Дата документу 16.12.2019 Справа№ 310/9227/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/765/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/9227/18
Категорія ст. 190 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, дистанційно в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 07 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 ; проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 04.02.2010 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч.1 ст.296 КК України до штрафу в розмірі 8500 гривень;
2) 10.12.2010 Смоленським районним судом м. Київ за ч.1 ст.190, ст. ст. 75,76 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік;
3) 19.12.2012 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч.1 ст.190, ст. 72 КК України до 224 годин громадських робіт;
4) 21.02.2014 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до арешту на строк 6 місяців;
5) 04.08.2016 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70,71,72 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 01.11.2017 на підставі Закону України «Про амністію» від 22.12.2016,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді одного року обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, якщо він на протязі двох років іспитового строку не вчинить нового злочину, виконає покладені на нього обов`язки. На підставі ч.1 ст.76 КК України зобов`язано обвинуваченого періодично з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти зазначений орган про зміну місця мешкання,

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку, 25.09.2018 приблизно о 12 годині, знаходячись біля магазину «Еркер», розташованого по пр. Азовський, 57 в м. Бердянськ Запорізької області, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом обману, переконав ОСОБА_9 , що йому нібито необхідно зателефонувати, і попросив дати йому для цього планшет. ОСОБА_9 , будучи впевненим у тому, що ОСОБА_7 поверне йому планшет, погодився з його проханням добровільно і передав йому планшет марки «NOMI C070010 Corsa 7», вартістю 1000 гривень, в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора МТС, яка для потерпілого майнової цінності не представляє.
Після цього ОСОБА_7 , переконавши ОСОБА_9 , що він повернеться за декілька хвилин, з планшетом залишив місце скоєння злочину, тим самим заволодів чужим майном шляхом обману, та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 1000 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, також істотні порушення вимог кримінального процесуального закону з наступних підстав. Так, при призначенні обвинуваченому покарання за наявності декількох альтернативних видів покарання, які містяться у санкції ч. 2 ст. 190 КК України (штраф, виправні роботи, обмеження волі, позбавлення волі) судом жодним чином не вказано у мотивувальній частині вироку з яких же саме підстав суд 1 інстанції прийшов до переконання, що призначене ОСОБА_7 покарання у вигляді обмеження волі з мінімальним строком буде достатнім для його виправлення та перевиховання. Відсутні у вироку мотивування як мінімального строку покарання так і мінімального іспитового строку. При призначенні покарання з застосуванням вимог ст. ст. 75, 76 КК України судом 1 інстанції не враховано особу обвинуваченого, який має п`ять непогашених судимостей за скоєння однорідних злочинів, скоєних у різних областях України, неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, що свідчить проте, що скоєння злочинів для ОСОБА_7 є способом життя, оскільки останній взагалі ніде не працював, суспільно-корисною працею не займався. Крім того, завдану кримінальним правопорушенням шкоду не відшкодував, погрожував потерпілому, що у разі, якщо йому призначать покарання пов`язане з реальним його відбуванням у місцях позбавленням волі він не компенсує йому завдану шкоду. При призначенні покарання судом 1 інстанції не враховано, що у провадженні Вінницького міського суду Вінницької області перебуває на розгляді кримінальне провадження за ч. 2 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_7 та у якому останній оголошений у розшук. Судом надано дозвіл на затримання ОСОБА_7 та доставления його до суду для розгляду клопотання про обрання запобіжного засобу.

Також при призначенні покарання з випробуванням судом 1 інстанції не враховано досудову доповідь органу пробації, та у вироку не наведені мотиви, чому ці висновки суд не бере до уваги і чому вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без реального позбавлення волі.

Таким чином застосування до призначеного покарання вимог ст. ст. 75, 76 КК України свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з огляду на особу обвинуваченого. Мінімальне покарання у вигляді 1 року обмеження волі є явно несправедливим в наслідок м`якості. Просить вирок суду через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, який просив вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

ВинуватістьОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України.

Доводи прокурора про те, що районний суд неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, є обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що останній свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв органам досудового слідства в розкритті злочину, задовільно характеризується, потерпілий не наполягав на суворому покаранні для останнього, обставини, які обтяжують покарання, відсутні.
Колегія суддів вважає, що суд порушив зазначені вимоги закону, оскільки при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував дані про особу винного, що свідчить про незаконність та необґрунтованість вироку.
Зокрема, суд першої інстанції не врахував, що органи пробації прийшли до висновку про те, що застосування соціально-виховних заходів неможливо здійснити без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції, а також те, що обвинувачений ОСОБА_7 5 (п`ять) разів був судимим за вчинення умисних злочинів, у тому числі і за шахрайство Враховуючи це, а також те, що до останнього вже застосовувалися ст. ст. 75, 76 КК України, однак останній на шлях виправлення не став, оскільки продовжував вчиняти злочини, а тому колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 схильний до стійкої злочинної діяльності, що характеризує його, як негативну особу.
За таких обставин висновок суду про те, що ОСОБА_7 підлягає звільненню від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки для його виправлення достатньо виконання протягом іспитового строку покладених на нього обов`язків, є хибним, а тому колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування кримінального закону, що на думку колегії суддів, є підставою для скасування вироку суду в частині призначеного покарання останньому.

Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченомуОСОБА_7 покарання у виді 2 років обмеження волі за вчинення цього злочину, виходячи з наступного.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, що є обставинами, які пом`якшують покарання, потерпілий не наполягав на суворому покаранні, а також враховуючи невеликий розмір заволодіння чужим майном (1000 грн.), колегія суддів вважає необхідним призначити обвинуваченомуОСОБА_7 мінімальне покарання у виді обмеження волі, передбачене санкцією ч. 2 ст. 190 КК України, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 07 грудня 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити обвинуваченомуОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Строк покарання обвинуваченомуОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його оголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді: