого проживання.
Тим самим, свій обов`язок щодо відбуття покарання у вигляді громадських робіт безоплатно, виконувати суспільно корисні роботи, протягом строку, вказаного у вироку суду, який набрав законної сили, засуджена не виконала.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор у справі прокурор Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_7 подала апеляцію, в якій просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 15 травня 2019 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та постановити у справі новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком остаточно визначити їй покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 16 днів. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування поданої апеляції, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженої, посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, що в свою чергу потягло за собою призначення судом покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженої внаслідок м`якості.
На думку прокурора, при постановленні вироку, суд помилково дійшов висновку про можливість звільнення засудженої ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, залишивши поза увагою те, що відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване з урахуванням ступеню тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, які дають суду підстави зробити такий висновок.
Зокрема, як вказує апелянт, судом не було враховано обставину, що обтяжує покарання засудженої, рецидив злочинів, а також той факт, що ОСОБА_6 досить тривалий час перебувала у розшуку.
Крім того, як вважає прокурор, особа винної, як самостійна підстава призначення покарання, має оцінюватись судом перш за все з точки зору можливості досягнення таким покаранням, передбаченої ч. 2 ст. 50 КК України, загальної мети. Характеризуючи дані, встановлені відносно ОСОБА_6 , не дозволяють суду зробити обґрунтований висновок про те, що призначене їй покарання, а саме звільнення від його відбування з випробуванням, буде необхідним та достатнім для виправлення і попередження вчинення засудженою нових злочинів.
Виходячи з наведеного, як зазначає апелянт, судом не дано належної оцінки ступеню суспільної небезпеки, яку несе в собі особа засудженої, і за таких обставин, мета покарання не може бути досягнута при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, а тому їй слід призначити покарання у виді обмеження волі, без звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та просив її задовольнити; пояснення засудженої, яка заперечувала проти задоволення апеляції та просила вирок суду в частині призначеного покарання залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення; провівши судові дебати, надавши засудженій останнє слово, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 в умисному ухиленні від відбування покарання у виді громадських робіт, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 299 КПК України (в редакції Закону від 21.06.2001 року), судом не досліджувалися, оскільки ці обставини ніким, у тому числі підсудною, не оспорювалися.
Будь-яких порушень, під час вирішення судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, так само як і юридична кваліфікація дій ОСОБА_6 , не перевіряються, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 365 КПК України 1960 року, суд апеляційної інстанції перевіряє вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляції, а саме в межах призначеного обвинуваченій покарання.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, є злочином невеликої тяжкості, її особу та визнав, що вона заслуговує на покарання у виді обмеження волі.
Також суд дійшов висновку про те, що, оскільки ОСОБА_6 вчинила новий злочин до повного відбуття покарання за попереднім вироком, то, на підставі ст. 71 КК України, їй необхідно призначити остаточне покарання шляхом повного приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 25.06.2010 року, яка становить 128 годин громадських робіт, виходячи з вимог, передбачених ст. 72 цього Кодексу, в якій зазначено, що одному дню обмеження відповідають вісім годин громадських робіт, тобто приєднанню підлягає 16 днів обмеження волі.
Крім цього, враховуючи обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , а саме її щире каяття, а також відсутність обставин, що його обтяжують, суд визнав, що вона може бути виправлена без ізоляції від суспільства, а тому застосував до неї ст. 75 КК України та звільнив її від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк.
Незважаючи на наведені в оскаржуваному вироку мотиви призначеного ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, колегія суддів, виходячи із загальних засад призначення покарання, передбачених у тому числі ст. 65 цього Кодексу, не може погодитися з рішенням суду про можливість звільнення засудженої від відбування покарання з випробуванням, з огляду на таке.
Як обґрунтовано зазначається в апеляції прокурора, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, оскільки застосував до неї закон, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 75 КК України.

Зокрема, як прямо передбачено ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції, не взяв до уваги той факт, що вказана норма закону не може бути застосована у разі призначення покарання у виді громадських робіт.

Оскаржуваним вироком встановлено, що ОСОБА_6 , будучи засудженою, на підставі вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 25 червня 2010 року, до покарання у виді 240 годин громадських робіт, вчинила новий злочин до повного відбуття покарання за цим вироком.
У зв`язку з цим, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що, відповідно до ст. 71 КК України, до покарання призначеного за новий злочин, а саме за ч. 2 ст. 389 КК України у виді двох років обмеження волі, необхідно повністю приєднати невідбуту частину покарання у виді 128 годин громадських робіт за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 25 червня 2010 року.
За таких обставин, незважаючи на те, що в подальшому, при складанні покарань за сукупністю вироків, відповідно до положень ст. 72 КК України, суд першої інстанції перевів менш суворий вид покарання в більш суворий вид, виходячи з встановленого вказаною нормою закону співвідношення, тобто перевів покарання у виді громадських робіт на покарання у виді обмеження волі, яке за своїм розміром не перевищує меж встановлених ст. 75 цього Кодексу, в даному конкретному випадку суд не мав правових підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, оскільки покарання, призначене їй за сукупністю вироків підлягає реальному відбуванню.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не мав достатніх підстав для застосування до ОСОБА_6 ст. 75 КК України, а тому її звільнення від відбування покарання з випробування слід визнати незаконним, внаслідок неправильного застосування кримінального закону, що, відповідно до ст. 371 КПК України 1960 року, тягне за собою скасування вироку.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 378 КПК України 1960 року, апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції та постановляє свій вирок у випадку неправильного звільнення засудженого від відбування покарання.

З огляду на вищевикладене, за результатами розгляду справи, апеляційний суд вважає необхідним постановити рішення, яким апеляцію прокурора задовольнити; вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 15 травня 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного їй покарання та постановити в цій частині свій вирок.

При цьому, враховуючи встановлені судом фактичні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винної та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, призначеного ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 389 КК України, а також з видом та розміром остаточного покарання за сукупністю вироків, призначеного відповідно до вимог ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 цього Кодексу, у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки і 16 (шістнадцять) днів, яке вона повинна відбувати реально, тобто без застосування ст. 75 КК України, оскільки саме таке покарання буде необхідним й достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 371 та 378 КПК України 1960 року та п. 11 Розділу XI. Перехідні положення КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 15 травня 2019 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати.

Постановити по справі свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 цього Кодексу, до покарання призначеного ОСОБА_6 за цим вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 25.06.2010 року у виді 128 годин громадських робіт та визначити їй остаточне покарання за сукупністю вироків у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки і 16 (шістнадцять) днів.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня її прибуття і постановки на облік у виправному центрі.

На вирок апеляційного суду може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом одного місяця з моменту його проголошення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11/824/11/2020

Категорія: ч. 2 ст. 389 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_8

Доповідач - суддя ОСОБА_1