Справа № 301/2159/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16.01.2020 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження №11-кп/4806/144/20 за апеляційними скаргами заступника прокурора Закарпатської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 14.05.2018 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України.
Цим вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, не працюючий, не одружений, із середньою освітою, раніше судимий вироком Іршавського районного суду Закарпатської області від 29. 08. 2017 за ч. 3 ст. 185 КК України на 03(три) роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України на 02 (два) роки, засуджений:

- за ч.3 ст.185 КК України на 03 (три) роки 02 (два) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Іршавського районного суду Закарпатської області від 29.08.2017 у виді 04 (чотирьох) місяців позбавлення волі та остаточно до відбування ОСОБА_7 призначено 03 (три) роки 06 (шість) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня його затримання.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді домашнього арешту залишено без змінта продовжено такий до набрання вироком законної сили, але не більше ніж на два місяці, тобто до 14. 07. 2018.
Речові докази по справі: металевий бідон сірого кольору ємкістю 20 літрів з маркуванням на горловині «ГОСТ 1983», бензопилу марки «OWNERS MANUAL CHAIN SAW GL4500M» червоного кольору та електродриль вітчизняного виробництва, що передані на зберігання ОСОБА_9 , постановлено після набрання вироком законної сили повернути власнику ОСОБА_9 ..

Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винним у вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.

16.09.2017, близько 23 год. ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна перестрибнув через огорожу на територію дворогосподарства

АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_9 , після чого через вхідні двері, які ведуть до сараю даного дворогосподарства, проник всередину вказаного приміщення, звідки вчинив крадіжку бувших у користуванні: металевого бідону сірого кольору ємкістю 20 літрів з маркуванням на горловині «ГОСТ 1983» вартістю 400 грн., бензопили марки «OWNERS MANUAL CHAIN SAW GL4500M», червоного кольору вартістю 1064,50 грн. та електродрилі вітчизняного виробництва вартістю 700 грн.. З викраденим зник з місця події, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2164,50 грн..
В апеляційній скарзі заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини ОСОБА_7 , кваліфікацію його діянь, зазначає про незаконність вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ставить питання про зміну вироку Іршавського районного суду Закарпатської області від 14.05.2018 щодо ОСОБА_7 шляхом виключення з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України та вказівку про набрання вироком Іршавського районного суду Закарпатської області від 29.08.2017 законної сили 04.10.2017, в решті вирок залишити без змін. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, оскільки вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 29. 08. 2017, за яким частково приєднано не відбуте покарання ОСОБА_7 не набрав законної сили та оскаржений прокурором у апеляційному порядку, відтак викладені у вироку суду першої інстанції дані щодо набрання цим вироком законної сили 04.10.2017 не відповідають дійсності, а призначене ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, при наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили не відповідає засадам, передбаченим ст. 17 КПК України та ст.88 КК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, а також часу, з якого особа визнається такою, що має судимість, а також суперечить висновкам викладеним у постанові Верховного Суду від 26.04.2018 у справі №639/9081/15-к щодо застосування положень ст. 71 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність винуватості у пред`явленому йому обвинуваченні та кваліфікацію його діяння, просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасувати і ухвалити новий, яким призначити більш м`яке покарання. В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що постановлений щодо нього вирок суду першої інстанції є незаконним та несправедливим, оскільки не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, є надмірно суворим. При призначенні йому покарання судом першої інстанції належно не враховано обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь вчиненого ним злочину, зокрема, позицію потерпілого про відсутність будь-яких претензій до нього у зв`язку із поверненням викрадених речей, а також його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності обвинуваченого, його захисника та потерпілого, неявка яких із урахуванням положень ст. 405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При цьому, враховується, що вказані особи належним чином повідомлені про час та місце розгляду кримінального провадження, а також те, що від них не надходили заяви чи клопотання про відкладення його розгляду на інший термін та відомості про поважність причин їх неявки, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становище обвинуваченого й те, що апеляційним судом не визнано обов`язковість явки обвинуваченого для участі у розгляді кримінального провадження.

-3-

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, доводи прокурора про задоволення апеляційної скарги та прохання відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи викладені в апеляційних скаргах колегія суддів вважає, що апеляційні скарга прокурора підлягає до задоволення, а обвинуваченого задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, досудове розслідування й судовий розгляд по ньому проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України. Викладені у вироку висновки про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України при обставинах, викладених у вироку суду, ґрунтуються на зібраних доказах, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ніким із учасників судового розгляду не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з положеннями ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимогст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватого.

Ці вимоги закону судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 належним чином дотримані.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, у межах санкції ч. 3 ст.185 цього Кодексу, з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, даних, що характеризують його особу, і таке покарання є справедливим, достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

-4-

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу, а саме: посередню характеристику за місцем проживання, те, що ОСОБА_7 не перебуває на обліку у лікаря-нарколога, лікаря-фтизіатра та лікаря-психіатра, обставину, що пом`якшує покарання повернення викраденого майна, обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину і належним чином умотивував у цій частині своє рішення. При цьому суд обґрунтовано не визнав наявність таких пом`якшуючих обставин, як з`явлення зі зізнанням та щире каяття, оскільки обвинувачений свою вину визнав тільки частково, а у вчиненні злочину зізнався тільки після того, як до нього прийшли працівники поліції з потерпілим та виявили викрадене майно.

З урахуванням вищенаведеного,а також приймаючи до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину,особу обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, вчинив новий умисний злочин, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 03(три) роки 02 (два) місяці, яке наближене до мінімального строку покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст.185 КК України, що не може свідчити про суворість призначеного покарання.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст. ст. 50, 65 КК України, прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів неможливе без його ізоляції від суспільства.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості доводів апеляційної скарги обвинуваченого про можливість призначення йому більш м`якого покарання, апеляційний суд враховує, що злочин, вчинений обвинуваченим є дійсно суспільно небезпечним, який відноситься до категорії тяжких злочинів, умисного злочину, у зв`язку з чим апеляційний суд приходить до висновку про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення.

Таким чином, незважаючи на доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , призначене йому покарання за ч. 3 ст.185 КК України, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості та слугувати підставою для зміни або скасування вироку, оскільки, з урахуванням обставин, наведених у вироку, воно відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.

Разом з тим, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків, застосовуючи положення ст. 71 КК України, припустився помилки.

З мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що суд, встановивши, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив новий злочин до повного відбуття покарання за попереднім вироком Іршавського районного суду Закарпатської області від 29. 08. 2017, при призначенні покарання дійшов висновку про необхідність при призначенні остаточного покарання врахувати положення ч. 1 ст. 71 КК України, та за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком Іршавського районного суду Закарпатської області від 29. 08. 2017.

Проте, колегія суддів не погоджується з такою позицією суду першої інстанції, та вважає, що правило складання покарань, яке передбачене ст. 71 КК України, в даному конкретному випадку, не може бути застосоване, оскільки обвинувачений вчинив

-5-

останнє кримінальне правопорушення 16. 09. 2017, тобто після постановлення щодо нього вироку Іршавського районного суду Закарпатської області від 29. 08. 2017, який не набув чинності у зв`язку з його оскарженням в апеляційному порядку.

Так, відповідно до ч.1 ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Таким чином, до набрання обвинувальним вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню, а відповідно, не може йти мова про невідбуте покарання.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора та даних офіційного сайту Судової влади України вбачається, що вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 29. 08. 2017 (єдиний унікальний номер справи 301/1173/17) , яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 03(трьох) років позбавлення волі, знаходиться в провадженні Закарпатського апеляційного суду у зв`язку з розглядом апеляційної скарги заступника прокурора Закарпатської області ОСОБА_6 .

Проте, як вбачається із оскаржуваного вироку, суд вказав у мотивувальній та резолютивній його частинах про те, що вирок Іршавського районного суду від 29. 08. 2017 щодо ОСОБА_7 набрав законної сили 04.10.2017, що із врахуванням положень ст. 400 КПК України, є передчасним судженням.

При цьому, колегія суддів також враховує позицію викладену колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладену у постанові від 06.03.2018 у справі № 173/123/17 щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини. Більше того, міжнародні стандарти в галузі судочинства послідовно стверджують про неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий судовий розгляд. Так, відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Отже, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі приписів ст. 71 КК України, суд першої інстанції не прийняв до уваги той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому злочин після ухвалення попереднього вироку, але до набрання ним законної сили.

Так, згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові № 461/1604/18 (провадження 51-8405км18) від 18.06.2019, якщо новий злочин вчинено після постановлення вироку, але до набрання цим вироком законної сили, правила складання покарань, передбачені статтею 71 КК України, не можуть бути застосовані.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів погоджується з позицією сторони обвинувачення, висловленою в апеляційній скарзі в частині того, що якщо новий злочин вчинено після постановлення вироку, але до набрання цим вироком законної сили, правила складання покарань, передбачені ст. 71 КК України, не можуть бути застосовані, а тому висновки суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України є помилковими.

З огляду на вищенаведене, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, вбачається неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, що свідчить про наявність підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України для зміни вироку суду першої інстанції, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України.

-6-

З врахуванням того, що суд апеляційної інстанції не вирішує питання, якими би погіршувалося правове становище обвинуваченого, а тому на підставі положень п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України, оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині вирішення питання щодо призначення остаточного покарання, а зазначені судом у мотивувальній та резолютивній частинах вироку посилання на застосування ст. 71 КК України та набрання вироком Іршавського районного суду Закарпатської області від 29.08.2017 законної сили - 04.10.2017 виключенню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції, зокрема, має право змінити вирок.

За змістом ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене апеляційна скарги прокурора підлягає до задоволення, а обвинуваченого ОСОБА_7 до задоволення не підлягає.

Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу заступника прокурора Закарпатської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 14.05.2018 щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку Іршавського районного суду Закарпатської області від 14.05.2018 посилання на застосування ст. 71 КК України та набрання вироком Іршавського районного суду Закарпатської області від 29.08.2017 законної сили - 04.10.2017.
Вважати обвинуваченого ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки 02 (два) місяці.
У решті вирок суду від 14.05.2018 щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційним судом, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: