Дата документу 26.02.2020 Справа № 310/8305/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 310/8305/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/338/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 1 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бердянськ Запорізької області, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не одружений, працюючий слюсарем по ремонту обладнання теплових мереж ПрАТ «Бердянське підприємство теплових мереж», маючий на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі,

- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначено остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

14 вересня 2018 року приблизно о 15 годині ОСОБА_7 , знаходячись по вул. Новоросійській у м. Бердянську Запорізької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, переліз через бетонний паркан, тим самим проник на територію ПрАТ «Азовський машинобудівний завод», який розташований за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Гагаріна, буд. 7-Г. Перебуваючи на території заводу та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшов до цеху № 42 ділянки № 7 під назвою «Механоскладальний», де через відсутній склопакет у вікні заліз до вищевказаного цеху, де підібрав металеві кутки на загальну суму 1024 грн. 17 коп., які через отвір у заборі виніс за територію ПрАТ «Азовський машинобудівний завод», де склав напроти будинку № 69 по вул. Новоросійській у м. Бердянську, проте злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки він був затриманий представником ПрАТ «Азовський машинобудівний завод» ОСОБА_9 .

Крім того, 2 квітня 2019 року приблизно о 10 годині ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що у підвальному приміщенні багатоквартирного будинку АДРЕСА_3 , знаходяться демонтовані водопровідні металеві труби, загальною вагою 91 кілограм, які належать ОСББ «Тищенко-2», тому вирішив їх викрасти. З цією метою, 7 квітня 2019 року, приблизно о 14 год. 40 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, яке становить матеріальну цінність, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, представившись у домофон мешканцю вказаного будинку сантехніком, зайшов у під`їзд АДРЕСА_4 , де використовуючи фізичну силу, штовхнув зачинені на навісний замок двері підвального приміщення, розташованого на першому поверсі вказаного під`їзду, чим вирвав металеву скобу в дверній лутці, на якій тримався замок. Після чого, проник у вказане підвальне приміщення, де реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме: водопровідних металевих труб, загальною вагою 91 кілограм, за ціною 5 гривень за 1 кілограм, на загальну суму 455 гривень, які належать ОСББ «Тищенко-2», руками переносив через вентиляційне вікно підвалу вказані труби назовні, в ході цих дій ОСОБА_7 був помічений жильцями будинку та не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причини, що не залежали від його волі, тобто не зміг винести з підвального приміщення всі металеві труби, які намагався викрасти та розпорядитись ними, оскільки був помічений жильцями вказаного будинку. Своїми діями ОСОБА_7 міг завдати ОСББ «Тищенко-2» майнову шкоду на загальну суму 455 гривень.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 давав показання, приймав активну участь в розслідуванні, надавав пояснення, брав участь у проведенні слідчих експериментів, зробив для себе висновки, більше не буде скоювати злочини, бажає перебувати у шлюбі та виховувати дітей.

Просить вирок змінити та призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу.

До судового засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленою про час та місце розгляду апеляційної скарги його захисника, не з`явився, поважні причини неявки не повідомив, із заявою про відкладення розгляду її апеляційної скарги до суду не звернувся, у зв`язку із чим у відповідності до приписів ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК України, неявка обвинуваченого до судового засідання не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги його захисника.

Заслухавши доповідь судді по справі, захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник обвинуваченого фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17).

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжких злочинів, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, працює, не одружений, за місцем проживання характеризується задовільно, за місцем роботи характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у психіатра не перебуває, з 2015 року перебуває на обліку у нарколога з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю», а також висновок органу пробації про те, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо з призначенням йому покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, з призначенням на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточного покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, однак підстави для призначення йому покарання у виді штрафу відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті і підстави для застосування ст. 69 КК України відсутні.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних межах санкції, призначаючи остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України суд застосував принцип лише часткового складання призначених покарань, а звільняючи на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням, йому було встановлено іспитовий строк, передбачений ч. 4 ст. 75 КК України, не максимальної тривалості, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Крім того, перевіряючи вимоги апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо можливості призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, колегія суддів зазначає наступне.

Так, зі змісту пункту 4 частини 1 статті 408 КПК України слідує, що апеляційний суд змінює вирок місцевого суду лише у випадках, коли при цьому не погіршується становище засудженого, та скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках, передбачених пунктами 1- 4 частини 1 статті 420 КПК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції подав лише захисник обвинуваченого, в якій просив його змінити та призначити покарання у виді штрафу.

Однак, враховуючи те, що суд першої інстанції звільнив ОСОБА_7 від відбування остаточного покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з випробуванням та зі встановленням іспитового строку 2 роки, а у разі призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу його необхідно було б відбувати реально, то своїм рішенням апеляційний суд погіршив би становище обвинуваченого .

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 1 жовтня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3