ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/109/20 Справа № 700/361/17 Категорія: ч.4 ст.191 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6
обвинуваченого захисникаОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000030 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 25 червня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Моринці, Звенигородського району, Черкаської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше не судимого, -

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади , пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративного-господарських функцій та з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 2378,62 грн.

Заставу у розмірі 200000 грн., внесену відповідно до ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18.03.2017, після набрання вироком законної сили повернути заставодавцю ОСОБА_10 .

Скасовано арешти, накладені ухвалами слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21.03.2017 та від 37.03.2017.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Лисянського районного суду Черкаської області від 25 червня 2019 рокуОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, згідно наказу від 12.03.2015 року №103-к, затвердженого заступником Голови Державного агентства лісових ресурсів України ОСОБА_11 , був призначений за контрактом на посаду директора державного підприємства «Лисянське лісове господарство» Черкаського обласного управління лісового та мисливського господарства з 25.03.2015 року по 24.03.2016 року та наказом від 14.03.2016 року № 89-к про продовження терміну дії контракту, укладеного з ОСОБА_7 , затвердженого Головою Державного агентства лісових ресурсів України ОСОБА_12 , будучи відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 10.09.2009 року №976 посадовою особою правоохоронного органу, що входить до складу держлісохорони та службовою особою, наділеною організаційно - розпорядчими та адміністративно господарськими функціями, зокрема згідно з п.10 контракту щодо забезпечення ефективного використання та збереження лісосировинних ресурсів та основних фондів, майна, коштів, інших матеріальних цінностей, що перебувають у повному господарському віданні підприємства, дотримання режиму економії ресурсів вчинив злочин за наступних обставин.
Так, 17.02.2017 року, як до керівника ДП «Лисянське лісове господарство» Черкаського обласного управління лісового та мисливського господарства звернувся ОСОБА_13 щодо придбання у ДП «Лисянське лісове господарство» лісової продукції (дуб) об`ємом 30 кубічних метрів. У відповідь на це ОСОБА_7 повідомив останньому про можливість продажу вказаної лісової продукції за ціною 7300 грн за 1 кубічний метр продукції, а всього 219000 (двісті дев`ятнадцять тисяч) гривень, з чим ОСОБА_13 погодився.
У подальшому ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усупереч інтересам служби, залучивши до своєї протиправної діяльності головного інженера ДП «Лисянське лісове господарство» ОСОБА_14 , який був обізнаний зі злочинним умислом ОСОБА_7 , у період часу з 06.03.2017 року по 16.03.2017 року, під час зустрічей на території підприємства за адресою: АДРЕСА_2 із ОСОБА_13 у присутності ОСОБА_14 та обговорення порядку і ціни продажу лісової продукції, погодили з останнім придбання лісової продукції (дубу) об`ємом 30 кубічних метрів без укладання договору про продаж, оформлення відповідних документів та обов`язкового проведення аукціону.
16.03.2017 року, у першій половині дня, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, маючи на меті особисте збагачення за рахунок продажу державного майна, користуючись наданими йому організаційно розпорядчими функціями, незаконно надав вказівку майстру нижнього складу ДП «Лисянське лісове господарство» Черкаського обласного управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_15 відпустити ОСОБА_13 лісову продукцію (дуб) об`ємом 30 кубічних метрів на суму 224686,88 гривень, та з метою надання операції з купівлі продажу деревини зовні законної угоди та підлаштування її під вимоги «Положення про організацію та проведення аукціонів з продажу лісопродукції, надав розпорядження ОСОБА_15 зазначити у товарно транспортній накладній від 16.03.2017 року серії №ЧРА 482053, як вантажоодержувача іншу юридичну особу - ТОВ «С-Розвиток», що ОСОБА_15 зробив на виконання незаконної вказівки ОСОБА_7 .
У подальшому ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний продаж лісової продукції ОСОБА_13 без встановленої законодавством процедури та особисте збагачення, 16.03.2017 року надав ОСОБА_14 вказівку отримати від ОСОБА_13 грошові кошти за придбану лісопродукцію (дуб) об`ємом 30 кубічних метрів для подальшої передачі їх йому, після чого відпустили завантажений проданою лісопродукцією транспорт з території підприємства. У свою чергу, ОСОБА_14 , виконуючи вказівку ОСОБА_7 , 16.03.2017 року, перебуваючи у своєму робочому кабінеті, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 близько 16 години 25 хвилин, отримав від ОСОБА_13 грошові кошти у сумі 224 686, 88 гривень, під час їх перерахунку повідомив ОСОБА_7 про отримання коштів, та отримавши згоду останнього, надав розпорядження про випуск завантаженого лісопродукцією автомобіль «МАN» д.н.з. НОМЕР_1 з причепом з території нижнього складу ДП «Лисянське лісове господарство» у с. Дашуківка, Лисянського району, Черкаської області, який відразу виїхав з території підприємства, після чого отримані кошти ОСОБА_14 невідкладно передав ОСОБА_7 , внаслідок чого державним інтересам завдано збитків на суму 224 686,88 гривень, що більш ніж у 281 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений на 2017 рік.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій, вважаючи його незаконним, просив скасувати та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції всупереч ст. 94 КПК України не врахував його показання, не дав їм правової оцінки та неповно відобразив у вироку.

Вважає, що показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 підтверджують відсутність в його діях вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.

Показання свідка ОСОБА_13 містять істотні суперечності, які судом першої інстанції не усунуто, та протирічать показанням свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_15 та іншим.

Судом першої інстанції в основу вироку були покладені матеріали НСРД, які не були відкриті стороні захисту та суду в порядку ст. 290 КПК України.

Також у вироку суду не конкретизовані його дії щодо скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, тобто не вказано в яких саме діях вбачається склад злочину чи в привласненні, чи в розтраті майна, чи в заволодінні майном шляхом зловживання службовим становищем.

Судом першої інстанції не надано оцінки показанням свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які під час судового слідства показали, що в результаті дій працівників СБУ ОСОБА_7 не мав можливості сплатити отримані кошти від ОСОБА_13 в касу підприємства, або в банк.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає вирок суду незаконним та просить його скасувати через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 до покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій та з матеріальною відповідальністю, строком на 3 роки.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано, що обвинувачений вчинив умисний тяжкий злочин із використанням наданої йому влади та службового становища.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, заперечила проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого; думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили скасувати вирок суду та закрити провадження в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого йому злочину, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження, вивчивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 25 червня 2019 року відповідає вказаним вимогам.
Так, висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено при обставинах, наведених у вироку, ґрунтується на доказах, які в повному обсязі досліджені судом першої інстанції та оцінено кожний доказ у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності та допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції за ч.4 ст.191 КК України кваліфіковано вірно.

Як свідчать матеріали кримінальної провадження і дані журналу судового засідання, органом досудового розслідування й судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також недостатність доказів для доведення наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, є безпідставними.
Незважаючи на невизнання обвинуваченим вини у вчиненні злочину, який йому інкримінується, винуватість ОСОБА_7 повністю підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме: показаннями свідка ОСОБА_16 , згідно яких у його власності перебуває автомобіль марки «МАN», д.н.з. НОМЕР_1 , і вони неодноразово співпрацювали з ОСОБА_7 , який 16.03.2017 зателефонував і попросив відвезти лісову продукцію в с. Хлипнівку. Відвантаження деревини у кількості 30 м3 дубу відбувалося в с. Дашуківка на нижньому складі. Перевіривши наявність чіпів, отримав від ОСОБА_15 товарно-транспортну накладну і виїхав в с. Хлипнівку. Конкретного місця доставки не знав, клієнти зустрічали його на складі і повинні були провести до місця вивантаження деревини. Однак, до пункту призначення не доїхав, так як біля Пенсійного фонду в смт. Лисянка його зупинили працівники СБУ. Хто проводив вибірку лісопродукції, яка призначалась для вивезення, не знає. Чи оплачена була ця деревина не цікавився.
Дані покази узгоджуються з показами свідка ОСОБА_15 , який працює майстром нижнього складу ДП «Лисянське лісове господарство», та згідно показів якого, 16.03.2017 року за вказівкою директора ОСОБА_25 він показав колоди дуба, які були на нижньому складі замовникам, а пізніше, за вказівкою головного інженера ОСОБА_14 , відпускав лісову продукцію цим покупцям, яких бачив уперше. Об`єм продукції був близько 30 м3. Дана лісова продукція належним чином була облікована, прочіпована та відвантажена на автомобіль під керуванням ОСОБА_16 . Після завантаження скануються чіпи на кпк, потім пробивається ціна згідно цін-прейскурантів, вноситься прізвище водія, номер автомобіля, усі дані, потім пробивається чек через термопрінтер у чотирьох примірниках. Чек підписує водій і представник, який придбав продукцію 1-й і 3-й примірник залишається у нього, 2-й і 4-й отримує водій та представник. Вимоги були дотримані, передано водію товарно-транспортну накладну на лісову продукцію. Товарно-транспорту накладну було виписано на фірму «С-Розвиток», оскільки останні раніше придбали лісову продукцію. Повідомив, що вноситься передоплата, а потім виписується товарно-транспортна накладна уже на завантажений лісоматеріал. Вважає, що оплата даного лісоматеріалу була проведена.

Дані покази ОСОБА_16 та ОСОБА_15 узгоджуються з показами свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_26 , які працюють кранівниками в ДП «Лисянське лісове господарство», згідно яких за безпосередньою вказівкою майстра нижнього складу ОСОБА_15 здійснювали відвантаження лісопродукції на автомобіль «МАN» д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_16 . Вся продукція була пробіркована. Повідомили, що не були ознайомлені про наявність відповідних документів на відпуск даної продукції з нижнього складу, оскільки працювали за вказівкою майстра ОСОБА_15 .
Фактично аналогічні покази з приводу відвантаження 16.03.2017 чіпованої деревини на автомобіль МАН під керуванням ОСОБА_16 , надали свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 . Крім того, свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 повідомили, що без документів вивезти деревину зі складу неможливо.

Також винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, підтверджується показаннями свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 ОСОБА_13 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ,

Так, згідно показів свідка ОСОБА_21 , він володіє фермерським господарством «Хлипнівське», яке мало господарські відносини з ДП «Лисянське лісове господарство». Він з директором лісгоспу ОСОБА_7 знайомий років 5-6, він виписував у нього лісову продукцію. В березні 2017 року він з знайомим ОСОБА_29 приїхали до ОСОБА_7 з метою купити лісоматеріали дуб. Проте, ОСОБА_7 відмовив їм, мотивуючи тим, що був проведений аукціон і ліс вже куплений переможцем аукціону. Проте, надалі директор пішов назустріч, повідомивши, що поговорить із представником, який виграв аукціон і не забрав ліс. ОСОБА_7 дозволив їм з ОСОБА_29 на нижньому складі виписати ліс третього сорту, попередивши відразу, що ціна дорога - 7200 чи 7300 за м3 лісової продукції. Вони погодилися, грошові кошти платив не він, а його знайомий ОСОБА_29 . Після завантаження деревини, він поїхав шукати кран для розвантаження, чекав автомобіль з деревиною до 10 години вечора, проте, машина так і не приїхала. Також повідомив, що він не отримував рахунок на оплату, оскільки директор повинен був виписати не на нього, не на ОСОБА_29 , а на людину, яка брала участь в аукціоні, і яка не вибрала ліс, тому що він міг за це мати якісь неприємності, не міг він ліс виписати на них. Ліс, який грузили на складі, був чіпований, продукції було 30 м3, ОСОБА_29 повинен був заплатити 219 чи 213 тисяч гривень. Кому ОСОБА_29 мав передати кошти - він не знає, директор повинен був сказати куди платити: в бухгалтерію чи в касу. У ОСОБА_29 була частина грошей в гривнах, частина в доларах, проте, вони домовились з директором, щоб розрахуватися по курсу. Машину для перевезення лісоматеріалу підшукав директор. З ОСОБА_29 він познайомився на аукціоні у 2016 році, його прізвища та адреси проживання він не знає.
Крім того, обставини помічення купюр, які були в гривні та іноземній валюті в доларах, поміщення даних коштів в конверт, передачу конверту іншій особі, проведення відео зйомки даних подій, приїзд до м. Лисянка та обставини видачі даного конверту з грошами директором ОСОБА_7 в його кабінеті, де був також присутній ОСОБА_30 - повідомили свідки ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , які були залучені понятими при проведенні вказаних процесуальних дій.
Про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину також свідчать покази свідка ОСОБА_13 , згідно яких він познайомився з ОСОБА_31 і ОСОБА_32 через знайомого на ім`я ОСОБА_33 . Вони приїхали в ОСОБА_34 лісгосп домовитись купити ліс, і коли він запитав як будемо виписувати документи - ОСОБА_35 відповів, що випише на будь-яку людину, яка пройшла аукціон. Після цього він звернувся в СБУ, тому що його це не влаштовувало, він не розумів куди піде цей ліс і що з ним буде далі. Перша зустріч відбулась до його звернення в СБУ, звернувся до директора, щоб придбати ліс, домовились лише на 30 куб.м. Повинен був розрахуватись готівкою, про це повідомлено було відразу. Він зрозумів, що це нелегально і звернувся в СБУ. Вони приїхали з працівниками СБУ у Звенигородку в райвідділ, там при понятих йому видали гроші 100 тисяч гривень і 5 тисяч доларів. Гроші були в паперовому конверті, їх помітили. Видали ще відеокамеру, яка знаходилась у нього в сумці. Це відбувалось в день, коли купував ліс і коли затримували. Спілкувався з директором, він не пропонував здійснити офіційно платіж, не пропонував долари обміняти на гривні. Йому документів не давали, начальник складу дав папірець, де був вказаний об`єм, діаметр і була написана сума більше 200 тисяч. Чи водію давали товарно-транспортну накладну - він не бачив. Гроші передавав в кабінеті інженеру ОСОБА_36 , як йому до цього казав ОСОБА_7 , він перерахував гроші і ОСОБА_37 перерахував. До цього часу машину із складу не випускали, ОСОБА_37 запитував у Штанька по телефону чи можна давати команду відпускати машину. Повідомив, що на колодах, які загружали на машину, бірок не було.
Не заслуговують на увагу твердження обвинуваченого щодо наявності істотних суперечностей в показаннях свідка ОСОБА_13 , оскільки покази свідка ОСОБА_13 містять іншу інформацію з приводу наявності чіпів на колодах дерев порівняно з показами інших свідків, що, на думку колегії суддів, не впливає суттєво на обставини подій, про які він повідомив під час надання показів в суді.

Крім того винуватість ОСОБА_7 підтверджується рядом інших письмових, речових доказів, висновків експертів, які були досліджені судом першої інстанції, зокрема:
- даними матеріалів УСБ України в Черкаській області від 07.03.2017 року (т.1 а.с.8-19);
-даними протоколу огляду та ідентифікації грошових коштів від 16.03.2017 (т.1, а.с. 26-30);
-даними протоколу огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва, та вручення їй спеціального технічного засобу і грошових коштів для здійснення контролю за вчинення злочину (т.1, а.с. 161-164);
-даними протоколу вилучення у особи, залученої до конфіденційного співробітництва, грошових коштів та спеціального технічного засобу (т. 1, а.с. 165-166);
-даними протоколу огляду місця події (т.1 а.с.167-171);
-даними протоколу огляду від 17.03.2017 (т.1 а.с. 173-173);
-грошовими коштами у сумі 3454,00 грн, банківською картою «ПриватБанк» Universal (№ НОМЕР_2 ), банківською картою «ПриватБанк» Payhent Gold (№ НОМЕР_3 ), даними мобільного телефону «Samsung» SM-A310F/DS (т.1 а.с. 177-179);
-даними флеш-картки Kindston 16 GB, мобільного телефону «LG», мобільного телефону «Lenovo» (т.1 а.с. 180-182);
-даними протоколу огляду від 17.03.2017 (т.1 а.с. 173-176);
-грошовими коштами в сумі 89600 грн, 5000 доларів США (т.1 а.с. 189-190);
-даними протоколу обшуку у ОСОБА_16 (т.1 а.с. 206-2013);
-даними протоколу огляду від 18.03.2017 (т.1 а.п. 231);
-даними товарно транспортної накладної серії ЧРА №482053 від 16.03.2017 (т.1 а.с.232);
-даними проколу обшуку в ДП «Лисянське лісове господарство» від 16.03.2017 (т.2 а.с. 2-91);
-вилученою документацією у ДП «Лисянське лісове господарство» від 16.03.2017 (т.2 а.с. 31-41);
-даними протоколу огляду від 17.03.2017 (т.2 а.с. 10-12);
-даними проколу обшуку на нижньому складі у ДП «Лисянське лісове господарство» від 16.03.2017 (т.2 а.с. 23-30);
-даними протоколу огляду від 17.03.2017 (т.2 а.с. 31-41);
-вилученою документацією у ДП «Лисянське лісове господарство». Даними системного блоку SPS 3000 №40215 (т.2 а.с.13-14);
-даними проколу обшуку на нижньому складі у ДП «Лисянське лісове господарство» від 16.03.2017 (т.2 а.п. 23-30);
-даними протоколу огляду від 17.03.2017 (т.2 а.с. 31-41);
-даними бирки обліку лісопродукції; КПК nautizx 3 № nxe-113400315; ТТН ЧРА №482053; табелю робочого часу; журналу надходження лісопродукції, розпочатого в січні 2010 року; журналу реалізації лісопродукції, розпочатого 25.06.2012; специфікації примання лісопродукції №4Р-44, № 4Р -, №4Р-4; звіту за результатами аукціону з продажу необробленої деревини заготівлі 1 кварталу 2017; вільних цін на лісо продукцію по ДП «Лисянське лісове господарство» (9 т.2 а.с. 42-440);
-даними протоколу обшуку на нижньому складі у ДП «Лисянське лісове господарство» від 20.03.2017 (т.2 а.с. 189-197);
-речовими доказами 8 колод пиловник дубовий І сорту (2,637 м3), 16 колод пиловник дубовий ІІ сорту (4,90 м3), 23 колоди пиловник дубовий ІІІ сорту (6,255 м3), 11 колод дрова технологічні дубові (1,997 м3), 11 колод пиловник ясен ІІІ сорту (3,03 м3), 8 колод дрова технологічні ясеневі (2,122 м3), 79 колод дрова технологічні акацієві (15,545 м3) (9 т.2 а.п. 199);
-даними висновку експерта від 12.04.2017 року №2/669, згідно якого на наданих на експертизу грошових коштах виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору. На тампонах, якими проводили змиви з рук гр. ОСОБА_7 виявлено нашарування спеціальних хімічних речовин, які мають люмінесценцію жовтого кольору. Спеціальні хімічні речовини, які мають люмінесценцію жовтого кольору, виявлені на купюрах та на тампонах, якими проводили змиви з рук гр. ОСОБА_7 , а також на куртці ОСОБА_25 - однорідні за хімічним складом та фізико-хімічними властивостями зі спеціальною хімічною речовиною, яка надана на дослідження в якості порівняльного зразка на фрагменті газетного паперу,тобто мають спільну родову належність (т.2 а.с. 216-230);
-даними протоколу обшуку у ОСОБА_38 від 21.03.2017 (т. 3 а.с. 13-22);
-даними протоколу огляду від 22.03.2017 (т.3 а.с.23-25);
-даними з жорсткого диску «Western Digital (S/N: WCAPZ019475). Вилученими документами, печатками ТОВ «С-Розвиток» R 40 з оснасткою GRAFF 46064 (т.3 а.с.26-31);
-даними протоколу обшуку у ОСОБА_39 від 21.03.2017 (т.3 а.с. 65-72);
-даними протоколу огляду від 22.03.2017 (т.3 а.с. 73);
-вилученими документами у ОСОБА_39 (т.3 а.с. 89);
-даними протоколу обшуку ТОВ «С-Розвиток» від 21-23.03.2017 (т.3 а.с. 108-116);
-речовими доказами -170 дошок 1м (5,17 м3); 108 дошок -2,6 м (2,86 м3); 86 дошок -3 м (3,03 м3); 108 дошок -3 м (2,94 м3); 86 дошок -3 м (2,52 м3); 180 дошок -3 м (4,2 м3); 79 дошок -3 м (2,35 м3); 136 дошок -3 м (3,36 м3); 90 дошок -3 м (2,83 м3); 176 дошок -3 м (4,28 м3); дуб пиловник та фансировина дуб -311 колод (76,076 м3) (т.3 а.с.123);
-даними висновку експерта №4/681 від 24.04.2017, згідно якого ринкова вартість дуба кругляка 3-го сорту різного діаметру об`ємом 30,654 куб.м. на 16.03.2-017 могла становить 177 258, 35 грн. (т.4 а.с. 18-23);
-даними протоколу огляду від 03.04.2017 (т.4 а.с. 33-40);
-даними протоколу огляду від 05.04.2017 (т.4 а.с. 46-51);
-даними протоколу від 12.04.2017 №14/1138 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії за кримінальними провадженням (т.4 а.п. 75-89);
-даними протоколу від 12.04.2017 №14/1139 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії за кримінальними провадженням (т.4 а.п. 90-94);
-даними матеріальних носіїв інформаці, на яких зафіксовано записи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій та їх результатів №2237, 2238, 2296, 2297, 2239;
-даними контракту з керівником ДП «Лисянське лісове господарство» Черкаського обласного управління лісового та мисливського господарства Державного агентства лісових ресурсів України ОСОБА_7 ( т.4 а.с.123-131).
Аналізуючи наведені докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні розтрати чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у великих розмірах, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.4 ст.191 КК України, доведена поза розумним сумнівом дослідженими та оціненими судом першої інстанції доказами.

Не заслуговують на увагу доводи обвинуваченого про неврахування показань свідків Видри, Почтового та Папірового, щодо неможливості йому сплатити отримані кошти від ОСОБА_13 в касу підприємства або в банк в результаті дій працівників СБУ, оскільки таких показів дані свідки в суді першої інстанції не надавали.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з ч.3 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження захиснику ОСОБА_8 та обвинуваченому ОСОБА_7 були у відповідності до вказаних вимог кримінального процесуального закону надані матеріали кримінального провадження для ознайомлення. Як свідчить протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 12.05.2017, захисник та обвинувачений ознайомились з матеріалами у повному обсязі, що засвідчено їхніми підписами. Крім того, будь-яких заяв або зауважень до матеріалів захисник та обвинувачений не мали (т.4 а.к.п.161-162).
Згідно даних матеріалів досудового розслідування матеріали НСРД, а саме: клопотання про надання дозволу на проведення НСРД, постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 13.03.2017 №422т, доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 13.03.2017, протокол про результати контролю за вчиненням злочину та протоколи про результати проведення НСРД були розсекречені та надані стороні захисту для ознайомлення.
Отже, доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі про невідкриття матеріалів НСРД стороні захисту у відповідності до вимог ст. 290 КПК України, що є порушенням норм кримінального процесуального закону, а отже, суд повинен був визнати дані докази недопустимими, є безпідставними.
Крім того, апелянт звертає увагу на невідкриття ухвали апеляційного суду Черкаської області, якою надано дозвіл на проведення НСРД.
Однак, колегія суддів критично оцінює такі твердження апелянта, оскільки прокурор звертався до апеляційного суду Черкаської області з клопотанням про розсекречення даної ухвали, проте у розсекреченні йому було відмовлено.
Натомість дана обставина не є підставою для визнання результатів проведення НСРД недопустимими доказами, оскільки всі інші процесуальні документи, які стали підставою для проведення даної НСРД, були відкриті стороні захисту у порядку, передбаченому ст. 290 КПК України.
Вказане узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 16.10.2019 у справі 640/6847/15-к, згідно якої якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак, такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимим доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Колегія суддів критично оцінює твердження апелянта про відсутність конкретизації дій щодо скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України.

Так, судом першої інстанції у відповідності до вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України сформульовано обвинувачення, яке суд визнав доведеним та кваліфіковано дії обвинуваченого за ч.4 ст.191 КК України. Надалі у вироку зазначено, що розгляд кримінального провадження відбувався в рамках пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч.4 ст.191 КК України, а саме в розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у великих розмірах, яке повністю доведене зібраними та дослідженими доказами.

Згідно вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок та, як з`ясовано в судовому засіданні, закрити кримінальне провадження за відсутності в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Згідно ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Між тим, колегія суддів перевіривши доводи апеляційної скарги та судове рішення суду першої інстанції, вважає, що суд на підставі зібраних та досліджених доказів, вірно встановив наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України.

За клопотанням учасників судового провадження відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак, сторона захисту в суді апеляційної інстанції не заявляла клопотання про повторне дослідження будь-яких доказів, а суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог ст. 404 КПК України позбавлений можливості за власною ініціативою проводити повторне дослідження доказів.

Враховуючи вимоги статей 22,23,94,95 КПК України апеляційний суд не має права переоцінювати докази, які оцінені судом першої інстанції, без їх безпосереднього дослідження в суді апеляційної інстанції.

Наведене узгоджується з правовою позицією, висловленою Верховним Судом України у постанові від 21.01.2016 №5-249кс15 та постанові Верховного Суду від 19.03.2019 №51-2599км18, а також практикою ЄСПЛ, викладеною у рішеннях «Капо проти Бельгії» від 13.012005, «Дактарас проти Литви» від 24.11.2000, «Білуха проти України» від 09.11.2006.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, повністю доведена зібраними та дослідженими судом першої інстанції доказами, зокрема, показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_26 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_13 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , які чітко надали покази щодо часу, місця, об`єкту та предмету вчинення злочину, а також речовими доказами, висновками експертиз та іншими документами, якими підтверджується наявність об`єкта, суб`єкта, об`єктивної та суб`єктивної сторін злочину, а тому протилежні твердження апелянта щодо відсутності в його діях складу злочину, колегія суддів вважає безпідставними.

Не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги прокурора з огляду на наступне.

У відповідності до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанції достатньо виконано вимоги статей 50,65,66,67 КК України, враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, на обліках у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, раніше не судимий, висновок досудової доповіді, згідно якої виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, за відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання - обґрунтовано призначив ОСОБА_7 мінімальне покарання, визначене санкцією ч.4 ст.191 КК України 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій та з матеріальною відповідальність строком на 2 роки, яке за своїм розміром та видом є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав для погіршення становища обвинуваченого та призначення більш суворої міри покарання, як на тому наполягає прокурор в суді апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає, оскільки судом першої інстанції було враховано ті обставини, які вказує прокурор в апеляційній скарзі, зокрема, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та ту обставину, що останній вчинив злочин із використанням наданої йому влади та службового становища. Інших підстав для погіршення становища обвинуваченого колегія не встановила.

Крім того, колегія суддів, залишаючи призначене судом покарання без змін, враховує позицію Конституційного Суду України, висловлену у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004, згідно якої: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі є домірним вчиненому злочину, відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого та обставинам скоєного.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено.

Згідно з ч.1 п.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 25 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим і вмотивованим, будь-яких підстав передбачених ст.ст. 408, 409, 411, 412 КПК України для його зміни чи скасування не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів ,-

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 25 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий :

Судді :