ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №638/3599/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2164/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.185,
ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

- захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №11кп/818/2164/20 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 11 жовтня 2019 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою технічною освітою, офіційно непрацюючого, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 12.01.2006 року Ленінським районним судом м. Харкова за ст.297 КК України на 6 місяців арешту;

- 29.04.2009 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України на 4 місяці арешту;

- 29.08.2012 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки,-

засуджено:

- за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 29.08.2012 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 4 роки 2 місяці позбавлення волі.

Зазначене кримінальне провадження було розглянуто у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 09 вересня 2013 року приблизно о 10-00 годині ОСОБА_7 , діючи навмисно і повторно, з метою викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, зайшов до під`їзду №1 будинку №191, розташованого по вул. Клочківській у м.Харкові де побачив магістральний кабель, який знаходиться на балансі ТОВ «Телесвіт». Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, при відсутності сторонніх осіб, шляхом вільного доступу відрізав між другим та четвертим поверхами за допомогою кухонного ножа фрагмент магістрального кабелю «Віта пара UTP-50», довжиною 10 погонних метрів, вартість якого, згідно даних висновку судово-товарознавчої експертизи №1274 від 29.01.2014 року на час скоєння злочину, а саме на 09.09.2013 року, складає 180,80 гривень , з яким в подальшому з місця скоєння злочину зник, звернувши викрадене майно на свою користь, заподіявши ТОВ "Телесвіт" майнову шкоду на зазначену суму.

13 вересня 2013 року в період часу з 05-30 години до 12-00 години, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 , діючи навмисно та повторно, з метою викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, зайшов до під`їзду №1, будинку №197, розташованого по вул. Клочківській у м. Харкові, де побачив магістральний кабель, який знаходиться на балансі ТОВ «Телесвіт». Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, при відсутності сторонніх осіб, шляхом вільного доступу відрізав з першого по четвертий поверхи за допомогою кухонного ножа фрагмент магістрального кабелю «Віта пара UTP-50», довжиною 7 погонних метрів. Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, які охвачені єдиним умислом спрямованим на викрадення зазначеного кабелю, вийшов з зазначеного під`їзду №1 та попрямував до під`їзду №3 того ж будинку №197 по вул. Клочківській у м. Харкові, де скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, при відсутності сторонніх осіб, шляхом вільного доступу відрізав з першого по четвертий поверхи за допомогою кухонного ножа фрагмент магістрального кабелю «Віта пара UTP-50», довжиною 7 погонних метрів. Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, які охвачені єдиним умислом, спрямованим на викрадення зазначеного кабелю, вийшов з зазначеного під`їзду №3 та попрямував до під`їзду №4 того ж будинку №197 по вул. Клочківській у м. Харкові, де скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, при відсутності сторонніх осіб, шляхом вільного доступу відрізав з першого по четвертий поверхи за допомогою кухонного ножа фрагмент магістрального кабелю «Віта пара UTP-50», довжиною 7 погонних метрів. Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, які охвачені єдиним умислом спрямованим на викрадення зазначеного кабелю, вийшов з зазначеного під`їзду №4 та попрямував до під`їзду №6 того ж будинку №197 по вул. Клочківській у м. Харкові, де скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, при відсутності сторонніх осіб, шляхом вільного доступу відрізав з першого по четвертий поверхи за допомогою кухонного ножа фрагмент магістрального кабелю «Віта пара UTP-50», довжиною 7 погонних метрів. Після чого, ОСОБА_7 в подальшому з місця скоєння злочину зник, звернувши викрадене майно на свою користь, спричинивши таким чином ТОВ "Телесвіт", згідно з даними висновку судово-товарознавчої експертиз №1270 від 29.01.2014 року та №1273 від 29.01.2014 року, майнову шкоду загальна сума якої, на час скоєння злочину, а саме на 13.09.2013 рік, складає 506, 24 гривень .

15 січня 2014 року приблизно о 15-30 годині ОСОБА_7 , діючи навмисно та повторно з корисливих мотивів, прийшов до торгового залу супермаркету «Сільпо», який знаходиться за адресою: м. Харків, вул. О.Яроша, 18-«Д», де маючи умисел спрямований на таємне викрадення пакету з кофе у зернах «Ionia» Арабіка 100 %, вагою 1 кг., що знаходиться на балансі магазину №138 ТОВ "Фоззі-Фуд", шляхом вільного доступу під виглядом покупця, взяв з торгівельного прилавку вище зазначений пакет з кофе, який таємно від інших, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, приховав під своїм одягом. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 з пакетом кофе у зернах "Ionia" Арабіка 100 %, вагою 1 кг., вартість якого згідно з даними висновку судово-товарознавчої експертизи №817 від 23.01.2014 року станом на 15.01.2014 рік складає 255, 00 грн., пройшов не розрахувавшись за товар через касову зону не поміченим охороною супермаркету, після чого з місця скоєння злочину зник, звернувши викрадене майно на свою користь, чим заподіяв ТОВ "Фоззі-Фуд" майнову шкоду на зазначену суму.

Крім цього, 15 січня 2014 року приблизно о 17-30 годині ОСОБА_7 діючи навмисно та повторно з корисливих мотивів, прийшов до торгового залу супермаркету «Сільпо», який знаходиться за адресою: м. Харків, вул. О.Яроша, 18-«Д», де маючи умисел, спрямований на таємне викрадення однієї пляшки віскі "CHIVAS REGAL", у коробці, ємкістю 0,75л.. що знаходиться на балансі магазину №138 ТОВ "Фоззі-Фуд", шляхом вільного доступу під виглядом покупця, взяв з торгівельного прилавку вище зазначену пляшку з віскі, яку таємно від інших, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, приховав під своїм одягом. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 з однією пляшкою з віскі "CHIVAS REGAL", у коробці, ємкістю 0, 75 л., вартість якої згідно з даними висновку судово-товарознавчої експертизи №818 від 24.01.2014 року станом на 15.01.2014 рік складає 419, 00 грн., пройшов не розрахувавшись за товар через касову зону, де був помічений охороною супермаркету, яка викликала працівників міліції, у зв`язку з чим, у ОСОБА_7 не було можливості в подальшому розпорядитися викраденим майном на свій розсуд та звернути його на свою користь, заподіявши таким чином ТОВ "Фоззі-Фуд" майнову шкоду. Таким чином, ОСОБА_7 , виконав усі дії, які вважав за необхідні для доведення таємного викрадення майна до кінця, але розпорядитися викраденим майном на свій розсуд не зміг, з причин, які не залежали від його волі.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, обвинувачений посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого через суворість. Зазначив, що суд не роз`яснив йому порядок та наслідки розгляду кримінального провадження за правилами ч.3 ст.349 КПК України, не переконався в добровільності його позиції, а він вимушено погодився на розгляд кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, оскільки прокурор його ввів в оману.

Наголосив, що суд позбавив його можливості ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, чим порушив його право на захист. Указав, що він не вчиняв зазначені кримінальні правопорушення, оскільки в той час перебував в реабілітаційному центрі з лікування алкоголізму. Наголосив, що суд безпідставно відмовив йому у виклику свідків та потерпілих для допиту в судовому засіданні. Також зазначив, що суд при призначенні покарання не врахував пом`якшуючі обставини, наявність дружини, роботи, позитивну характеристику.

Вважає, що суд першої інстанції безпідставно не зарахував йому в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора про часткове задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до положень ч.1 ст.349 КПК України, після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, то про порядок їх дослідження.

Згідно з ч.4 ст.349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань.

Відповідно до ч.1 ст.351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

Цих вимог закону суд належним чином не виконав.

Як слідує із матеріалів провадження суд визначив та встановив наступний порядок дослідження доказів: допитати обвинуваченого, дослідити письмові матеріали провадження, які характеризують особу обвинуваченого.

Однак, як вбачається з технічного запису судового засідання від 10 жовтня 2019 року суд, у порушення вимог, передбачених ч.4 ст.349, ч.1 ст.351 КПК України, по суті пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 не допитав, а лише обмежився поясненнями обвинуваченого про визнання вини, підтвердження ним правильності зазначення в обвинувальному акті фактичних обставин та мети вчинення кримінальних правопорушень, а також запитаннями прокурора щодо мотивів вчинення кримінального правопорушення.

Тобто, суд фактично ОСОБА_7 за обставинами кримінального провадження не допитав, час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочинів, які згідно ст.91 КПК України підлягають доказуванню, не з`ясував.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону, оскільки фактичні обставини кримінального провадження в судовому засіданні суду першої інстанції шляхом допиту обвинуваченого не встановлювалися, а клопотань про допит обвинуваченого в апеляційній скарзі та у суді апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду цього кримінального провадження учасниками процесу не заявлено.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбачених п.п.2, 13 ч.1 ст.7 КПК України таких загальних засад кримінального провадження, як законність та забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неповноту судового розгляду, суворість призначеного покарання, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог ч.1ст.197, ст. 331, п.3 ч. 1 ст.419 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п.1, 4 ч.1 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 31 серпня 2020 року включно.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 11 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , 1977 року народження - тримання під вартою продовжити до 31 серпня 2020 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: