ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 667/25/16-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/1151/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
іменем України

17 грудня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінальних проваджень за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 21 червня 2019 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимого, востаннє:
02.02.2016 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч.2 ст.185 КК України на 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 12.09.2017 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено для відбування покарання, призначеного вироком,
засуджено:
за ч.2 ст.185 КК України (по епізоду від 17.08.2015 року) на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком (по епізоду від 17.08.2015 року), більш суворим, призначеним за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 02.02.2016 року, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
за ч.2 ст.185 КК України (по епізодам 22.07.2017 року, 21.08.2017 року) на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до цього покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за даним вироком по ч.4 ст.70 КК України, та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.ч.1,5 ст.72 КК України ОСОБА_8 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.12.2015 року по 24.12.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи раніше судимий за ст.185 КК України, повторно, 17.08.2015 року в період часу з 15.00 до 18.00 год., перебуваючи біля подвір`я будинку АДРЕСА_3 , за попередньою змовою із невстановленими особами, матеріали відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження, умисно, з корисливого мотиву заволодіння чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу заволодів металевими виробами, а саме: металевою віссю балансера вартістю 500 грн., металевим накувальником вартістю 586 грн., металевим дротом (кабелем) довжиною 300м вартістю 600грн., металевим балоном вартістю 150 грн., двома металевими дверима загальною вартістю 1700 грн., металевим диском R20,5 дюймів вартістю 400 грн. та двома металевими кільцями загальною вартістю 200 грн., що належали ОСОБА_9 , яке в подальшому було продано ОСОБА_10 , а грішми розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 4136 грн..

Крім цього, ОСОБА_8 , повторно, 21.08.2017 року близько 08.10 год., знаходячись у приміщенні магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", розташованого за адресою: м. Херсон, пр. Текстильників, 10, за попередньою змовою з іншою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, умисно, з корисливого мотиву заволодіння чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу, викрав 20 пачок сигарет "Davidoff Gold Slims" та 10 пачок сигарет "Davidoff Gold", що належить ПП "Ідеал", вартістю 941 грн., після чого залишив місце скоєння злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Він же, повторно, 21.08.2017 року близько 20.53 год., перебуваючи у приміщенні магазину " ІНФОРМАЦІЯ_3 " у торгівельному розважальному комплексі "Фабрика", розташованого за адресою: м. Херсон, вул. Залаегерсег, 18, умисно, з корисливого мотиву заволодіння чужим майном, таємно заволодів валізою "Samsonite Sam 44D", що належить ФОП ОСОБА_11 , вартістю 9149 грн., після чого залишив місце вчинення злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім цього, ОСОБА_8 , повторно, 22.07.2017 року близько 14.00 год., перебуваючи за адресою: м. Херсон, вул.49 Херсонської Гвардійської дивізії, 24 в супермаркеті "Таврія В" на першому поверсі, біля входу до дитячого магазину " ІНФОРМАЦІЯ_4 ", умисно, з корисливого мотиву заволодіння чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу, викрав прогулянковий візок "Carello Costa" вартістю 1180,48 грн., який належить ФОП ОСОБА_12 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_8 , порушує питання про зміну вироку щодо нього з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Свої доводи обґрунтовує тим, що у разі наявної повторності злочинів, що передбачено ст.32 КК України, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення ст.71 КК України. Наголошує, що суд безпідставно застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України. Крім того, всупереч вимогам ст.72 КК України суд першої інстанції не зарахував у строк покарання ОСОБА_8 попереднє ув`язнення з 28.11.2017 року по день набрання вироком законної сили. Просить вирок суду першої інстанції змінити, виключити з резолютивної частини судового рішення вказівку про призначення покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі та призначення на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточного покарання у виді 2 років позбавлення волі. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 02.02.2016 року призначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття призначеного покарання строк попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді у вказаному кримінальному провадженні з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 28.11.2017 року по день набрання вироком законної сили.

Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційному розгляді, не надходило.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про необхідність задоволення апеляційних вимог прокурора та зміну вироку в частині призначення покарання, доводи захисника ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність,підлягає зміні з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.ст.70, 71 КК України, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч.1 ст.71 цього Кодексу.

У разі, якщо наявні повторність злочинів, передбачена ст.32 КК України, а саме вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення ч.1 ст.71 КК України як до злочину, вчиненого до ухвалення попереднього вироку.

Відповідно до п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» у випадках, коли повторність чи рецидив є елементом сукупності вироків, покарання за ними призначається за правилами, передбаченими ст.ст.71, 72 КК України.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі №187/1354/15.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 02.02.2016 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 12.09.2017 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та ОСОБА_8 направлено для відбування покарання, призначеного вироком, за яким він відбуває покарання з 08.10.2017 року, тобто з моменту затримання в порядку виконання судового рішення.
Злочини, за вчинення яких ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за останнім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 21.06.2019 року, вчинено ним 17.08.2015, 22.07.2017 та 21.08.2017 року, тобто до постановлення попереднього вироку від 02.02.2016 року та після його ухвалення.

Епізоди злочинних діянь, за якими ОСОБА_8 визнано винним утворюють повторність, передбачену ст.32 КК України, та відповідають одному і тому самому складу злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, неутворюючі їх сукупність, тому призначення покарання обвинуваченому повинно здійснюватися за ч.2 ст.185 КК України за правилами, передбаченими ст.71 КК України, - сукупністю вироків.

Отже, призначення судом ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ч.4 ст.70 КК України є таким, що не грунтуються на законі, оскільки суд фактично двічі призначив покарання обвинуваченому за ч.2 ст.185 КК України, про що правильно зазначено прокурором в апеляційній скарзі.

Крім того, всупереч вимогам ч.4 ст.70 КК України суд першої інстанції в резолютивній частині вироку безпідставно вказав про принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за даним вироком на підставі ч.4 ст.70 КК України, який не передбачено цією статтею.

Також, вирішуючи питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, судом першої інстанції не звернуто уваги на те, що відповідно до ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 28.11.2017 року ОСОБА_8 тимчасово залишено у Херсонському слідчому ізоляторі для участі у судовому розгляді вказаного кримінального провадження.

Між тим, у порушення вимог ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення з 28.11.2017 року по день набрання вироком чинності у строк покарання зараховано не було, яке підлягає зарахування з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання у цьому кримінальному провадженні слід рахувати з 28.11.2017 року, а не з 08.10.2017 року, як помилково зазначено судом у вироку.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення зазначених помилок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, які не погіршують становище обвинуваченого і не тягнуть за собою необхідність призначення йому більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід змінити шляхом виключення з резолютивної частини вироку при призначенні покарання за ч.2 ст.185 КК України вказівку суду про призначення покарання (за 1 епізодом) у виді 1 року позбавлення волі та про призначення остаточного покарання за ч.4 ст.70 КК України, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 21 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України (за 1 епізодом) у виді 1 року позбавлення волі та про призначення остаточного покарання за ч.4 ст.70 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 02.02.2016 року і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року ОСОБА_8 зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 28.11.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з 28.11.2017 року.

У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2