ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/138/20 Справа № 214/1023/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000033 04 січня 2019 року, щодо

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Уелькаль Магаданської області Російської Федерації, громадянина України, який проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано до покарання за цим вироком невідбуте покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 жовтня 2018 року, повністю приєднано покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць та штраф в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що в грошовому виразі становить 5 100 грн., які виконувати самостійно.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні у м. Кривому Розі Дніпропетровської області таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, за наступних обставин.
ОСОБА_8 , діючи повторно, 10 грудня 2018 року приблизно о 15:50 год, знаходячись в приміщенні ТЦ Епіцентр К ТОВ Епіцентр К м. Кривого Рогу, розташованого за адресою: вул. Бикова, 33 в Саксаганському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, з прилавку відділу продажу електроінструментів умисно викрав перфоратор Sparky BPR 280 CE 1010 Вт, 3.4 Дж, 3 реж., SDS-plus 28 мм, 2,9 кг, вартість якого складає 3895,67 грн., спричинивши ТОВ Епіцентр К майнову шкоду на зазначену суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 28 листопада 2018 року; замість: «За обставин того, що обвинуваченим вчинено злочин до повного відбуття покарань за вироками Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 24 жовтня 2018 року та Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 28 листопада 2018 року, тому остаточне покарання слід призначити за правилами ст. 71 КК України у виді позбавлення волі та штрафу, які належить виконувати самостійно» зазначити: «За обставин того, що обвинуваченим вчинено злочин до повного відбуття покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 24 жовтня 2018 року, тому остаточне покарання слід призначити за правилами ст. 71 КК України у виді позбавлення волі», а також виключити з резулятивної частини вироку посилання на покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 28 листопада 2018 року та замість: «визнати винуватим та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_8 покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 24 жовтня 2018 року та повністю приєднати покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 28 листопада 2018 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць та штрафу в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн., які виконувати самостійно» зазначити: «визнати винуватим та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_8 покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 24 жовтня 2018 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць». В іншій частині вирок залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор вказує на те, що судом першої інстанції було встановлено, що на час винесення вказаного вироку ОСОБА_8 повністю відбув покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 28 листопада 2018 року, про що свідчить квитанція про сплату штрафу від 19 січня 2019 року, яка мається в матеріалах справи, а отже, суд першої інстанції неправильно трактував закон про кримінальну відповідальність, що суперечить його точному змісту (в частині приєднання до покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком) та невірно призначив останньому покарання, приєднавши відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України покарання за вищезазначеним вироком.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок щодо ОСОБА_8 та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч. 2 ст. 185 КК України покарання з застосуванням ст.ст. 70, 75, 76 КК України.
Обґрунтовуючи свої вимоги захисник вказує на те, що встановлюючи особу обвинуваченого суд зазначив, що вирок Центрально-Міського районного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року виконано, однак призначаючи покарання суд приєднав покарання за вказаним вироком. Звертає увагу на те, що саме налагодження соціальних зв`язків (родина, малолітні діти), наявність постійного місця проживання, працевлаштування особи свідчить про реальні позитивні зміни та наявності висновків для попередження скоєння в майбутньому правопорушень, втім суд не дав належної оцінки зазначеним обставинам, не навів обґрунтування неможливості застосування ст. 70 КК України та ст. 75, 76 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення і просив задовольнити в повному обсязі, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином, про поважні причини своєї неявки суду не повідомляли, заяв про відкладення розгляду справи не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися в апеляційній скарзі, не перевіряються. Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком районного суду.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, кваліфікованому за ч. 2 ст. 185 КК України, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого за інкримінованим йому кримінальним правопорушенням, на яких ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений ОСОБА_8 не наполягали. Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його діянь за ч. 2 ст. 185 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються.

Доводи захисника ОСОБА_7 про призначення ОСОБА_8 необгрунтовано суворого покарання та можливість призначення останньому покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України не заслуговують на увагу з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Під час розгляду кримінального провадження достатніх підстав для застосування щодо ОСОБА_8 вимог ст. 75 КК судом не встановлено і в апеляційній скарзі захисника також не наведено.
При призначенні ОСОБА_8 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також зазначив, що визнав обставиною, що помякшує покарання, щире каяття, обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому - судом не встановлено.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості наслідків вчиненого кримінального правопорушення та його суспільну небезпеку, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем мешкання характеризується нейтрально, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, є учасником бойових дій, має доньку, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі.
Доводи захисника ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про налагодження ОСОБА_8 соціальних звязків, а саме наявність родини та на утриманні малолітньої дитини, мають місце, проте вже були враховані судом першої інстанції під час призначення обвинуваченому покарання.
Посилання захисника на те, що ОСОБА_8 має постійне місце проживання, не знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення та є підставою для помякшення призначеного останньому покарання.
Що стосується доводів захисника про працевлаштування обвинуваченого ОСОБА_8 , то в матеріалах провадження відсутні та захисником ОСОБА_7 не надані докази на підтвердження зазначеної обставини.
Також з огляду на матеріали кримінального провадження ОСОБА_8 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за умисні злочини. При цьому, як слідує з матеріалів провадження, до нього раніше застосовувалося звільнення від відбування покарання з випробуванням, проте обвинувачений в період іспитового строку знову вчинив злочин середньої тяжкості, що свідчить про схильність останнього до вчинення злочинів і відсутність позитивних змін у його поведінці.

З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом ОСОБА_8 покарання за своїм видом та розміром є обгрунтованим та необхідним.
Підстав для призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі захисника, апеляційний суд не вбачає.
Що стосується доводів захисника про можливість застосування до обвинуваченого ст.70 КК України та прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання за ст. 71 КК України слід зазначити наступне.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано до покарання за цим вироком невідбуте покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 жовтня 2018 року, повністю приєднано покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року і призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць та штраф в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що в грошовому виразі становить 5 100 грн., які виконувати самостійно.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ст. 71 КК України та роз`яснень, що містяться у абз. 1 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як слідує з матеріалів провадження вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 жовтня 2018 року ОСОБА_8 було засуджено за ч. 2 ст.15, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_8 засуджений за даним вироком, він вчинив 10 грудня 2018 року, тобто під час іспитового строку, встановленого вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 жовтня 2018 року, у зв`язку з цим суд в цій частині правильно призначив обвинуваченому покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК України.
Проте, відповідно до технічного запису журналу судового засідання від 29 серпня 2019 року обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні повідомив суд, що штраф, призначений йому за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року, ним було сплачено в повному обсязі.
Зазначене також підтверджується наявними в матеріалах провадження копією квитанції про сплату ОСОБА_8 штрафу у розмірі 5100 грн. (т. 2 а.с. 67) та повідомленням Центрально-Міського суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 лютого 2020 року (т. 1 а.с. 43).
Тобто, на час ухвалення вироку Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року ОСОБА_8 повністю відбув покарання, призначене за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року.
Проте при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 судом першої інстанції в порушення вимог ст. 71 КК України визначено остаточне покарання за сукупністю вироків і до вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року, тим самим неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.
З огляду на викладене, вирок суду підлягає зміні в частині виключення з мотивувальної та резолютивної частин вироку суду посилання на покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку суду посилання на покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року у виді штрафу в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що в грошовому виразі становить 5 100 грн., яке виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4