ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 641/1300/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/426/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі представника потерпілого ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 18 05 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком вказаного суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, неодруженого, із середньою спеціальною освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 22 02 2017 року Комінтернівським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.ст.75,76 КК України з іспитовим строком 2 роки,-

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

за ч.1 ст.185 КК України 1 (один) рік 6 ( шість) місяців позбавлення волі,

за ч.2 ст.185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 22 02 2017 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від покарання звільнено з випробуванням на 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України (т.1 а.с.113).

Вищевказаним вироком засуджено й іншу особу ( ОСОБА_10 ), вирок щодо якої, у відповідності до Постанови Верховного Суду від 06 08 2019 року, не переглядається (т.1 а.с.114,155,226).

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 солідарно на користь ПАТ «Укртелеком» в особі Харківської філії ПАТ «Укртелеком» 19 638 грн. 37 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПАТ «Укртелеком» в особі Харківської філії ПАТ «Укртелеком» 26 334 грн. 23 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 у рівних частках на користь держави витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 703 грн. 68 коп.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, за обставин встановлених судом та наведених у вироку, 17 серпня 2016 року двічі приблизно о 23 годині, 18 серпня 2016 року приблизно о 23 годині, 20 жовтня 2016 року приблизно о 23 годині, 27 листопада 2016 року приблизно о 02 годині, 28 листопада 2016 року (двічі) о 23 годині та в нічний час доби, знаходячись в м. Харкові, відповідно, біля будинку №15 по вул. Ковтуна, будинку №19 по вул. Ковтуна, будинку №15 по вул. Ковтуна, будинку №5а по вул. Мухачова, будинку №5 по вул. Дизельна та будинку №1 по вул. Морозова, впевнившись, що за його діями ніхто спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою металевих кусачок скоїв крадіжку належного ПАТ «Укртелеком» кабелю електрозв`язку, в тому числі 20 жовтня 2016 року та 27 листопада 2016 року, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 .
При цьому, ОСОБА_7 , усвідомлював суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи корисливий мотив.
В подальшому він розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_7 сам спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 28334 грн. 23 коп., а за попередньою змовою з ОСОБА_10 на суму 19638 грн. 37 коп. (т.1 а.с.109-113).

Дії ОСОБА_7 за епізодом 17 08 2016 року кваліфіковані судом за ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна; за епізодами, які мали місце 18 08 2016 року, 20 10 2016 року, 27 11 2016 року, 28 11 2016 року, 28 11 2016 року за ч.2 ст.185 КК України як повторне таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб (т.1 а.с.112).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованого застосування ст.ст.75,76 КК України щодо ОСОБА_7 .

Крім того, просив постановити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.1 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі; вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 22 02 2017 року виконувати самостійно.

Такі апеляційні вимоги обґрунтовані тим, що судом першої інстанції не приділено належної уваги нормам процесуального законодавства щодо призначення покарання обвинуваченому, а також не враховані дані, що характеризують його особу та характер вчинених ним дій (т.1 а.с.121-124).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор у кримінальному провадженні, з урахуванням Постанови Верховного Суду від 06 08 2019 року про скасування попереднього судового рішення лише щодо ОСОБА_7 (т.1 а.с.226), просив вимоги його апеляційної скарги задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник вважали, що підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні, враховуючи, що з моменту скоєння злочинів пройшло багато часу і обвинувачений виправився.

Представник потерпілого ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився. 03 02 2020 року о 10 год. 05 хв. від останнього надійшла телефонограма про розгляд справи без його участі (т.2 а.с.30). Будь-яких інших заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справ від нього не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, визначивши позицію представника потерпілого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 18 05 2017 року ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 17 07 2018 року залишено без змін, апеляційну скаргу прокурора без задоволення (т.1 а.с.153-156).

Постановою Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 08 2019 року була скасована ухвала Апеляційного суду Харківської області від 17 07 2019 року лише щодо ОСОБА_7 та призначено щодо нього новий розгляд у суді апеляційної інстанції (т.1 а.с.222-226).

Приймаючи рішення про скасування ухвали суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду справи, Верховний Суд, серед іншого, вказав про те, що судом належним чином не обґрунтовано та не наведено переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі. Також вказав, що поза увагою суду залишились конкретні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, а саме вчинення ним шести епізодів крадіжок, два із яких за попередньою змовою із ОСОБА_10 , а також той факт, що він офіційно ніде не працює (т.1 а.с.222-226).

Відповідно до ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 відповідають кваліфікації за інкримінованими йому злочинами, а висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Сам обвинувачений фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції не заперечує, свою провину за всіма епізодами інкримінованих діянь визнав повністю.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які можуть бути підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів, дослідивши доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку у зв`язку з м`якістю призначеного ОСОБА_7 покарання, вважає їх обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції,виходячи зі змісту оскаржуваного вироку, недостатньо врахував вимоги ст.ст. 50, 65 КК України.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі постанова Пленуму Верховного Суду України), при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст.65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Відповідно до п.9 вищевказаної Постанови Пленуму Верховного Суду України, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Визначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання.

У якості обставин, що пом`якшують покарання, у відповідності до вимог ст.66 КК України, суд визнав щире каяття та часткове відшкодування ОСОБА_7 матеріальної шкоди.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, у відповідності до вимог ст.67 КК України судом не встановлено.

При цьому суд першої інстанції зробив висновок про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з застосуванням ст.ст.75,76 КК України.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин справи та, насамперед, особи обвинуваченого, колегія суддів знаходить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям, які наведені у вищевказаній Постанові Пленуму Верховного Суду України, а тому визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст.ст.75,76 КК України та звільнив його від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Статтею 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до положень ст.75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З матеріалів справи вбачається, що по даному кримінальному провадженню ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні шести епізодів крадіжок, два з яких вчинені за попередньою змовою групою осіб, загальна сума безпосередньо завданої матеріальної шкоди потерпілому підприємству становить 10 817,18 грн. Злочини, інкриміновані ОСОБА_7 , відносяться до злочинів середньої тяжкості.

При цьому, судом першої інстанції не надано належної оцінки особі обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий за скоєння крадіжок з проникненням за попередньою змовою, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення та перевиховання.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 , будучи працездатним, офіційно не працевлаштований, а характер скоєних ним злочинів вказує на його стійку антисоціальну та кримінальну спрямованість, а також намагання забезпечити себе шляхом злочинної діяльності. Разом з тим, ОСОБА_7 не з`являвся на апеляційний розгляд даної справи, через що приймалося рішення про застосування приводу щодо нього (т.2 а.с.10-11).

Суд апеляційної інстанції вважає, що, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд у вироку не навів переконливих мотивів, які можуть свідчити про його можливість виправлення без відбування цього покарання.

З огляду на зазначене, враховуючи конкретні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність застосування судом першої інстанції положень ст.ст.75,76 КК щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , і про хибність висновку районного суду, в конкретному випадку, про можливість виправлення цього обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Таких же висновків дійшла колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, що міститься в постанові від 06 08 2019 року про те, що за наведених судом першої інстанції обставин кримінального провадження та даних про особу обвинуваченого, покарання призначене ОСОБА_7 із застосуванням ст.ст.75,76 КК України є явно несправедливим та м`яким (т.1 а.с.224-226).

Згідно ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Виходячи з наведеного, приймаючи до уваги думку прокурора про необхідність призначення обвинуваченому реального покарання, конкретні обставини вчинення ОСОБА_7 , кримінальних правопорушень, враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів, призначення покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям.

На думку колегії суддів, обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі, що відповідатиме меті, визначеній у ст.50 КК України та у відповідності до ст.65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 420, 423, 424-426, ч.2 ст.439 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 18 05 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання за:

- ч.1 ст.185 КК України 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі;

- ч.2 ст.185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 22 02 2017 року щодо ОСОБА_7 підлягає самостійному виконанню.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на це судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4