У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002673, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 лютого 2020 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 лютого 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у вигляді 6 місяців арешту.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення експертизи 2 512,16 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що вирок є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зауважує, що в судовому засіданні він вину у вчиненому злочині визнав, від надання показань відмовився, але вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, не звільняють суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.
Визнання ним правильності обставин скоєного злочину, не може вважатись допитом обвинуваченого, в розумінні ст. 351 КПК України.
Суд належним чином не роз`яснив йому відсутність права оскарження обставин кримінального провадження в апеляційному порядку, а тому висновки суду про доведеність його винуватості, без належної оцінки доказів, є передчасними.
Під час досудового та судового розгляду провадження, він був позбавлений права на захист, а саме користування правовою допомогою захисника, але за даними довідки Миколаївського обласного наркологічного диспансеру № 3804 від 12.08.2019 р. він перебуває на обліку з 23.03.2015 р. з діагнозом розлад психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів, канабіноїдів зі шкідливими наслідками, синдром залежності.
Вважає, що суд мав підстави для призначення відносно нього судово-психіатричної експертизи відповідно до положень ст. 242 КПК України.
Наведені обставини, на думку обвинуваченого, є підставою для скасування вироку з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

21.07.2019 р. приблизно о 13.55 год. у ОСОБА_5 , який перебував в приміщенні магазину «Prostor», розташованого в м. Миколаєві по вул. Великій Морській, 67/8, виник корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «Стиль Д». Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_5 , керуючись корисливим мотивом, перебуваючи у зазначеному магазині, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, скориставшись тим, що його злочинні дії не помітні для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу викрав із торгівельного залу дезодоранти Old spice різних марок, у кількості 10 штук, загальною вартістю 600,17 грн. Утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим завдав потерпілому « ОСОБА_7 » майнової шкоди у вказаному розмірі.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про доведеність винуватості у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, обвинуваченим не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Вирок суду в цій частині апелянтом не оскаржується.

Обвинувачений наполягає на тому, що суд порушив вимоги ст. 349 КК України і не визначився з обсягом доказів, що підлягали дослідженню та порядку їх дослідження, за тих умов, що він відмовився надавати показання стосовно обставин інкримінованого йому злочину.
З приводу наведеного апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 КК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Аналогічна правова позиція викладена і в ст. 62 Конституції України.
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:
1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);
2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;
3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;
4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;
5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;
6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення;
7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.
Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
За положеннями ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК України.
Повне визнання винуватості, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин, є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК України.
Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду не може бути застосовано.
Із системного аналізу вказаної норми закону, слідує, що вона не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто, суд зобов`язаний встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України, лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

З матеріалів кримінального провадження та технічного носія інформації, який містить запис судового засідання, вбачається, що після оголошення прокурором обвинувального акту, ОСОБА_5 пояснив, що пред`явлене обвинувачення йому зрозуміле, визнав себе винним у вчиненні злочину, але відмовився від дачі показань, тобто обвинувачений під час судового розгляду не допитувався, а лише погодився із обставинами, які викладені в обвинувальному акті. Суд фактично обмежився дослідженням відомостей про особу обвинуваченого та даних на підтвердження розміру судових витрат, і, жодних доказів на підтвердження виду і розміру майнової шкоди завданої злочином не досліджував.

Наведені обставини, призвели до неповноти судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що є підставою для скасування або зміни вироку суду.

Окрім наведеного, відповідно до ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право: бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому засіданні; брати участь у безпосередній перевірці доказів; висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.
Згідно ч. 1 ст. 135 цього кодексу, особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК України, належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, у тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, всі судові засідання проводені без належного повідомлення потерпілої сторони про дату, час і місце судових засідань.
Так, в даному кримінальному провадженні, потерпілим є ТОВ «Стиль Д», а його представником ОСОБА_8 . Про дату, час і місце розгляду кримінального провадження ТОВ «Стиль Д» взагалі не повідомлявся, а його представник ОСОБА_8 повідомлялась лише про судові засідання, які призначались 09.10.2019 р., 21.10.2019 р. та 01.11.2019 р.
Поштові повідомлення на 12.11.2019 р., 19.11.2019 р., 27.11.2019 р., 20.12.2019 р. та 13.02.2020 р. повернулись до суду першої інстанції без вручення їх адресату, що в даному випадку свідчить про не дотримання судом вимог ст. ст. 111, 135, 136 КПК України.
Отже, судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, що відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, беззаперечною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

За наведених обставин, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_5 не можна вважати законним та обґрунтованим, він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_5 , апеляційним судом не перевіряються.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину, з урахуванням вимог ст. ст. 56, 349, 370 КПК України з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, оцінити всі надані сторонами кримінального провадження докази, надати їм належну правову оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 лютого 2020 року відносно ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_____________________ ____________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_10