ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер судової справи: 656/28/17
Справа № 11-кп/819/38/20 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000209 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 07 серпня 2017 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нижні Торгаї Нижньосірогозького району Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, студента 3 курсу Київського національного торгівельно - економічного університету, не одруженого, не маючого дітей, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень,передбачених ч.5 ст. 186, ч.2 ст. 15 ч.5 ст. 186 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_7 призначено покарання за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. Згідно ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Відповідно до ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 2 (два) роки та зобов`язано його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу - не обраний.
Стягнуто з ОСОБА_7 та двох осіб, матеріали яких виділено в окреме провадження у рівних частинах на користь потерпілого ОСОБА_10 спричинену матеріальну шкоду у розмірі 36729 (тридцять шість тисяч сімсот двадцять дев`ять) грн. а саме по 12 243 (дванадцять тисяч двісті сорок три) грн. з кожного.
Стягнуто з ОСОБА_7 та двох осіб, матеріали яких виділено в окреме провадження у рівних частинах на користь держави 175 грн. 92 коп. судових витрат за проведення судової товарознавчої експертизи №636-МТ від 15 листопада 2016р.; за проведення судової молекулярно-генетичної експертизи від 29 грудня 2016р. за №856 у сумі 31754 грн. 40 коп.; судової дактилоскопічної експертизи від 29 серпня 2016р. за №56-ДК у розмірі 703 грн. 68 коп.; судової експертизи холодної зброї від 19 жовтня 2016р. за №59-БЗ у розмірі 351 грн. 84 коп., що загалом становить 32985 грн. 84 коп., тобто по 10995 (десять тисяч дев`ятсот дев`яносто п`ять) грн. 28 коп. з кожного.

Вирішено питання щодо речових доказів.
Відповідно до вироку ОСОБА_7 та двоє осіб матеріали справи відносно яких виділено в окреме провадження, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи прямий умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконно збагатитися, діючи спільно як співвиконавці, за попередньою змовою між собою, вчинили ряд корисливих злочинів за наступних обставин.
Так, 12.08.2016 року близько 22.00-23.00 години, ОСОБА_7 та двоє осіб матеріали справи відносно яких виділено в окреме провадження, реалізуючи заздалегідь обумовлений свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи як співвиконавці, умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, узявши з собою засоби конспірації (шапки-маски, рукавички), а також дерев`яні та металеві бити, спільно на автомобілі «Chevrolet Lacetti» д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_7 , прибули у район 372 кілометру відрізку автодороги Одеса-Мелітополь-Новоазовськ, у Іванівському та Нижньосірогозькому районах Херсонської області (поворот до смт. Іванівна Херсонської області), де перебуваючи в автомобілі «Chevrolet Lacetti» д.н.з. НОМЕР_1 , зупиненого на дорозі, що веде до смт. Іванівна Херсонської області проводили візуальне спостереження за рухом вантажних автомобілів на вказаній ділянці дороги, з метою встановлення вантажного автомобіля, який зупиниться на узбіччі дороги за власною ініціативою і у водія якого можливо буде відкрито викрасти грошові кошти.
Помітивши, що близько 00 год. 40 хв. 13 серпня 2016 року поряд з зупинкою громадського транспорту «Нижні Сірогози» в напрямку м. Херсона на 372 км автодороги Одеса - Мелітополь - Новоазовськ, зупинився автомобіль «VOLVO» д.н.з. НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_11 , маючи при собі бити, та заздалегідь одягши маски та рукавички з метою уникнення викриття їх злочинної діяльності, ОСОБА_7 та двоє осіб матеріали справи відносно яких виділено в окреме провадження, рушили пішки через поле до місця зупинки транспортного засобу.
Підійшовши до вищевказаного вантажного автомобіля, ОСОБА_7 та двоє осіб матеріали справи відносно яких виділено в окреме провадження, у час коли потерпілий ОСОБА_11 здійснював обхід транспортного засобу з ліхтарем, відкрито, з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилося у залякуванні ОСОБА_11 у разі не виконання їх вимог, щодо передачі наявних при ньому грошових коштів, негайним застосуванням до нього такого насильства за допомогою біт, які останні тримали у руках, а також насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_11 , яке виразилося в нанесені одного удару дерев`яною битою в область правої голені потерпілого, заволоділи грошовими коштами ОСОБА_11 у сумі 15000 гривень та DVD-програвачем з ТВ-тюнером марки «Shivaki» модель «PDVD-1850В» з діагоналлю 8 дюймів вартістю 490,00 гривень, які перебували в кабіні автомобіля «VOLVO» д.н.з. НОМЕР_2 .
Викрадені грошові кошти у сумі 15000 гривень ОСОБА_7 та двоє осіб, матеріали справи відносно яких виділено в окреме провадження, розділили між собою рівними частинами по 5000 гривень кожному, а викрадений DVD-програвач з ТВ-тюнером марки «Shivaki» та особа, матеріали справи відносно якої виділено в окреме провадження, забрав собі з метою подальшого його продажу та розподілення отриманих грошових коштів між учасниками групи.
У результаті потерпілому ОСОБА_11 було завдано матеріальну шкоду на загальну суму 15490 гривень.
ОСОБА_7 та двоє осіб матеріали справи відносно яких виділено в окреме провадження, продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на відкрите заволодіння чужим майном, умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, повторно 22.08.2016 року близько 22 - 23 год., узявши з собою засоби конспірації (шапки-маски, рукавички), а також дерев`яні та металеві бити, прибули в район 378 кілометру автодороги Одеса-Мелітополь-Новоазовськ в районі Нижньосірогозького та Іванівського районів Херсонської області (поворот до с. Широка Балка та с. Новомиколаївка Іванівського району Херсонської області), на автомобілі «Chevrolet Lacetti» д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_7 , де зупинившись на дорозі, що веде до с. Широка Балка Іванівського району Херсонської області проводили візуальне спостереження за рухом вантажних автомобілів на вказаній ділянці дороги, з метою встановлення вантажного автомобіля, який зупиниться на узбіччі дороги за власною ініціативою і у водія якого можливо буде відкрито викрасти грошові кошти.
Помітивши, що близько 00.50 години 23 серпня 2016 року поряд з зупинкою громадського транспорту «с. Новомиколаївка» у напрямку м. Херсона на 378 км автодороги Одеса - Мелітополь - Новоазовськ, зупинився автомобіль «MAN» д.н.з. НОМЕР_3 під керування ОСОБА_10 , діючи як співвиконавці, одягши маски та рукавички, з метою уникнення викриття їх злочинної діяльності, маючи при собі бити, ОСОБА_7 та двоє осіб матеріали справи відносно яких виділено в окреме провадження, рушили пішки через поле до місця зупинки транспортного засобу.
Підійшовши до вищевказаного вантажного автомобіля, ОСОБА_7 та двоє осіб матеріали справи відносно яких виділено в окреме провадження, у час коли потерпілий ОСОБА_10 перебував у зачиненій кабіні транспортного засобу, відкрито, з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилося у залякуванні ОСОБА_10 у разі не виконання їх вимог, щодо передачі наявних при ньому грошових коштів, негайним застосуванням до нього такого насильства за допомогою бит, які останні тримали у руках, намагалися заволоділи грошовими коштами потерпілого у сумі 5400 гривень, які перебували в кабіні автомобіля, але не довели свій умисел у частині заволодіння майном до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки ОСОБА_10 здійснивши запуск двигуна транспортного засобу самостійно залишив місце злочину та викликав по телефону поліцію.
В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та не відповідності призначеного покарання тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень та особам обвинувачених внаслідок м 'якості. Зокрема зазначає, що висновок суду щодо відсутності в діях ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 кваліфікуючих ознак «вчинення злочину організованою групою», є необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Стверджує, що судом не дана належна оцінка показам обвинувачених, які перед здійсненням злочинів 09 або 10 серпня 2016 року близько 00 год. виїжджали на автодорогу Одеса-Мелітополь-Новоазовськ з метою подивитись на рух автомобілів. Зазначене свідчить про стійкість організованої групи у складі ОСОБА_9 ОСОБА_7 та ОСОБА_12 та які вже в той час були об`єднані єдиним планом. Також судом фактично не взято до уваги покази потерпілих щодо поведінки ОСОБА_9 .. ОСОБА_7 та ОСОБА_12 під час скоєння злочинів, які діяли згуртовано і кожний фактично виконував свою відведену роль, детально планували вчинення грабежів на автодорозі Одеса-Мелітополь- Новоазовськ, про що свідчать завчасно підготовлені ними шапки-маски з прорізами для очей та рота, налобний ліхтарик, рукавички, металеві та дерев`яні бити. Наполягає на тому, що у діях обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 присутні усі ознаки організованої групи, а саме - кількісний склад - участь у групі З осіб, попередня організованість, стійкість, наявність єдиного плану, розподіл функцій, ретельна підготовка до вчинення злочинів.
Просить вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 07.08.2017 року, скасувати. Постановити новий, яким ОСОБА_7 за скоєння злочину, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. За скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна та відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженню, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 ,які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, вислухавши в судових дебатах аналогічні прохання сторін, останнє слово ОСОБА_7 , який вину свою визнав повністю і щиросердечно покаявся, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Суд повинен оцінювати кожен доказ на всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, з точки зору належності, допустимості і достовірності доказів, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується ретельно дослідженими в судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку, та є обґрунтованим.

Доводи прокурора щодо наявності в діях ОСОБА_7 кваліфікуючих ознак "вчинення злочину організованою групою" є необґрунтованими та не ґрунтуються на законі.
Організована група, за змістом ч. 3 ст. 28 КК, є одним із видів складної форми співучасті, яка характеризується особливістю взаємостосунків її учасників і внутрішньої побудови. Група може бути визнана організованою лише в тому разі, якщо вона набула всіх обов`язкових ознак, які її характеризують. Процес створення організованої групи, який обов`язково передує скоюваним нею злочинам, не є одномоментною чи спонтанною дією. Це досить тривалий у часі процес налагодження тісних, довірливих стосунків, узгодження, добору учасників, розробки цілей тощо.

З показів обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що вони з ОСОБА_9 та ОСОБА_13 є односельчанами, та товаришами. У літку 2016 року часто зустрічались та проводили час разом на власний розсуд та у ході бесід, зайшла мова про те, що на автодорогах трапляються випадки нападу на автомобілі. Вирішили і самі спробувати вчинити такий напад. 09 чи 10 серпня 2016 року катались на автомобілі «Chevrolet Lacetti», та близько 00 год. вирішили поїхати на автодорогу Одеса - Мелітополь - Новоазовськ, подивитись на рух автомобілів. Повертаючись додому, домовились спробувати вчинити злочин, проте конкретну дату не оговорювали, а вирішили лише, що вчинять це, коли виникне можливість. 12 серпня 2016 року у ході розмови з ОСОБА_12 та ОСОБА_7 вирішили спробувати вчинити напад на вантажний автомобіль, з метою заволодіти грошима та майном, при цьому яким саме способом буде вчинено напад не оговорювали. Жодних дій для готування до вчинення злочину не вчиняли. 22 серпня 2016 року між ОСОБА_9 разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_12 виникла розмова про можливість повторного вчинення нападу. З цією метою ОСОБА_9 прихопив з собою биту, яку завчасно залишив на узбіччі біля свого подвір`я, та куплену ним маску - балаклаву, та у нічний час поїхали на Мелітопольську автотрасу. Також він віддав ОСОБА_7 свою маску, яку використовував при попередньому нападі, та у ОСОБА_14 була також маска та бита.
Органом досудового слідства не наведені докладні мотиви і під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду не надано переконливих доказів про те, хто був ініціатором його створення, як відбувався цей процес, чим він завершився і коли саме дане злочинне об`єднання набуло всіх обов`язкових ознак організованої групи. У цьому разі предметом судового дослідження мали бути не тільки обставини, що підтверджують співучасть у конкретному злочині, а й обставини, що свідчать про співучасть у злочинній діяльності, її плануванні, розподілі функцій між учасниками групи, спрямованому на досягнення відомого їм усім плану. Отже, необхідно досліджувати саме злочинне угруповання, процес і час його становлення. При цьому належить ураховувати, що організована група сама по собі й одномоментно сформуватися не може.

Згідно з роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України, що містяться в п. 1 постанови від 23 грудня 2005 року N 13 "Про практику розгляду кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями", суди мають досліджувати докази не лише стосовно конкретних злочинів, а й стосовно тих ознак, які вказують на їх вчинення саме організованою групою, мети її створення, тривалості існування, кількісного складу, існування правил поведінки. У мотивувальній частині вироку необхідно наводити дані про те, коли саме і протягом якого часу було утворено організовану групу, як довго вона існувала, характер стосунків, які склалися між її учасниками. А при розгляді багатоепізодних справ суд має установлювати, на якому конкретно етапі злочинної діяльності об`єднання набуло ознак стійкого.

З огляду на викладене суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що слідчим не здобуто доказів, а прокурором не доведено в суді, що інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення були вчиненні організованою групою. З таким висновком погоджується колегія суддів апеляційної інстанції, а доводи апеляційної скарги прокурора ці висновки не спростовують.
Відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції не врахував ряд обставин, а саме щодо недопустимості та неналежності доказів, проте в скарзі не заявив клопотання про дослідження в апеляційному суді певних обставин та доказів, які згідно зі ст.404 ч.3 КПК України мають бути повторно досліджені.

Суд апеляційної інстанції не вправі за власною ініціативою досліджувати докази, які б підтверджували або спростовували певні обставини справи, а саме організацію обвинуваченим організованої групи, оскільки буде порушено загальні засади кримінального провадження, передбачені ст.7 ч.1 п.3, п.15 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Тому кримінальні правопорушення, які скоїв ОСОБА_7 та двоє осіб, матеріали справи відносно яких виділено в окреме провадження, необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а також з погрозою застосування такого насильства вчинений за попередньою змовою групою осіб; та за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

При цьому колегія суддів вважає, що посилання прокурора на те, що призначена міра покарання явно не відповідає ступеню тяжкості вчиненого правопорушення є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно із ст. 75 КК України передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому рішення суду про звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не відповідає вимогам ст. 65, 75 КК України.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на п"ять років із застосуванням ст. 75 КК України суд, як убачається з вироку, належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність, а саме спосіб вчинення злочину, оскільки його дії носили активний характер та були протиправними, він об`єктивно усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачав можливість настання наслідків у виді спричинення будь-якої за тяжкістю шкоди здоров`ю потерпілих, хоча й не конкретизував у своїй свідомості, якою саме буде така шкода, а також розмір заподіяної шкоди.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок судом постановлений з істотним порушенням вимог кримінального закону, він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, яким необхідно привести призначення покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень відповідно до вимог кримінального закону, та визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушення, передбачених ч. 2 ст. 186,за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України, за обставин, які встановлені під час розгляду справи в суді першої інстанції.

При обранні міри покарання обвинуваченому колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, визнання своєї вини повністю та щире каяття, особу винного, який характеризуються позитивно, на лікарському обліку у психіатра і нарколога не перебуває, вперше притягуються до кримінальної відповідальності, думку потерпілого ОСОБА_10 , який просив призначити покарання без позбавлення волі, а тому виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статей за який його притягують до відповідальності. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженню підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 07 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186,ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України за обставин, зазначених в мотивувальній частині цього вироку.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Згідно ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки один місяць.
Строк покарання рахувати з моменту затримання засудженого ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги, безпосередньо до касаційного суду.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3