ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №635/2917/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1095/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.187, ч.1 ст.357 КК України
УХВАЛА
Іменем України

05 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_14 та прокурора на вирок Харківського районного суду Харківської області від 17.07.2018 року відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Корсунці Комінтернівського району Одеської області, громадянин України, з середньою технічною освітою, неодружений, раніше не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ;

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с.Нижня Озеряна Харківського району Харківської області, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, неодружений, непрацюючий, раніше не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець с. Хорошеве Харківського району Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, раніше не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнані винними у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 357 КК України, та їм призначено покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить їм на праві власності; ч. 1 ст.357 КК України - 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить їм на праві власності.
Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Згідно вироку, наприкінці січня 2016 року ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , маючи корисливий мотив, за попередньою змовою спільно розробили план вчинення розбійного нападу на громадян.
Згідно вказаного плану ОСОБА_11 , виконуючи відведену йому роль у вчиненні вказаного злочину, на сайті «ОLХ» розмістив оголошення про продаж мобільного телефону марки «Айфон 6» за 11000грн. з метою призначити зустріч майбутнім покупцям телефону, які прибудуть з грошима для його придбання, та під час зустрічі спільно з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 вчинити на них розбійний напад, заволодіти їх майном та грошовими коштами. Для вчинення зазначеного злочину ОСОБА_12 підшукав бейсбольну биту.
Закінчивши підготовку до вчинення розбійного нападу, 31.01.2016р., приблизно о 18год. 30хв. ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 діючи умисно, реалізуючи свій корисливий умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу під приводом продажу мобільного телефону «Айфон 6», прибули в смт. Покотилівка Харківського району Харківської області, де в районі буд.№40 по вул. Харківській за попередньою домовленістю знаходились раніше невідомі їм ОСОБА_15 та ОСОБА_16 з метою придбання телефону.
ОСОБА_11 залишився вести нагляд за оточуючим середовищем, щоб попередити співучасників про можливу небезпеку, а ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , наблизившись до ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , застосували до них насильство, небезпечне для їх життя та здоров`я при наступних обставинах. ОСОБА_10 , впритул наблизившись до ОСОБА_15 , раніше підготовленою бейсбольною битою наніс йому удар по лівій лобно-тім`яній області голови, від якого ОСОБА_15 впав на землю, в результаті удару отримав закриту черепно-мозкову травму з клінічними проявами, забій головного мозку легкого ступеню, пластинчастий субдуральний крововилив правої скроневої частки, субарахноїдальний крововилив, забиту рану лобно-тім`яної області, ротаційний підвивих 1-го шийного хребця вправо, які в сукупності відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я. Після цього ОСОБА_10 підійшов до ОСОБА_16 , який тією ж бейсбольною битою наніс один удар по задній частині голови, від якого остання впала на землю та закрила голову руками, а ОСОБА_10 наніс їй ще один удар бейсбольною битою по правій руці, в результаті чого ОСОБА_16 отримала закритий перелом діалізів 2-ї і 3-ї п`ясткових кісток правої кисті без зсуву, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості по критерію тривалості розладу здоров`я. Своїми діями ОСОБА_10 вчинив насильство, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілих. Після цього ОСОБА_10 вирвав з рук ОСОБА_16 жіночу сумку чорного кольору з написом «Prada» вартістю 1144грн., в якій знаходились грошові кошти в сумі 2480грн. в обкладинці паспорта, що належали ОСОБА_15 , паспорт громадянина України ОСОБА_15 , службове посвідчення ОСОБА_15 , комплект ключів від квартири ОСОБА_15 , вакуумні навушники марки «Koss Spark Pluq Paathfinder White» вартістю 318грн. 60коп., навушники фірми «Apple» вартістю 678грн. 60коп., золотий ланцюжок довжиною 55см., 585 проби, вагою 8гр. плетіння з овальних ланок, з механічним пошкодженням вартістю 6000грн., шкіряні чоловічі рукавички ОСОБА_15 фірми «Eleqanzza» вартістю 600грн. В цей час ОСОБА_12 намагався зняти з ОСОБА_15 куртку, але не зміг по причині того, що ОСОБА_16 голосно кричала та кликала на допомогу.
Під час вказаних дій ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , ОСОБА_11 спостерігав за оточуючим середовищем з метою попередити їх про появу осіб, які можуть зашкодити вчиненню злочину, та чекав на ОСОБА_12 та ОСОБА_10 .
Заволодівши таким способом майном потерпілих, ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 з місця вчинення злочину зникли, звернувши майно потерпілих на свою користь, чим спричинили потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 1144грн., потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 7597грн. 20коп.
Крім того, 31.01.2016р. після вчинення вищезазначеного злочину ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , переслідуючи мету приховання слідів вчиненого ними при вищевказаних обставинах розбійного нападу з застосуванням насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , заволодівши жіночою сумкою останньої, в якій, серед інших речей, виявили паспорт громадянина України ОСОБА_15 , серії НОМЕР_1 , виданий Снігурівським РВУ МВС України в Миколаївській області 05.07.2010р. та службове посвідчення ОСОБА_15 серії НОМЕР_2 , видане Харківським національним університетом внутрішніх справ 20.10.2015р., з метою знищення речових доказів, за допомогою яких можливо викрити їх у вчиненні злочину, прибули на визначене місце по АДРЕСА_4 , де на узбіччі вулиці за допомогою паливно-мастильних матеріалів спалили жіночу сумку ОСОБА_16 з вищезазначеними паспортом та службовим посвідченням. Таким чином, ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вказаними спільними діями, діючи в особистих інтересах з метою приховання слідів вчинення ними кримінального правопорушення, умисно знищили офіційні документи.

В апеляційних скаргах:
Обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_11 просили вирок суду скасувати проте, в суді підтримали апеляційні скарги своїх захисників у нових редакціях за змістом виступу фактично відмовившись від попередніх.

-захисник обвинуваченого ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_13 просив вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Мотивуючи скаргу вказала, що судовий розгляд проведено неповно, з обвинувальним ухилом, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Зазначила, що по справі не встановлено час та місце скоєння ОСОБА_12 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України, що свідчить про порушення його права на захист. Також, органом досудового розслідування не прийнято заходів для встановлення місця знаходження золотого ланцюжка, не надано доказів належності ланцюжка потерпілому, не встановлені його індивідуальні ознаки. Зазначила, що факт впізнання потерпілими ОСОБА_17 та ОСОБА_18 є суперечливим та сумнівним. На думку апелянта, в основу вироку покладені суперечливі докази. Призначене ОСОБА_17 покарання вважає явно несправедливим, таким, що призначене без належного врахування ролі ОСОБА_17 у вчиненні інкримінованих злочинів, ненастання тяжких наслідків, молодого віку обвинуваченого, його позитивні характеристики;

-захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Зазначив, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом допущені істотні порушення кримінального процесуального закону. Вважає, що обвинувачення підсудним не висунуто, оскільки в обвинувальному акті міститься формулювання, що вони підозрюються у вчиненні злочину, разом з тим відсутнє формулювання обвинувачення, не вказано час та місце вчинення кримінального правопорушення, що порушує право обвинуваченого на захист. На думку апелянта, по справі не доведено певні обставини, зокрема: попередня змова учасників на вчинення злочину, їх дії не кваліфіковано за ст. 29 КК України. Захисник ставить під сумнів показання потерпілих в суді, згідно яких вони впізнали ОСОБА_19 та ОСОБА_18 . Вважає вину ОСОБА_18 у вчиненні злочину недоведеною;

-захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_14 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Зазначив, що вирок є незаконним, таким, що побудований на припущеннях та недопустимих доказах. На переконання захисника, стороною обвинувачення не доведено, що саме ОСОБА_19 розмістив на сайті ОЛХ оголошення про продаж мобільного телефону, що вказана особа взагалі перебувала на місці злочину та приймала участь в його вчиненні. Протоколи слідчих експериментів від 05.02.2016 року за участю ОСОБА_19 , ОСОБА_17 вважає неналежними та недопустимими доказами, а судовий розгляд неповним, проведеним з істотним порушенням кримінального процесуального закону;

-прокурор в апеляційній скарзі зі зміненими доводами просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 357К України у виді 2 років обмеження волі, застосувавши положення ст.ст. 49, 74 КК України, звільнити обвинувачених від покарання за ч. 1 ст. 357 КК України. В обґрунтування апеляційної скарги вказав, що обвинувачені вчинили кримінальні правопорушення, що відносяться до категорії злочинів невеликої тяжкості та тяжких, злочини вчинені групою осіб по заздалегідь розробленому плану, із застосуванням заздалегідь підготовленої зброї, обвинувачені мали спеціальну підготовку, що свідчить про їх підвищену соціальну небезпечність. Звертає увагу, що від дій обвинувачених постраждали 2 особи, в тому числі жінка, які отримали тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості. Звертає увагу, що обвинувачені вину не визнали, не розкаялися, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 характеризуються негативно, ОСОБА_17 не працює, характеризується формально. Таким чином, прокурор вважає, що призначене покарання є недостатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових злочинів у зв`язку з чим просить призначити більш суворе вказане вище покарання. Також зазначив, що за ч. 1 ст. 357 КК України на даний час сплинули строки притягнення до кримінальної відповідальності, а отже згідно ст. 49 КК України обвинувачені підлягають звільненню від покарання за даним складом злочину.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача; обвинувачених, які приєдналися до апеляційних скарг захисників та підтримали їх; захисників, які підтримали апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_14 ; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, а саме в частині обґрунтованості засудження обвинувачених за ч.2 ст. 187, ч. 1 ст. 357 КК України, дотримання судом при розгляді кримінального провадження вимог кримінального процесуального закону та правильності призначення покарання.

Вироком Харківського районного суду Харківської області від 17.07.2018 року ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 визнані винними у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.187, ч. 1 ст. 357 КК України, та їм призначене зазначене у вироку покарання.
Висновки суду про вчинення обвинуваченими кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч. 1 ст. 357 КК України, засновані на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах, серед яких наступні.

Показання потерпілого ОСОБА_15 , який пояснив, що 31.01.2016, біля 15 години, на сайті оголошень «ОLХ» в інтернеті знайшов оголошення про продаж мобільного телефону «Айфон 6» та номер телефона продавця, за яким передзвонив. Невідомий чоловік підтвердив, що продає телефон. Потім вони стали переписуватись, домовились з продавцем про покупку телефона цього ж дня в с.Карачівка (Покотилівка) Харківського району Харківської області. Близько 17 години 40 хвилин зі своєю дівчиною ОСОБА_16 вони приїхали в обумовлене місце в с.Покотилівка Харківського району Харківської області. Продавець по телефону повідомив, що не може вийти, телефон винесе дівчина, для чого необхідно підійти до буд. АДРЕСА_5 . Підійшовши до вказаного будинку, вони побачили, що там світло не горіло, було темно, нікого не було, тому вирішили повернутись на зупинку транспорту. Пройшовши близько 20 метрів, вони зустріли двох хлопців, спочатку один з них попросив цигарку, потім попросив цигарку інший. Відчувши небезпеку, він заховав телефон в карман та підштовхнув вперед ОСОБА_16 , і в цей час один з хлопців бейсбольною битою наніс йому удар по голові, від якого він впав на лівий бік. Від удару задзвеніло в вухах, в очах потемніло. Далі відчув, як інший хлопець став знімати з нього куртку, потім закричала ОСОБА_16 і хлопці стали тікати, а вони швидко пішли в сторону зупинки. По дорозі ОСОБА_16 розповіла про вчинення на неї тим же хлопцем нападу, від удару битою по кисті руки був зламаний палець, вкрали сумочку, в якій знаходились належні йому золотий ланцюжок, двоє навушників, паспорт, службове посвідчення, грошові кошти в обкладинці паспорта в сумі 2480 гривень. Автомобілем швидкої допомоги він був доставлений до лікарні, де знаходився на лікуванні близько одного місяця. Йому було відшкодовано заподіяну злочином матеріальну та моральну шкоду в сумі 20000 гривень, а тому претензій до обвинувачених на той час він не мав, але на цей час суму відшкодування з урахуванням стану здоров`я він вважає недостатньою. Крім цього, підтвердив суду, що присутні в судовому засіданні ОСОБА_12 та ОСОБА_10 є саме тими особами, які здійснили на них розбійний напад.

Отже наведені докази прямо вказують на винуватість ОСОБА_12 та ОСОБА_10 у вчинені інкримінованих злочинів. Наведені показання цього потерпілого повністю були підтверджені ним під час слідчого експерименту і узгоджуються з іншими доказами наведеними у вироку.

Протокол слідчого експерименту від 18.03.2016 з потерпілим ОСОБА_15 , згідно якого потерпілий відтворив обстановку і обставини вчинення на нього розбійного нападу, які повністю узгоджуються з його показаннями під час судового розгляду. Фототаблицями до вказаного протоколу встановлено та зафіксовано механізм вчинення розбійного нападу, потерпілий на статисті чітко показує, яким чином ОСОБА_10 бейсбольною битою наніс удар по лівій частині його голови.

Показання потерпілої ОСОБА_16 , яка пояснила суду, що 31.01.2016 на сайті оголошень в інтернеті ОСОБА_15 знайшов оголошення про продаж мобільного телефону, який він захотів придбати. За домовленістю з продавцем близько 18 години вони з ОСОБА_15 приїхали в с. Карачівку (Покотилівку) Харківського району. Потім той же продавець по телефону сказав їм підійти на вул. Харківську в смт Покотилівка. Коли вони шукали номер потрібного будинку, де мали отримати телефон, повз неї проходили два невідомі хлопці, які потім повернулись, впізнала їх по силуетам. Коли ці хлопці підійшли до них, один сказав: «можна цигарку», а інший - «пару цигарок», а коли всі зупинились, Гордиєнку несподівано був нанесений удар по голові бейсбольною битою. Потім один із хлопців також наніс їй удар битою спочатку по голові, від чого вона впала на коліна та закрила руками голову і стала кричати, однак знову отримала сильний удар битою по руці, від чого отримала переломи фаланг двох пальців. В цей час хлопці вирвали у неї сумку, в якій знаходились речі ОСОБА_20 , і втекли. Їй було відшкодовано заподіяну матеріальну та моральну шкоду в сумі 20000 гривень. Потерпіла впевнена, що присутні в судовому засіданні ОСОБА_12 та ОСОБА_10 є саме тими особами, які здійснили на них розбійний напад.

Наведені докази також прямо вказують на винуватість ОСОБА_12 та ОСОБА_10 у вчинені інкримінованих злочинів й крім того узгоджуються з іншими доказами наведеними у вироку.

При огляді місця події від 31.01.2016 в смт. Покотилівка Харківського району Харківської області на відстані 200 метрів від автодороги по вул. Харківській на проїжджій частині на відстані 2 метрів від краю дороги була виявлена та вилучена шапка чорного кольору, яка під розписку передана потерпілій на зберігання, остання в розписці зазначила, що шапка спала від удару битою по голові 31 січня 2016 року неподалік будинку АДРЕСА_5 (т.3 а.с.4-7, 191).

Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 18.03.2016, проведеного з дотриманням вимог ст.ст. 104, 223, 240 КПК України з потерпілою ОСОБА_16 , відтворено обстановку та обставини події, що мала місце 31 січня 2016 року: вчинення відносно неї та потерпілого ОСОБА_15 розбійного нападу ОСОБА_10 та ОСОБА_12 . При цьому потерпіла ОСОБА_16 показала на статисті механізм вчинення відносно неї нападу, а саме яким чином ОСОБА_10 бейсбольною битою наніс удар по задній частині її голови, а потім битою наніс їй удар по правій частині руки в область кисті, що зафіксовано на приєднаних до протоколу фототаблицях та повністю узгоджується з показаннями потерпілої під час судового розгляду (т.3 а.с.194-197).

Протокол огляду речей від 09.02.2016, згідно якого, за допомогою комп`ютера марки «Асеr», наданого потерпілим ОСОБА_15 (в його присутності), при вході в мережу інтернет на сайт «ОLХ» на даній сторінці мається оголошення про продаж мобільного телефону марки «Айфон 6S» та «Айфон 6» в дуже хорошому стані в комплекті з документами, навушниками, зарядним пристроєм, чохлом. Дане оголошення опубліковане 30.01.2016 о 17.53, з мобільного телефону за № НОМЕР_3 . Також зазначені вартість телефону 11000 гривень, контактний телефон продавця НОМЕР_4 та його ім`я « ОСОБА_21 », зареєстрований на сайті «ОLХ» з січня 2016 року. При цьому потерпілий зазначив, що це саме те оголошення про продаж мобільного телефону, з продавцем якого він домовився зустрітись 31.01.2016 року в смт. Покотилівка (район Карачівка). Після цього, за допомогою принтера марки «Canon LBR 2900» було роздруковане дане оголошення, яке додається до протоколу, та надані потерпілим фотознімки переписки з продавцем телефону на сайті «ОLХ» (т.3 а.с.144-156).
Наведені вище докази підтверджують винуватість обвинувачених у вчинені ними інкримінованих злочинах і спростовують апеляційні доводи захисників.
Висновок судово-медичної експертизи №270-А/16 від 16.03.2016, із дослідницької частини якого видно, що висновок зроблено на підставі медичної карти №11043, за якою, ОСОБА_15 доставлений в ХГКБСМП 31.01.2016 о 19 годині 30 хвилин з приводу отримання травми бейсбольною битою по голові в с. Карачівка, встановлено: в зв`язку з вказаною подією у ОСОБА_15 мала місце закрита черепно-мозкова травма з клінічними проявами забою головного мозку легкого ступеня, а також пластинчастий субдуральний крововилив правої скроневої частки, субарахноїдальний крововилив, забита рана лобно-тім`яної області, ротаційний підвивих 1-го шийного хребця вправо. Зазначені пошкодження утворилися від ударної дії тупого твердого предмету (предметів), з обмеженою площею травмуючої поверхні, могли утворитися в строк і за обставин, відомих зі слів потерпілого, в сукупності, відносяться до легких тілесних ушкоджень, які призвели до короткочасного розладу здоров`я (т. 3 а.с.112-118).
Висновок судово-медичної експертизи №269-А/16 від 16.03.2016, згідно якого у зв`язку з подією 31.01.2016 у ОСОБА_16 мали місце ушкодження: закритий перелом діалізів 2 і 3 п`ясткових кісток правої кисті без зсуву, які утворилися від ударної дії тупого твердого предмету з обмеженою площею травмуючої поверхні, могли утворитися в строк і за обставин, відомих зі слів потерпілої і відносяться до категорії ушкоджень середнього ступеня тяжкості по критерію тривалості розладу здоров`я. Діагноз «ЗЧМТ, струс головного мозгу, забій м`яких тканин голови» не підтверджений об`єктивними медичними даними, тому при визначенні ступеня тяжкості тілесних ушкоджень не враховувався (т. 2 а.с.123-127).
Висновки додаткових судово-медичних експертиз №420-А/16 та №421-А/16 від 24.03.2016, проведені з врахуванням даних протоколів слідчих експериментів від 18.03.2016 за участю потерпілих, згідно яких отримані ОСОБА_15 та ОСОБА_16 вказані в попередніх висновках судових медичних експертиз тілесні ушкодження утворилися від ударної дії, у ОСОБА_16 від неодноразової ударної дії, тупого твердого предмету з обмеженою площею травмуючої поверхні (можливо бейсбольною битою), могли утворитися при обставинах, на які вказують потерпілі в ході проведення слідчих експериментів (т.3 а.с.208-213).
Наведені докази підтверджують показання потерпілих та спростовують апеляційні доводи захисників в цій частині.
Показання свідка ОСОБА_22 , згідно яких в січні-лютому 2016 року, дати точно не пам`ятає, близько 18 години, підходив до двох хлопців, які стояли біля автомобіля на вул. Харківській в смт. Покотилівка Харківського району, попросив у них цигарку, впізнав їх в райвідділі під час досудового розслідування. При цьому автомобіль червоного кольору знаходився в провулку. В судовому засіданні показав на обвинуваченого ОСОБА_12 , як на одну з осіб, яких він бачив при вищезазначених обставинах.

Показання свідка ОСОБА_23 , згідно яких з ОСОБА_12 він підтримує дружні стосунки. Наприкінці січня чи на початку лютого 2016 року після 17 години на автомобілі «Таврія» червоного кольору, яким керує за дорученням, привіз раніше знайомих йому ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та третього хлопця, на якого вказав у залі суду ( ОСОБА_10 ), в смт. Покотилівку Харківського району. Їхали по вул. Харківській, потім звернули в провулок і через 50 метрів зупинились. Вони всі вийшли з автомобіля і кудись пішли, чекав їх близько 30 хвилин. Потім вони повернулись і він повіз їх в сторону смт. Високий, де ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відійшли від автомобіля, а він залишився та бачив як горіло багаття.

Отже, приведені докази спростовують доводи о непричетності ОСОБА_11 до вчинених діянь адже з показань останнього свідка випливає, що всі три обвинувачених були обізнані щодо мети своєї поїздки і діяли узгоджено.

Протокол огляду місця події від 03.02.2016 р., згідно якого була оглянута ділянка місцевості, розташована на відстані 100 метрів від домоволодіння АДРЕСА_4 , на узбіччі дороги виявлені залишки від горіння: металеві кнопки, ключ, ланцюг з металевим кільцем, інші металеві дрібні предмети, овальні гачки (т. 3 а.с.20-23).

При огляді 03.02.2016 виявлених на узбіччі дороги залишків обпалених дрібних предметів в присутності потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , останні впізнали вищевказані речі: обгорілий металевий ключ - по тотожності дублікатів, залишки від службового посвідчення потерпілого - металевий ланцюжок з кільцем кріплення, металеві залишки від домофону, металеві підставки від сумочки, булавка від бейджика з місця роботи, які знаходились в шкіряній сумці потерпілої, залишки якої теж впізнали (т.3 а.с.28-30).

При проведенні слідчого експерименту 16.02.2016 потерпілому ОСОБА_15 було запропоновано взяти обпалений металевий ключ, оглянутий 03.02.2016 та впізнаний ним як власний, вставити в замкову щілину дверей за місцем свого проживання - кв. АДРЕСА_6 , після чого вхідні двері в квартиру відчинились (т.3 а.с.160-165).

З даних довідки ХНУВС від 12.02.2016 вбачається, що лейтенанту міліції ОСОБА_15 , командиру навчального корпусу, 20.10.2015 було видане службове посвідчення серії НОМЕР_2 , дійсне до 20.10.2019 року (т.3 а.с.143).

З даних заяви ОСОБА_15 про видачу паспорта вбачається, що ОСОБА_15 05 липня 2010 року Снігурівським РВ УМВС України в Миколаївській області був оформлений та виданий паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 (т.3 а.с.159).

В судовому засіданні також були оглянуті речові докази: металевий ключ з залишками опалення, металевий ланцюжок, металеві кільця кріплення в кількості 2-х штук, круглі металеві підставки, металеві залишки від домофону, булавка, грошові кошти номіналом 10 копійок в кількості 3-х штук, грошові кошти номіналом 5 копійок в кількості 1 штуки, шкіряні залишки, залишки від навушників.

Показання свідка ОСОБА_24 про те, що взимку 2016 року до нього як оцінювача ломбарду подзвонив знайомий ОСОБА_25 чи ОСОБА_26 , точно прізвище він не пам`ятає, який попросив зустрітись з ОСОБА_12 , якого він знав раніше. Він погодився на зустріч у с. Бабаї біля свого будинку, через деякий час ОСОБА_25 та ОСОБА_17 приїхали, вони зустрілись на вулиці і дали йому, як пояснив ОСОБА_12 знайдений порваний золотий ланцюжок та попросили оцінити і допомогти продати. Він погодився та купив у ОСОБА_12 ланцюжок, який через деякий час перепродав.

При проведенні слідчого експерименту 9.02.2016 за участю свідка ОСОБА_24 з дотриманням вимог ст.ст.104, 223, 240 КПК України (т.3 а.с.128-133) було відтворено обстановку та обставини події, що мала місце 31 січня 2016 року в період часу між 18 та 19 годиною та 02 лютого 2016 року. Свідок спочатку розповів про обставини, при яких ОСОБА_12 31.01.2016 з ОСОБА_25 та невідомою особою, яка керувала червоним автомобілем «Таврія», на зазначеному автомобілі приїхали до нього, де ОСОБА_12 продав йому золотий ланцюжок за 2800 гривень. Як вбачається із фототаблиць, свідок на місцевості вказав місце продажу йому ланцюжка ОСОБА_12 , місце, де був припаркований автомобіль, на якому приїхав ОСОБА_12 з невідомою особою та помешкання знайомого в АДРЕСА_7 , якому 02.01.2016 за 3700 гривень він продав зазначений ланцюжок (т.3 а.с.128-133).

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1697 від 15.03.2016, вартість майна потерпілих, з урахуванням зносу, станом на 31.01.2016 становить: жіноча сумка чорного кольору «Prada» 1144 гривні, вакуумні навушники марки «Koss Spark Pluq Paathfinder White» - 318 гривень 60 копійок, навушники фірми «Apple» - 678 гривень 60 копійок, золотий ланцюжок довжиною 55 см., 585 проби, вагою 8 гр., плетіння з овальних ланок, з механічним пошкодженням - 6000 гривень, шкіряні чоловічі рукавички ОСОБА_15 «Eleqanzza» -600 гривень, всього вартість майна, яким заволоділи обвинувачені складає 8741 гривню 20 копійок (т.3 а.с.136-140).

Згідно даних протоколу проведення слідчого експерименту 05.02.2016 за участю підозрюваного ОСОБА_12 та дослідженого під час судового розгляду відеозапису даної слідчої дії, під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_12 показав місце в смт.Покотилівка Харківського району Харківської області, куди вони 31 січня 2016 року прибули на автомобілі «Таврія» разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з метою заволодіння грошовими коштами потерпілих шляхом розбійного нападу та залишили автомобіль, місце по вул. Харківській в смт. Покотилівка Харківського району Харківської області, де вони разом з ОСОБА_10 вчинили розбійний напад на потерпілих з метою заволодіння грошовими коштами із застосуванням бейсбольної бити, яку заздалегідь взяв з собою ОСОБА_12 , показав на місці вчинення злочину про механізм та обставини спричинення ОСОБА_10 бейсбольною битою тілесних ушкоджень потерпілим та заволодіння сумкою потерпілої ОСОБА_16 , показав ділянку місцевості в смт. Високий Харківського району Харківської області, де вони разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 спалили сумку потерпілої з документами. Під час зазначеного слідчого експерименту ОСОБА_12 також пояснив, що оголошення про продаж телефону розміщував ОСОБА_11 , який у подальшому спілкувався з потерпілими по телефону та назначив їм місце зустрічі, хоча наміру на дійсний продаж телефону вони не мали.

Згідно даних протоколу проведення слідчого експерименту 05.02.2016 за участю підозрюваного ОСОБА_11 та дослідженого під час судового розгляду відеозапису даної слідчої дії, під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_11 показав місце в смт.Покотилівка Харківського району Харківської області, куди вони 31 січня 2016 року прибули на автомобілі «Таврія» разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_10 з метою незаконного заволодіння грошовими коштами потерпілих під приводом продажу мобільного телефону, дійсного наміру на продаж якого вони не мали, місце в районі вул. Харківській в смт. Покотилівка Харківського району Харківської області, де він чекав на ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , які пішли на зустріч з потерпілими, а також повідомив про обставини знищення сумки потерпілої та документів шляхом спалення.

Оцінивши вищевказані докази, показання потерпілих, свідків, висновки експертів, письмові докази, апеляційний суд дійшов переконання, що вони узгоджуються між собою, не містять суперечностей, які б могли поставити під сумнів їх правдивість та достовірність.
Наведені докази були належним чином оцінені судом першої інстанції при прийнятті рішення по справі, є належними, допустимими та у своїй сукупності підтверджують вину обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 357 КК України за викладеним в оскаржуваному вироку обвинуваченням, яке суд визнав доведеним.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 за вказаним обвинуваченням, а доводи апеляційних скарг не спростовують висновки, що були покладені в основу обвинувального вироку за ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 357 КК України.
При постановленні обвинувального вироку, районний суд відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. По справі здобуто докази, що були отримані у встановленому законом порядку, окрім тих, які суд визнав недопустимими та не покладав їх в основу вироку, є належними та допустимими, у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у скоєнні злочинів, за якими їх засуджено, поза розумним сумнівом.
Колегія суддів погоджується з висновком районного суду щодо необхідності критичної оцінки позиції обвинувачених, які відмовилися в суді давати показання, не визнали свою вину у вчиненні злочину, як такої, що є способом захисту і бажанням уникнути відповідальності за вчинені злочини.
Також, апеляційним судом перевірені й інші доводи апеляційних скарг, в результаті встановлено наступне.
Посилання захисника ОСОБА_13 про те, що по справі не встановлено час та місце скоєння ОСОБА_12 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України, спростовується матеріалами справи. Згідно вироку, 31 січня 2016 року, після вчинення передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України злочину (розбійний напад було здійснено 31.01.2016 року приблизно 18 години 30 хвилин) , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , прибули на визначене місце по вул. Поповича в смт. Високий Харківського району Харківської області, де на узбіччі вулиці за допомогою паливно-мастильних матеріалів спалили жіночу сумку ОСОБА_16 з вищезазначеними паспортом та службовим посвідченням.

З протоколу огляду місця події від 03.02.2016 р. вбачається, що була оглянута ділянка місцевості, розташована на відстані 100 метрів від домоволодіння АДРЕСА_4 , на узбіччі дороги виявлені залишки від горіння: металеві кнопки, ключ, ланцюг з металевим кільцем, інші металеві дрібні предмети, овальні гачки. /т. 3 а.с.20-23/.

Таким чином, час та місце вчинення ОСОБА_12 злочину, який кваліфіковано за ч. 1 ст. 357 КК України, по справі встановлено.

Стосовно доводу захисника ОСОБА_13 про те, що органом досудового розслідування не прийнято заходів для встановлення місця знаходження золотого ланцюжка, не надано доказів належності ланцюжка потерпілому, не встановлені його індивідуальні ознаки, колегія суддів зазначає наступне.

З послідовних показань потерпілих про наявність в сумочці ОСОБА_16 золотого ланцюжка, який належав ОСОБА_15 ; свідка ОСОБА_24 , протоколу слідчого експерименту від 09.02.2016 за участю свідка ОСОБА_24 , які підтверджують факт продажу ОСОБА_12 в день вчинення нападу золотого ланцюжка, який за ознаками (був порваний) схожий на ланцюжок потерпілого ОСОБА_15 , вбачається, що зазначений ланцюжок дійсно існував, був незаконно вилучений у потерпілих шляхом розбійного нападу, а обвинувачений ОСОБА_12 причетний до скоєння інкримінованого йому злочину.

Доводи захисників ОСОБА_13 та ОСОБА_7 щодо сумнівності факту впізнання потерпілими ОСОБА_17 та ОСОБА_18 в судовому засіданні спростовується звукозаписом судового засідання, в якому потерпілі зазначили, що впізнали ОСОБА_17 та ОСОБА_18 та вони є саме тими особами, що здійснили на них розбійний напад.

Твердження захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 про те, що обвинувачення підсудним взагалі не висунуто, оскільки в обвинувальному акті міститься формулювання, що вони підозрюються у вчиненні злочину; в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення є необґрунтованим.

Обвинувальний акт стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 містить передбачені ч. 2 ст. 291 КПК України дані, зокрема: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення (час, місце, спосіб вчинення кримінального правопорушення, форму вини), які прокурор вважає встановленими; правову кваліфікацію вчинених дій; формулювання обвинувачення та інше.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно з п.5 ч.2 ст.291 КПК України формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону про кримінальну відповідальність.

Отже, поняття «обвинувачення» включає в себе такі складові елементи як виклад фактичних обставин кримінального провадження та формулювання обвинувачення.

При цьому, відповідно до постанови судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України по справі № 5-328кс16 від 24.11.2016 року «формулювання обвинувачення» - це короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі.

З обвинувального акту вбачається, що після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, орган досудового слідства зазначив й формулювання обвинувачення щодо кожного з обвинувачених.

Таким чином, посилання захисника про відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та відсутність обвинувачення, що пред`явлене підсудним, не відповідає дійсності.

Колегією суддів проаналізовано довід захисника ОСОБА_7 про недоведеність попередньої змови учасників на вчинення злочину, а також невірну кваліфікацію їх дій у зв`язку з відсутністю посилання на ст. 29 КК України.

З цього приводу слід зазначити, що таке твердження захисника було предметом перевірки суду першої інстанції.

У вироку районного суду вказано, що суд визнає доведеним вчинення розбійного нападу на потерпілих обвинуваченими ОСОБА_27 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 спільно в групі, за попередньою змовою, з розподіленням ролей. Так, ОСОБА_11 була відведена роль за допомогою комп`ютера в мережі інтернет на сайті «ОLХ» розмістити оголошення про продаж мобільного телефону за прийнятну для покупки суму, домовитись з покупцем про зустріч у вечірній час, в обумовленому місці. ОСОБА_10 та ОСОБА_12 було відведено роль безпосередньо вчинити розбійний напад на потерпілих з метою заволодіння їх майном та грошовими коштами. Про наявність умислу на спричинення тілесних ушкоджень під час розбійного нападу свідчить факт наявності бейсбольною бити, яку заздалегідь підшукав ОСОБА_12 та обвинувачені взяли з собою. Про те, що саме бейсбольною битою були заподіяні потерпілим тілесні ушкодження, свідчать логічні, послідовні, взаємопов`язані та стабільні показання ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про відомі їм як учасникам події обставини злочину в цій частині, які також повністю узгоджуються з показаннями обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 під час проведення слідчого експерименту, тому не викликають сумнівів в об`єктивності та правдивості. Можливість спричинення тілесних ушкоджень потерпілим битою також підтверджується висновками судових медичних експертиз. З врахуванням приведених у вироку доказів у їх сукупності, як в частині вчинення розбійного нападу на потерпілих, так і в частині знищення офіційних документів з ціллю приховання слідів вчинення злочину районний суд дійшов переконання про вчинення обвинуваченими злочинів у співучасті за попередньою змовою, спільні дії яких, з розподіленням ролей, пов`язані між собою єдиним умислом, спрямовані на досягнення відомого всім учасникам, наміченого кінцевого результату.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з даними висновками суду першої інстанції у зв`язку з їх обґрунтованістю, вмотивованістю та доведеністю належними та допустимими доказами у кримінальному провадженні. Вказані обставини підтверджують наявність між учасниками групи попередньої змови на вчинення злочинів, а доводи апеляційної скарги даний факт не спростовують.

Стосовно необхідності кваліфікації дій обвинувачених за ст. 29 КК України, про що зазначає апелянт, апеляційний суд вказує таке.

Згідно ч. 1 ст. 29 КК України, виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає вчинений ним злочин.

При співучасті з розподіленням ролей виконавець несе відповідальність за статтею Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за скоєне ним діяння, усі інші співучасники несуть відповідальність за відповідною частиною ст. 27 КК України та Особливої частини КК України, що передбачає скоєний виконавцем злочин.

З обвинувачення, що визнано судом доведеним, вбачається, що усі обвинувачені при вчиненні злочину виконували роль виконавців, а тому правових підстав для кваліфікації їх дій з посиланням на положення ст.ст. 27, 29 КК України немає.

Доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_14 про недоведеність того, що саме ОСОБА_19 розмістив на сайті ОЛХ оголошення про продаж мобільного телефону, що вказана особа взагалі перебувала на місці злочину та приймала участь в його вчиненні спростовуються дослідженими та викладеними у вироку суду та даній ухвалі доказами, зокрема: показаннями потерпілих, протоколом огляду речей від 09.02.2016 року, додатками до протоколу, наданими потерпілим фотознімками переписки з продавцем телефону на сайті «ОLХ»; протоколами проведення слідчих експериментів 05.02.2016 за участю підозрюваних ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та відеозаписами даних слідчих дій, які були проведені за участю захисника ОСОБА_28 , жодних клопотань, зауважень та доповнень під час проведення слідчих експериментів від сторони захисту не надходило, зі змісту досліджених судом відеозаписів також не вбачається проявів застосування до обвинувачених будь-яких заходів фізичного або психологічного впливу.

Апеляційний суд погоджується з висновками районного суду щодо допустимості доказів: протоколів слідчих експериментів від 05.02.2016 року за участю ОСОБА_19 , ОСОБА_17 . Вказані слідчі дії проведені у повній відповідності з вимогами кримінального процесуального закону, порушень прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, не встановлено.

Не відповідають дійсності й твердження апелянтів про відсутність у вироку даних про час, місце та спосіб вчинення злочину. Судом, у відповідності до вимог ст. 91 КПК України, в постановленому вироку зазначені час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінальних правопорушень. Зазначені об`єктивна та суб`єктивна сторони складу злочинів із встановленням форми вини, мотиву, ролі обвинувачених та їх конкретної участі у вчиненні кримінальних правопорушень.

Щодо інших доводів апеляційних скарг, які, на думку апелянтів, є підставами для скасування вироку районного суду через недоведеність вини обвинувачених у вчиненні злочинів, колегія суддів ураховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в справах «Салов проти України» від 06 вересня 2005 року (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року (заява №4909/04; пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на зазначене та приймаючи до уваги, що решта доводів апеляційних скарг є похідними від проаналізованих вище, а також є явно такими, що не можуть свідчити про незаконність судового рішення, колегія суддів не дає таким доводам окремої оцінки.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що судовий розгляд даного кримінального провадження в частині визнання обвинувачених винними у вчиненні інкримінованих їм злочинів, проведено повно, всебічно, об`єктивно, із додержанням вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, за результатами судового розгляду постановлено законне й обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим підстав для його скасування та задоволення апеляційних скарг в даній частині немає.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводом апеляційної скарги прокурора про необхідність звільнення обвинувачених від покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за даним складом злочину.

Так, злочин, передбачений ч. 1 ст. 357 КК України, обвинувачені вчинили 31.01.2016 року, санкція статті обвинувачення передбачає максимальне покарання у виді обмеження волі до 3 років.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Таким чином, з часу вчинення обвинуваченими злочину, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України, минулі строки притягнення до кримінальної відповідальності.

У зв`язку з наведеними обставинами та керуючись зазначеними вимогами закону, колегія суддів дійшла висновку про необхідність звільнення обвинувачених від покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Колегією суддів перевірені доводи апеляційних скарг прокурора про необхідність призначення обвинуваченим більш суворого покарання та доводи, викладені в мотивувальній частині скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_13 , про невідповідність покарання ступеню тяжкості злочинів та особі її підзахисного.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що при призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Судом першої інстанції враховані ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особи обвинувачених, обставини, що пом`якшують покарання, конкретні обставини справи, тяжкість наслідків, які наступили, участь у вчиненні злочинів кожного із співучасників, думку потерпілих, які наполягали на призначенні покарання обвинуваченим у виді реального позбавлення волі на максимальний строк.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_27 встановлено, що він раніше не судимий, інкриміновані злочини вчинив вперше, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, військовозобов`язаний, з серпня 2015 року по січень 2016 року навчався в Національній академії Національної гвардії України, де, згідно характеристики, зарекомендував себе з негативного боку, за діловими та професійними якостями не міг та не бажав там навчатись. 27 січня 2016 року, як звільненому в запас, йому надано припис про прийняття на військовий облік в Комінтернівському РВК Одеської області, /на даний час Лиманський РВК/, /т.3 а.с.216-229/, має диплом кваліфікованого робітника серії НОМЕР_5 , виданий ДНЗ «Одеський центр професійно-технічної освіти» 25 травня 2012 року, є кандидатом в майстри спорту України з регбі, займався вказаним видом спорту з 2008 по 2013 роки, де характеризувався з позитивного боку, /т.1 а.с.167-170/, з 1995 року проживає з батьками та сестрою в с.Корсунці Лиманського району Одеської області, зареєстрований за вказаною адресою з 20.10.2011. За місцем проживання, навчання в центрі професійно-технічної освіти, федерацією регбі України характеризується з позитивного боку. В період з 10 квітня 2018 року по 10 червня 2018 року був працевлаштований на посаду вантажника в ПП «ВКФ «Центр-1995 ЛТД» за трудовим договором №5/18 від 02 травня 2018 року /т .1 а.с. 50-53, 210-213, т.4 а.с.98-99/.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_12 встановлено, що він раніше не судимий, інкриміновані злочини вчинив вперше, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, військовозобов`язаний, по місцю проживання характеризується з позитивного боку, не працює, зареєстрований та проживає з матір`ю та бабусею, мати, ОСОБА_29 має ряд хронічних захворювань /т.1 а.с.157-161, 214-215, т.3 а.с.252-259/.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_11 встановлено, що він раніше не судимий, інкриміновані злочини вчинив вперше, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, військовозобов`язаний, з серпня 2015 року по січень 2016 року навчався в Національній академії Національної гвардії України, де, згідно характеристики, зарекомендував себе з негативного боку, за діловими та професійними якостями не міг, та не бажав там навчатись. 27 січня 2016 року йому надано припис про прийняття на військовий облік як звільненого в запас в Харківський ОРВК Харківської області /т.3 а.с.219-220,241/. За місцем проживання Бабаївською селищною радою Харківського району характеризується позитивно, згідно посвідчення серії НОМЕР_6 , виданого Головним управлінням національної гвардії України має статус учасника бойових дій /т.3 а.с.234-247/, з 4 березня 2015 року по 13 травня 2015 року брав участь у антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності суверенітету та територіальної цілісності України в районах проведення антитерористичної операції /т.1 а.с.54/.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 відповідно до ст.66 КК Україні, суд визнав добровільне відшкодування заподіяної матеріальної і моральної шкоди потерпілим, про що вбачається з письмових заяв потерпілих /т.2 на а.с.4-5/.

Обтяжуючих покарання обставин відповідно до ст.67 КК України судом не встановлено.

Враховуючи вказані обставини, районний суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченим покарання за ч.2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення вол з конфіскацією майна, що є їх власністю, за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками районного суду про необхідність призначення обвинуваченим вказаного покарання.

Підстав для пом`якшення або призначення більш суворого покарання колегія суддів не вбачає у зв`язку із його справедливістю, відповідністю вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню суспільної небезпечності, особам обвинувачених та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації. Призначене покарання є достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових злочинів.

По справі відсутні обставини та апелянтами не надано даних, які б вказували на явну несправедливість призначеного обвинуваченим покарання.

Обставини, на які прокурор та захисник посилаються в апеляційних скаргах, були враховані судом першої інстанції при постановленні вироку, в результаті обвинуваченим призначене справедливе та співмірне вчиненим злочинам покарання, у зв`язку з чим апеляційні скарги в даній частині задоволенню не підлягають.

Крім цього, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) обвинуваченим зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Проте, відповідно до ч.ч. 1,2,4 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість; Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі; якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

На підставі вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність та з урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, обвинуваченим слід зарахувати весь час попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року №838-VIII.

Наведені положення закону судом першої інстанції при постановленні вироку не враховано, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни прийнятого рішення.

У зв`язку із застосуванням до обвинувачених положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року №838-VIII та зарахуванням строку попереднього ув`язнення з 04 лютого 2016 року по день набрання вироком чинності, ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 на даний час є такими, що відбули строк призначеного їм покарання та підлягають звільненню з-під варти в залі суду негайно.

Таким чином, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційні скарги учасників розгляду частковому задоволенню, з наведених вище підстав.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги задовольнити частково.

Вирок Харківського району Харківської області від 17.07.2018р. відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 - змінити.

Відповідно до ст.ст.49, 74 КК України звільнити ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 від призначеного покарання за ч.1 ст.357 КК України.

Виключити з вироку посилання на застосування положення передбаченого ч.1 ст.70 КК України.

Зарахувати відповідно до ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з 04.02.2016 по 06.04.2018 та з 17.07.2018 по 05.03.2020 включно.

Зарахувати відповідно до ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII ОСОБА_12 строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з 04.02.2016 по 20.12.2017 та з 17.07.2018 по 05.03.2020 включно.

Зарахувати відповідно до ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII ОСОБА_11 строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з 04.02.2016 по 20.12.2017 та з 17.07.2018 по 05.03.2020 включно.

У зв`язку з відбуттям покарання ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 звільнити від подальшого відбування, звільнивши їх з під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді