ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 січня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3
при секретарі: ОСОБА_4 .

За участю сторін кримінального провадження:
Прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000214 від 25 квітня 2013 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України, за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , на ухвалу Вижницького районного суду Чернівецької області від 20 січня 2020 року про продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сєвєроморськ, Мурманської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, приватного підприємця, раніше не судимого,

який підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України,-

Провадження №11-сс/822/26/20 р. Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
Категорія ст. 190 КК України Доповідач: ОСОБА_1

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Вижницького районного суду Чернівецької області від 20 січня 2020 року задоволено клопотання старшого слідчого СВ Вижницького ВП Кіцманського ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_9 про продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 .

Продовжено ОСОБА_7 , запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Строк дії ухвали триватиме 32 (тридцять два) дні до 20 лютого 2020 року включно.

Розмір застави визначено у межах 690 (шістсот дев`яносто) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб в сумі 1325490,00 (один мільйон триста двадцять п`ять тисяч чотириста дев`яносто) гривень у національній грошовій одиниці, яка може бути внесена, як самим підозрюваним так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) на депозитний рахунок: одержувач ТУ ДСА в Чернівецькій області, код 26311401, банк одержувача Держказначейська служба України, м. Київ, МФО 820172, р/р 8745, призначення платежу - застава.

У разі внесення застави покласти на підозрюваного ОСОБА_7 , такі обов`язки:

-прибувати до слідчого, прокурора або суду на їх першу вимогу;

-не відлучатися з постійного місця проживання: АДРЕСА_1 , без дозволу слідчого, прокурора або суду;

-повідомляти слідчого, прокурора або суд про зміну місця проживання.

Роз`яснено підозрюваному, що у разі внесення застави у визначеному у вказаній ухвалі розмірі, оригінал документу з відміткою банку, який підтверджує внесення на депозитний рахунок коштів має бути наданий уповноваженій службовій особі місця ув`язнення.

На дану ухвалу слідчого судді районного суду, захисником підозрюваного ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_6 , подано апеляційну скаргу, в якій він просить ухвалу слідчого судді скасувати і постановити нову ухвалу про звільнення ОСОБА_7 з-під варти.

Апелянт не погоджується з доводами, які викладені у мотивувальній частині оскаржуваної ухвали, вважає її необґрунтованою та незаконною.

Звертає увагу, що слідчий заявляючи своє клопотання не навів достатніх доводів щодо обґрунтованості підозри висунутої ОСОБА_7 .

Вказує, що орган досудового слідства констатує факт передачі ОСОБА_7 отриманого від контр-агентів за цивільно-правовими договорами іншим особам, однак органом досудового слідства не встановлено коло вказаних осіб та місце перебування товару, а ОСОБА_7 не заперечує факту одержання товарно-матеріальних цінностей за цивільно-правовими договорами з іншими особами.

Зазначає, що виконання ОСОБА_7 господарських зобов`язань перед його контрагентами при здійсненні підприємницької діяльності підтверджується квитанціями про здійснення виплат з боку останнього за отримані товари та послуги.

Апеляційні доводи обґрунтовує і тим, що за всіма інкримінованими ОСОБА_7 епізодами наявні цивільно-правові угоди, згідно до яких мало місце часткове виконання зобов`язань, що підтверджується показами ОСОБА_7 , потерпілих, квитанціями про проведення виплат за договірними зобов`язаннями.

Зауважує, що органом досудового слідства не перевіряються покази ОСОБА_7 щодо його несвоєчасного виконання цивільно-правових зобов`язань перед особами, яких визнано потерпілими.

Вважає, що прийняте слідчим суддею рішення про продовження дії найбільш суворого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 є безпідставним.

Звертає увагу, що наявний цивільно-правовий характер правовідносин між ОСОБА_7 та особами, яких визнано потерпілими підтверджує інформація з Вижницького районного відділу Державної виконавчої служби ГТУЮ у Чернівецькій області, згідно до якої станом на 12 листопада 2019 року на виконанні у даному відділу перебуває зведене виконавче провадження, до якого входить 18 виконавчих проваджень про стягнення з ОСОБА_7 на користь юридичних та фізичних осіб заборгованості згідно до виконавчих документів. Наявний цивільно-правовий спір не повинен вирішуватись у кримінально-правовій площині.

Вважає, що докази вчинення підозрюваним ОСОБА_7 кримінально-караних діянь відсутні, натомість наявні докази підприємницької (господарської) діяльності, яка здійснюється на ризик підприємця.

Апеляційні доводи обґрунтовує і тим, що наявність ризиків того, що обрання більш м`якого запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 не забезпечить його належної процесуальної поведінки, є безпідставними, голослівними, мають характер здогадів та припущень, оскільки не відповідають даним, що характеризують особу підозрюваного.

Звертає увагу, що у ОСОБА_7 наявні міцні соціальні зв`язки, раніше не судимий, одружений та має на утриманні двох неповнолітніх дітей і престарілу матір, яка являється інвалідом, має постійне місце проживання за яким позитивно характеризується.

Вказує, що ні підозрюваний ОСОБА_7 , ні його родина немає достатніх фінансових можливостей для внесення застави визначеної слідчим суддею.

Разом з тим, зауважує, що будь-які докази та їх процесуальні джерела, якими б обґрунтовувався розмір заподіяної шкоди ОСОБА_7 в клопотанні слідчого не вказані.

Жодних ризиків, на думку апелянта, які передбачені ст. 177 КПК України, у даному кримінальному провадженні не доведено.

Крім того, не надано достатньо доказів, які б підтвердили наявність ризику продовження чи повторення протиправної поведінки ОСОБА_7 , зокрема ризик летальності, що його створює підозрюваний, обвинувачений, у тому числі у зв`язку з його доступом до зброї.

Вважає, що визначений слідчим суддею розмір застави є надмірно і непомірно великим та суперечить законодавству.

Як в оскаржуваній ухвалі, так і в клопотанні слідчого відсутні обґрунтування обставин, які можна вважати виключними випадками того, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, а також докази на підтвердження цих обставин.

Зазначає, що запобіжний захід у вигляді домашнього арешту здатний забезпечити належну процесуальну поведінку ОСОБА_7 , своєчасну його явку в органи слідства та в суд, виконання ним інших процесуальних обов`язків.

Апеляційний розгляд проводився у відсутність апелянта адвоката ОСОБА_6 , який належним чином був повідомлений про час і місце розгляду справи, але в судове засідання не з`явився.

Підозрюваний ОСОБА_7 не надавав заяв про участь у розгляді апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного рішення, думку прокурора, який вважає, що ухвала слідчого судді є законною і її слід залишити без змін, а апеляційну скаргу, як необґрунтовану, без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків:

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ст. 199 КПК України клопотання про продовження строку тримання під вартою розглядається слідчим суддею згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу. При цьому, слідчий суддя, суд зобов`язаний з`ясувати обставини, які свідчать про те, що: заявлений ризик не зменшився або з явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою: наявність обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
З мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону виконав не в повній мірі, та дійшов до необґрунтованого висновку про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_7 , без належних на те підстав та не врахував всіх обставин щодо характеристики особи підозрюваного, чим допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Мотивуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_7 слідчий суддя посилався в оскаржуваній ухвалі на матеріали досудового розслідування кримінального провадження, а саме: на договір комісії від 20 травня 2016 року між ФОП ОСОБА_7 та ТОВ «ІНТЛ ТОЙС»; протокол допиту потерпілого ОСОБА_10 від 10 листопада 2019 року; видаткові накладні № 743, № 770, № 794, № 816, № 807, № 844, за підписом та печаткою ОСОБА_7 ; договір поставки № 76 між ФОП ОСОБА_7 та ТОВ «АТ УКРТОЙС»; видаткові накладні № Рбн-0006587, №Рбн-0006588, №Рбн-0006664, №Рбн-0006665, №Рбн-0006586, №Рбн-0006666; протокол допиту представника потерпілого ТОВ «АТ УКРТОЙС» ОСОБА_11 ; протоколом допиту представника потерпілого ТОВ «Силумін» ОСОБА_12 ; видаткову накладну №РН-00000039 від 29 березня 2016 року та товарно-транспортну накладну №РРН-039 від 29 березня 2016 року за підписом та печаткою ОСОБА_7 ; вимогу про виконання зобов`язань від 25 січня 2018 року; договір № 38/18 від 31 травня 2018 року між ФОП ОСОБА_7 та ТОВ «ММ-Пласт»; накладні № 385 від 05 червня 2018 року та № 395 від 08 червня 2018 року за підписом та печаткою ОСОБА_7 ; протокол допиту представника потерпілого ТОВ «ММ-Пласт» ОСОБА_13 ; протокол допиту потерпілого ОСОБА_14 (а.п. 18); протокол допиту свідка ОСОБА_15 (а.п. 20); розписку написану ОСОБА_7 (а.п. 22); договір поставки від 11 травня 2016 року між ФОП ОСОБА_16 та ФОП ОСОБА_7 ; протокол допиту потерпілого ОСОБА_16 ; протокол допиту потерпілої ОСОБА_17 та інші матеріали кримінального провадження.
За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді стосовно того, що підозра ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України, є обґрунтованою, оскільки досліджені слідчим суддею докази, наведені в оскарженій ухвалі, свідчать про те, що підозрюваний міг вчинити вказані злочини, однак не доведено існування підстав, які виправдовують подальше тримання підозрюваного під вартою та недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Отже, щодо наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, заявлених стороною обвинувачення апеляційний суд вважає, що клопотання слідчого не містить належного обґрунтування ризиків, які виправдовували продовження дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Слідчий фактично обмежився лише цитуванням кримінального процесуального закону без конкретизації, а свої доводи ґрунтує лише на припущеннях.

Обмеження розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи, є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (Рішення Європейського суду з прав людини «Харченко проти України», «Белевитський проти Росії»).

Тому апеляційний суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не доведено ризик того, що ОСОБА_7 може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, оскільки такі ризики ґрунтується лише на припущеннях.

Водночас, апеляційний суд не погоджується із висновком слідчого судді про існування ризику можливого впливу підозрюваного на потерпілих, свідків або іншого підозрюваного у цьому ж кримінальному провадженні. На думку апеляційного суду, органом досудового розслідування не надано доказів, які б свідчили про те, що підозрюваний в будь-який спосіб вживав спроб впливати потерпілих, інших учасників кримінального провадження, або в інший спосіб перешкоджав досудовому розслідуванню.

Крім того, від сторін та учасників кримінального провадження не надходило заяв чи клопотань про незаконний вплив на них з боку потерпілого.

Також апеляційний суд приймає до уваги той факт, що підозрюваний ОСОБА_7 частково відшкодував потерпілим заподіяну шкоду у розмірі 158 832 грн., про що свідчать копії квитанцій про переказ грошових коштів (а.п. 165-174).

Крім того, у своїй практиці ЄСПЛ наголошує на тому, що посилання на тяжкість обвинувачення як на головний чинник при оцінці імовірності того, що особа переховуватиметься від правосуддя, перешкоджатиме ходові розслідування або вчинятиме нові злочини є недостатнім, хоча суворість покарання і є визначальним елементом при оцінці ризику переховування від правосуддя чи вчинення нових злочинів, і що потребу позбавлення волі не можна оцінювати, беручи до уваги тільки тяжкість злочину.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливість запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зав`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування злочину (наявність або відсутність спроб ухиляння від органів влади), поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).

Натомість, підозрюваний ОСОБА_7 має постійне місце проживання за яким позитиво характеризується (а.п. 175), являється приватним підприємцем (а.п. 155-156), раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, одружений (а.п. 157) та має на утриманні двох неповнолітніх дітей (а.п. 132-133), що свідчить про його стійкі соціальні зв`язки.

При цьому доведено обставини, що полягають у неможливості завершити досудове розслідування у встановлені строки, оскільки необхідно встановити осіб, яким ОСОБА_7 , передавав для реалізації товар, який він здобув шахрайським шляхом; встановити місце перебування товару; допитати свідків; виконати вимоги ст.ст. 290-291 КПК України; скласти обвинувальний акт.

Разом з тим, враховуючи обґрунтованість підозри і тяжкість покарання, яке загрожує підозрюваному, апеляційний суд звертає увагу на те, що ризики, які зазначені у клопотанні слідчого і в оскарженій ухвалі повністю не виключаються, між тим, для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного буде достатнім застосувати запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що необхідність обмеження права підозрюваного на свободу на даній стадії досудового розслідування прокурором не доведена.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування ухвали суду та постановлення нової ухвали, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК України.

Вирішуючи питання щодо застосування до ОСОБА_7 іншого виду запобіжного заходу, колегія суддів вважає, що належна процесуальна поведінка обвинуваченого може бути забезпечена шляхом застосування альтернативного запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Згідно ч. 1, 2 та 6 ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у злочині, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Застосований колегією суддів запобіжний захід у вигляді домашнього арешту співмірний з особою підозрюваного та обставинами пред`явленої йому підозри, в тому числі забезпечить права підозрюваного на догляд за рідними та повністю буде запобігати ризикам, зазначеним в п. п. 3, 4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, забезпечить виконання покладених на підозрюваного процесуальних обов`язків.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а ухвала суду про продовження застосування до останнього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - скасуванню з постановленням нової ухвали апеляційного суду про застосування стосовно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, з покладенням на нього обов`язків, відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК.

Керуючись ст.ст. 182, 183, 193, 194, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Вижницького районного суду Чернівецької області від 20 січня 2020 року, якою підозрюваному ОСОБА_7 продовжено строк тримання під вартою скасувати та ухвалити нову.

Застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту в межах наявного строку досудового розслідування, тобто до 20 лютого 2020 року.

Початок строку дії ухвали про застосування ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання його під цілодобовим домашнім арештом, рахувати з 29 січня 2020 року.

У період дії запобіжного заходу покласти на підозрюваного ОСОБА_7 такі обов`язки:

- заборонити залишати цілодобово домоволодіння по АДРЕСА_1 ;

- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора або суду;

- не відлучатися із місця проживання без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- утримуватися від спілкування з будь-якою особою, визначеною слідчим;

- здати на зберігання до відповідних органів документи, що дають право на виїзд з України;

- носити електронний засіб контролю.
Роз`яснити підозрюваному правила користування пристроєм, техніку безпеки поводження з ним та наслідки його зняття або неправомірного втручання в його роботу з метою ухилення від контролю. Відмова від носіння засобу електронного контролю, умисне зняття, пошкодження або інше втручання в його роботу з метою ухилення від контролю, а рівно намагання вчинити зазначені дії є невиконанням обов`язків, покладених судом на підозрюваного.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , негайно доставити до місця проживання та звільнити з-під варти.

У разі невиконання покладених на підозрюваного вище наведених обов`язків до нього може бути застосований більш суворий запобіжний захід.

Контроль за виконанням ухвали покласти на начальника відділу поліції, за місцем проживання підозрюваного та процесуального прокурора.

Копію ухвали вручити підозрюваному, слідчому для виконання та постановлення на облік ОСОБА_7 для здійснення за ним контролю.

Ухвала набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий, суддя [підпис]ОСОБА_1
Судді
[підпис]ОСОБА_2

[підпис]ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом." Суддя -доповідач _______________ ОСОБА_1 (посада) (підпис) (ПІБ)

29.01.2020 року
(дата засвідчення) копії)