Справа № 467/453/20
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.04.2020 року Арбузинський районний суд Миколаївської області у складі :

головуючого судді ОСОБА_1

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3

представника державної установи

«Арбузинська виправна колонія № 83» ОСОБА_4

засудженого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт. Арбузинка у дистанційному режимі відеоконференції між Арбузинським районним судом Миколаївської області та Державною установою «Арбузинська виправна колонія № 83» Міністерства юстиції України, клопотання виконуючого обов`язки начальника Державної установи «Арбузинська виправна колонія № 83» про переведення до приміщення камерного типу строком на три місяці засудженого ОСОБА_5 ,-

ВСТАНОВИВ:

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається

Виконуючий обов`язки начальника установи виконання покарань звернувся до суду з вказаним вище клопотанням, яке умотивоване тим, що 08 квітня 2020 року під час прийому здачі чергування в ДІЗО/ПКТ та проведення обшуку камери №3 у засудженого ОСОБА_5 в правій кишені штанів було виявлено та вилучено мобільний телефон марки «NOKIA 0168», IMEI якого пошкоджено механічним шляхом.

Так як ОСОБА_5 не стає на шлях виправлення, систематично порушує вимоги режиму утримання, за що неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності, та негативно впливає на інших засуджених, то суб`єкт звернення порушив перед судом питання про застосування до нього дисциплінарного стягнення у виді переведення до приміщення камерного типу строком на три місяці.

Позиція учасників справи
В судовому засіданні представник установи виконання покарань внесене клопотання підтримав, з підстав, що у ньому викладені, просив його задовольнити.

Засуджений ОСОБА_5 , у свою чергу, проти задоволення внесеного відносно нього клопотання заперечив та пояснив, що 08 квітня 2020 року близько 09:00 год., коли він перебував в камері ДІЗО в порядку дисциплінарного стягнення, до приміщення зайшов черговий та повідомив про проведення обшуку, попередивши про здійснення відеофіксації на нагрудну камеру.

Працівники персоналу установи дійсно обшукали його, однак, жодного забороненого предмета, у тому числі й мобільного телефону, не знайшли.

Через деякий час його вивели з камери ДІЗО, де проводився обшук, а через декілька днів повідомили, що направили до суду матеріали стосовно його переведення до ПКТ за зберігання мобільного телефону.

Засуджений, крім цього, вказав, що під час проведення обшуку були порушені його права, оскільки ніякого забороненого предмета він не зберігав і, відповідно, персонал установи нічого у нього не вилучав, що можливо установити із відеозапису з нагрудної камери чергового.

Захисник вказувала на допущені порушення під час проведення обшуку камери №3, зокрема, на відсутність відеоматеріалу проведення цієї дії, а також вилучення телефону за відсутності понятих.

У зв`язку із цим захисник просила у задоволенні клопотання відмовити.

Прокурор в судовому засіданні посилався на порушення порядку проведення обшуку і вилучення забороненого предмета, через що відсутня можливість накласти на засудженого дисциплінарне стягнення, а тому просив у задоволенні клопотання відмовити.

Мотиви суду

Суд, з`ясувавши позицію учасників судового провадження, дослідивши надані суб`єктом звернення докази та проаналізувавши усі наявні на час розгляду клопотання відомості, які мають пряме та опосередковане значення для правильного вирішення порушеного перед ним питання, у тому числі, допитавши свідка за клопотанням захисту, оцінивши усі докази у порядку ст. 94 КПК України, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, установив наступне.

Так, засуджений ОСОБА_7 , допитаний за клопотанням захисту, в судовому засіданні показав, що 08 квітня 2020 року він перебував в камері ДІЗО разом із засудженим ОСОБА_5 .

Вранці до камери прийшли співробітники колонії та попередивши про проведення обшуку та його відео фіксацію, обшукали засудженого ОСОБА_5 , проте, після того як у нього нічого не знайшли, вивели його з камери.

Ніяких документів представники адміністрації установи при ньому не оформляли.

Тому суд, піддавши аналізу показання свідка у сукупності із позицією учасників справи та наданими у його розпорядженні документами, зважав на таке.

Питання застосування до засуджених дисциплінарного стягнення у виді переведення до приміщення камерного типу суд вирішує на підставі положень п. 13-2 ч.1 ст. 537 КПК України, у порядку, що регламентований ст. 539 того ж Кодексу.

У свою чергу, порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України (ч.1 ст. 1КПК України).

А порядок застосування дисциплінарних стягнень до осіб, які відбувають покарання у виді позбавлення волі, - нормами КВК України та Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Міністерства Юстиції України 28 серпня 2018 року за № 2823/5 (далі Правила).

Так, згідно ч.2 ст.102 КВК України режим у виправних і виховних колоніях - це встановлений законом та іншими нормативно-правовими актами порядок виконання і відбування покарання, який забезпечує ізоляцію засуджених; постійний нагляд за ними; виконання покладених на них обов`язків; реалізацію їхніх прав і законних інтересів; безпеку засуджених і персоналу; роздільне тримання різних категорій засуджених; різні умови тримання засуджених залежно від виду колонії; зміну умов тримання засуджених.

Відповідно до ч.6 ст.102 КВК України адміністрація колонії має право, за наявністю підстав, проводити огляд громадян, їх речей, транспортних засобів, які знаходяться на території колонії, а також вилучати документи, а також предмети, вироби і речовини, зберігання і використання яких засудженим заборонено. Порядок проведення обшуків і оглядів визначається нормативно-правовими актами Міністерства юстиції України.

Згідно із ч.7 ст. 102 КВК України перелік і кількість предметів і речей, які засуджені можуть мати при собі, визначається нормативно-правовими актами Міністерства юстиції України.

Зберігання засудженими при собі речей, а також предметів, які заборонено використовувати в колоніях, не допускається. Виявлені у засуджених речі та предмети, які заборонено використовувати в колоніях, вилучаються, про що посадовою особою колонії складається протокол. За клопотанням установи виконання покарання слідчий суддя розглядає питання про конфіскацію таких речей та предметів або про передачу їх на зберігання до звільнення засудженого відповідно до положень розділу VIII Кримінального процесуального кодексу України.

У даному випадку, виконуючий обов`язки установи виконання покарань звернувся до суду із клопотанням про застосування до засудженого дисциплінарного стягнення у виді переведення до ПКТ за порушення, яке виразилось у зберіганні забороненого предмета мобільного телефону.

За твердженням суб`єкта звернення засудженим порушено положення абзацу 4 пункту 4 розділу ІІ Правил, відповідно до якого засудженим забороняється придбавати, виготовляти, зберігати і використовувати гроші, цінності, предмети, речі, речовини і вироби, заборонені до використання в установах виконання покарань за переліком предметів, виробів і речовин, зберігання і використання яких засудженими заборонено (додаток 3 до Правил).

У свою чергу, додаток 3 Перелік предметів, виробів і речовин, зберігання і використання яких засудженими заборонено, до яких, серед іншого, відносяться й радіоелектронні засоби, призначені для передавання чи приймання радіосигналів (радіостанції, мобільні телефони та зарядні пристрої до них, SIM-картки, скретч-картки поповнення рахунку мобільного зв`язку, пейджери тощо).

Таким чином, засудженим заборонено придбання й зберігання мобільного телефону, що є порушенням правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань.

Між тим, за нормою ч.1 ст. 132 КВК України, за невиконання покладених обов`язків та порушення встановлених заборон до осіб, які відбувають покарання у виді позбавлення волі, можуть застосовуватися заходи стягнення, серед яких, у тому числі, й переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) на строк до трьох місяців.

За такого, адміністрація установи виконання покарань, у разі виявлення факту зберігання засудженим забороненого для використання предмета, має обов`язок зафіксувати подію та вилучити предмет із дотриманням порядку, установленого ч.7 ст. 102 КВК України, який детально регламентовано положеннями розділу XXIV «Порядок проведення оглядів та обшуків» та розділу XXV «Порядок вилучення предметів, виробів, речей та продуктів харчування, придбаних незаконним шляхом, а також заборонених для зберігання та використання».

Зокрема, як слідує із сукупності досліджених судом доказів, зберігання засудженим забороненого предмета було виявлено в ході його особистого обшуку та здійснено його вилучення.

Так, з метою виявлення предметів, виробів, речей та продуктів харчування, не передбачених переліком, а також грошей, цінних паперів і речей, предметів, які заборонено використовувати в установах виконання покарань, приготувань до втечі з-під варти, розшуку засуджених, які переховуються, тощо проводяться обшуки та огляди засуджених ( п.1 розділу ХХІV Порядку).

Обшуки та огляди засуджених, проводяться у такій послідовності: 1) перед початком обшуку чи огляду оголошуються підстави і порядок їх проведення; 2) пропонується здати гроші, цінні папери і речі, а також предмети, які заборонено використовувати в установах виконання покарань; 3) оголошуються права осіб, які підлягають обшуку або огляду, на оскарження дій персоналу щодо виконання згаданих заходів; 4) для проведення особистого обшуку засуджений піднімає руки догори і розставляє ноги (в окремих випадках, коли існує припущення про наявність у засудженого, який підлягає обшуку, зброї або інших заборонених предметів, що можуть бути знаряддям для вчинення злочину, йому пропонується обпертися руками об стіну і розставити ноги. У таких випадках обшук проводиться не менше ніж двома особами); 5) для проведення огляду персоналу і громадян, які перебувають на території установи виконання покарань, контрагентських об`єктах, їм пропонується особисто пред`явити речі, предмети та одяг, що їм належать, для огляду (огляд одягу проводиться шляхом його промацування; для перевірки внутрішнього вмісту на вимогу осіб, які проводять огляд, валізи і сумки відкриваються, а кишені вивертаються); 6) за фактом вилучення грошей, цінностей, предметів, речей, речовин і виробів, які заборонено використовувати в установах виконання покарань, та про шляхи їх надходження до зони, що охороняється, особи, які підлягали обшуку, мають право надавати письмові пояснення; 7) після завершення обшуків та оглядів проводиться опитування засуджених та інших осіб, які підлягали обшуку, на наявність у них скарг і заяв.

При обшуках і оглядах використовуються відповідні технічні засоби, а також службові собаки.

Проте, вказаного порядку проведення обшуку, як установив суд, дотримано не було.

Так, мобільний телефон, як слідує із матеріалів, доданих до клопотання, було виявлено в кишені штанів засудженого.

Однак, це спростовується пояснення самого засудженого та показаннями свідка, який був очевидцем проведення обшуку.

Крім цього, дотримання норми щодо оголошення засудженому підстав і порядку проведення обшуку, пропозиції здати наявні заборонені предмети, оголошення права на оскарження дій персоналу, має під собою обгрунтований сумнів, який заявником не є спростованим, у тому числі, й через відсутність відеоматеріалу, у разі, якщо проведення ошуку було зафіксовано.

Крім того, під час проведення обшуку та огляду жилого приміщення (камери) та особистих рече засуджених має бути присутнім представник засуджених, які проживають або працюють у цьому приміщенні, що прямо визначено абз.11 п.1 розділу ХХІV Порядку).

Та як установив суд при проведення особистого обшуку засудженого ОСОБА_5 був присутній засуджений ОСОБА_7 , втім, його присутність у наданих заявником документах жодним чином не зафіксована, у тому числі, й не відібрано його пояснень, принаймні, аби підтвердити доводи звернення.

Крім того, положення абз. 15 п.1розділу ХХІV Порядку імперативно зобов`язують персонал колонії використовувати при оглядах і обшуках відповідні технічні засоби.

Однак, надані суду докази не містять даних про дотримання цієї норми, як то, який саме технічний засіб і у якому порядку він був використаний, а також відсутність згоди засудженого на проведення відео зйомки його особистого обшуку.

Тому за наслідками перевірки дотримання порядку проведення особистого обшуку засудженого, суд констатує порушення норм розділу ХХІV Порядку, у тому числі, й у частині роз`яснення права засудженого на оскарження дій персоналу колонії та дачі пояснень.

Стосовно фіксації та оформлення вилучення забороненого предмета з особистих речей засудженого, то суд відмічає наступне.

Згідно п.3 розділу ХХV Порядку виявлені у засуджених гроші, цінності, предмети, речі, речовини і вироби, які заборонено використовувати в установах виконання покарань, вилучаються, про що посадовою особою установи складається протокол вилучення (додаток 34).

У свою чергу, додатком 34 до Порядку установлено форму протоколу вилучення, у тому числі, й забороненого предмета, яка передбачає його вилучення, пакування та опечатування у присутності понятих.

Між тим, протокол, що доданий до клопотання ані за формою, ані за змістом не відповідає додатку №34 до Порядку, що дозволяє суду оцінити його як такий, що отриманий із порушенням закону.

За правилами ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Водночас, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Тому суд відхиляє протокол вилучення забороненого предмета телефону«NOKIA 01262 -2», як доказ і не може посилатись на нього при ухваленні свого рішення.

Як насідок, у світлі вищевикладеного, суд констатує порушення установленого законом порядку проведення обшуку, в ході якого, за версією заявника було виявлено мобільний телефон, а так само і порушення порядку вилучення цього предмету.

Відповідно, у разі якщо заборонений предмет було виявлено і вилучено з порушення визначеної законом процедури, то відсутня можливість однозначно говорити про факт його зберігання засудженим.

Усі інші докази, як то, акт від 08 квітня 2020 року, висновок за фактом вилучення забороненого предмета від 17 квітня 2020 року та витяг з протоколу №59 від 21 квітня 2020 року є похідними від доказів, які фіксують саму подію і самостійно не можуть достовірно свідчити про її дійсність, у той час, як самого по собі лише рапорту є недостатньо для констатації відповідного факту, а відповідних відеоматеріалів на його підтвердження надано не було.

Тобто, доводи про зберігання засудженим забороненого предмета і надані на його підтвердження докази у даному випадку не випливають із «співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту», що не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Irelandv. the United Kingdom), п. 161, Series А заява № 25).

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 4 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к).
Окрім цього, слід вказати, що дисциплінарним проступком особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, є протиправне, винне діяння (дія або бездіяльність), що посягає на встановлений порядок у сфері виконання покарань, вчинене цією особою (ч.1 ст. 131-1 КВК України).

А персонал установи виконання покарань зобов`язаний довести наявність у діях чи бездіяльності особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, усіх ознак дисциплінарного проступку. Відсутність таких ознак виключає застосування до особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, заходів стягнення ( ч.2 ст. 131-1 КВК України).

Та як вказував суд вище, у цій ситуації заявником не доведено «поза розумним сумнівом» не те, що усіх ознак дисциплінарного проступку, а й взагалі факту зберігання засудженим забороненого предмета.

У будь якому разі, про протилежне суду достовірних, належних і допустимих доказів у їх достатній кількості надано не було.

Відповідно, це виключає застосування будь яких заходів стягнення, у тому числі й переведення до ПКТ.

Однак, суд відмічає, що поведінка засудженого, виходячи із кількості та характеру допущених ним порушень правил режиму утримання в установі, а також з огляду на дані, що його характеризують, вказує на те, що він не бажає стати на шлях виправлення.

Проте, суд позбавлений змоги застосувати у даному випадку стягнення з мотивів, що наведені ним вище.

А тому у задоволенні відповідного клопотання належить відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 369-372, 537, 539 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ:
У задоволенні клопотання виконуючого обов`язки начальника Державної установи «Арбузинська виправна колонія № 83» про переведення до приміщення камерного типу строком на три місяці засудженого ОСОБА_5 відмовити.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання апеляційної скарги до Миколаївського апеляційного суду або через Арбузинський районний суд Миколаївської області протягом 7 (семи) днів з моменту її оголошення.

Суддя ОСОБА_1