ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №645/1152/14 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/50/20 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглядаючи у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 20 квітня 2015 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Чугуїв, Харківської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, без визначеного місця проживання, тимчасово мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,-
визнано винним та засуджено:

- за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України (по епізоду від 26.11.2013 року) 100 годин громадських робіт,
- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України (по епізоду від 06.01.2014 року) 1 року 10 днів обмеження волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 10 днів.
Цим же вироком постановлено ОСОБА_7 за епізодами таємного викрадання майна ОСОБА_8 від 29.07.2010 року; майна ОСОБА_9 від 22.08.2011 року; майна ОСОБА_10 від 15.01.2012 року; майна ОСОБА_11 від 09.02.2012 року; майна ОСОБА_12 від 13.02.2012 року; майна ОСОБА_13 від 13.03.2012 року; майна ОСОБА_14 від 23.03.2012 року; майна ОСОБА_15 від 26.04.2012 року; майна ОСОБА_16 від 25.05.2012 року; майна ОСОБА_17 від 26.07.2012 року визнано невинуватим та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, в зв`язку із не доведенням того, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України вчиненні обвинуваченим.
Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він 26 листопада 2013 року приблизно о 20.00 год., знаходячись в приміщенні магазину «Класс» ТОВ «ТК Мега-Трейд», розташованому за адресою: м. Харків, Салтівське шосе, 1, побачив на полиці в торгівельному залі коньяк «Courvoiser» 0,5 л., яким вирішив таємно заволодіти. Після чого, ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, з метою таємного заволодіння чужим майном, вважаючи, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, з торгової вітрини магазину взяв, тим самим таємно викрав коньяк «Courvoiser» 0,5 л., вартістю, згідно товарознавчої експертизи 274, 35 грн., який сховав у рукав одягнутої на ньому куртки.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, пройшовши повз касові зони супермаркету та не сплативши вартість вказаного вище товару, ОСОБА_7 попрямував до виходу з магазину, намагаючись зникнути з місця скоєння злочину, та спричинити ТОВ «ТК Мега-Тейд» збитки на суму 274, 35 грн., однак не зміг довести свій злочинний намір до закінчення та розпорядитися викраденим з причин, які не залежали від його волі, оскільки на виході з магазину ОСОБА_7 був зупинений співробітниками ТОВ «ТК «Мега-Трейд», які викрили його злочинну діяльність.
Окрім того, 06 січня 2014 року приблизно о 13.10 год., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину № 173 ТОВ «Фоззі Фуд», мережі «Сільпо», розташованому за адресою: м. Харкові, пр. Московський, 256, побачив на полиці в торгівельному залі пляшку віскі ТМ «Jonnie Black Label», 0,5 л., яким вирішив таємно заволодіти. Після чого, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, з метою таємного заволодіння чужим майном, вважаючи, що за його протиправними діями ніхто не остерігає, з торгової вітрини магазину взяв, тим самим таємно викрав пляшку віскі ТМ «Jonnie Black Label», 0,5 л., вартістю, згідно товарознавчої експертизи 229,00 грн., яку сховав у рукав одягнутої на ньому куртки.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, пройшовши повз касові зони супермаркету та не сплативши вартість вказаного вище товару, ОСОБА_7 попрямував до виходу магазину, намагаючись зникнути з місця скоєння злочину, та спричинити ТОВ «Фоззі мережі «Сільпо» збитки на суму 229,00 грн., однак не зміг довести свій злочинний намір до кінця та розпорядитися викраденим з причин, які не залежали від його волі, оскільки на виході магазину ОСОБА_7 був зупинений співробітниками магазину № 173 ТОВ «Фоззі Фуд» викрили його злочинну діяльність.
Окрім того, згідно обвинувального акту по кримінальному провадженню №231 ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні наступних злочинів.
29 липня 2010 року приблизно о 12.30 год. ОСОБА_7 знаходячись в салоні маршрутного таксі № 228, який проходив повз зупинку «Школа» по вул. Краснодарській в м. Харкові, поряд з незнайомим йому ОСОБА_8 , маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, наблизився до ОСОБА_8 та непомітно для останнього та присутніх у маршрутному таксі, шляхом вільного доступу своєю рукою таємно викрав з правого карману шортів, одягнених на ОСОБА_8 , належний йому мобільний телефон «Nokia N 95», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 276 від 27 листопада 2013 року - 686,00 грн. Після чого, ОСОБА_7 вийшов з маршрутного таксі на зупинці «626 мікрорайон» і з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, заподіявши ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 686,00 грн.
Окрім того, 22 серпня 2011 року приблизно о 19.20 год. ОСОБА_7 знаходячись в салоні маршрутного таксі № 249, який проходив повз зупинку «вул. Корчагінців» по вул. Корчагінців в м. Харкові, поряд з раніше незнайомим йому ОСОБА_9 , маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, наблизився до ОСОБА_9 та непомітно для останнього та присутніх у маршрутному таксі, шляхом вільного доступу своєю рукою таємно викрав з правого карману брюк, одягнених на ОСОБА_9 , належний йому мобільний телефон «Samsung GT-S 5620», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої (експертизи № 1806 від 28 квітня 2012 року - 617,00 грн. Після чого, ОСОБА_7 вийшов з маршрутного таксі на зупинці «вул. Корчагінців» і з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, заподіявши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 617, 00 грн.
Окрім того, 15 січня 2012 року приблизно о 09.00 год. ОСОБА_7 знаходячись в салоні маршрутного таксі № 10, який проходив повз зупинку «вул. Ейдемана» по Салтівському шосе в м. Харкові, поряд з раніше незнайомим йому ОСОБА_10 , маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, наблизився до ОСОБА_10 та непомітно для останнього та присутніх у маршрутному таксі, шляхом вільного доступу своєю рукою таємно викрав з правого карману брюк, одягнених на ОСОБА_10 , належний йому мобільний телефон «Nokia N 97 mini», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2264 від 31 травня 2012 року - 1113,00 грн. Після чого, ОСОБА_7 вийшов з маршрутного таксі на зупинці Медичний комплекс» і з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на й розсуд, заподіявши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1113,00 грн.
Окрім того, 09 лютого 2012 року приблизно о 07.30 год. ОСОБА_7 знаходячись в салоні маршрутного таксі № 18, який проходив повз зупинку «Палац Спорту» по пр. Маршала Жукова в й. Харкові, поряд з раніше незнайомою йому ОСОБА_11 , маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, наблизився до ОСОБА_11 та непомітно для останньої та присутніх у маршрутному таксі, шляхом вільного доступу своєю лукою таємно викрав з сумки останньої, належний їй мобільний телефон «Nokia Е 66», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3332 від 03 серпня 2012 року - 609,00 грн. Після чого, ОСОБА_7 вийшов з маршрутного таксі на зупинці «Палац Спорту» і з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, заподіявши ОСОБА_18 матеріальну шкоду на суму 609,00 грн.
Окрім того, 13 лютого 2012 року приблизно о 17.55 год. ОСОБА_7 знаходячись в салоні маршрутного таксі № 18, який проходив повз зупинку «Палац Спорту» по пр. Маршала Жукова в м. Харкові, поряд з раніше незнайомою йому ОСОБА_12 , маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, наблизився до ОСОБА_12 та непомітно для останньої та присутніх у маршрутному таксі, шляхом вільного доступу своєю рукою таємно викрав з сумки ОСОБА_12 , належний їй мобільний телефон «Nokia 5530 Xpress Musik», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2939 від 09 липня 2012 року - 807,00 грн. Після чого, ОСОБА_7 вийшов з маршрутного таксі на зупинці «Палац Спорту» і з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, заподіявши ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 807,00 грн.
Окрім того, 13 березня 2012 року приблизно о 19.00 год. ОСОБА_7 знаходячись в салоні маршрутного таксі № 204, який проходив повз зупинку «вул. Корчагінців» по пр. Тракторобудівників в м. Харкові, поряд з раніше незнайомою йому ОСОБА_13 маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, наблизився до ОСОБА_13 та непомітно для останньої та присутніх у маршрутному таксі, шляхом вільного доступу своєю рукою таємно викрав з карману куртки останньої, належний їй мобільний телефон «Samsung GT-S 3600», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2251 від 31 травня 2012 року - 435,00 грн. Після чого, ОСОБА_7 вийшов з маршрутного таксі на зупинці «вул. Краснодарська» і з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, заподіявши ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 435,00 грн.
Окрім того, 23 березня 2012 року приблизно о 22.00 год. ОСОБА_7 знаходячись в салоні маршрутного таксі № 49, який проходив повз зупинку «вул. Лафарга» по Салтівському шосе в м. Харкові, поряд з раніше незнайомою йому ОСОБА_14 , маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, наблизився до ОСОБА_14 та непомітно для останньої та присутніх у маршрутному таксі, шляхом вільного доступу своєю рукою таємно викрав з сумки останньої, належний їй мобільний телефон «Nokia С 7». вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 276 від 27 листопада 2013 року - 1870,00 грн. Після чого, ОСОБА_7 вийшов з маршрутного таксі на зупинці «8 хлібзавод» і з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, заподіявши ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 1870,00 грн.
Окрім того, 26 квітня 2012 року приблизно о 15.30 год. ОСОБА_7 знаходячись в салоні Маршрутного таксі № 10, який проходив повз зупинку «вул. Ейдемана» по Салтівському шосе в м. Харкові, поряд з раніше незнайомою йому ОСОБА_15 маючи намір, направлений на таємне і викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, наблизився до ОСОБА_15 та непомітно для неї та присутніх у маршрутному таксі, шляхом вільного доступу своєю з таємно викрав з сумки останньої, належний їй мобільний телефон «Samsung GT-S 5260», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 276 від 27 листопада 2013 року - 990 грн. Після чого, ОСОБА_7 вийшов з маршрутного таксі на зупинці «625 мікрорайон» і з вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, заподіявши ОСОБА_19 матеріальну шкоду на суму 990,00 грн.
Окрім того, 25 травня 2012 року приблизно о 09.00 год. ОСОБА_7 знаходячись в салоні Маршрутного таксі № 15, який проходив повз зупинку «пр. Маршала Жукова» по пр. Маршала Жукова в м. Харкові, поряд з раніше незнайомою йому ОСОБА_20 маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, наблизився до ОСОБА_20 та непомітно для останньої та присутніх у маршрутному таксі, шляхом вільного доступу своєю рукою таємно викрав з сумки останньої, належний їй мобільний телефон «Nokia С 5-03», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 136 від 03 липня 2013 року 1639 грн., та гроші в сумі 300,00 грн. Після чого, ОСОБА_7 вийшов з маршрутного таксі на зупинці «пр. Маршала Жукова» і з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, заподіявши ОСОБА_20 матеріальну шкоду на суму 1939,00 грн.
Окрім того, 26 липня 2012 року приблизно о 08.00 год. ОСОБА_7 знаходячись в салоні Маршрутного таксі № 102, який проходив повз зупинку «вул. Оліймпійська» по вул. Олімпійській Каркові, поряд з раніше незнайомою йому ОСОБА_17 , маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, наблизився до ОСОБА_17 та непомітно для останньої та присутніх у маршрутному таксі, шляхом вільного доступу своєю рукою таємно викрав з сумки останньої, належний їй мобільний телефон «Samsung GT-S 5260», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 276 від 27 листопада 2013 року - 863,00 грн., та гроші в сумі 500,00 грн. Після чого, ОСОБА_7 вийшов з маршрутного таксі на зупинці «Палац Спорту» і з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, заподіявши ОСОБА_17 матеріальну шкоду на суму 1369,00 грн.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з тим, що він постановлений із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду. В обґрунтування посилається на те, що під час судового розгляду справи судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме в порушення ст. ст. 314, 323 КПК України, 28.03.2014 року проведено підготовче судове засідання за відсутності обвинуваченого (а.с. 18), що відповідно до ст. 412 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Крім того, під час винесення вироку судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Так, відповідно до ст. 73 КК України строки покарання обчислюються відповідно у роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях. Проте, в порушення вищевказаних вимог ст. 73 КК України суд під час призначення покарання застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а не принцип складання призначених покарань, та призначив покарання як у роках так і у днях, а саме 1 рік обмеження волі 10 днів. Також вказує, що судом не допитані свідки та невжиті заходи до їх сповіщення.
Вислухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи прокурора про те, що судом не допитані свідки та невжиті заходи до їх сповіщення є необґрунтованими та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так, судом були винесенні ухвали про привід свідків та надавалось судове доручення органу досудового розслідування про встановлення місцезнаходження свідків, що свідчить про те, що судом вжиті всі заходи щодо виклику свідків. Однак чисельні ухвали Фрунзенського районного суду м.Харкова про привід свідків Фрунзенським РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області виконані не були. Більш цього, заходи прокурорського реагування до осіб, винних у невиконанні ухвал суду першої інстанції про привід свідків, застосовані не були. Судове доручення в порядку ст.333 КПК України надане 11.02.2015 року органу досудового розслідування, щодо встановлення місцезнаходження свідків органом досудового розслідування було проігнороване. Тобто свого обв`язка передбаченого ч.3 ст.23 КПК України сторона обвинувачення не виконала.
Поряд з цим, в судовому засіданні першої інстанції буди досліджені докази, надані стороною обвинувачення в обґрунтування вини ОСОБА_7 у вчиненні наступних епізодів крадіжок: 29 липня 2010 року майна ОСОБА_8 , 22 серпня 2011 року майна ОСОБА_9 , 15 січня 2012 року майна ОСОБА_10 , 09 лютого 2012 року майна ОСОБА_11 , 13 лютого 2012 року майна ОСОБА_12 , 13 березня 2012 року майна ОСОБА_13 , 23 березня 2012 року майна ОСОБА_14 , 26 квітня 2012 року майна ОСОБА_15 , 25 травня 2012 року майна ОСОБА_20 , 26 липня 2012 року майна ОСОБА_17 .
При цьому, допитані у судовому засіданні потерпілі ОСОБА_14 , ОСОБА_17 та ОСОБА_11 детально пояснили про обставини викрадення у них майна 23 березня 2012 року, 26 липня 2012 року та 09 лютого 2012 року відповідно. Проте, жодна потерпіла не упізнала в обвинуваченому ОСОБА_7 особу, яка могла вчинити таке викрадення.
Водночас, інші потерпілі бажання прийняти участь у розгляді справи не виявили, незважаючи на неодноразові виклики в судове засідання.
Поряд з цим, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 пояснював, що ряд інкримінованих діянь він не міг вчинити в силу того, що декілька місяців лікувався і проходив реабілітацію з приводу переламу обох нижніх кінцівок навесні 2012 року.
Ці доводи обвинуваченого були перевірені судом та знайшли своє підтвердження, виходячи з наступного.
Згідно інформації з КЗОЗ «Чугуївська центральна районна лікарня ім. М.І. Кононенка» №2892 від 20 листопада 2013 року, наданої на запит суду першої інстанції, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходився на лікуванні в травматологічному відділенні чугуївської ЦРЛ з 28 квітня 2012 року по 23 травня 2012 року з діагнозом: закритий перелом дистального метаепіфізу правої большеберцової кості, зовнішньої ладижки справа без зміщення, закрите пошкодження міжберцового синдесмозу лівого гомілковоступеневого суглобу (т. 5а.с. 131).
Більш того, допитана у судовому засіданні в якості свідка сестра обвинуваченого ОСОБА_21 пояснила суду, що після виписки з лікарні її брат ОСОБА_7 близько півтора-два місяці носив гіпс, а коли гіпс зняли, то ще деякий час ходив із паличкою. У громадському транспорті ОСОБА_7 було важко пересуватися, оскільки він навіть по квартирі пересувався на милицях.
За висновками суду першої інстанції, існують сумніви в тому, що ОСОБА_7 фізично мав змогу вчинити таємне викрадення майна потерпілих ОСОБА_20 25 травня 2012 року та ОСОБА_17 26 липня 2012 року.
З висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд діяв з дотриманням вимог ст.65 КК України, а саме. Врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів; конкретні обставини справи; щире каяття у фактично вчиненому; дані про особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України не судимий, не має постійного місця мешкання, до затримання тимчасово мешкав у своєї сестри ОСОБА_21 , не працює, не одружений, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває,
Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України судом враховано наявність обставин, що пом`якшують покарання у виді щирого каяття у фактично вчиненому та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

ОСОБА_7 визнав свою вину та щиро розкаявся у фактично вчиненому і саме ця позиція обвинуваченого підтверджує його щиросердно розкаявся у скоєному.

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції відповідних частин статей Особливої частини КК України з дотриманням вимог Загальної частини КК України.

Посилання прокурора на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є необґрунтованою, оскільки останньому призначено покарання у виді обмеження волі, яке відповідає тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, підстав вважати призначене покарання явно несправедливим у зв`язку із його м`якістю колегія суддів не має.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки призначено остаточне покарання як у роках так і у днях є безпідставними. Відповідно до вимог ст.73 КК України при заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях. За таких обставин, підстав вважати неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність судом, який призначив покарання, зарахувавши строк попереднього ув`язнення, не вбачається.
Посилання прокурора на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та відсутність обвинуваченого в підготовчому судовому засіданні є формальними. Так, судовий розгляд було проведено за участі обвинуваченого іншим складом суду, який отримав матеріали та об`єднав їх в одне провадження. При цьому всі права ОСОБА_7 були забезпечені та жодних скарг з цього приводу від нього не надходило.
Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 20 квітня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: