ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/494/20 Справа № 01-42/10 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 листопада 2019 року у провадженніза заявою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 червня 2010 року стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровськ, проживав за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Дніпропетровськ, проживав за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджених за вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п. п. 1, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_9

засудженого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 листопада 2019 року відмовлено в задоволенні заяви захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 червня 2010 року у кримінальній справі № 01-42/10 стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 187, п.п. 1, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.
В обґрунтування прийнятого рішення суд зазначив, що згідно з висновками, викладеними в ухвалі судової колегії у кримінальних справах Верховного Суду України, розгляд даної кримінальної справи був проведений судом першої інстанції, з урахуванням позиції обвинуваченого щодо невизнання ним своєї вини, оскаржений вирок апеляційного суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що аргументація засудженого ОСОБА_7 ґрунтується на його незгоді з вироком суду, який він вважає незаконним, оскільки суд неповно з`ясував обставини справи.
Однак, ці аргументи суд не розцінив як такі, що відносяться до обставин, передбачених ч. 2 ст. 459 КПК України. Крім того, суд зазначив, що як видно з матеріалів кримінального провадження, на стадії досудового розслідування ОСОБА_10 , - особа про допит якої засуджений та захисник ставлять питання в заяві про перегляд вироку, надавав свої пояснення, засуджений та його захисники неодноразово знайомилися із матеріалами та, починаючи із 2013 року, у всіх своїх численних заявах про перегляд вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 червня 2010 року неодноразово висловлювали доводи аналогічного змісту, версію про подію злочину, свої заперечення щодо доказів, які були оцінені судом та відхилені з відповідним обґрунтуванням.
Колегія суддів зазначила, що не можуть вважатися нововиявленими обставини, що встановлюються на підставі доказів, які не були своєчасно подані сторонами, оскільки до нововиявлених обставин можуть бути віднесені матеріально-правові факти, що були наявні на час розгляду справи, але не були, і не могли бути відомими заявнику, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін або які мають значення для правильного вирішення спору.
При розгляді заяви про перегляд справи за нововиявленими обставинами суд першої інстанції не наділений повноваженнями апеляційної чи касаційної інстанції й не може переглядати вирок суду лише на тій підставі, що засуджений з ними не згоден і вважає його незаконним.
Крім того, колегія суддів відхилила аргументи засудженого в частині підстав для перегляду вироку суду у зв`язку із тим, що головуючий у розгляді суддя ОСОБА_11 не приймав присягу, оскільки з`ясування питання з приводу належності відправлення правосуддя при розгляді процесуальних заяв в порядку кримінального судочинства не відноситься до компетенції колегії суду.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що виникнення у заявника нової версії подій та/або нової стратегії захисту після того, як розгляд його кримінального провадження було завершено та вирок залишено без змін судом касаційної інстанції, само по собі не є нововиявленою обставиною.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційних вимог, посилається на те, що головною нововиявленою обставиною, на яку захисник вказував у своїй заяві про перегляд вироку апеляційного суду є те, що згідно з відповіддю заступника голови Апеляційного суду Дніпропетровської області ОСОБА_12 за № 04.4-45/176/2018 від 23.06.2018 року на запит засудженого ОСОБА_7 , суддею цього суду представлявся громадянин ОСОБА_11 , який був головуючим у складі суду і 22 червня 2010 року виносив вирок ОСОБА_7 - ніколи не складав присягу українського судді.
Ця обставина дотепер ані стороні обвинувачення, ані стороні захисту не була відома, а стала відомою засудженому ОСОБА_7 тільки 02 липня 2018 року, коли він отримав вищезазначену відповідь на свій запит на адресу Апеляційного суду Дніпропетровської області, що відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 459 КПК України є нововиявленою обставиною.
Захисник стверджує, що будь-яких перехідних положень Законом України «Про статус суддів» від 15 грудня 1992 року, якими б передбачалася автоматична дія присяги судді щодо поваги до законів радянських на повагу до законів українських, не визначалося.
Таким чином, захисник порушує питання про незаконний склад суду, який виносив вирок ОСОБА_7 та ОСОБА_8 22 червня 2010 року у кримінальній справі № 01- 42/10, що згідно з п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушення норм кримінального процесуального закону і безумовною підставою для скасування вироку суду.
Посилається на положення ч. 4 ст. 466 КПК України та вважає, що суд першої інстанції мав дослідити всі докази та обставини кримінальної справи, оскільки вони оспорювались захисником та засудженим, проте суд цього не зробив внаслідок чого допустив неповноту судового розгляду. Зазначає, що суд безпідставно не розглянув клопотання захисника від 13 серпня 2019 року про обсяг дослідження доказів та прийняв рішення по суті клопотання.
Також, суд першої інстанції взагалі не дав оцінки доводам заяви щодо відсутності присяги судді ОСОБА_11 , обмежившись твердженням, що з`ясування питання належності відправлення правосуддя не відносяться до компетенції колегії суду. Зазначає, що жодними нормами КПК України така мотивація не передбачена, а, навпаки, чітко регулюється п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, згідно з якою судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалене незаконним складом суду.
Враховуючи вищевикладене, а також, що апеляційний суд не має повноважень скасувати оскаржену ухвалу та прийняти рішення по суті заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, просить скасувати ухвалу та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В доповненнях до апеляційної скарги захисника засуджений ОСОБА_7 посилається як на нововиявленні обставини на показання свідка ОСОБА_10 , який вказував на вчинення даного злочину іншою особою, оскільки такі показання не були відомі суду, а також на проведений допит ОСОБА_7 на поліграфі. Зазначає, що суд в ухвалі не розглянув доводи сторони захисту про допит свідка ОСОБА_10 та не навів належних мотивів з цього приводу в оскарженому рішенні. Зауважує, що в матеріалах кримінальної справи відсутні відомості про дослідження показань свідка ОСОБА_10 як на досудовому слідстві, так і в суді. Стверджує, що на даний час показання особи та їх перевірки за допомогою поліграфа є доказом і повинні враховуватись судом, проте суд першої інстанції в оскарженому рішенні взагалі про поліграф як про експертизу не зазначає, чим порушив вимоги ст. 22 КПК України. Вказує, що результатами його допиту на поліграфі підтверджено, що він на місці злочину не знаходився.

Позиції учасників судового провадження.
Засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 підтримали апеляційну скаргу та з викладених у ній підстав просили її задовольнити, ухвалу скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого та захисника, вважав її безпідставною, а ухвалу суду законною та обґрунтованою і просив залишити її без змін, а скаргу без задоволення.

Інші учасники, в тому числі інший засуджений ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_13 повідомлялись судом про час та дату апеляційного розгляду, проте в судове засідання не з`явились, заяв про поважні причини неявки до суду та про відкладення апеляційного розгляду до суду не надходили.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 1 КПК України, порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України. Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Згідно зі ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження, крім іншого, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також, забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Порядок здійснення провадження за нововиявленими обставинами врегульовано главою 34 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.

За частиною 2 статті 459 КПК України нововиявленими обставинами визнаються: 1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; 3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; 4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Згідно з пунктами 4, 5 ч. 2 ст. 462 КПК України у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами зазначаються: обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду; обґрунтування з посиланням на обставини, що підтверджують наявність нововиявлених обставин, та зміст вимог особи, яка подає заяву до суду.

Таким чином, системне тлумачення положень ст. 459, пунктів 4, 5 ст. 462, ст. 91 КПК України вказує на те, що перегляд судових рішень, які набрали законної сили, за нововиявленими обставинами є екстраординарною процедурою перегляду судових рішень, що має місце у виняткових випадках, коли після завершення розгляду кримінальної справи в звичайному порядку (в судах першої, апеляційної і касаційної інстанцій) виявлені обставини, які мають такі ознаки:

1) вони об`єктивно існували на момент ухвалення відповідних судових рішень, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами, під час судового провадження, і стали відомі вже після ухвалення відповідного судового рішення;

2) вони знаходяться в органічному зв`язку з елементами предмета доказування в кримінальному провадженні, тобто вони можуть мати значення для оцінки або безпосередньо обставин, які підлягають доказуванню, або доказів, покладених в основу судового рішення;

3) вони мають істотне значення, оскільки самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Як видно з матеріалів справи, і про це зазначав захисник ОСОБА_6 , як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції, що головною нововиявленою обставиною у даній справі є те, що згідно з відповіддю заступника голови Апеляційного суду Дніпропетровської області ОСОБА_12 за № 04.4-45/176/2018 від 23.06.2018 року суддею цього суду представлявся громадянин ОСОБА_11 , який був головуючим у складі суду і 22 червня 2010 року виносив вирок ОСОБА_7 - ніколи не складав присягу українського судді і ця обставина ані стороні обвинувачення, ані стороні захисту не була відома, а стала відомою засудженому ОСОБА_7 тільки 02 липня 2018 року, коли він отримав вищезазначену відповідь на свій запит на адресу Апеляційного суду Дніпропетровської області.
Враховуючи вищевикладене, захисник та засуджений ставлять питання про незаконний склад суду, який виносив вирок ОСОБА_7 та ОСОБА_8 22 червня 2010 року у кримінальній справі № 01- 42/10, що згідно з п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушення норм кримінального процесуального закону і безумовною підставою для скасування вироку суду.
В той же час, такі доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 розцінюються апеляційним судом як такі, що не ґрунтуються на положеннях чинного законодавства і зводяться до власного довільного тлумачення закону.

Такі доводи захисника сформульовані без врахування, пункту 12 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України 1996 року в яких визначено, що судді всіх судів в Україні, обрані чи призначені до дня набуття чинності цією Конституцією, продовжують здійснювати свої повноваження згідно з чинним законодавством до закінчення строку, на який вони обрані чи призначені. Судді, повноваження яких закінчилися в день набуття чинності цією Конституцією, продовжують здійснювати свої повноваження протягом одного року.

Апеляційним судом встановлено, що судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, які ухвалили вирок стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які входили до складу суду, який розглядав дану кримінальну справу, були обрані до дня набуття чинності Конституцією України і здійснювали свої повноваження відповідно до вказаних вимог Конституції України.

Тому підстави стверджувати про незаконність складу колегії суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області, як про це зазначає захисник ОСОБА_6 , відсутні.

Інша обставина, яка, на думку захисника та засудженого, є нововиявленою - показання свідка ОСОБА_10 , який вказував на вчинення даного злочину іншою особою, оскільки такі показання не були відомі суду, а також на проведений допит ОСОБА_7 на поліграфі, не є нововиявленою обставиною в розумінні ст. 459 КПК України.
Зазначені доводи буди предметом розгляду в суді першої інстанції, що підтверджується звуко- та відеозаписом судового засідання і ним дана належна правова оцінка з якою погоджується і суд апеляційної інстанції.
Так, показання свідка ОСОБА_10 були відомі сторонам як на стадії досудового слідства так і могли бути відомі суду на стадії судового розгляду. Так в матеріалах справи наявні письмові пояснення ОСОБА_10 (т. 1 а.с. 48), які були відомі учасникам кримінальної справи. Колегія суддів не може розцінити як нововиявлену обставину відсутність допиту вказаного свідка в судовому засіданні при розгляді кримінальної справи. Посилання ОСОБА_7 , що він знайомився з матеріалами справи поспіхом, про наявність вказаного свідка він дізнався тільки з телевізійної програми Довічники, а його захисник неналежно виконував свої обов`язки розцінюються апеляційним судом як безпідставні.
В розумінні ст. ст. 459, 462 КПК України обставина є нововиявленою, зокрема якщо вона об`єктивно існувала на момент ухвалення відповідного судового рішення, але не була відома та не могла бути відомою суду та особі, яка звертається із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами, під час судового провадження.
Проте, такі пояснення ОСОБА_10 були в матеріалах справи і могли бути відомими суду. Також, в справі приймали участь двоє обвинувачених, троє захисників адвокати ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , захисники ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , законний представник неповнолітнього підсудного ОСОБА_19 , які мали можливість в судовому засіданні заявити клопотання та наполягати на виклику та допиті в якості свідка гр. ОСОБА_10 .
Крім того, під час допиту в судовому засіданні під час розгляду кримінальної справи підсудний ОСОБА_7 також пояснював про наявність свідка ОСОБА_10 (т. 5 а.с. 47).
Твердження засудженого ОСОБА_7 , що про існування свідка ОСОБА_10 він дізнався з телепрограми Довічники в 2018 році, спростовуються матеріалами справ в яких містяться попередні заяви ОСОБА_7 та його захисника про перегляд вказаного вироку за нововиявленими обставинами датовані задовго до виходу сюжету по телеканалу СТБ, зокрема від 04.02.2013 року в якій захисник ОСОБА_14 , а в заяві від 06.08.2013 року і засуджений ОСОБА_7 зазначають про існування свідка ОСОБА_10 та викладають зміст його пояснень.
Разом із тим, в основу висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 і ОСОБА_20 у вчиненні злочинів, за які їх засуджено, покладено й інші докази, зокрема, показання потерпілого, свідків, дані протоколів слідчих дій, висновки експертиз, а також показання засуджених, на підставі дослідження яких судом постановлено обвинувальний вирок.
Таким чином, висновки суду першої інстанції, що обставини, зазначені в заяві захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 червня 2010 року, не є нововиявленими, перевірені апеляційним судом і розцінюються як такі, що ґрунтуються на правильному тлумаченні та застосуванні норм кримінального процесуального закону і на досліджених матеріалах кримінальної справи.
Стосовно доводів апеляційної скарги, що на даний час показання особи та їх перевірки за допомогою поліграфа є доказом і повинні враховуватись судом, колегія суддів вважає необґрунтованим з огляду на те, що кримінальна справа розглянута за правилами КПК України 1960 року, а також, що такі відомості з`явились після ухвалення вироку який заявники просять переглянути за нововиявленими обставинами.
В той же час, Апеляційний суд Дніпропетровської області розглянув кримінальну справу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відповідно до діючих на той час вимог кримінально-процесуального закону, що встановлено Верховним Судом України в ухвалі від 12 жовтня 2010 року, постановленої за результатами перегляду вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 червня 2010 року.

Також є неспроможними твердження захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме вимог ч. 4 ст. 466 КПК України, яке на його думку виявилось в тому, що суд першої інстанції мав дослідити всі докази та обставини кримінальної справи, оскільки вони оспорювались захисником та засудженим, проте суд цього не зробив внаслідок чого допустив неповноту судового розгляду.
Зазначає, що суд безпідставно не розглянув клопотання захисника від 13 серпня 2019 року про обсяг дослідження доказів та прийняв рішення по суті клопотання.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи, 13 серпня 2019 року захисник ОСОБА_6 подав клопотання про обсяг дослідження доказів (т. 7 а.с. 197) і прохальній частині якого він просить постановити ухвалу про скасування вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 червня 2010 року і призначити справу до розгляду на загальних підставах, а саме продовжити судовий розгляд з проголошення прокурором обвинувального висновку, а після цього визначитися з обсягом дослідження доказів у загальному порядку.

Проте з такими твердженням захисника апеляційний суд не може погодитись.

Відповідно до ч. 1 ст. 467 КПК України суд має право скасувати вирок чи ухвалу і ухвалити новий вирок чи постановити ухвалу або залишити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами без задоволення. При ухваленні нового судового рішення суд користується повноваженнями суду відповідної інстанції.
Отже, рішення, про яке просив захисник в клопотанні від 13 серпня 2019 року, суд першої інстанції міг ухвалити тільки за результатами розгляду заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, а, виходячи зі змісту самого клопотання, його не можна розцінити як клопотання про дослідження якихось матеріалів справи, що підтверджують наявність нововиявлених обставин під час розгляду відповідної заяви.

Крім того, як видно зі звуко- та відеозапису суд першої інстанції за участю сторін дослідив всі необхідні матеріали кримінальної справи та матеріали долучені захисником та в межах розгляду заяви захисника про перегляд вироку за нововиявленими обставинами.

Таким чином, доводи апеляційної скарги засудженого та захисника про істотне порушення вимог КПК України та неповноту судового розгляду спростовуються матеріалами справи.

Перевіривши доводи апеляційної скарги та оскаржену ухвалу, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що обставини, на які посилається захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 спрямовані виключно на нове дослідження та оцінку доказів, які вже досліджувалися та оцінені судами різних інстанцій, що є неприпустимим з огляду на положення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та пункт 52 рішення ЄСПЛ «Рябих проти Росії», де йдеться про те, що правова визначеність передбачає повагу до принципу остаточності судових рішень. Цей принцип полягає в тому, що жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного і зобов`язуючого судового рішення, в цілях проведення повторного розгляду і винесення нового рішення по справі. Перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами не може розглядатися як замаскована апеляція, і не може бути підставою для повторного розгляду кримінального провадження.

Наведені в апеляційній скарзі захисника та доповненнях засудженого доводи не спростовують правильності висновків, викладених у судовому рішенні суду першої інстанції, і не містять переконливих аргументів, які би дозволили апеляційному суду дійти висновку, рішення було постановлено місцевим судом із істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів його законність, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 467 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 листопада 2019 рокупро відмову в задоволенні заяви захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 червня 2010 року стосовно ОСОБА_21 та ОСОБА_8 , засуджених за ч. 4 ст. 187, п. п. 1, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4