ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №619/2304/16-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/397/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 ч.3 ст.305, ч.3 ст.307 КК України
УХВАЛА
Іменем України

28 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та захисника на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 12.05.2017 відносно ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, з неповною середньою освітою, неодружений, має сина 2009р.н., працюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-24.01.2011 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.307, ч.1 ст.321 КК України до 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна,
засуджений за:
- ч.2 ст.15 ч.3 ст.305 КК України, із застосуванням ч.3 ст.68 КК України, до 8(восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- ч.3 ст.307КК України до 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією
майна.
У відповідності до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 10(десять) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Цим же рішенням вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно вироку, приблизно у квітні-травні 2016 року (точну дату встановити не виявилося за можливе), у ОСОБА_8 , перебуваючи на території м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання, перевезення та подальше переміщення до м. Санкт-Петербургу, РФ через митний кордон України з приховуванням від митного контролю особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин з метою їх подальшого збуту невстановленим особам та реалізуючи свій злочинний намір, у період приблизно 21-22 травня 2016 року, знаходячись у м. Кривому Розі Дніпропетровської області (більш точний час та деталі обставин злочину органу досудового розслідування встановити не виявилось за можливе), діючи умисно, з метою незаконного придбання психотропних речовин, придбав у невстановленого чоловіка на ім`я « ОСОБА_9 » метамфетамін з метою подальшого його перевезення до м. Санкт-Петербургу, реалізації та збуту. Надалі ОСОБА_8 , продовжуючи свої протиправні, злочинні дії, почав незаконно здійснювати зберігання придбаного ним метамфетаміну за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 . Крім того, ОСОБА_8 продовж здійснення ним злочинної діяльності у сфері обігу психотропних речовин, після здійснення незаконного придбання та початку зберігання метамфетаміну з метою його подальшого збуту, 24.05.2016 року, перебуваючи на території с. Баштанка Миколаївської області (більш точний час та деталі обставин злочину органу досудового розслідування встановити не виявилось за можливе), діючи умисно, з метою незаконного придбання особливо небезпечних наркотичних засобів, придбав у невстановленого чоловіка на ім`я « ОСОБА_10 » речовину рослинного походження марихуану з метою подальшого її перевезення до м. Санкт-Петербургу, реалізації та збуту. Після цього, ОСОБА_8 , продовжуючи свої протиправні діяння, зберігаючи безпосередньо при собі придбані ним особливо небезпечні наркотичні засоби, здійснив їх перевезення до місця свого проживання зазначеного вище, де продовжив незаконно зберігати. ОСОБА_8 , бажаючи здійснити незаконне перевезення та контрабанду особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, з метою унеможливлення виявлення їх під час митного контролю заборонених речовин, здійснив розфасування придбаної марихуани (канабісу) по 13 окремим пакункам, а метамфетаміну до одного пакунку, які обмотав полімерною стрічкою, залив парафіном та помістив у подвійному днів внутрішньої частини належної йому валізи. В подальшому, ОСОБА_8 25.05.2016 року, упродовж незаконного зберігання марихуани (канабісу) та метамфетаміну, діючи з умислом, спрямованим на незаконне перевезення особливо небезпечних наркотичних засобів і психотропних речовин, разом зі своїми знайомими ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , яким не повідомив про наявність в його особистих речах марихуани та метамфетаміну, автомобільним транспортом вирушив із м. Кривого Рогу Дніпропетровської області до м. Краснограду Харківської області. У вказаному населеному пункті ОСОБА_8 , продовжуючи незаконно зберігати та перевозити марихуану (канабіс) і метамфетамін, здійснив пересадку разом із вищевказаними особами до рейсового автобусу моделі «Мегsеdеs-Веnz» 109D р.н. НОМЕР_1 сполученням «Кривий Ріг (Україна) - Санкт-Петербург (РФ)», який прослідував до міжнародного автомобільного пункту пропуску «Гоптівка» митного посту «Щербаківка» Харківської митниці ДФС України. 26 травня 2016 року приблизно о 01 годині ночі працівниками митної служби під час проведення прикордонно-митного контролю на МАПП «Гоптівка» МП «Щербаківка» Харківської митниці ДФС України, у подвійному дні валізи, належної ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено 13 поліетиленових пакетів з особливо небезпечним наркотичним засобом - марихуаною (канабісом), а також 1 поліетиленовий пакет із метамфетаміном. Речовина рослинного походження, що містилась у 13 пакетах, вилучених в тайнику валізи ОСОБА_8 , є канабісом, що відноситься, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженому постановою КМУ №770 від 06.05.2000 року до особливо небезпечних наркотичних засобів, масою 2376,9944гр. в перерахунку на суху речовину, який у відповідності із таблицею №1, затвердженою наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року, становить великий розмір наркотичних засобів, обіг яких заборонений, що підтверджено висновком експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №847 від 26.05.2016 року. Вказана комкоподібна речовина білого кольору, що містилась в одному пакеті, вилученому в тайнику валізи ОСОБА_8 , містить у своєму складі метамфетамін, що відноситься, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженому постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року, до психотропних речовин, масою в перерахунку на представлену речовину 52,3464гр., яка у відповідності із таблицею №2, затвердженою наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000, становить особливо великий розмір психотропних речовин, які знаходяться у незаконному обігу, що підтверджено висновком експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №857 від 09.06.2016 року.
Крім того, ОСОБА_8 25.05.2016 року, упродовж незаконного зберігання марихуани (канабісу) та метамфетаміну, діючи з умислом, спрямованим на їх контрабанду, разом зі своїми знайомими ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , яким не повідомив про наявність в його особистих речах марихуани та метамфетаміну, які заздалегідь помістив у внутрішній частині належної йому валізи, у подвійному дні, спочатку автомобільним транспортом вирушив із м. Кривого Рогу Дніпропетровської області до м. Краснограду Харківської області. У вказаному населеному пунктів ОСОБА_8 , продовжуючи незаконно зберігати та перевозити марихуану (канабіс) та метамфетамін, здійснив пересадку разом із вищевказаними особами до рейсового автобусу моделі «Мегsеdеs-Веnz» 109D реєстраційний номер № НОМЕР_1 сполученням «Кривий Ріг (Україна) - Санкт-Петербург (РФ)», який прослідував до міжнародного автомобільного пункту пропуску «Гоптівка» митного посту «Щербаківка» Харківської митниці ДФС України. Надалі ОСОБА_8 26 травня 2016 року приблизно о 00год. 01хв., маючи умисел на контрабанду особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, слідуючи на рейсовому автобусі марки «Мегsеdеs-Веnz» 109D реєстраційний номер № НОМЕР_1 сполученням «Кривий Ріг (Україна) - Санкт-Петербург (РФ)» прибув на міжнародний автомобільний пункт пропуску «Гоптівка» митного посту «Щербаківка» Харківської митниці ДФС України, де намагався незаконно перемістити через митний кордон України до Російської Федерації з приховуванням від митного контролю в особистих речах, у подвійному дні ручної валізи 13 поліетиленових пакетів з особливо небезпечним наркотичним засобом - марихуаною (канабісом) та 1 пакет із психотропною речовиною - метамфетаміном. Таким чином, ОСОБА_8 виконав всі дії, які вважав за необхідне для вчинення контрабанди особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах та психотропних речовин у особливо великих розмірах. Однак, довести свої злочинні дії до кінця ОСОБА_8 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки того ж дня о 01год. під час проведення прикордонно-митного контролю на МАПП «Гоптівка» МП «Щербаківка» Харківської митниці ДФС України, у належній йому валізі в подвійному дні, працівниками митної служби було виявлено та вилучено вищевказані 14 поліетиленових пакетів. Речовина рослинного походження, що містилась у 13 пакетах, вилучених в тайнику валізи ОСОБА_8 , є канабісом, що відноситься, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженому постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року до особливо небезпечних наркотичних засобів, масою 2376,9944гр. в перерахунку на суху речовину, який у відповідності із таблицею №1, затвердженою наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року, становить великий розмір наркотичних засобів, обіг яких заборонений, що підтверджено висновком експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №847 від 26.05.2016 року. Вказана комкоподібна речовина, білого кольору, що містилась в 1-му пакеті, вилученому в тайнику валізи ОСОБА_8 , містить у своєму складі метамфетамін, що відноситься, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженому постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року, до психотропних речовин, масою в перерахунку на представлену речовину 52,3464гр., яка у відповідності із таблицею №2, затвердженою наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року, становить особливо великий розмір психотропних речовин, які знаходяться у незаконному обігу, що підтверджено висновком експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №857 від 09.06.2016 року.
Захисник ОСОБА_14 та обвинувачений в апеляційній скарзі, згідно з останньою редакцією, не оскаржуючи встановлені фактичні обставини справи та правильності кваліфікації дій скоєного злочину, просять вирок суду змінити та пом`якшити ОСОБА_8 призначене покарання. Зазначають, що покарання яке останньому призначено є занадто суворим та не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Апелянти звертають увагу суду на те, що на протязі тривалого часу обвинувачений страждає на остеохондроз грудного та поперекового відділів хребта, вертеброгенна попереково-крижова радікулопатія з правосторонньою люмбоішалгією, яке ускладнює його відбування покарання в умовах ізоляції та позбавляє отримувати належну медичну допомогу, а окрім того, обвинувачений має на утриманні неповнолітнього сина, 2009р.н.

Вислухавши доповідь судді; доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги і просили пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що подані апеляційні скарги підлягають задоволенню, зважаючи на наступне.
Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, ніким в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому колегія суддів на підставі ч.1ст.404 КПК України, вирок в цій частині не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно обрав вид покарання, проте при обранні розміру покарання не достатньо, на думку апеляційної інстанції, врахував обставини справи та дані про особу обвинуваченого.

Так, вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував тяжкість скоєних злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до особливо тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення аналогічного злочину, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
З урахуванням перелічених обставин, районний суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у вигляді 10 років позбавлення волі за злочин передбачений ч.3 ст.307 КК України у той час як санкція вказаної норми встановлює межу від 9 до 12 років.
При цьому районний суд вказав, що не встановив обставин, які б пом`якшували або обтяжували покарання обвинуваченому.
З урахуванням документально підтвердженого стану здоров`я та характеристик обвинуваченого, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу доводи захисника та обвинуваченого про необхідність пом`якшення останньому покарання.
Щире каяття обвинуваченого у вчинені злочину на стадії апеляційного розгляду справи та перебування у нього на утриманні малолітнього сина, 2009р.н., а також молодий вік визнано судом апеляційної інстанції обставинами, які пом`якшують покарання. Обставин, які б обтяжували покарання, апеляційним судом не встановлено.
Виходячи з того, що відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також відповідно до норм ст.65 КК України та роз`яснень, наведених у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 , надав суду апеляційної інстанції документи, які підтверджують наявність у обвинуваченого малолітнього сина 2009р.н., крім того, відповідно до виписки завідувача медичної частини №27 філії ЦОЗ ДКВС України у Харківській та Луганській областях, обвинувачений ОСОБА_8 перебуває на диспансерному обліку лікарів медичної частини з діагнозом: розповсюджений остеохондроз поперекового відділу хребта, вертеброгенна попереково-крижова радікулопатія з правосторонньою люмбоішалгією, нейрон-циркуляторна дистонія за змішаним типом. 14.12.2018 року був оглянутий лікарем терапевтом медичної частини установи, висновок: розповсюдження остеохондроз грудного та поперекового відділів хребта загострення. Отримує амбулаторне лікування.
Ці відомості під час апеляційного розгляд ніким з учасників кримінального провадження не оспорювалися та не спростовані.
На думку колегії суддів, поведінка обвинуваченого після вчиненого злочину, а також те, що він має стійкі соціальні зв`язки, щиро розкаявся, об`єктивно свідчить про наявність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України.

За таких обставин, з урахуванням того, що обвинувачений має твердий намір стати на шлях виправлення, а також приймаючи до уваги встановлені фактичні обставини, колегія суддів вважає за необхідне призначити йому мінімальне покарання за ч.3 ст.307 КК України, встановленої в санкції статті, оскільки вважає, що таке покарання, з урахуванням його розміру, буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також попередження скоєння нових злочинів.

Вищевказані обставини свідчать про обґрунтованість доводів апеляційних скарг щодо призначення обвинуваченому занадто суворого покарання, у зв`язку з чим такі доводи та апеляційні вимоги підлягають задоволенню, а вирок, згідно з положеннями п.1 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409, ст.414 КПК України, слід змінити, пом`якшивши призначене ОСОБА_8 покарання.
Також колегія суддів, вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє увязнення» попереднім увязненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018 року (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що оскільки обвинуваченого ОСОБА_8 затримано 26.05.2016 року і він перебуває під вартою, йому слід зарахувати строк тримання під вартою з 26.05.2016 року по теперішній час за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII.

Керуючись ст.ст.405,407,408 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги задовольнити, а вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 12.05.2017 відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити шляхом пом`якшення.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за:

-ч.2 ст.15 ч.3 ст.305 КК України, із застосуванням ч.3 ст.68 КК України до 8(восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна;
-ч.3 ст.307 КК України до 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання - 9(дев`ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зарахувати, ОСОБА_8 , строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII) з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з 26.05.2016 по 28.01.2020 включно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді