ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 648/3319/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/238/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.190 КК України
У Х В А Л А
іменем України

03 березня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінальних проваджень за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 22 листопада 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чулаківка Голопристанського району Херсонської області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє 19.04.2019 року Херсонським міським судом за ч.2 ст.185, ст.71 КК України на 3 роки позбавлення волі;
засуджено:
за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки 8 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом приєднання до призначеного цим вироком покарання частини невідбутого покарання за попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 19.04.2019 року визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Строк відбування покарання рахувати з 22.11.2019 року.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, вчинивши 05.09.2018 року злочин, передбачений ч.1 ст.190 КК України, 17.09.2018 року та 24.09.2018 року злочини, передбачені ч.2 ст.190 КК України, за які його засуджено вироком Херсонського міського суду від 28.11.2018 року, який набрав законної сили 29.12.2018 року, 27.09.2018 року близько 11.45 години (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи на території автозаправної станції № 60 ТОВ «Менсіс», розташованої за адресою: Херсонська область, Білозерський район, с. Станіслав, Білозерське Шосе, 60, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, спрямовані на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно, створивши видимість у проведенні розрахунку за замовлені нафтопродукти, заздалегідь не маючи наміру виконувати зобов`язання щодо їх оплати, переконав старшого оператора-касира ОСОБА_8 дозволити відпуск дизельного пального в бак автомобіля «Audi», д.н.з. « НОМЕР_1 », який перебував під його керуванням. Виконуючи отримане замовлення щодо заправки автомобіля, оператором автозаправної станції № 60 ТОВ «Менсіс» ОСОБА_9 передано ОСОБА_7 55 літрів дизельного пального марки «ДП-Л-Євро5-ВО» з присадкою «Energy», вартістю 1800,7 гривень, яким останній заволодів та розпорядився на власний розсуд, заподіявши ТОВ «Менсіс» матеріальну шкоду на вказану суму. (епізод 1)

Крім цього ОСОБА_7 продовжуючи свою злочинну діяльність, 30.10.2018 близько 19:35 години (більш точний час досудовим розслідування не встановлено), перебуваючи на території автомобільного заправного комплексу «WOG» №20-04 «Чорнобаївка» ТОВ «Центуріон-Дістрібюшин», розташованої за адресою: Херсонська область, Білозерський район, с. Чорнобаївка, автодорога Одеса-Мелітополь-Новоазовськ 207 км + 600 м, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, спрямовані на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно, створивши видимість у проведенні розрахунку за замовленні нафтопродукти, заздалегідь не маючи наміру виконувати зобов`язання щодо їх оплати, переконав оператора ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , дозволити відпуск дизельного пального в бак автомобіля «Audi А6» д.н. НОМЕР_1 , який перебував під його керуванням. Виконуючи отримане замовлення щодо заправки автомобіля, оператором автомобільного заправного комплексу «WOG» №20-04 «Чорнобаївка» ТОВ «Центуріон-Дістрібюшин» передано ОСОБА_7 71,07 літрів дизельного пального з цетановим числом 52,3, вартістю 34,14 гривні за 1 літр дизельного палива, яким останній заволодів та розпорядився на власний розсуд, в результаті чого заподіяв ТОВ «Центуріон-Дістрібюшин» матеріальну шкоду на загальну суму 2426, 33 гривень. (епізод 2)

Також ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 06.11.2018 близько 17:30 години (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи на території автозаправної станції з магазином № ОД 12 ТОВ «ОККО-Рітейл», розташованої за адресою: Херсонська область, Білозерський район, с. Посад-Покровське, автодорога Одеса-Мелітополь-Новоазовськ 167 км, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, спрямовані на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно, створивши видимість у проведенні розрахунку за замовленні нафтопродукти, заздалегідь не маючи наміру виконувати зобов`язання щодо їх оплати, переконав оператора-касира ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , дозволити відпуск дизельного пального в бак автомобіля «Audi А6» д.н. НОМЕР_1 , який перебував під його керуванням. Виконуючи отримане замовлення щодо заправки автомобіля, оператором-касиром автозаправної станції з магазином № ОД 12 ТОВ «ОККО-Рітейл» передано ОСОБА_7 62,80 літрів дизельного пального з цетановим числом 51, вартістю 34,14 гривні за 1 літр дизельного палива, яким останній заволодів та розпорядився на власний розсуд, в результаті чого заподіяв ТОВ «ОККО-Рітейл» матеріальну шкоду на загальну суму 2143, 99 гривень. (епізод 3)

Крім цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 14.11.2018 у період часу з 16.20 до 17.38, перебуваючи на території автозаправної станції ТОВ «Активгаз Восток», розташованої за адресою: Херсонська область, Білозерський район, с. Токарівка, автодорога Р-47 «Херсон-Каховка» 23й кілометр, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, спрямовані на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно, переконавши старшого оператора вказаної автозаправної станції ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , у проведенні подальшого розрахунку готівкою за замовленні нафтопродукти, заздалегідь не маючи наміру виконувати зобов`язання щодо їх оплати, переконав останню дозволити відпуск дизельного пального в бак автомобіля «Audi А6», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , який перебував під його керуванням. Виконуючи отримане замовлення щодо заправки автомобіля, оператором автозаправної станції ТОВ «Активгаз Восток», розташованої за адресою: Херсонська область, Білозерський район, с. Токарівка, автодорога Р-47 «Херсон-Каховка» 23й кілометр передано ОСОБА_7 64, 37 літрів дизельного пального з цетановим числом 51,3, вартістю 32, 24 гривні за 1 літр дизельного палива, яким останній заволодів та розпорядився на власний розсуд, в результаті чого заподіяв ТОВ «Активгаз Восток» матеріальну шкоду на загальну суму 2073, 03 гривень. (епізод 4)
В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про зміну вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що при призначенні покарання за сукупністю злочинів суд першої інстанції, застосовуючи правила ч.4 ст.70 КК України, безпідставно вказав про приєднання частково невідбутого покарання за попереднім вироком від 19.04.2019 року, при цьому фактично призначив остаточне покарання на підставі ст.71 КК України. Просить змінити вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання, вказавши в резолютивній частині вироку, на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 19.04.2019 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. У строк відбуття покарання зарахувати відбуте покарання за попереднім вироком.

Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційному розгляді, не надходило.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора про необхідність зміни вироку в частині призначення покарання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.190 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, і ці висновки суду учасниками судового провадження не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю злочинів допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання, яка не тягне за собою погіршення становища обвинуваченого.

Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Однак цих вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як убачається зі змісту вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції визначив покарання за принципом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 19.04.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185, ст.71 КК України на 3 роки позбавлення волі, тобто застосував принцип призначення покарання не передбачений цією статтею, але при цьому фактично застосував принцип часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком від 19.04.2019 року, та визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, чим допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, оскільки застосований судом принцип призначення покарання, передбачений ст.71 КК України - за сукупністю вироків.

З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду при призначенні покарання, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідності призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання за сукупністю злочинів не можна визнати законним, тому його слід змінити шляхом уточнення принципу призначення покарання за правилами ч.4 ст.70, ст.72 КК України.

У зв`язку із чим, апеляційна скарга прокурора має бути задоволена.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 22 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання за сукупністю злочинів змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки 8 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 19.04.2019 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Зарахувати у строк відбуття покарання те покарання, що відбуте за попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 19.04.2019 року, тобто за період з 20.06.2019 року по 22.11.2019 року.

У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3