Справа №577/4512/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/347/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 10 грудня 2019 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадяна України, з вищою освітою, неодруженого, працюючого економістом у ФОП ОСОБА_9 , проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 в якій вона не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильності правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, просила вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 10 грудня 2019 року, скасувати у зв`язку з неправильними застосуванням судом вимог закону України про кримінальну відповідальність та через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.

Прокурор просила ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, і призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі від відбування якого, на підставі ст. 75 КК України, просила ОСОБА_7 звільнити з випробуванням, строком на 2 роки та з покладенням на нього виконання передбачених ст. 76 КК України обов`язків.

Також, прокурор просила дослідити журнал і звукозапис судового провадження, матеріали, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 та досудову доповідь органу пробації.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України і призначено йому покарання, із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України, у виді штрафу, в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 7222,50 грн. процесуальних витрат.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурора вказувала, що визнані судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 , як пом`якшуючі покарання обставини (щире каяття, молодий вік, позитивна характеристика, відсутність судимостей, проходження курсу лікування від наркоманії, здійснення догляду за пристарілою бабусею), які також стали підставою для застосування ст. 69 КК України, не мотивовані судом тим, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та які саме соціальні чинники свідчили про можливість виправлення і перевиховання обвинуваченого за умови призначення йому іншого, більш м`якого, покарання за вчинений злочин.

Суд залишив поза увагою, що злочин ОСОБА_7 вчинявся умисно, повторно, тривав протягом значного часу, за місцем проживання обвинуваченого було виявлено та вилучено значну кількість та різновид наркотичних і психотропних речовин, які перебували у його володінні. Крім цього, після вчинення злочину ОСОБА_7 у вчиненому не розкаявся та у розкритті злочину не сприяв.

Також, суд не врахував і досудову доповідь про обвинуваченого, відповідно до якої існує середній ризик повторного вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень та існує потреба у здійсненні за ним інтенсивного нагляду і застосування до нього соціально-виховних заходів, які необхідні для його виправлення і перевиховання.

На апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення в яких просив вирок суду відносно нього залишити без зміни, а вимоги апеляційної скарги прокурора без задоволення.

Інші учасники кримінального провадження - обвинувачений та захисник апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції, приблизно у 2017 році (точні дата та час не встановлені) ОСОБА_7 , за достовірно невстановлених обставин на смітнику неподалік від місця свого мешкання, знайшов дві гілки рослини коноплі, які переніс до місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив, таким чином, незаконно придбав та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, вагою 9 г, який незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту в газетному згортку на шафі у спальній кімнаті житлового будинку.

Також, приблизно у липні 2019 року (точні дата та час не встановлені), ОСОБА_7 за достовірно не встановлених обставин на смітнику неподалік місця свого проживання, знайшов коноплі, які переніс до місця свого проживання за вищевказаною адресою, де висушив, подрібнив до однорідної маси, таким чином, повторно незаконно придбав та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, вагою 6,42 г, і став повторно незаконно зберігати для власного вживання без мети збуту в житловому будинку у двох газетних згортках у спальні під ліжком.

Після незаконного придбання та виготовлення у 2017 році канабісу ОСОБА_7 став періодично за місцем свого мешкання, за вищевказаною адресою, вживати зазначений наркотичний засіб шляхом паління, використовуючи для цього саморобні пристрої бульбулятори, внаслідок чого на внутрішній поверхні складових частин вказаних пристроїв утворився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, екстракт канабісу, загальною вагою 1,221 г, які ОСОБА_7 повторно незаконно зберігав разом з бульбуляторами у літній кухні без мети збуту.

Крім того, у липні 2019 року (точні дата та час не встановлені) ОСОБА_7 за достовірно не встановлених обставин на тому ж смітнику знайшов, таким чином незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено, кокаїн загальною вагою 0,1348 г, який переніс до місця проживання за вищевказаною адресою, де незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту в спальні житлового будинку на верхній полиці шафи в поліетиленовому пакетику у вигляді 2-х грудок, загальною вагою 0,1244 г, та у пакетику у вигляді речовини-нашарування, вагою 0,0104 г.

До того ж у липні 2019 року (точні дата та час не встановлені) ОСОБА_7 за достовірно не встановлених обставин на тому ж смітнику незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон, загальною вагою 0,332932 г, який переніс до місця свого проживання за вищевказаною адресою, де незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту в лівій кишені шортів чотири пігулки у блістерах, вагою 0,0876 г, одну пігулку в блістері, вагою 0,0221 г, а також у житловому будинку в спальні на верхній полиці шафи десять пігулок у блістерах, вагою 0,2230 г, та в літній кухні на електронних вагах у вигляді речовини-нашарування, вагою 0,000232 г.

Крім того, у липні 2019 року (точні дата та час не встановлені) ОСОБА_7 за достовірно невстановлених обставин на тому ж смітнику знайшов, таким чином незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, загальною вагою 0,429244 г, який переніс до місця проживання за вищевказаною адресою, де став незаконно зберігати для власного вживання без мети збуту у літній кухні у 3-х поліетиленових пакетиках, вагою 0,1538 г, 0,1439 г та 0,1313 г відповідно, та речовини-нашарування на електронних вагах в літній кухні, вагою 0,000244 г.

Під час санкціонованого судом обшуку, проведеного 26.07.2019 року за місцем проживання ОСОБА_7 за вищевказаною адресою, працівники поліції Конотопського ВП ГУНП в Сумській області виявили та вилучили:

- подрібнену речовину рослинного походження у двох газетних згортках на підлозі за ліжком у спальні житлового будинку та дві гілки сухої рослини на шафі у спальні житлового будинку, які згідно висновку експерта №19/119/7-2/1240е від 22.08.2019 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 9 г та 6,42 г;

- речовини-нашарування на предметі циліндричної форми з наскрізними отворами, нижній та верхній частині пляшок з предметом у горлі, верхній частині пляшки та предметі циліндричної форми з металу жовтого кольору у літній кухні, які згідно висновку вищевказаної експертизи є особливо небезпечним засобом, обіг якого заборонено, екстрактом канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,147 г, 0,518 г та 0,556 г;

- речовини у двох грудках та речовина-нашарування на внутрішній поверхні пошкодженого пакетику з шафи в спальні житлового будинку, які відповідно до висновку експерта №19/119/7-2/1239е від 11.09.2019 є кокаїном, що віднесений до наркотичних засобів, обіг якого обмежено, масою 0,1244 г та 0,0104 г;

- п`ять пігулок у блістерах з лівої кишені шортів ОСОБА_7 , десять пігулок у блістерах з полиці шафи в спальні житлового будинку, речовини-нашарування на електронних вагах у літній кухні, які згідно висновку вищевказаної експертизи є наркотичним засобом, обіг якого обмежено, метадоном, масою в 4 пігулках 0,0876 г, в 1 пігулці 0,0221 г, в 10 пігулках 0,2230 г та в речовині-нашаруванні 0,000232 г;

- порошкоподібну речовину у трьох пакетиках та речовини-нашарування на електронних вагах у літній кухні, які відповідно до висновку вищевказаної експертизи є амфетаміном, що віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 0,1538 г, 0,1439 г, 0,1313 г та 0,000244 г відповідно.

Відповідно до таблиці І списку №1 Постанови КМУ № 770 від 06.05.2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» канабіс (марихуана) та екстракт канабісу є особливо небезпечними наркотичними засобами, обіг яких заборонено.

Згідно таблиці ІІ списку №1 та №2 вказаної Постанови метадон та кокаїн є наркотичними засобами, а амфетамін - психотропною речовиною, обіг яких обмежено.

За визначеннями закріпленими у таблиці 1, затвердженої Наказом МОЗ України від 01.08.2000 року №188 «Про невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу» вага вилученого у ОСОБА_7 канабісу на 10,42 г перевищує граничну межу невеликих розмірів, встановлену для даного виду наркотичних засобів, екстракту канабісу на 0,921 г, метадону на 0,312932 г, кокаїну на 0,1148 г.

Згідно таблиці 2, затвердженої Наказом МОЗ України від 01.08.2000 №188 «Про невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», вага вилученого у ОСОБА_7 амфетаміну на 0,279244 г перевищує граничну межу невеликих розмірів, встановлену для даного виду психотропної речовини.

Отже, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу та психотропної речовини без мети збуту, вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка вимоги апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 не підтримала та поклалася на розсуд суду щодо їх задоволення, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора заперечив, просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням зі сторонами захисту та обвинувачення, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу та психотропної речовини без мети збуту, вчинене повторно.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом вимог закону України про кримінальну відповідальність та про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, то колегією суддів встановлено наступне.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 65-67 КК України та роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особливості конкретного злочину й обставини його вчинення, вид та розмір вилученого наркотичного засобу і психотропної речовини, висновок органу пробації за яким виправлення та перевиховання обвинуваченого без позбавлення волі можливе та не становить високої небезпеки для суспільства, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та вимоги ч.2 ст. 50 КК України, відповідно до якої, покарання має на меті не тільки кару, а і виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів засудженим. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження вчинення нових злочинів.

Як пом`якшуючі покарання обвинуваченого обставини, згідно ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття у вчиненому, молодий вік, позитивну характеристику обвинуваченого за місцем проживання та роботи, відзнаки і грамоти за плідну працю, відсутність судимостей, добровільне лікування від наркоманії та догляд за членом сім`ї похилого віку.

Обставин, які б обтяжували покарання, згідно ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Враховуючи викладене суд першої інстанції дійшов висновку, що вказані пом`якшуючі покарання обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, а тому існує можливість призначити ОСОБА_7 покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, тобто більш м`яке ніж передбачено санкцією частини 2 ст. 309 КК України у виді штрафу. Вказаний вид і міру покарання суд визнав таким, що буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Попри викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, про відсутність підстав для застосування ст. 69 КК України та про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкції ч.2 ст. 309 у виді 4 років позбавлення волі з подальшим звільненням його від такого покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції.

Так, положеннями ч.1 ст.69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у абз. 1, 2 п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у кожному випадку призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання, суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК України.

Аналізуючи зміст ухваленого відносно ОСОБА_7 вироку, колегією суддів встановлено, що вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався.

Своє рішення, в частині застосування ст. 69 КК України, як вказувалося вище, суд першої інстанції мотивував рядом встановлених ним пом`якшуючими покарання обвинуваченого обставинами, зокрема: щире каяття у вчиненому, молодий вік, позитивну характеристику обвинуваченого за місцем проживання та роботи, відзнаки і грамоти за плідну працю, відсутність судимостей, добровільне лікування від наркоманії та догляд за членом сім`ї похилого віку.

Встановлені судом як пом`якшуючі покарання обставини прокурором ОСОБА_8 в апеляційній скарзі не спростовано, а прокурором ОСОБА_6 в ході апеляційного розгляду справи, вимоги скарги не підтримано. Більше того, відповідно до звукозапису судового засідання, дослідженого судом апеляційної інстанції в ході підготовки матеріалів справи до апеляційного розгляду, вказані прокурором ОСОБА_8 в судових дебатах обставини, в тому числі і щире каяття обвинуваченого, що пом`якшують його покарання, збігаються з тими, які суд першої інстанції вказав у своєму вироку.

Характер, спосіб і наслідки від вчиненого злочину також не залишились поза увагою суду, як і те, що свою вину у вчиненому обвинувачений визнав повністю, у зв`язку з чим розгляд справи відбувся в порядку с. 349 КПК України.

З огляду на вказане, а також на те, що обвинувачений добровільно пройшов курс лікування від наркоманії, колегія суддів не може погодитись з висновком прокурора про відсутність у ОСОБА_7 засудження своїх дій, і як наслідок щирого каяття, а з урахуванням того, що він повністю погодився з викладеними прокурором в обвинувальному акті обставинами, не намагався їх оспорити, а також у зв`язку з відсутністю зі сторони прокурора відомостей про те, що ОСОБА_7 , навпаки перешкоджав слідству чи суду у встановлені істини, колегія суддів не може твердження прокурора про відсутність зі сторони ОСОБА_7 сприяння у розкритті злочину визнати такими, що виступають безумовною підставою для призначення йому більш суворого покарання.

Щодо досудової доповіді органу пробації, на яку прокурор посилається як таку, що не була врахована судом при призначенні ОСОБА_7 покарання, то такі твердження прокурора суперечать змісту оскаржуваного судового рішення, з якого вбачається протилежне. Попри доводи прокурора, що відповідно до вказаної доповіді існує середній ризик повторного вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень та існує потреба у здійсненні за ним інтенсивного нагляду і застосування до нього соціально-виховних заходів, які необхідні для його виправлення і перевиховання, судом з цієї ж доповіді встановлено, що виправлення та перевиховання обвинуваченого без позбавлення волі можливе та він не становить високої небезпеки для суспільства.

Інших переконливих аргументів, які б доводили явну несправедливість покарання, призначеного обвинуваченому за вироком суду та безумовну відсутність підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні йому покарання в апеляційній скарзі прокурора не наведено, у зв`язку з чим підстави для її задоволення відсутні.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, як і неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність як на тому наголошував прокурор, які б виступали підставами для скасування чи зміни судового рішення, колегією суддів не виявлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 10 грудня 2019 року, відносно ОСОБА_7 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на цей вирок без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4