В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000042, за апеляційною скаргою виконувача обов`язків прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 13 листопада 2019 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Гражданівка Врадіївського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
29.03.2007 р. Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
20.06.2007 р. Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
27.05.2009 р. Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі. 06.04.2010 р. на підставі ухвали Полтавського районного суду Полтавської області звільнений умовно-достроково на 1 рік 6 місяців 12 днів;
30.03.2011 р. Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. 17.09.2014 р. звільнений у зв`язку з відбуттям строку покарання;
05.03.2019 р. Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
14.06.2019 р. Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 13 листопада 2019 ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, із покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, ухвалено вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 05.03.2019 р. відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, виконувати самостійно.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, ухвалено вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 14.06.2019 р. відносно ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, виконувати самостійно.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи, підтверджені документально у розмірі 1 144 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 03.05.2019 р. та вироком того ж суду від 14.06.2019 р. більш суворим за цим вироком, остаточно вважати ОСОБА_6 засудженим до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки та покласти обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначений вирок є таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Наголошує на тому, що призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог ч. 6 ст. 368 КПК України, в частині врахування висновків Верховного суду, зокрема, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23.09.2018 р. по справі № 199/1496/17, оскільки призначаючи остаточне покарання, згідно із вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

08.01.2019 р., близько 19.00 год., ОСОБА_6 через незачинену хвіртку проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , та, підійшов до вхідних дверей. Витягнувши фанеру, ОСОБА_6 просунув руку в утворений отвір та відчинив двері з середини. Знаходячись у приміщенні будинку, ОСОБА_6 таємно викрав 2 покривала, вартістю 300 грн. кожне на загальну суму 600 грн. та зарядний пристрій «E-STELL» вартістю 85 грн. Після чого ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим майном за власним розсудом, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди в розмірі 685 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до іншого приміщення, вчинене повторно.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який належить до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, раніше судимий. Визнав обставинами які пом`якшують покарання щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та, в порядку вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку. Фактичні обставини вчиненого ОСОБА_6 злочину, за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України апелянтом в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

Щодо призначення остаточного покарання та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд доходить наступного.

За вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами призначення покарань за сукупністю злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно із положеннями ч. 6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 23.09.2019 р. по справі № 199/1496/17, кримінально-правові норми, передбачені ст. ст. 70, 75 КК України не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, відносно якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється і іспитовим строком. Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно із вимогами ч. 4 ст. 70 КК, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК.

При призначенні ОСОБА_6 покарання вказані висновки залишились поза увагою суду першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочин, за оскаржуваним вироком, ОСОБА_6 вчинений 08.01.2019 р., тобто до ухвалення вироку Миколаївським районним судом Миколаївської області 05.03.2019 р. Також, до цього вироку, вчинений і злочин (06.08.2018 р.), за яким ОСОБА_6 засуджений вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 14.06.2019 р. Відтак, покарання ОСОБА_6 має бути призначено за правилами призначення покарань за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, із визначенням іспитового строку, в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

За такого, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є безумовною підставою для скасування вироку суду в частині призначеного покарання, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу виконувача обов`язків прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 13 листопада 2019 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України і звільнення його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та ухвалити в цій частині новий вирок.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України із призначенням покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 03.05.2019 р. та вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 14.06.2019 р., більш суворим, за цим вироком, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Судді
_____________________ _____________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3