ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/4433/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/811/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
Головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Харківського районного суду Харківської області від 23 серпня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Коротич Харківського району Харківської області, громадянина України, з незакінченою віщою освітою, який неодружений, не працює, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:
-08.02.2011 Харківським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
-28.03.2012 Харківським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 21.02.2014 умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 27 днів;
-20.10.2014 Дергачівським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185, ст. 68, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 27.06.2017 за відбуттям строку покарання;
визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст.ст. 75-76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного призначеного покарання з іспитовим строком на два роки, поклавши на нього обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати у розмірі 286,00 гривень на користь держави.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку, 04 лютого 2018 року, приблизно о 22 годині, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до житла, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, прийшов на вулицю Шевченко, що розташована в с. Коротич Харківського району Харківської області, з метою встановлення у яких будинках не горить світло, тобто відсутні мешканці.
Зупинившись біля будинку АДРЕСА_2 , в якому не горить світло, впевнившись що мешканці домоволодіння відсутні, переконавшись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням у житло, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переліз через паркан, тим самим незаконно проник на територію домоволодіння. Після чого, за допомогою стамески, яку він заздалегідь взяв із собою з метою віджиму віконних рам, відтиснув пластикове вікно вказаного будинку, тим самим відчинивши його, та незаконно проник через вікно всередину, де у кімнаті будинку взяв пластиковий бак для душу, чорного кольору, вартістю 928,15 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, ст. 75 КК України, що потягло неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м?якість.
Вказує на те, що суд приймаючи рішення щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, належним чином не мотивував, які саме дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення без реального відбування покарання.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає,що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
За загальними положеннями призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Згідно п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 та звільняючи його від відбування покарання суд зазначених вимог дотримався.
При призначенні покарання обвинуваченому суд у відповідності зі ст. 65 КК України бере до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, конкретні обставини злочину, дані про особу обвинуваченого, який не судимий, офіційно не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога, психіатра не перебуває.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому відповідно до вимог ст. 66 КК України суд визнає щире каяття, сприяння розкриттю злочину.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому відповідно до вимог ст. 67 КК України судом не встановлено.
За сукупністю обставин вчиненого злочину, його ступені тяжкості, даних про особу обвинуваченого, з урахуванням поведінки обвинуваченого на досудовому розслідуванні, повне визнання ним своєї вини, щире каяття обвинуваченого, суд дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення й перевиховання ОСОБА_7 можливо без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення за його поведінкою постійного й обов`язкового контролю.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що наразі Харківським районним судом Харківської області розглядається кримінальне провадження № 0000553 від 28.08.2018 року за ч.3 ст. 185 КК України у відношенні ОСОБА_7 та стосовно нього обрано запобіжний захід тримання під вартою.
Між тим, зазначена обставина не існувала на час ухвалення вироку судом першої інстанції та не могла бути врахована під час вирішення питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
В той же час колегія суддів не може приймати даний факт, як підставу для задоволення апеляційної скарги, оскільки він не був доводом самої апеляційної скарги в межах якої переглядається судове рішення.
Крім того, зазначена обставина не дає підстави для прийняття рішення на користь особи (обвинуваченого), в інтересах якого апеляційні скарги не надійшли.
За таких обставин вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим та підстави для його скасування відсутні,-
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області залишити без задоволення.
Вирок Харківського районного суду Харківської області від 23 серпня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий -

Судді -