Номер провадження: 11-сс/813/436/20
Номер справи місцевого суду: 947/3797/20 1-кс/947/1960/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.04.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

представника ГУ Держгеокадастру в Одеській області ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника начальника Головного управління Держгеокадастру в Одеській області ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 03.03.2020 року про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000116, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.11.2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. 191 ч. 5, ст. 366 ч. 2 КК України,-

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 03.03.2020 року задоволено клопотання слідчого СВ Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 , яке погоджено прокурором Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , про арешт майна, та накладено арешт на майно (проектну і технічну документацію землеустрою та комп`ютерну техніку), яке 26.02.2020 вилучено під час проведення обшуку в приміщенні міськрайонному управлінні у Білгород-Дністровському районі та м. Білгород-Дністровський Головного управління Держгеокадастру в Одеській області за вул. Михайлівська, 3а в м. Білгород-Дністровський Одеської області.
Своє рішення про накладення арешту на зазначене майно слідчий суддя мотивував тим, що вилучене майно відповідає критеріям речових доказів, передбаченим ч. 1 ст. 98 КПК України, що свідчить про наявність необхідності в забезпеченні їх збереження. Крім того, в рамках даного кримінального провадження планується проведення комп`ютерно-технічної експертизи, для забезпечення проведення якої наявна необхідність в наданні експерту вилучених системних блоків та жорсткого диску, в цілях підтвердження факту видалення з вказаних електронних носіїв важливої для кримінального провадження інформації.

Зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись з рішенням слідчого судді, перший заступник начальника Головного управління Держгеокадастру в Одеській області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 03.03.2020 року та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні клопотання про накладення арешту на вилучене майно Головного управління Держгеокадастру в Одеській області.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 14.02.2020 року надано дозвіл на проведення обшуку у Міськрайонному управлінні, що розташоване за адресою: Одеська область, м. Білгород-Дністровський, вул. Михайлівська, 3-А, з метою виявлення та вилучення актів №КБ-3, №КБ-2в від 14.08.2019 року, акти №КБ-3, КБ-2в від 23.09.2019 року щодо виконання ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» робіт по реконструкції очисних споруд на території міськрайону «Радужний» смт. Затока міста Білгород-Дністровського, договір №315 від 15.02.2019 року, додаткова угода №1 від 01.04.2019 року укладені між Затоківською селищною радою та ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ», тендерна документація, щодо виконання ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» робіт по реконструкції очисник споруд на території мікрорайону «Радужний» смт. Затока міста Білгород-Дністровського, а також список складу осіб, які входять до тендерної комісії, а також інші супутні документи, що мають значення для досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.
Зазначає, що дозвіл на вилучення будь яких інших документів або майна з приміщення Міськрайонного управління судом не надавалося.
Посилається, що у клопотанні про накладення арешту на тимчасово вилучене майно прокурором не вказано, яке значення мають вилучені системні блоки для кримінального провадження та не доведено взагалі, що вилучені документи та майно відповідають критеріям ст. 98, ч.2 ст. 167 КПК України, а також не вказано, що за інформація знаходиться на вилучених системних блоках.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи представника Держгеокадастру в Одеській області, яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити; думку прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили оскаржувану ухвалу залишити без змін; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Згідно з ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Частиною другою статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 цього Кодексу.

У відповідності до ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Частиною другою ст.173 КПК України встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004 року).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про те, що під час розгляду клопотання, слідчий суддя не дотримався вищевказаних вимог Закону та практики ЄСПЛ, внаслідок чого дійшов необґрунтованого висновку про необхідність накладення арешту на тимчасово вилучене майно у рамках зазначеного кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів провадження СУ ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000116, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.11.2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. 191 ч. 5, ст. 366 ч. 2 КК України, тобто привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинили тяжкі наслідки.

Згідно клопотання слідчого, в ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_12 , 15.02.2019 року, перебуваючи на посаді тимчасово виконуючого обов`язки голови Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради, будучи службовою особою, наділеною організаційно розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, достовірно знаючи про умови, види, обсяги робіт та обов`язки сторін за договором №15 від 15.02.2019 року та додаткової угоди №1 до нього із Реконструкції очисних споруд мікрорайон «Райдужний» в смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області і тендерної документації з процедури публічної закупівлі (відкриті торги) з лоту «Реконструкції очисних споруд мікрорайон «Райдужний» в смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області», з метою розтрати грошових коштів бюджету територіальної громади смт. Затока, в інтересах третіх осіб, особисто підписав та завірив відтиском гербової печатки Затоківської селищної ради, у приміщенні адміністративної будівлі Затоківської с/р Білгород-Дністровської міської ради за адресою: вул. Приморська, 21, смт. Затока, Одеська область, акти приймання виконаних будівельних робіт, у яких містяться відомості про роботи, які фактично не було передбачено умовами публічної закупівлі та укладеного у подальшому Договору №15 від 15.02.2019 року та додаткової угоди №1 до нього, підписав платіжні доручення до них, чим незаконно розтратив бюджетні кошти та спричинив збитки Затоківській селищній раді у розмірі 678 165,51 гривень.

29.01.2019 року Затоківською с/р Білгород-Дністровської міськради Одеської області проведено процедуру публічної закупівлі (відкриті торги) з вищезазначеного лоту, очікуваною вартістю 19 106 015, 20 гривень та переможцем закупівлі за ціною 17000250,00 гривень з ПДВ визнано ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ».

Як зазначено в клопотанні, з метою виконання свого злочинного наміру та розтрати бюджетних коштів у особливо великому розмірі ОСОБА_12 15.02.2019 року, як т.в.о. голови Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради секретар селищної ради, підписав договір №15 про закупівлю робіт, предметом якого є виконання будівельних робіт із Реконструкції очисних споруд міськрайону «Райдужний» в смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області, зі строком виконання з 18.02.2019 року до 20.12.2020 року, за ціною 17000250,00 гривень з ПДВ, з яких на 2019 рік 7000000 гривень, на 2020 рік 10000250,00 гривень, не впевнившись та не перевіривши повноваження осіб, які підписали договір з боку ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ».

Ухвалою слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 14.02.2020 року надано дозвіл на проведення обшуку в приміщенні міськрайонного управління Білгород-Дністровського району та м. Білгород-Дністровський Головного управління Держгеокадастру в Одеській області, з метою виявлення та вилучення документів, що мають значення для досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.

Однак відповідно до матеріалів провадження в ході проведеного обшуку 26.02.2020 року в приміщенні міськрайонного управління Білгород-Дністровського району та м. Білгород-Дністровський Головного управління Держгеокадастру в Одеській області за адресою: вул. Михайлівська, 3-А, м. Білгород-Дністровський, Одеської області вилучено майно (проектну і технічну документацію землеустрою та комп`ютерну техніку), яке не має жодного відношення до кримінального провадження, та яке було зазначено в клопотанні слідчого про накладення арешту, на що слідчий суддя безпідставно уваги не звернув.

Апеляційний суд констатує, що клопотання про накладення арешту на майно не містить обґрунтування відносно того, що вилучене майно стосується даного кримінального провадження.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду на обґрунтування необхідності накладення арешту на вилучене майно пояснив, що вилучені документи необхідні для проведення почеркознавчої експертизи, на яких містяться підписи осіб, які можуть бути причетні до кримінальних правопорушень, за якими внесено дані до ЄРДР у даному кримінальному провадженні.

При цьому прокурор ОСОБА_8 погодився з невмотивованістю клопотання слідчого та не зазначення у ньому належного обгрунтування, яке вказувало на необхідність накладення арешту на вилучене майно.

Проте прокурор не надав раціональних пояснень апеляційному суду з приводу того, чи звертався орган досудового розслідування до міськрайонного управління у Білгород-Дністровському районі та м. Білгород-Дністровський Головного управління Держгеокадастру в Одеській області, з метою отримання необхідних даних, документів та інформації, що мають суттєве значення у даному кримінальному провадженні. Як зазначив представник Держгеокадастру в судовому засіданні апеляційного суду, орган досудового розслідування у даному кримінальному провадженні не звертався з вищевказаним запитом. Таких даних матеріали провадження також не містять.

При цьому апеляційний суд приймає до уваги ту обставину, що у клопотанні слідчого та доданих до нього матеріали відсутні жодні дані про те, що вилучене майно, в тому числі, фотокопії висновків, технічна документація із землеустрою на ряд земельних ділянок з відповідними кадастровими номерами, інформація, яка міститься на системному блоці та наявна на оптичних дисках інформація мають будь яке відношення до кримінального провадження щодо службового підроблення, розтрати та заволодіння грошових коштів територіальної громади відповідними посадовими особами.

Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Згідно ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Виходячи з наведеного апеляційний суд доходить висновку, що прокурором не доведено належним чином те, що вилучене в ході обшуку майно, яке не входить до переліку, щодо якого надано дозвіл на обшук ухвалою слідчого судді від 14.02.2020 року, має відношення до даного кримінального провадження за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 366 та ч. 5 ст. 191 КК України, а тому не відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Згідно з п.2 ч.3 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора.

Натомість задоволення слідчим суддею клопотання слідчого про накладення арешту на вищевказане майно призвело до порушення дотримання пропорційності між інтересами досудового розслідування та наслідками для власника майна, що в свою чергу призвело до порушення звичного режиму роботи міськрайонного управління у Білгород-Дністровському районі та м. Білгород-Дністровський Головного управління Держгеокадастру в Одеській області.

Посилання слідчого судді на те, що майно, на яке накладено арешт, містить відомості на підтвердження факту чи обставин можливого вчинення кримінальних правопорушень та відповідає категорії речових доказів є безпідставними, оскільки ані клопотання, ані ухвала слідчого судді не містять належного мотивування та обґрунтування такого висновку. Визнання постановою слідчого вилученого в ході проведення обшуку майна речовим доказом з перерахуванням зазначеного майна само по собі не може слугувати підставою для накладення арешту на таке майно.

Крім того, апеляційний суд вважає необгрунтованим посилання слідчого судді як на підставу накладення арешту необхідність проведення комп`ютерно-технічної експертизи, оскільки поставлені у постанові слідчого про призначення експертизи питання носять загальний порядок та направлені лише на отримання інформації, яка могла міститися та міститься на даний час на жорсткому диску та на системному блоку комп`ютера, однак не зазначено, яке відношення вказані носії інформації мають до даного кримінального провадження.

Апеляційний суд не може погодитися з висновками слідчого судді щодо наявності підстав, мети та обґрунтування необхідності накладення арешту на вищевказане майно, оскільки стороною обвинувачення таку необхідність не доведено.

Таким чином, апеляційний суд доходить висновку, що слідчий суддя за відсутності підстав для накладення арешту повинен був відмовити в задоволенні необґрунтованого клопотання слідчого, однак задовольняючи вищевказане клопотання прийняв рішення, яке не відповідає вимогам чинного кримінального процесуального законодавства.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги представника власника майна є обґрунтованими.

Висновки апеляційного суду.
Приймаючи до уваги встановлені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність прийнятого слідчим суддею рішення про накладення арешту на вищевказане майно, яке у даному випадку не має жодного відношення до зазначеного кримінального провадження.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

За таких обставин, колегія суддів вважає ухвалу слідчого судді незаконною та невмотивованою, та приходить до висновку про те, що при розгляді клопотання та постановленні ухвали допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які унеможливлювали прийняття законного та обґрунтованого рішення, які у відповідності до вимог ст. 409 та ст. 412 КПК України є підставою для скасування ухвали слідчого судді.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді підлягає скасуванню із постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу першого заступника начальника Головного управління Держгеокадастру в Одеській області ОСОБА_10 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 03.03.2020 року про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000116, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.11.2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. 191 ч. 5, ст. 366 ч. 2 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 , яке погоджено прокурором Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , про арешт майна (проектну і технічну документацію землеустрою та комп`ютерну техніку), вилучене 26.02.2020 року під час проведення обшуку в приміщенні міськрайонному управлінні у Білгород-Дністровському районі та м. Білгород-Дністровський Головного управління Держгеокадастру в Одеській області за вул. Михайлівська, 3а в м. Білгород-Дністровський Одеської області.
Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4