У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 квітня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000156 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 червня 2019 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Залуччя Чемеревецького району Хмельницької області, громадянина України, одруженим, з повною вищою освітою, інваліда ІІІ групи, не працюючого, який на час вчинення злочину обіймав посаду начальника відділу державної виконавчої служби Очаківського міськрайонного управління юстиції Миколаївської області, був державним службовцем 11 рангу 6 категорії класифікації посад, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції статті КК України, що діяла на момент вчинення злочину).

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_6

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї, обвинувачений просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження №0000156. Зняти арешт з його особистого майна.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_5 . В ході судового засідання повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_9 та повторно дослідити письмові докази та аудіо записи НРСРД.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції статті КК України, що діяла на момент вчинення злочину), та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної служби на строк три роки з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

Стягнуто з ОСОБА_5 витрати за проведення судових експертиз у сумі 11 249 (одинадцять тисяч двісті сорок дев`ять) гривень 60 копійок на користь держави. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї, обвинувачений вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, так як докази сторони обвинувачення було зібрано з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та інших норм КПК України, що на думку обвинуваченого, є підставою для визнання їх недопустимими відповідно до ст. 89 КПК України.

Зауважує, що на стадії досудового розслідування йому та його захиснику не були відкриті матеріали кримінального провадження у повному обсязі, чим були істотно порушені його права як обвинуваченого.

Вказує, що судом було встановлено, що в даному кримінальному провадженні негласні слідчі дії 26.06.2014р. та 27.06.2014р. були проведені заявником і свідком ОСОБА_9 , який ні прокурором, ні слідчим ні оперативним співробітником Служби безпеки в Миколаївській області до проведення негласних слідчих (розшукових) дій в порядку встановленому ч.6 ст. 246 КПК України, відповідним процесуальним рішенням залучений не був. Отже ні прокурор, ні слідчий не приймали процесуальних рішень в порядку ч.6 ст. 246 КПК України про залучення заявника ОСОБА_9 до проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Проведення іншими, окрім визначених ч.6 ст. 246 КПК України суб`єктами будь-яких негласних слідчих (розшукових) дій, без винесення відповідного процесуального рішення про їх залучення, діючим КПК України, не передбачено.

Посилаючись на роз`яснення, викладені у п.9 постанови Пленуму ВС України «Про судову практику у справах про хабарництво» №5 від 26.04.2002р., зауважує, що особа що передає гроші чи цінності, вважається особою, яка передає хабар, а тому апелянт вважає, що ОСОБА_9 повинен нести відповідальність, передбачену Законом.

На думку обвинуваченого, ця обставина вказує про вплив правоохоронних органів на заявника ОСОБА_9 в ході досудового слідства та судових розглядів, з чого ОСОБА_5 робить висновок, що притягуючи до кримінальної відповідальності його та не вирішуючи питання щодо відповідальності заявника ОСОБА_9 , сторона обвинувачення порушує принцип рівності усіх осіб перед законом і судом.

Зауважує, що виготовлення копій матеріалів за результатами НСПД та залучення їх в якості речових доказів по справі у копіях законом не передбачено, оскільки тільки оригінали аудіо-відео записів за результатами НСРД є джерелом доказування. На підставі висновку експерта від 09.06.2015р. №44 Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБУ надані на дослідження фонограми розмов на оптичних дисках «Verbatim» із написом №1913 від 23.07.2014р. і «TITANUM» із написом №1914 від 23.07.2014р. є копіями. Серед матеріалів наданих до суду першої інстанції, відсутній процесуальний документ, який підтверджує копіювання записів за результатами НСРД. З чого, апелянт робить висновок, що вимоги ст. 266 КПК України дотримано не було, а суд першої інстанції прийняв рішення за неналежними доказами.

Крім того, наголошує, що суду першої інстанції не представлено доказів того, що втручання у приватне спілкування ним, як обвинуваченого у виді аудіо-відео контролю відповідно до ст. 260 КПК України, здійснювалось з дозволу слідчого судді, оскільки таких ухвал в матеріалах кримінальної справи на момент закінчення досудового розслідування не було, докази про неможливість їх представлення також відсутні. В протоколі від 28.06.2014р. про події від 27.06.2014р. не зазначено, що дія здійснювалась з дозволу слідчого судді.

Зазначає, що в діях ОСОБА_5 відсутня суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, оскільки кошти від ОСОБА_9 він отримував в рахунок погашення боргу.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вказує, що рішення суду є незаконним, оскільки, на його думку, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені належними та допустимими доказами, дослідженими під час судового слідства.

Підтримуючи позицію свого підзахисного, апелянт вважає, що суд не отримав належних та допустимих доказів, на підтвердження висновків про винуватість ОСОБА_5 та ознайомившись з матеріалами справи, які були досліджені в суді прийшов до висновку, що вирок не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, а саме щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення.

Звертає увагу, що докази, які надані стороною обвинувачення є недопустимими та такими, що отримані в порушення вимог КПК України. Зокрема вважає, що заява ОСОБА_9 подана та прийнята з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме заяву подано до СБУ, посадові особи, на думку апелянта, повинні були діяти, відповідно до вимог ст. 214 КПК України, натомість посадові особи порушили всі процедури від прийому заяви до внесення відомостей до ЄРДР.

Зауважує на ряд порушень досудового розслідування, а саме на те, що негласні слідчі дії були проведені не уповноваженим на це особами, з порушеннями прав ОСОБА_5 , а протоколи цих негласних слідчих дій, які надало обвинувачення на підтвердження винуватості обвинуваченого, навпаки підтверджують його невинуватість.

Вказує, що суд не звернув увагу на ту обставину, що на момент затримання ОСОБА_5 виконавче провадження було закрите та не зазначив жодної обставини, яка б підтвердила факт розпайовки та передачі земель зазначених в рішенні господарського суду, як в приватну власність так і в користування ОСОБА_9 шляхом передачі йому цих земель в оренду чи в якийсь інший спосіб.

Вважає, що встановлені судом обставини, не підтверджені жодним доказом, отриманим у спосіб передбачений законом.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що згідно з наказом № 622/к від 11 вересня 2012 року Державної виконавчої служби України ОСОБА_5 було призначено на посаду начальника відділу державної виконавчої служби Очаківського міськрайонного управління юстиції Миколаївської області та згідно з наказом №1212-л від 11 вересня 2012 року Головного управління юстиції у Миколаївській області він приступив до роботи на зазначеній посаді.
Відповідно до Положення про районний, районний у місті, міський (міста обласного значення), міськрайонний, міжрайонний відділ державної виконавчої служби, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 10 квітня 2012 року № 549/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 квітня 2012 року за № 548/20861 та змін до вказаного положення, відділ державної виконавчої служби Очаківського міськрайонного управління юстиції Миколаївської області є структурним підрозділом районного, районного у місті, міського (міста обласного значення), міськрайонного, міжрайонного управління юстиції, що забезпечує реалізацію повноважень Державної виконавчої служби України, діє на підставі зазначеного положення, є юридичною особою, має відповідні рахунки в органах Державної казначейської служби України для обліку депозитних сум і зарахування стягнутих з боржників коштів та їх виплати стягувачам у національній валюті, а також відповідні рахунки для обліку аналогічних операцій в іноземній валюті в банках, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням; основним завданням відділу є реалізація державної політики у сфері примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), підготовка пропозицій щодо формування та реалізації державної політики у сфері виконання рішень та забезпечення своєчасного, повного і неупередженого виконання рішень у порядку, встановленому законодавством. Відділ утримується за рахунок Державного бюджету України. Під час виконання покладених на відділ завдань, він взаємодіє з іншими структурними підрозділами відповідного управління юстиції, органами виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування, а також підприємствами, установами, організаціями на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці. Згідно з п.п. 8, 9 вищевказаного Положення відділ очолює начальник, який призначається на посаду та звільняється з посади Головою Державної виконавчої служби України за погодженням з головою відповідної місцевої державної адміністрації за поданням начальника відповідного управління державної виконавчої служби. Начальник здійснює керівництво його діяльністю, організовує роботу відділу, представляє відділ у відносинах з іншими органами, підприємствами, установами, організаціям; забезпечує виконання відділом Конституції і законів України та інших законодавчих документів України; забезпечує і контролює дотримання працівниками відділу виконавської та трудової дисципліни; організовує розгляд звернень громадян та юридичних осіб з питань, пов`язаних із діяльністю відділу, організовує перевірку викладених у них фактів, проводить особистий прийом громадян; виконує рішення і здійснює інші дії відповідно до Закону України «Про виконавче провадження»; розподіляє обов`язки між працівниками відділу, розробляє їх посадові інструкції; у межах повноважень дає обов`язкові для виконання доручення працівникам відділу; розглядає скарги на дії (бездіяльність) державних виконавців; здійснює інші повноваження відповідно до законодавства та підзвітний перед Головою Державної виконавчої служби України та відповідним управлінням державної виконавчої служби за організацію та результати діяльності відділу. Згідно з п. 10 вказаного Положення начальник відділу для здійснення своїх повноважень має право видавати розпорядження та забезпечує контроль за їх виконанням.

Відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу» посада керівника відділу управління віднесена до шостої категорії державних службовців.

Таким чином, ОСОБА_5 обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, та на момент вчинення злочину являвся службовою особою, передбаченою приміткою 1 до ст. 364 КК України, а також відповідно до примітки 2 до ст. 368 КК України особою, яка займає відповідальне становище.

Будучи працівником державного органу, уповноваженим на виконання функцій держави, ОСОБА_5 протиправно використав надані йому владні та службові повноваження для вчинення злочину за наступних обставин.

У відповідності до рішення Господарського суду Миколаївської області за позовом Очаківської міської ради до ТОВ «Очаківський цегельний завод» про розірвання договору оренди земельної ділянки та зобов`язання повернути за актом прийому-передачі земельну ділянку у стані, в якому її одержано в оренду, розірвано договір оренди земельної ділянки від 20 листопада 2009 року, укладений між сторонами та зареєстрований в Очаківському реєстраційному окрузі Миколаївської регіональної філії Центру ДЗК, про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від 21 травня 2010 року за № 4. Також зазначеним рішенням зобов`язано ТОВ «Очаківський цегельний завод» повернути Очаківській міській раді за актом прийому-передачі земельну ділянку загальною площею 22 га по вул. Суворова в межах м. Очаків Миколаївської області, кадастровий номер :02:040:0001, у стані, в якому її було одержано в оренду.

Виконавчий документ було направлено для виконання до відділу державної виконавчої служби Очаківського міськрайонного управління юстиції Миколаївської області, на підставі якого відкрито виконавче провадження № 43345694 з примусового виконання наказу №915/53/14, виданого 18 квітня 2014 року Господарським судом Миколаївської області.

19 травня 2014 року головним державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Очаківського міськрайонного управління юстиції Миколаївської області ОСОБА_10 було винесено постанову № 43345694 про відкриття виконавчого провадження щодо зобов`язання ТОВ «Очаківський цегельний завод» повернути Очаківській міській раді за актом прийому-передачі земельної ділянки загальною площею 22 га по вул. Суворова в межах м. Очаків, кадастровий номер :02:040:0001, у стані, в якому її було одержано в оренду, копії якої направлено боржнику ТОВ «Очаківський цегельний завод».

В ході проведення виконавчих дій відділом державної виконавчої служби начальнику вказаного відділу ОСОБА_5 стало відомо, що вищезазначена земельна ділянка, що її необхідно передати Очаківській міській раді, розпайована на земельні ділянки, які виділені у приватну власність жителям с. Чорноморка Очаківського району Миколаївської області. При невстановлених досудовим слідством обставинах ОСОБА_5 стало відомо, що земельна ділянка по вул. Суворова в межах м. Очакова Миколаївської області знаходиться у користуванні ФГ «Югагросервіс», головою якого є ОСОБА_9 .

У травні 2014 року ОСОБА_5 викликав до себе голову ФГ «Югагросервіс» ОСОБА_9 з метою підтвердження використання земельної ділянки останнім та дізнався від нього про те, що ОСОБА_9 дійсно її використовує та на даний час на 15 га зазначеної земельної ділянки знаходиться його врожай. Після цього ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_9 про наявність у його відділі виконавчого провадження № 639/8 з виконання наказу Господарського суду Миколаївської області № 915/53/14 від 18 квітня 2014 року щодо приведення земельної ділянки у належний стан для передачі Очаківській міській раді та недопущення останнього до території земельної ділянки.

Усвідомлюючи, що у ОСОБА_9 не має відповідних документів, які б давали право на використання зазначеної земельної ділянки, та наявності врожаю на вказаній ділянці, у ОСОБА_5 виник злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 за невиконання дій у виконавчому провадженні, відкритому на підставі вказаного вище рішення Господарського суду Миколаївської області в інтересах останнього.

13 червня 2014 року ОСОБА_5 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно з корисливих мотивів шляхом використання влади та наданого йому службового становища, перебуваючи у приміщенні свого службового кабінету за адресою: АДРЕСА_2 , висловив ОСОБА_9 вимогу надати йому неправомірну вигоду в розмірі 15 000 грн за невиконання дій у виконавчому провадженні, відкритому на підставі рішення Господарського суду Миколаївської області в інтересах останнього. При цьому ОСОБА_5 зазначив, що у разі одержання ним неправомірної вигоди, він використає своє службове становище начальника відділу державної виконавчої служби, надасть вказівку ОСОБА_10 про вчинення певних дій з приводу невиконання наказу суду, при цьому дасть змогу ОСОБА_9 зібрати врожай.

Таким чином, ОСОБА_5 , зловживаючи своїм службовим становищем, створив умови, за яких ОСОБА_9 був вимушений погодитися дати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх інтересів. ОСОБА_9 на пропозицію ОСОБА_5 погодився, але, розуміючи, що останній, використовуючи своє службове становище, вчиняє дії, направлені на отримання від нього неправомірної вигоди, чим вчиняє злочин, 17 червня 2014 року звернувся із заявою до правоохоронних органів.

26 червня 2014 року близько 10 год. 00 хв. у приміщенні службового кабінету начальника відділу державної виконавчої служби за адресою: Миколаївська область, м. Очаків, вул. Шмідта, 16-А, ОСОБА_9 , діючи під контролем правоохоронних органів, передав, а ОСОБА_5 одержав неправомірну вигоду у розмірі 5 000 грн за виконання в інтересах ОСОБА_9 дій, а саме за невиконання дій у виконавчому провадженні, відкритому на підставі рішення Господарського суду Миколаївської області від 01 квітня 2014 року. Одержаними грошовим коштами ОСОБА_5 розпорядився на власний розсуд.

Крім цього, 27 червня 2014 року близько 15 год. 00 хв. у приміщенні службового кабінету начальника відділу державної виконавчої служби за вказаною вище адресою, ОСОБА_9 , діючи під контролем правоохоронних органів, передав, а ОСОБА_5 , продовжуючи свою злочинну діяльність, з використанням службового становища, одержав неправомірну вигоду у розмірі 10 000 грн, за виконання в інтересах ОСОБА_9 дій, а саме за невиконання дій у виконавчому провадженні, відкритому на підставі зазначеного вище рішення Господарського суду Миколаївської області.
У той же день, у ході особистого обшуку ОСОБА_5 , проведеного під час обшуку його службового кабінету за адресою: АДРЕСА_2 при ньому було виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 10 000 грн, одержані від ОСОБА_9 .

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції статті КК України, що діяла на момент вчинення злочину) як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів апеляційних скарг, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені докази, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 , повно всебічно та об`єктивно дослідив всі обставини провадження, дав правильну юридичну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і належності, а сукупності досліджених доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, свої висновки суд належним чином вмотивував.

Дослідивши всі обставини провадження та перевіривши їх доказами, суд дійшов обгрунтованого висновку про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_5 містяться склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України (в редакції статті КК, яка діяла на момент вчинення злочину).

Обвинувачений ОСОБА_5 в ході судового розгляду свою вину не визнав та зазначив, що дійсно, будучи начальником відділу державної виконавчої служби він знав про існування виконавчого провадження з примусового виконання наказу, виданого 18 квітня 2014 року Господарським судом Миколаївської області. Однак заперечив факт одержання ним неправомірної вигоди від ОСОБА_9 за невиконання дій у цьому виконавчому провадженні, посилаючись на те, що останній не є стороною цього провадження. Стверджував, що сума грошових коштів, яку він одержував поетапно від ОСОБА_9 , є сумою повернення боргу в розмірі 16 000 грн, яка виникла ще в 2012 році, про що є письмова розписка останнього, а дії ОСОБА_9 є лише наслідком провокації з боку правоохоронних органів і він має бути притягнутим до кримінальної відповідальності. Також наголошував на відсутність суб`єктивної сторони злочину, адже в силу своїх посадових обов`язків він не мав можливості реально впливати на хід виконання чи невиконання судового рішення.

Разом з цим, вина ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції статті КК, яка діяла на момент вчинення злочину), підтверджується доказами дослідженими та вказаними судом у вироку, зокрема показаннями свідків, а також письмовими документами провадження.

Так, свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої інстанції, дав показання про те, що він обіймав посаду голови фермерського господарства «Югагросервіс», яке приблизно у 2008 році взяло у користування земельну ділянку розміром 29 га в межах території Чорноморської сільської ради та використовувало її для посівів різних зернових культур. У травні 2014 року йому зателефонував начальник відділу державної виконавчої служби ОСОБА_5 , з яким він був раніше знайомий, та попросив приїхати до нього на роботу. В своєму робочому кабінеті, з`ясувавши, що земельна ділянка по вул. Суворова в межах м. Очакова знаходиться в користуванні «Югагросервіс» і використовується для посівів, ОСОБА_8 повідомив йому, що вказана ділянка перебуває в оренді у ТОВ «Очаківський цегельний завод» та повідомив про існування рішення Господарського суду Миколаївської області щодо розірвання договору оренди між товариством та Очаківською міською радою. Тоді він зазначив обвинуваченому, що йому необхідно зібрати врожай, а вже потім вирішувати питання щодо територіальної належності земельної ділянки, і ОСОБА_5 пообіцяв йому вирішити питання про тимчасове невиконання рішення суду. 13 червня 2014 року він знову зустрівся з ОСОБА_5 в його робочому кабінеті і той пообіцяв, що дозволить йому зібрати врожай, якщо він заплатить 15 000 грн, а в іншому випадку він не допустить його на територію поля. Він погодився на умови ОСОБА_8 , але в подальшому, оцінивши розмову та незаконні вимоги обвинуваченого, він вирішив звернутись до правоохоронних органів. Після цього 26 червня 2014 року близько 10 год. у приміщенні службового кабінету ОСОБА_5 він, діючи під контролем правоохоронних органів, передав останньому 5 000 грн, а 27 червня 2014 року близько 15 год. 10 000 грн за невиконання дій у виконавчому провадженні, відкритому на підставі рішення Господарського суду Миколаївської області від 01 квітня 2014 року.

Зазначені вище показання свідка повністю узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами, а саме: заявою ОСОБА_9 від 17 червня 2014 року про вчинення відносно нього кримінального правопорушення (т. 1 а. с. 90-91), заявою ОСОБА_9 від 25 червня 2014 року про надання ним слідству грошових коштів у сумі 15 000 грн (т. 1 а. с. 110), протоколом обшуку службового кабінету обвинуваченого ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_2 від 27 червня 2014 року (т. 1 а. с. 164-166, 173-178), в ході якого в обвинуваченого було вилучено грошові кошти в сумі 10 000 грн, Відомостями, які містяться в протоколах, складених за результатами аудіо-відеоконтролю ОСОБА_5 та ОСОБА_9 (т. 3 а. с. 56-57, 65-66, 73-74) з додатками у вигляді носіїв інформації від 21 липня 2014 року, в протоколах зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж від 25 липня 2014 року (т. 3 а. с. 90-96), висновком експертизи звуко - та відеозапису №123/4 від 12.01.2016р., відповідно до якої файли «140625_1227.sfr» і «140626_1336.sfr», що містяться на карті пам`яті microSD, обл. № 122 є оригіналами, записані безперервно, ознаки монтажу або іншого впливу відсутні» (т. 4 а. с. 38-50).

Так, зі службових документів та посадової інструкції ОСОБА_5 вбачається, що він у 2014 році на час вчинення злочину обіймав керівну посаду, пов`язану із державною службою, був суб`єктом, на якого поширюється дія антикорупційного законодавства, та відповідно до примітки 2 до ст. 368 КК України був особою, яка займає відповідальне становище (т. 1, а. с. 45, 46, 201-215).

Рішенням Господарського суду Миколаївської області за позовом Очаківської міської ради до ТОВ «Очаківський цегельний завод» про розірвання договору оренди земельної ділянки та зобов`язання повернути за актом прийому-передачі земельну ділянку у стані, в якому її одержано в оренду, розірвано договір оренди земельної ділянки від 20 листопада 2009 року, укладений між сторонами та зареєстрований в Очаківському реєстраційному окрузі Миколаївської регіональної філії Центру ДЗК, про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від 21 травня 2010 року за № 4. Також зазначеним рішенням зобов`язано ТОВ «Очаківський цегельний завод» повернути Очаківській міській раді за актом прийому-передачі земельну ділянку загальною площею 22 га по вул. Суворова в межах м. Очаків Миколаївської області, кадастровий номер :02:040:0001, у стані, в якому її було одержано в оренду (т. 1 а. с. 105-107). Відповідно до матеріалів виконавчого провадження (т. 2 а. с. 54-82), Очаківським міськрайонним управлінням юстиції Миколаївської області було відкрито виконавче провадження № 43345694 з примусового виконання наказу №915/53/14, виданого 18 квітня 2014 року Господарським судом Миколаївської області щодо зобов`язання ТОВ «Очаківський цегельний завод» повернути Очаківській міській раді за актом прийому-передачі вказаної вище земельної ділянки.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що свідок ОСОБА_9 є стороною цього виконавчого провадження, а тому є зацікавленим у результатах його виконання чи не виконання, оскільки ОСОБА_9 , який на той час був головою фермерського господарства «Югагросервіс», що підтверджується показаннями Чорноморського сільського голови ОСОБА_11 , допитаного судом в якості свідка, який повідомив, що спірна земельна ділянка була розпайована на земельні ділянки площами по 0,34 га, які спочатку оброблялись колгоспом «Чорноморець», а в подальшому ці землі використовував саме ОСОБА_9 .. Лише після проведення державної землевпорядної експертизи було встановлено накладки земельних ділянок із землями, що належать Очаківській міській раді. За таких обставин суд приходить до переконання, що дійсно, свідок ОСОБА_9 був зацікавлений зібрати врожай із земельної ділянки, що ним оброблялася до вирішення питання щодо її територіальної належності.

В судовому засіданні суду першої інстанції, були досліджені матеріали проведених негласних слідчо-розшукових дій, а саме протоколи результатів аудіо-відеоконтролю ОСОБА_5 та ОСОБА_9 (т. 3 а. с. 56-57, 65-66, 73-74) з додатками у вигляді носіїв інформації від 21 липня 2014 року, протоколи зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж від 25 липня 2014 року (т. 3 а. с. 90-96), які були проведені на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області, одержаних з 23 червня 2014 року по 24 червня 2014 року слідчими органами (т. 3 а. с. 54-55, 80-81, 84-85). Відомості, які містяться в зазначених протоколах підтверджують обставини щодо одержання ОСОБА_5 неправомірної вигоди від ОСОБА_9 в розмірі 15000 грн. за обставин встановлених судом та викладених у вироку.

Доводи апелянтів про недопустимість доказів, а саме відомостей які містяться в матеріалах НСРД, в зв`язку з їх не відкриттям в порядку ст. 290 КПК України стороною обвинувачення стороні захисту є неспроможними. Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, в тому числі реєстру матеріалів кримінального провадження, під час виконання вимог ст. 290 КПК України стороні захисту і обвинуваченому були відкриті всі матеріали кримінального провадження, які в подальшому були дослідженні в судовому засіданні і на які, як на докази винуватості ОСОБА_5 , суд послався у вироку за виключенням ухвал слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області (т. 3 а. с. 54-55, 80-81, 84-85). Зазначені ухвали були розсекречені і отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду. Вказані процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД ( а саме ухвали слідчого судді) були надані учасникам судового провадження під час судового розгляду, були досліджені судом і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД. Між тим, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, а саме журналу судового засідання та технічного запису фіксації судового засідання, стороною захисту під час дослідження доказів в судовому засіданні не ставилось питання про визнання цих доказів недопустимим з підстав порушення процедури та норм кримінального процесуального закону щодо порядку отримання дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій.

Слід також зазначити, що стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України були відкриті всі матеріали, які перебували на той час у розпорядженні прокурора, у тому числі розсекречені протоколи за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. При дослідженні цих доказів в суді першої інстанції сторона захисту не ставила під сумнів їх допустимість. Свої аргументи щодо недопустимості доказів сторони обвинувачення висловив обвинувачений в апеляційній скарзі на вирок, а саме: констатував не відкриття стороні захисту в порядку ст.290 КПК України матеріалів кримінального провадження, проте не вказав яких саме матеріалів.

Разом з тим, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або груп осіб. Ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, сама по собі не є окремим доказом поряд з протоколами щодо результатів цих НСРД. Так, в ухвалі слідчого судді про проведення НСРД немає жодних відомостей, які можуть бути доказами у конкретному кримінальному провадженні.

Отже, ця ухвала за своєю правовою природою є процесуальною підставою для отримання доказів. Але сам доказ вона не підміняє і у доказ не трансформується, хоча і повинна досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості тих доказів, які отримані в результаті НСРД.

Відповідно до положень ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Оскільки, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД ( а саме ухвали слідчого судді) були предметом дослідження в суді першої інстанції, під час якого не було встановлено порушення порядку та процедури отримання органом досудового розслідування такого дозволу, тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав належними та допустимими доказами відомості, які містяться в протоколах отриманих за результатами НСРД та підтверджують винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Також є неприйнятними доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо порушення порядку реєстрації в правоохоронних органах заяви ОСОБА_9 про вчинений злочин та внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження 17.06.2014 року ОСОБА_9 звернувся до управління СБУ в Миколаївській області із заявою про факт вимагання у нього начальником відділу державної виконавчої служби Очаківського міськрайонного управління юстиції ОСОБА_5 неправомірної вигоди. 18.06.2014 року зазначена заява була спрямована до УМВС України в Миколаївській області за належністю. (т.1 а.с. 89, 90-91) 18.06.2014 року слідчим УМВС України в Миколаївській області були внесені відповідні відомості щодо вчинення кримінального правопорушення з правовою кваліфікацією ст. 15 ч.2, ст. 368 ч.3 КК України, (кп № 0000 156) та розпочато досудове розслідування (т.1 а.с. 81). Таким чином, органом досудового розслідування дотримано вимог ст. 214 КПК України щодо порядку та строків внесення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення до ЄРДР та початку досудового розслідування. Матеріали кримінального провадження свідчать, що всі слідчі (розшукові) дії були здійснені після внесення відомостей до реєстру. Зазначене свідчить, що органом досудового розслідування не допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти визнання отриманих в ході досудового розслідування доказів недопустимими.

Всі докази, отримані органом досудового розслідування в порядку встановленому кримінальним процесуальним законом, є належними та допустимими, а тому суд першої інстанції обґрунтовано послався на них у вироку на підтвердження винуватості ОСОБА_12 .

Також є неприйнятними доводи апеляційної скарги захисника на відсутність в діях ОСОБА_12 суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 368 КК України, з посиланням на те, що суму коштів (15000 грн.) обвинувачений отримав від ОСОБА_9 на погашення боргу. Зазначені захисником обставини спростовуються показами ОСОБА_9 , який в судовому засіданні пояснив, що ніякого боргу перед ОСОБА_5 у нього не було. Кошти в сумі 15000 грн. він передав обвинуваченому, на вимогу останнього, задля вирішення питання про тимчасове невиконання рішення господарського суду. Суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги на підтвердження версії обвинуваченого про наявність перед ним у ОСОБА_9 боргу розписку від 12.10.2012 року, подану стороною захисту в судовому засіданні. Оскільки, відповідно до висновку судово-почеркознавчої експертизи №215 від 02.06.2015 року, підпис від імені ОСОБА_9 в зазначеній розписці виконаний не ОСОБА_13 , а іншою особою. (т.3 а.с. 210-212)

У процесі досудового слідства та при розгляді справи в суді були встановлені і досліджені всі обставини справи, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому доводи обвинуваченого та захисника про істотні порушення кримінально-процесуального закону, однобічність та неповноту досудового та судового слідства є безпідставними.

Таким чином, викладені в апеляційних скаргах доводи про недоведеність вини та незаконність засудження ОСОБА_5 суперечать обставинам справи, встановленим судом і не ґрунтуються на вимогах закону, а тому відсутні підстави для скасування вироку.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 червня 2019 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: