У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0004695, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 березня 2020 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новомиколаївка Вітовського району Миколаївської області, мешкає в гуртожитку Надбузького професійного аграрного ліцею за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 березня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 21.06.2019 р., остаточно призначити покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту затримання з 10.12.2018 р.
Ухвалено зарахувати ОСОБА_5 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 06.08.2018 р. по 08.08.2018 р.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційного скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.

Узагальнені доводи апелянта.

Захисник ОСОБА_6 зазначає, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Так, досудовим розслідуванням, за двома епізодами крадіжок, не встановлено, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, вартість викраденого майна, а наявні в матеріалах кримінального провадження довідки фізичної особи підприємця не є допустимим доказами для визначення вартості майна, оскільки слідчий не надав, ані даних стосовно якості і складу викраденого майна, ані самого майна для визначення його вартості. В даному випадку, вартість викраденого майна має бути встановлена лише за висновком експерта, чого досудовим розслідуванням не зроблено, а відтак, відсутні належні та допустимі докази на підтвердження вчинення саме кримінального правопорушення.
Вважає, що докази, на які суд послався у вироку, не підтверджують, ані складу злочину, ані причетності обвинуваченого до його вчинення:
- заява ОСОБА_8 про надання відеозапису з камер спостереження не доводить вчинення ОСОБА_5 злочину, при цьому, вказаний відеозапис в судовому засіданні не досліджувався, і, його зміст під час судового розгляду не переглядався;
- протокол слідчого експерименту від 18.12.2018 р. не містить даних про роз`яснення ОСОБА_5 вимог ст. 63 Конституції України, а тому останній не знав та не міг знати про можливість відмови від дачі показань, що свідчить про істотне порушення прав людини і основоположних свобод, зокрема порушення права на захист, отримання показань від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від надання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;
- слідчий експеримент, проведений за участю ОСОБА_5 , фактично фіксує лише показання підозрюваного за допомогою технічних засобів, а тому, викладені у протоколі відомості не можуть мати доказового значення, і, суд не має права посилатись на них при прийнятті рішення. Назва диску з відеозаписом слідчої дії, доданого до протоколу слідчого експерименту, різниться із назвою цього диску, що зазначений у самому протоколі. При цьому, до матеріалів кримінального провадження не долучався оригінальний примірник технічного носія інформації, на якому зафіксовано процесуальну дію, а відеозапис, який міститься на диску, є копією відеозапису, що не може бути використано, як належний доказ;
- протокол слідчого експерименту містить дані про те, що речові докази, виявлені в ході слідчого експерименту, будуть вилучені під час огляду місця події.
- протокол огляду місця події від 18.12.2018 р., складений у період з 15.00 год. до 15.25 год., в той час, як слідчий експеримент закінчився о 15.30 год. У протоколі слідча зазначила, що в ході експерименту вилучені певні речі, натомість під час слідчого експерименту нічого не вилучалось;
- протокол огляду місця події не містить конкретно визначеного майна, яке вилучено під час його проведення, в тому числі й таких речей, як мобільний телефон та відеореєстратор, які мають індивідуальні ознаки.
- за даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.12.2018 р., у свідка ОСОБА_9 не з`ясовувалось, чи може він впізнати обвинуваченого, останнього не опитували про зовнішній вигляд і прикмети особи, яка підлягала впізнанню та за яких обставин він бачив обвинуваченого;
- показання потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не містять даних про причетність саме обвинуваченого до вчинення інкримінованого йому злочину, оскільки вони не знали хто викрав їх майно.
Апелянт вважає, що в даному кримінальному провадженні відсутня кваліфікуюча ознака «повторність», оскільки інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_5 епізоди злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, вчиненні до набрання законної сили іншим вироком відносно ОСОБА_5 .
На думку захисника, суд, не прийняв до уваги неповнолітній вік обвинуваченого ОСОБА_5 та не обґрунтував підстав для призначення останньому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, та за сукупністю злочинів 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

01.12.2018 р. близько 22.30 год., більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, у ОСОБА_5 , який перебував біля буд. № 3 по вул. 8 Березня в м. Миколаєві, виник злочинний, корисливий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілого ОСОБА_10 та інших осіб, розбивши переднє пасажирське скло автомобіля марки «Mitsubishi Carisma», реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_5 проник до автомобіля, звідки викрав набір інструментів «Універсальний» вартістю 1 000 грн. та парасольку вартістю 400 грн. З місця вчинення злочину ОСОБА_5 зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив ОСОБА_10 майнової шкоди в розмірі 1 400 грн.
04.12.2018 р. приблизно о 22.40 год., у ОСОБА_5 , який перебував біля буд. № 12- А по вул. Правди в м. Миколаєві, виник злочинний, корисливий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілого ОСОБА_11 та інших осіб, ОСОБА_5 за допомогою ножиць, відімкнув замок багажнику автомобіля марки «Opel Vektra», реєстраційний номер НОМЕР_2 , з якого викрав набір інструментів (ключів) вартістю 400 грн. З місця вчинення злочину ОСОБА_5 зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив ОСОБА_11 майнової шкоди в розмірі 400 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має статус дитини-сироти, за місцем навчання характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставину, яка пом`якшує покарання вчинення злочину у неповнолітньому віці, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Дії ОСОБА_5 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 185 КК України вірно.

Незважаючи на те, що захисник вважає, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину не доведена належними та допустимими доказами, а обвинувачений, відмовляючись давати показання з посиланням на ст. 63 Конституції України, заперечує свою причетність до вчинення злочину, апеляційний суд доходить наступного.

Допитані судом першої інстанції потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтвердили викрадення майна з їх автомобілів, ОСОБА_10 01.12.2018 р. інструментів та парасольки, а ОСОБА_11 04.12.2018 р. набору інструментів.
Свідок ОСОБА_9 в суді першої інстанції показав, що займаючись прийомом металобрухту, у грудні 2018 року придбав у ОСОБА_5 ключі для ремонту автомобілів та інші інструменти, які в подальшому продав. Підтвердив, що з ним проводилось впізнання за фотознімками, в ході якого він впізнав ОСОБА_5 , як особу у якої він придбав зазначені речі.
Повідомлені потерпілими та свідком обставини підтверджуються та узгоджуються із даними:
- протоколів прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 02.12.2018 р. від ОСОБА_10 та 05.12.2018 р. від ОСОБА_11 , де останні повідомили про викрадення майна з їх автомобілів марки «Mitsubishi Carisma» та «Opel Vektra»;
- протоколів огляду місця події від 02.12.2018 р. та 05.12.2018 р., за даними яких, оглянуті автомобілі марки «Mitsubishi Carisma» в якому виявлено розбите скло правої передньої двері, на підлозі осип скла та краплі речовини бурого кольору та «Opel Vektra» мав пошкодження вхідного отвору замку багажника, на водійському сидінні ножиці, кінці лез яких мають злами;
- протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.12.2018 р., відповідно яким, свідок ОСОБА_9 , в обох випадках, серед пред`явлених для впізнання фотознімків осіб впізнав ОСОБА_5 , як особу, яка 5 або 6 грудня 2018 року, здала йому метал, в тому числі інструменти у вигляді ключів;
- протоколу проведення слідчого експерименту від 18.12.2018 р., з якого вбачається, що ОСОБА_5 розповів про обставини вчинених ним злочинів. Під час слідчого експерименту здійснювався відеозапис, який зафіксований на доданому до протоколу диску;
- даними відеозапису слідчого експерименту від 18.12.2018 р. проведеного за участю ОСОБА_5 , який детально та послідовно розповів про обставини вчинених ним крадіжок, особисто повідомив про місце, час та спосіб проникнення до автомобілів потерпілих, а також те, яким чином розпорядився викраденим майном, показав місце, де його зберігав, при проведенні процесуальної дії, будь яких зауважень з приводу її законності не надходило;
- протоколу огляду місця події від 18.12.2018 р. зруйнової будівлі, на яку, в ході слідчого експерименту вказав ОСОБА_5 , як на місце зберігання викраденого ним майна з автомобілів, звідки вилучено майно, зокрема, інструменти, ключі, болти, викрутки та інше.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав наведені докази належними, допустимими та достовірними, які, в сукупності із показаннями потерпілих та свідка, є достатніми та взаємопов`язаними для постановлення обвинувального вироку.

Апелянт наполягає на обов`язковому проведенні експертизи для визначення вартості викраденого майна, але такі доводи не заслуговують на уваги, виходячи з наступного.
Відповідно до висновку про застосування норми права, який міститься в постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 25.11.2019 р. у справі № 420/1667/18, імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України у редакції Закону від 13.05.2014 р. № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.
Відповідно до вимог ст. 1 Закону України від 25.02.1994 «Про судову експертизу» судова експертиза це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
У постанові Пленуму № 8 від 30.05.1997 р. «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» Верховний Суд України звертав увагу судів на необхідність суворого додержання вимог закону при призначенні судових експертиз та використанні їх висновків, і вказував на неприпустимість призначення експертизи у випадках, коли з`ясування певних обставин не потребує спеціальних знань, а також порушення перед експертом правових питань, вирішення яких віднесено до компетенції суду.
Із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним вбачається, що ОСОБА_5 вчинив два епізоди крадіжки майна, під час яких викрав набір інструментів «Універсальний», парасольку та набір інструментів у вигляді ключів.
Потерпілим ОСОБА_10 надані фотознімки викрадених у нього набору інструментів «Універсальний» та парасольки.
Вартість викраденого майна встановлена довідками фізичної особи підприємця ОСОБА_12 відповідно яким, вартість станом на 01.12.2018 р. бувших у використанні набору інструментів «Універсальний», становить 1 000 грн., парасольки 400 грн., набору інструментів (рожкові ключі) станом на 04.12.2018 р. 400 грн.
Відповідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, фізична особа підприємець ОСОБА_12 здійснює діяльність, пов`язану з роздрібною торгівлею з лотків і на ринках іншими товарами, товарами, які знаходяться у загальному вжитку.
Отже, в даному випадку, оскільки вартість викраденого ОСОБА_5 майна можливо достовірно встановити без спеціальних знань, і в даних випадках достатньо загальновідомої та загальнодоступної інформації, апеляційний суд доходить висновку про допустимість даних про вартість майна, зазначених у наведених довідках, як доказів доведення розміру завданої кримінальним правопорушенням майнової шкоди, і, інших даних, які б категорично спростовували зазначену вартість майна, на момент його викрадення, матеріали кримінального провадження не містять. Зміст вказаних довідок сумнівів не викликає.
Окрім наведеного, за змістом п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, експертиза проводиться для визначення розміру матеріальних збитків заподіяних кримінальним правопорушенням.
При цьому, для проведення відповідної експертизи вартості майна, воно має бути у фактичній наявності органу досудового розслідування.
Як встановлено органом досудового розслідування частина викраденого ОСОБА_5 майна була або продана, або викинута, ці обставини повідомив і сам ОСОБА_5 , під час проведення з ним 18.12.2018 р. слідчого експерименту, а свідок ОСОБА_9 в суді показав, що на той час, коли до нього звернулись працівники правоохоронних органів, то майно придбане у ОСОБА_5 , він продав, у зв`язку з чим, у нього нічого не вилучалось.
За даними протоколу огляду місця події від 18.12.2018 р., то, окрім іншого майна, виявлено та вилучено набір металевих головок 15 шт., рожкові ключі розмірів 10, 11, 17, 15, 14, 8, наконечники на викрутки у чорному пристосуванні (7 насадок), металевий ключ для головки, викрутка під насадки з ручкою жовтого кольору, молоток з ручкою чорного кольору (іржавий у верхній частині). Достеменно встановити, що це все майно, яке викрадене у потерпілих, не є можливим, оскільки обвинувачений викинув ящик в якому знаходились перелічені інструменти.
Під час судового розгляду потерпілий ОСОБА_10 підтвердив повернення йому частини викрадених у нього інструментів.
Отже, враховуючи відсутність в розпорядженні органу досудового розслідування викраденого у потерпілих майна, проведення експертизи для визначення вартості лише повернутих речей втрачає сенс.

Стосовно тверджень захисника про те, що заява ОСОБА_8 не підтверджує винуватості ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині, то суд першої інстанції, посилаючись на заяву ОСОБА_8 зазначив про добровільну видачу записів з відеокамер та місце їх знаходження.

З приводу допустимості, як доказу винуватості ОСОБА_5 у вчиненому злочині протоколу слідчого експерименту від 18.12.2018 р., апеляційний суд доходить наступного.
За положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 223 КПК України, слідчі (розшукові) дії, в тому числі й слідчий експеримент, уявляє собою дії, спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.
Слідчий експеримент, відповідно до положень ст. 240 КПК України, проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Слідчий експеримент 18.12.2018 р. із обвинуваченим ОСОБА_5 проведений у відповідності та з дотриманням вимог, передбачених ст. ст. 223, 240 КПК України, під час проведення якого, досудовим розслідуванням не тільки перевірені й уточненні відомості, стосовно вчинених обвинуваченим злочинів, а й встановлені нові дані (виявлене та вилучене частина викраденого у потерпілих майна), які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
Крім того, слідчий експеримент містить інформацію про роз`яснення підозрюваному ОСОБА_5 , у присутності захисника ОСОБА_6 та законного представника ОСОБА_13 , вимог ст. ст. 18, 42 КПК України положення яких, окрім іншого, передбачають право підозрюваної особи не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, давати пояснення, показання з приводу підозри, обвинувачення чи в будь-який момент відмовитися їх давати.
З приводу роз`яснених ОСОБА_5 прав, ані від нього, ані від захисника або законного представника зауважень до протоколу слідчої дії не зазначалось.
За таких обставин, підстав вважати наведений протокол слідчої дії недопустимим доказом не має.
Разом з цим, слід зазначити, що обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_5 , суд першої інстанції послався не лише на показання останнього, отримані в ході слідчого експерименту за участю захисника, а й врахував позицію обвинуваченого в ході судового розгляду та надав належну оцінку всім доказам у кримінальному провадженні в їх сукупності.

Не заслуговують на увагу й посилання апелянта на відсутність в матеріалах кримінального провадження оригіналу примірника технічного носія на який 18.12.2018 р. здійснювалась фіксація слідчого експерименту із підозрюваним ОСОБА_5 , що на його думку свідчить про недопустимість, як доказу зафіксованого на диску відеозапису вказаної слідчої дії, оскільки факт проведення слідчого експерименту із ОСОБА_5 та зміст зафіксованих на відеозаписі подій, захисником не оспорюється, а тому, підстав сумніватись у тому, що зафіксовані на ньому дані піддавались монтажу, іншим змінам, чи зафіксовані на них звук та відеозображення будь-яким чином викривлені або змінені не має.

Розбіжності у назві доданого до протоколу слідчого експерименту диску, на якому зафіксований слідчий експеримент, із назвою цього диску зазначеного у самому протоколі, на переконання апеляційного суду, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону при складанні протоколу слідчої дії та оформленні додатків до нього.
Певна плутанина при визначені слідчим часу проведення слідчих дій та при вилученні речових доказів у протоколах слідчого експерименту від 18.12.2018 р. та огляду місця події від 18.12.2018 р. не є тими обставинами, які б ставили під сумнів правильність викладених в них фактів та обставин, які проведені в один день, в один і той же час.

Апеляційний суд, переглядаючи рішення суду першої інстанцій та доводи апеляційної скарги захисника, дійшов висновку, що певні порушення, на які вказує сторона захисту у своїй апеляційній скарзі, зокрема при складанні слідчим протоколів слідчого експерименту від 18.12.2018 р. та огляду місця події від 18.12.2018 р., мають місце, однак, в силу вимог ст. 412 КПК України апеляційний суд не вважає вказані порушення такими, що перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
При цьому, на переконання апеляційного суду, вказані порушення самі по собі не впливають на правильність установлених судом обставин, повноту судового розгляду та відповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, і, не можуть бути підставою для скасування по суті правильного судового рішення.

Доводи захисника про обов`язкове зазначення у протоколі індивідуальних ознак всіх вилучених речей, зокрема телефону та відеореєстратору, є вірними, але викрадення зазначених речей, відповідно формулювання обвинувачення ОСОБА_5 , визнаного судом доведеним не інкримінується.
Натомість, слідчим достатньо детально описані індивідуальні ознаки та властивості вилучених предметів, які відносяться до даного кримінального провадження, зокрема набору металевих головок, рожкових ключей відповідних розмірів, наконечників на викрутки (7 насадок), металевого ключа для головки, викрутки під насадки, молотка з ручкою чорного кольору (іржавий у верхній частині).

Не приймаються до уваги й доводи апелянта про те, що під час проведення із свідком ОСОБА_9 впізнання за фотознімками, слідчим не з`ясовано у свідка даних про зовнішній вигляд і прикмети особи, яка підлягала впізнанню.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 228 КПК України, перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу.
За даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.12.2018 р. слідчим в повній мірі дотримані наведені вимоги закону, оскільки свідок ОСОБА_9 серед пред`явлених для впізнання чотирьох фотознімків, на запитання слідчого, повідомив, що зможе впізнати за зовнішніми рисами обличчя хлопця, який здав йому на пункті прийому металобрухту метал у вигляді інструментів, а відтак порушень вимог ч. 1 ст. 228 КПК України не вбачається.

В апеляційній скарзі захисник зазначає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_5 відсутня кваліфікуюча ознака «повторність», оскільки на час вчинення інкримінованих ОСОБА_5 крадіжок, відносно останнього не набрав законної сили вирок в іншому кримінальному провадженні, але такі доводи не заслуговують на увагу.
Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.07.2010 р., за змістом ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: 1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України; 2) передбачені різними статтями Особливої частини КК України і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.
При цьому, для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.
Не утворює повторності раніше вчинений злочин, за який особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, засуджено без призначення покарання або зі звільненням від покарання, а також злочин, судимість за який було погашено чи знято.
За таких обставин, оскільки на час ухвалення відносно ОСОБА_5 оскаржуваного вироку, матеріали кримінального провадження не містили даних про те, що ОСОБА_5 в іншому кримінальному провадженні, в якому він 21.06.2019 р. Заводським районним судом м. Миколаєва засуджений за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі звільнений від кримінальної відповідальності, засуджений без призначення покарання або зі звільненням від покарання, чи судимість за цей злочин була погашена або знята, то, і підстав для виключення такої кваліфікуючої ознаки, як «повторність» не має.
Не з`явилось таких обставин, і, на час перегляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції.

Позбавлені підстав доводи захисника і з приводу неврахування певних обставин кримінального провадження та даних про особу ОСОБА_5 .
Санкція інкримінованого ОСОБА_5 злочину, передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які пом`якшують та обтяжують його.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною. Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання для досягнення його цілей, визначених ст. 50 КК України.
ОСОБА_5 судимий у 2019 році, за умисний корисливий злочин проти власності, скоїв два епізоди умисного злочину середньої тяжкості, і хоча має статус дитини-сироти, але за місцем навчання характеризується негативно, перебуває на обліку в ОНД з 19.10.2016 р. з діагнозом: зловживання канабіноїдами, алкоголем, суд дійшов вірного висновку, що менш суворий вид покарання ніж позбавлення волі за вчинення злочину середньої тяжкості буде недостатнім для досягнення мети покарання, належно обґрунтувавши його розмір.

Отже, дискреційні повноваження суду було належним чином реалізовано під час постановлення вироку в цьому провадженні, мотиви і підстави призначеного ОСОБА_5 покарання у виді 2 років позбавлення волі у вироку наведені, апеляційний суд з ними погоджується і підстав для призначення іншого покарання не вбачає.

Підсумовуючи наведене, апеляційний суд доходить висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України доведена належними, допустимими й достатніми доказами отриманими відповідно до вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстав для скасування вироку, як того просить апелянт не має. Покарання за вчинений злочин призначене відповідно до вимог ст. ст. 65, 67 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 березня 2020 року, відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

_____________________ ____________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3