ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 635/2412/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1568/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі представника потерпілого ОСОБА_8 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Харківського районного суду Харківської області від 12 12 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, маючого вищу освіту, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , а фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 09 квітня 2019 року Дворічанським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, з призначенням покарання:

-за ч.1 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі,

-за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та визначено остаточне покарання ОСОБА_9 у виді (чотирьох) років позбавлення волі.
У відповідності до ч.4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 09 квітня 2019 року за ч.3 ст. 185 КК України, більш тяжким покаранням призначеним даним вироком, остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки із застосуванням положень ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 6 437 грн.
Цивільний позов ТОВ «Lifecell» про відшкодування матеріальної шкоди задоволено повністю та стягнуто з ОСОБА_9 на користь ТОВ «Lifecell» 7635 гривень 10 копійок в рахунок відшкодування матеріальних збитків.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що 11 січня 2019 року приблизно о 22.00 годині, більш точного часу досудового розслідування не встановлено ОСОБА_9 , знаходячись поблизу базової станції оператора мобільного зв`язку «Lifecell», яка розташована за адресою: Харківська область, Харківський район, с.Ржавець поблизу вул.1 травня, маючи вільний доступ, як працівник ТОВ «ОЗОНЕ», яке здійснює технічне обслуговування вказаної базової станції, використовуючи ключи від базової станції, скориставшись тим, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, діючи умисно із корисливої зацікавленості, таємно викрав з базової станції оператора мобільного зв`язку«Lifecell», що належить ТОВ «Lifecell» наступне майно, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №5596/5597/5598/5599-5616 від 14.03.2019 року складає: «Universal Environment Interf Ctrl Unit» - 0,42, «BBU3900-WD22UMPTb1-Kep. трансп. модуль» - 8404,59, «кабель SFP20M,CC2P0,5B,SFP20M,For Indoor» - 118,16, «кабель для підкл. BBU, 0,38m, USB 3,0 standard A» - 76,47, «Shielded Stright Through Cable, 10m FTP» - 27,59, «модуль PSU(AC/DC)» - 571,82, «модуль PSU(AC/DC)» - 571,82, «модуль PSU(AC/DC)» - 571,82, «модуль управління живленням» - 571,83, «модуль BBU3910» - 727,33, «плата живлення RTN 950, TND1PIU» - 213,41, «плата живлення RTN 950, TND1PIU» - 213,41, «плата IF Versatile» - 1907,95, «плата SL91CSHU контролю і комутації» - 1139,63, «плата SL91CSHU контролю і комутації» - 1139,63, «плата підключення радіодом (6 CPRI, UBRIb)» - 5683,64, «універсальний базовий блок обробки d6» - 36865,33, «плата вентилятор RTN950, TND1FAN02» - 146,11, «шассі RTN950(-48V)» - 94,24, «плата4*FE (RJ45)/2*GE(SFP) Fast/Gigabit» - 1357,65, «кабель живлення, 10m, 4mm 2,2TB2PIN» - 14,17.
Після цього, ОСОБА_9 звернув викрадене майно на свою користь, та розпорядився ним за власним розсудом, чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілому ТОВ «Lifecell» на загальну суму 60417,02 гривень.
Крім того, 11 січня 2019 року приблизно о 22.30 годині, більш точного часу досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 , знаходячись поблизу базової станції оператора мобільного зв`язку «Lifecell», яка розташована за адресою: Харківська область, Харківський район, м.Південне, вул. Кірова, маючи вільний доступ, як працівник ТОВ «ОЗОНЕ», яке здійснює технічне обслуговування вказаної базової станції, використовуючи ключи від базової станції, скориставшись тим, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, діючи умисно, повторно із корисливої зацікавленості, таємно викрав з базової станції оператора мобільного зв`язку «Lifecell», що належить ТОВ «Lifecell» наступне майно, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 5617/5618/5619/5620/5621- 5635 від 14.03.2019 року складає: «замок (запірній пристрій) включ монтаж» - 1138,86, «Universal Environment Interf Ctrl Unit» - 38,74, «BBU3900-WD22UMPTb1-кер. транс. модуль» - 8535,82, «оптичний трансівер» - 11,43, «модуль живлення PSU(AC/DC)» - 580,88, «модуль живлення PSU(AC/DC)» - 580,88, «модуль BBU3910»- 738,85, «плата живлення RTN 950 TND1PIU» - 211,37, «плата живлення RTN 950 TND1PIU» - 211,37, «плата IF Versatile» - 1889,41, «плата SL91CSHU контролю і комутації» - 1128,81, «плата SL91CSHU контролю і комутації» - 1128,81, «універсальний базовий блок обробки» - 37441,65, «шассі RTN 950(-48V)» - 93,36, «ODU/RG-8U Coaxial Connector Accessories» - 159,86, «плата 4FE (RJ45)/2GE(SFP) Fast/Gigabit» - 1058,50, «плата 4*FE (RJ45)/2GE(SFP) Fast/Gigabit» - 1058,50, «кабель живлення 10m, 4mm2,2TB2PIN» - 265,87, «плата вентилятора RTN 950, 1FAN02» -144,29 .
Після цього, ОСОБА_9 звернув викрадене майно на свою користь, та розпорядився ним за власним розсудом, чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілому ТОВ «Lifecell» на загальну суму 56417,26 гривень.
Вказані дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 1 ст. 185 КК України крадіжка, тобто викрадення чужого майна та за ч.2 ст. 185 КК України крадіжка, тобто таємне викрадення майна, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавленні волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим просить призначити покарання у виді 5 років позбавленні волі.

Вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 09.04.2019 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, виконувати самостійно.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд, призначаючи ОСОБА_9 покарання та звільняючи від його відбування на підставі ст. 75 КК України, не врахував, що обвинувачений вчинив два епізоди злочинів проти власності, завдану матеріальну шкоду до ухвалення вироку не відшкодував та не намагався відшкодувати.

Крім того, вказує, що ОСОБА_9 є молодим здоровим хлопцем, однак не одружений, ніде не працює, не навчається, не займається будь-якою суспільно-корисною працею, раніше судимий.

З урахуванням викладеного вважає, що судом першої інстанції передчасно зроблено висновки про можливість виправлення обвинуваченого у зв`язку з призначенням йому мінімальної міри покарання та звільнення від його відбування та про можливість досягнення позитивної результативності в частині виправлення кримінально-направленої поведінки ОСОБА_9 таким звільненням.

Апеляційна скарга містить також прохання про виключення з мотивувальної частини вироку вказівки суду «Щире каяття», як на обставину, яка відповідно до вимог ст. 66 КК України пом`якшує покарання ОСОБА_9 , оскільки вирок суду не містить даних на підтвердження того, що обвинувачений відшкодував збитки потерпілим чи спроби такого відшкодування.

В іншій частині вирок суду просив залишити без змін.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Обвинувачений заперечував проти доводів апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Представник потерпілого ОСОБА_8 про дату та час розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився. Через канцелярію Харківського апеляційного суду подав заяву про проведення апеляційного розгляду без його участі. Визначення суворості покарання поклав на розсуд суду.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з оскаржуваного вироку фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, що позбавляє учасників судового провадження права оскаржувати їх.

Колегія суддів погоджується з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України.

В ході перевірки доводів апеляційної скарги щодо м`якості призначеного покарання, колегія суддів враховує вимоги статті 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання суд першої інстанції усіх вищезазначених вимог дотримався, врахувавши, ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та те, що обвинувачений є особою раніше судимою, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за останнім місцем мешкання характеризується посередньо, повернув потерпілому усе викрадене майно.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого судом визнано його щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 судом не встановлено.

Враховуючи встановлені обставини та характеризуючі обвинуваченого дані, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо виду та розміру покарання та вважає його необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Що стосується апеляційних вимог прокурора про виключення з мотивувальної частини вироку вказівки суду щодо наявності такої обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_9 , як щире каяття, то колегія суддів вважає їх позбавленими правових підстав, з огляду на наступне.

Згідно з усталеною практикою Верховного Суду, щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, упродовж досудового слідства та судового провадження ОСОБА_9 давав визнавальні показання, кримінальне провадження в суді першої інстанції розглянуто у порядку ч. 3 ст. 349 КПК (останній визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому та добровільно повернув володільцю викрадене майно). При цьому, сторона обвинувачення в обвинувальному акті також визнала обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 його щире каяття (а.к.п 6).

Крім того, обвинуваченим ОСОБА_9 до своїх заперечень на апеляційну скаргу прокурора було додано копії квитанцій, які свідчать про сплату останнім матеріальних збитків у розмірі 7635 грн. 10 коп. за цивільним позовом ТОВ «Lifecell» (а.к.п. 111).

На підставі викладеного, колегія суддів констатує, що матеріали справи дійсно містять докази, що підтверджують наявність такої пом`якшуючої покарання ОСОБА_9 обставини, як його щире каяття, а доводи прокурора, про його відсутність не знайшли свого підтвердження.

Таким чином, суд першої інстанції, на підставі усіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказах та детальному вивченні особистості обвинуваченого та його ставленні до вчиненого, призначив покарання, яке є необхідним та цілком достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження ним вчинення нових кримінальних правопорушень.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 12.12.2019 року по справі щодо ОСОБА_9 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _______________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4