Провадження №11-кп/801/527/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 червня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.02.2020 року у кримінальному провадженні №0002358 від 29.10.2019 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , 1987 року народження, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт Вороновиця Вінницького району Вінницької області, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , із неповною середньою освітою, непрацюючої, незаміжньої, яка є інвалідом ІІІ групи, раніше судимої:
20.02.2008 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням відповідних обов`язків;
03.04.2008 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням відповідних обов`язків;
19.05.2010 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
07.04.2011 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць;
10.10.2014 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням відповідних обов`язків;
15.01.2015 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, з урахуванням ст. ст. 70, 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України,

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

захисника : ОСОБА_9

обвинуваченої: ОСОБА_7

В с т а н о в и в:

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, просила вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.02.2020 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15.01.2015 року та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік.

На підставі п.1,п.2 ст. 76 КК України зобовязати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області 04.02.2020 року визнано ОСОБА_7 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 Кримінального кодексу України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15.01.2015 року, та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 3 (три) місяці.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту її фактичного затримання на виконання даного вироку.
На підставі ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України, зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29.10.2019 року до 24.12.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, а саме, документально підтверджені витрати на залучення експерта в розмірі 628 (шістсот двадцять вісім) грн. 04 коп.
Арешт, накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 31.10.2019 року на мобільний телефон марки «Samsung J200 Н» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , паспорт серії НОМЕР_3 виданий на ім`я ОСОБА_7 , мобільний телефон марки «Samsung JТ», сумку з особистою косметикою скасовано.
Долю речових доказів вирішено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачена вчинила кримінальне правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_7 29.10.2019 року близько 07 год. 30 хв., перебуваючи на зупинці громадського транспорту на перехресті вул. Данила Нечая та вул. Дубовецької у м. Вінниці, сіла до автобусу маршруту № 30, сполученням «Пед. училище-Залізничний вокзал». Під час того, як ОСОБА_7 перебувала всередині автобусу, вона помітила, що в невідомої їй ОСОБА_10 , з жіночої сумки виглядає мобільний телефон, та в неї виник злочинний умисел на таємне викрадення телефону. Реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись жагою легкої наживи та незаконного збагачення, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливим мотивом та метою, під час того, як автобус знаходився неподалік зупинки «площа Перемоги», ОСОБА_7 непомітно підійшла до ОСОБА_10 та, переконавшись у тому, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу витягла із сумки ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Samsung J200 Н» в корпусі золотистого кольору вартістю 1 599 грн. 67 коп. згідно висновку експерта №592 від 04.11.2019 року та поклала до кишені, після чого залишила місце вчинення злочину, а мобільний телефон залишила для користування, чим завдала потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 1 599 грн. 67 коп.

Вимоги апеляційної скарги захисника мотивовано тим, що незважаючи на щире каяття, позитивну характеристику за місцем проживання, наявність інвалідності 3 групи, відсутність претензій з боку потерпілої суддя при ухваленні вироку не врахував можливість застосування до обвинуваченої ОСОБА_11 звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, про що під час дебатів та останнього слова просила обвинувачена,
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд у вироці зазначив лише її прохання щодо можливої міри покарання, незважаючи на доводи захисника, однак призначив саме те покарання, про яке просила сторона обвинувачення, не вказавши мотивів відкидання та неможливості звільнення від покарання, про яке просила сторона захисту.
Тобто в даному випадку було порушено саме принцип змагальності, яке полягало в погоджені з доводами сторони обвинувачення без обгрунтування відкидання доводів захисту.
Захисник ОСОБА_6 вважає, що в апеляційного суду є достатньо підстав для задоволення апеляційної скарги та пом`якшення міри покарання.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок суду залишити без змін, захисника ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в частині мотивів та доводів, уточнив, що застосувати ст.75 КК України не шляхом ухвалення нового вироку, а шляхом зміни вироку суду першої інстанції, вказав, що судом першої інстанції не надано належної оцінки особі обвинуваченої, в матеріалах провадження відсутній висновок органу пробації чи є особа суспільно-небезпечною, що вплинуло на неповноту дослідження всіх обставин справи, на даний час в житті обвинуваченої ОСОБА_7 існують обставини, які підтверджені документально, а саме вагітність, яка є достатньо сильним стримуючим фактором та може істотно вплинути на призначення міри покарання, оскільки закон не містить прямої заборони неможливості застосування ст. 75 КК України, обвинувачену ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , просила задоволити, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України у апеляційній скарзі захисника не оспорюється.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через мякість або через суворість.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до статті 12 КК України, є злочином середньої тяжкості, фактичні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченої, яка неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності, за вчинення корисливих злочинів, однак на шлях виправлення не стала та продовжила вчиняти злочини, те, що обвинувачена не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, незаміжня, є інвалідом ІІІ групи, відношення обвинуваченої до своїх дій, а саме те, що вона щиро кається та жалкує про вчинене, завіряє суд, що подібне більше не повториться, думку потерпілої ОСОБА_10 , яка надала до суду заяву, в якій зазначила, що претензій до обвинуваченої немає, при призначенні покарання покладалася на розсуду суду, обставину, яка згідно ст. 66 КК України пом`якшує покарання щире каяття, обставину, яка згідно ст. 67 КК України обтяжує покарання рецидив злочинів та визначив покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України з застосуванням ст.71 КК України.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що згідно копії довідки виданої КНП «Вінницький районний медичний центр медико-санітарної допомоги» Михайлівська АЗПЄМ від 05.05.2020 року ОСОБА_7 знаходиться на обліку в Михайлівській АЗПСМ з діагнозом II вагітність у терміні 9 тижнів.
Зазначена обставина в сукупності з обставинами, перевіреними та врахованими судом першої інстанції при визначенні покарання ОСОБА_7 , на думку суду апеляційної інстанції не є підставою для застосування ст. 75 КК України.

Відповідно до п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України, будучи умовно-достроково звільненою на підставі ухвали Збаразького районного суду Тернопільської області від 09.09.2019 року від подальшого відбування покарання, призначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15.01.2015 року.
Таким чином, звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України суперечить принципу справедливості покарання і не відповідає його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів.
Суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 щодо застосування ст. 75 КК України відносно ОСОБА_7 .
Доводи захисника ОСОБА_9 щодо відсутності досудової доповіді органу пробації відносно обвинуваченої ОСОБА_7 не є підставою, що вказує на неповноту дослідження обставин справи, які мають значення при призначенні покарання, а також відсутності оцінки особи обвинуваченої, оскільки п.6 ч.4 ст. 314-1 КПК України передбачено, що досудова доповідь не складається щодо особи, до якої застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання.
За таких обставин, досудова доповідь органу пробації відносно ОСОБА_7 , яка була звільнена умовно-достроково від відбування покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15.01.2015 року не повинна була складатися.
Враховуючи викладене, перевіривши всі обставини, які мають значення при призначенні покарання, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, додержуючись принципів законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації визначив покарання ОСОБА_7 , яке є достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів, належним чином умотивувавши своє рішення.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
У справі «Бакланов проти Росії (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії (рішення від 24.03.2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Таким чином, вимоги апеляційної скарги захисника є безпідставними.
Підстави, передбачені ст. 409 КПК України для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції відсутні.
Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 .
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.02.2020 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено протягом трьох місяців до Верховного Суду з дня проголошення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4