У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002481, за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 08 січня 2020 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
законні представники
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 08 січня 2020 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 6 місяців позбавлення волі кожному.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 1 року позбавлення волі кожному.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік кожному, із покладенням обов`язків: не виїдждати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, з обов`язковим проходженням апробаційної програми направленої на зміну поведінки неповнолітнього «Життєві навички» або «Зміна прокримінального мислення».

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винними у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України 1 року позбавлення волі кожному.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі кожному.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік кожному, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також обов`язок, передбачений п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме пройти апробаційні програми, направлені на зміну поведінки неповнолітнього «Життєві навички» або «Зміна прокримінального мислення».
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду стосовно фактичних обставин скоєного та доведеності вини обвинувачених, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Наголошує на тому, що призначаючи покарання неповнолітнім обвинуваченим, суд неправильно використав положення спеціальної норми ст. 102 КК України, оскільки положення цієї статті не мають застосовуватись при призначенні покарання неповнолітнім у вигляді позбавлення волі на строк від 6 місяців, при призначенні покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, у якій мінімальна санкція покарання складає 3 роки позбавлення волі.
Крім того, у вироку відсутні посилання на застосування ст. 69 КК України при призначенні більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.
Зауважує, що п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 15.05.2006 р. передбачено, що звільнення неповнолітніх від покарання з випробуванням застосовується на тих же підставах, що й до дорослих (ст. ст. 75-78 КК України), з урахуванням особливостей, визначених у ст. 104 КК України. Таке звільнення допускається лише в разі засудження неповнолітнього до арешту або позбавлення волі (ч. 2 ст. 104 КК України). Однак, судом не виконано вказаних вимог закону та у вироку не зазначено посилання про застосування спеціальної норми відносно неповнолітніх ст. 104 КК України, при звільненні неповнолітніх обвинувачених від відбування покарання з випробуванням.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

22.06.2019 р. приблизно о 22.00 год. неповнолітні ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою, знаходячись біля дверей квартири АДРЕСА_3 , реалізуючи корисний умисел, діючи таємно, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілої ОСОБА_13 , з її сумки, яку остання надала обвинуваченим для того, щоб вони допомогли відшукати їй в неї ключі від квартири, викрали мобільний телефон марки «Samsung J320H», вартістю 1 600 грн. та 300 грн., які знаходились в гаманці. Після цього, знаходячись в однієї з кімнат квартири, до якої їх запросила потерпіла, скориставшись відсутністю уваги з боку ОСОБА_13 , таємно, із тумби викрали паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_13 із грошовими коштами у сумі 123 долари США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України станом на 22.06.2019 р. становило 3 244, 23 грн. та 3 000 грн. Своїми діями обвинувачені завдали потерпілій ОСОБА_13 майнової шкоди в розмірі 8 144, 23 грн.
07.07.2019 р. приблизно о 01.10 год. неповнолітні ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою, знаходячись біля магазину «MIDA» ТОВ «Сантосвіт», що розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Лазурна, 16-д, реалізуючи корисний умисел, скориставшись відсутністю уваги з боку сторонніх осіб, діючи таємно, шляхом пошкодження кріплення, проникли до палатки, яка належить ТОВ «Сантосвіт», звідки, з холодильнику, викрали 2 коробки з морозивом на загальну суму 1 228, 20 грн., чим завдали ТОВ «Сантосвіт» майнової шкоди на зазначену суму.

Дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб та за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до сховища.
Обираючи вид і міру покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , та звільняючи їх від відбування покарання з випробуванням, суд врахував ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, які відповідно до положень ст. 12 КК України, належать до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, дані про особу обвинувачених ОСОБА_6 , якому на час скоєння злочину виповнилось 15 років, проживає разом з тіткою, батьки померли, матеріальний достаток в сім`ї вище середнього, стан здоров`я задовільний, має схильність до паління і вживання алкогольних напоїв, та ОСОБА_7 , якому на час скоєння злочину виповнилось 14 років, проживає в багатодітній родині з батьком та 7 братами та сестрами, місце знаходження матері не відоме, матеріальний достаток в родині низькій, в школі має початковий рівень навчальних досягнень.
Крім того, суд прийняв до уваги висновки органу пробації, відповідно яким, виправлення неповнолітнього ОСОБА_6 без позбавлення волі на певний строк можливе та не становить небезпеки для суспільства, натомість як виправлення неповнолітнього ОСОБА_7 без позбавлення волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства.
Визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 щире каяття у вчиненому злочині, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину в неповнолітньому віці та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, інших учасників кримінального провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні вказаних у вироку злочинів за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Фактичні обставини вчинених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 злочинів, за наведених у вироку обставин та кваліфікація їх дій не оспорюється, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

З приводу доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначеного обвинуваченим покарання, апеляційний суд доходить наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог, викладених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
За положеннями ч. 1 ст. 102 КК України, покарання у виді позбавлення волі особам, які не досягли до вчинення злочину вісімнадцятирічного віку, може бути призначене на строк від шести місяців до десяти років, крім випадків, передбачених пунктом 5 частини третьої цієї статті.
Згідно із п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 16.04.2004 р. «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», ст. 102 КК України встановлено ряд особливостей призначення неповнолітнім покарання у виді позбавлення волі. За вчинення вперше злочину середньої тяжкості таке покарання не може перевищувати 4 років, за тяжкий злочин 7 років. При призначенні покарання неповнолітньому за сукупністю злочинів або вироків остаточне покарання у виді позбавлення волі не може перевищувати 15 років (ч. 2 ст. 103 КК України).
Відповідно до положень ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили у неповнолітньому віці злочин середньої тяжкості та тяжкий злочин, цивільний позов потерпілі не заявляли, ОСОБА_6 проживає разом з тіткою, батьки померли, матеріальний достаток в сім`ї вище середнього, стан здоров`я задовільний, має схильність до паління і вживання алкогольних напоїв, ОСОБА_7 на час скоєння злочину виповнилось 14 років, проживає в багатодітній родині з батьком та 7 братами та сестрами, місце знаходження матері не відоме, матеріальний достаток в родині низькій, в школі має початковий рівень навчальних досягнень.
Отже, з урахуванням наведеного та наявності обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, а саме щирого каяття у вчиненому злочині, активного сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину в неповнолітньому віці, відсутності обставин, які обтяжують покарання, апеляційний суд вважає за можливе, при призначенні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, застосувати положення ст. 69 КК України та призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.

Стосовно доводів прокурора про не зазначення у вироку про застосування спеціальної норми відносно неповнолітніх при звільненні неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, статті 104 КК України, апеляційний суд доходить наступного.
Відповідно до норм ч. 1 ст. 104 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.
Згідно правових позицій, викладених в п. 9 Постанови Пленум Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 р., неповнолітній може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням лише в разі засудження його до арешту або позбавлення волі (ч. 2 ст. 104 КК України). При звільненні особи від відбування покарання з випробуванням, суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на статтю 75 КК України, а щодо неповнолітньої особи ще й на статтю 104 КК України, як на підстави для прийняття такого рішення.
Відповідно до вимог ст. 104 КК України та п. 17 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» № 5 від 16.04.2004 р., звільнення неповнолітніх від покарання з випробуванням застосовується на тих же підставах, що й дорослих (ст. ст. 75, 78 КК України), з урахуванням особливостей, визначених ст. 104 КК України.
З урахуванням зазначеного, при звільненні неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог закону, оскільки у вироку має бути посилання на положення ст. 104 КК України, як на підстави для прийняття такого рішення.

Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно п. 4 ч. 1ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні, в частині призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та звільнення їх від відбування покарання з випробуванням.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 08 січня 2020 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді 6 місяців позбавлення волі, за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України до 1 року позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді 6 місяців позбавлення волі, за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України до 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також обов`язок, передбачений п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме пройти апробаційні програми, направлені на зміну поведінки неповнолітнього «Життєві навички» або «Зміна прокримінального мислення».
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також обов`язок, передбачений п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме пройти апробаційні програми, направлені на зміну поведінки неповнолітнього «Життєві навички» або «Зміна прокримінального мислення».
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3