постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
18 червня 2020 року
м. Київ
справа № 381/1367/18
провадження № 51-6226км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 05 грудня 2019 року у кримінальному провадженні № 0001393 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 146, ч.1 ст. 125, ч.1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 16 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному придбанні, зберіганні та виготовленні наркотичних засобів без мети збуту; незаконному позбавленні волі; умисному спричиненні легких тілесних ушкоджень; таємному викраденні чужого майна,та засуджено до покарання у виді :
- за ч. 1 ст. 309 КК позбавлення волі на строк 1 рік;
- за ч. 1 ст. 146 КК позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 1 ст. 125 КК штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;
- за ч. 1 ст. 185 КК України позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Згідно з положеннями ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу визначено виконувати окремо.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Місцевий суд встановив, що ОСОБА_7 в листопаді 2017 року у лісі поруч із залізничною станцією Фастів зірвав дикоростучі рослини коноплі, які приніс до свого будинку в м. Фастові, висушив їх і в подальшому виготовив наркотичний засіб канабіс, загальною масою 359, 53 г, який зберігав за місцем проживання без мети збуту до його вилучення працівниками поліції 24 грудня 2017 року.
Крім того, ОСОБА_7 24 грудня 2017 року приблизно о 16:10, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, подолавши опір потерпілої ОСОБА_8 із застосуванням фізичної сили затягнув її з вулиці до свого будинку, де незаконно позбавивши волі силоміць утримував. Близько 16:30 цього ж дня ОСОБА_7 у будинку умисно завдав ОСОБА_8 двох ударів рукою в обличчя та удар коліном в живіт, спричинивши їй легких тілесних ушкоджень. Пізніше о 18:50 потерпіла, скориставшись тим, що останній відволікся, вибігла з будинку залишивши там свої особисті речі та телефон, який ОСОБА_7 викрав шляхом вільного доступу, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на суму 3748 грн.
При перегляді вироку 5 грудня 2019 року Київський апеляційний суд його скасував в частині звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням та ухвалив новий вирок, яким рішення місцевого суду в частині застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК скасував та визнав вважати його засудженим за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 146, ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 185 КК із застосуванням ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 2 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) цей же вирок місцевого суду змінив та виключив з його мотивувальної та резолютивної частини посилання на окреме виконання покарання у виді штрафу на підставі ч. 3 ст. 72 КК.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок апеляційного суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
На думку захисника, при ухваленні вироку апеляційний суд не взяв до уваги та не врахував належним чином усіх обставин справи, а також обставин, які пом`якшують покарання та дані про особу засудженого. Стверджує, що при прийнятті свого рішення цей суд безпідставно зважив на висновок органу пробації, який не досліджував. Також зазначає, що в цьому рішенні відсутнє посилання апеляційного суду на будь-які обставини, які не були враховані місцевим судом при застосуванні до засудженого ст. 75 КК і вказували на неможливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Враховуючи ці обставини вважає, що вирок апеляційного суду ухвалений без додержання вимог статей 370, 374 та 420 КПК і підлягає зміні
Позиція учасників щодо вимог касаційної скарги
До початку касаційного розгляду захисник ОСОБА_6 подала письмову заяву в якій вказала, що вимоги своєї касаційної скарги підтримує і просила Верховний Суд (далі Суд) розглянути скаргу без її участі та без участі засудженого.
Прокурор в судовому засіданні заперечив у задоволенні касаційної скарги і просив залишити вирок апеляційного суду без зміни.
У своїх письмових запереченнях на касаційну скаргу потерпіла та прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просили залишити цю скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає до задоволення частково з огляду на таке.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та кваліфікація його дій у касаційній скарзі захисником не оспорюються.
За закладеними у норми кримінального закону принципами покарання, призначене особі за вчинений злочин, має бути законним і справедливим. Законність покарання означає, що його має бути призначено особі відповідно до вимог цього закону, а справедливість покарання визначається принципом його домірності, тобто необхідності його визначення судом саме у тому виді й розмірі, яке з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, буде необхідним й достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Відповідно до положень ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, та й іншими особами.
За правилами ст. 65 КК суд призначає покарання за вчинений злочин відповідно до Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Вимоги цієї норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування судом. Наведені у ній положення зобов`язують суд при призначенні покарання враховувати не лише ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що обтяжують покарання, а й особу винного та обставини, що пом`якшують покарання.
За вчинені ОСОБА_7 кримінальні правопорушення, передбаченні ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 146 та ч. 1 ст. 185 КК закон передбачає кілька альтернативних видів покарань.
Переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційними скаргами потерпілої та прокурора, апеляційний суд дійшов висновку про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що полягало у безпідставному звільненні засудженого від відбування покарання згідно ст. 75 КК у зв`язку з чим рішення місцевого суду у цій частині скасував та ухвалив свій вирок.
При цьому апеляційний суд вказав, що приймаючи таке рішення місцевий суд не у повній мірі врахував обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_7 злочинів та їх кількість, три з яких є злочинами середньої тяжкості, а також вчинення злочинів засудженим у стані алкогольного сп`яніння. Також апеляційний суд зауважив, що рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням належним чином у вироку районного суду не вмотивовано.
З урахуванням цих обставин, а також зважаючи на негативну характеристику ОСОБА_7 та висновок органу пробації про те, що ризик вчинення останнім повторного кримінального правопорушення є дуже високий і його виправлення без ізоляції від суспільства неможливо, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення засудженого за умов застосування до нього ст. 75 КК.
Зважаючи на викладені мотиви такий висновок апеляційного суду колегія суддів вважає правильним.
Наведені в касаційній скарзі доводи захисника про сімейний стан ОСОБА_7 , волонтерську діяльність в АТО та стан здоров`я не спростовують правильність цього висновку.
Не ставлять під сумнів правильність такого рішення і доводи захисника в касаційній скарзі про те, що вказаний висновок органу пробації не досліджувався в суді апеляційної інстанції, адже він був досліджений в суді першої інстанції, міститься в матеріалах кримінального провадження і його зміст усім учасникам добре відомий.
Разом із тим, при ухваленні вироку апеляційний суд не врахував наявність у справі обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та добровільне відшкодування потерпілій заподіяної шкоди, про що свідчить визначення цим судом ОСОБА_7 за сукупністю злочинів найбільш суворого покарання та у максимальному розмірі, який передбачений санкцією ч. 1 ст. 146 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Зважаючи на щире каяття засудженого у вчиненому та добровільне відшкодування ним потерпілій матеріальної і моральної шкоду в сумі 30 000 грн, дотримуючись закладених у статтях 50 та 65 КК принципів індивідуалізації, справедливості покарання та його мети, колегія суддів дійшла висновку про необхідність пом`якшити ОСОБА_7 призначене покарання у межах санкцій статей за вчинені ним злочини, передбачені ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 146 та ч. 1 ст. 185 КК і на підставі ст. 70 цього Кодексу, з урахуванням покарання призначеного йому місцевим судом за ч. 1 ст. 125 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворимостаточно визначити покарання, яке буде необхідним й достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
З огляду на викладене оскаржуване рішення підлягає зміні, а касаційна скарга захисника до часткового задоволення.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Київського апеляційного суду від 5 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити, пом`якшити йому призначене покарання, обравши його у виді:
- за ч. 1 ст. 309 КК обмеження волі на строк 1 рік;
- за ч. 1 ст. 146 КК обмеження волі на строк 3 роки;
- за ч. 1 ст. 185 КК арешту на строк 6 місяців.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
У решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3