Провадження №11-кп/801/266/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.09.2017 за №0004339, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06.12.2019, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Нова Прилука Липовецького району Вінницької області, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , відбуває покарання в ДУ «Стрижавська виправна колонія №81», раніше судимого:
- 22.02.2005 вироком Староміського районного суд м. Вінниця за ч. 1 ст. 185 КК України до 850 грн штрафу;
- 04.04.2006 вироком Староміського районного суду м. Вінниці та ухвалою Вінницького апеляційного суду від 15.06.2006 за ч. 2, 3 ст. 185, ст. 70, 72 КК України до чотирьох років позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком два роки;
- 02.03.2007 вироком Староміського районного суду м. Вінниця за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ст. 70, 71 КК України до п`яти років позбавлення волі;
- 10.03.2015 вироком Апеляційного суду Вінницької області вирок від 11.12.2014 до 1 року позбавлення волі.
- 24.10.2017 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч.3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі,
- 16.11.2018 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та покарання призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16.11.2018, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, зарахувавши в строк відбуття покарання, частково відбуте покарання призначене за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16.11.2018.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення під час судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 03.09.2019 по день набрання вироком законної сили.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 06.12.2019.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави Україна 967,48 грн у відшкодування вартості проведення криміналістичного дослідження.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 в нічний час доби з 09.09.2017 по 10.09.2017 з підсобного приміщення під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 , умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження металевих скоб вхідних дверей, викрав велосипед марки «Gudereit» моделі «bike Sprit 28», жовтого кольору та велосипед марки «Турист», моделі «48 ВА SH28», зеленого кольору, які належать ОСОБА_9 .
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 775/19-21 від 30.01.2019 ринкова вартість велосипеду марки «Gudereit» моделі «bike Spіrit 28» та велосипеду марки «Турист», моделі «48 ВА SH28» у справному стані, з урахуванням зносу, могла складати 7365,00 грн.
Після чого, ОСОБА_7 з місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши своїми протиправними діями ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 7365,00 грн.
В апеляційній скарзі прокурор вказує на неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання обвинуваченому, а саме суд застосував ч. 5 ст. 72 КК України, яка не підлягала застосуванню. Прокурор просить змінити вироку суду в частині призначення остаточного покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого, який поклався на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, обґрунтований та не заперечується в апеляційній скарзі. Також ніким не оспорюється кваліфікація його дій.
При цьому колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
В пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку. Проте, наведені вимоги залишились поза увагою місцевого суду.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Застосовуючи правила ч. 4 ст. 70 КК України, суд відповідно до ч. 1 вказаної статті визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за декількома вироками.

З вироку Вінницького міського суду щодо ОСОБА_7 та матеріалів кримінального провадження вбачається, що останній раніше судимий 24.10.2017 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі та 16.11.2018 вироком Вінницького міського суду за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі. Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком за ч. 3 ст. 185 КК України, вчинений ним у вересні 2017, тобто до ухвалення попередніх вироків від 24.10.2017 та 16.11.2018.

Суд, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі дійшов до вірного висновку про призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та покарання призначеного за вироком Вінницького міського суду від 16.11.2018, зарахувавши в строк відбуття покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком.

Вказаний строк судом правильно зарахований як частина відбутого покарання за попереднім вироком на підставі ч. 4. ст. 70 КК України.

Разом з тим, як обґрунтовано зазначив прокурор, суд безпідставно повторно зарахував цей строк і як строк попереднього ув`язнення у новому проваджені, не врахувавши, що ОСОБА_7 не був попередньо ув`язненим, а відбував покарання за попереднім вироком.

З огляду на те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку застосував кримінальний закон, а саме ч. 5 ст. 72 КК України, який не підлягав застосуванню, колегія суддів вважає за необхідне змінити постановлений у справі вирок в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06.12.2019 щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_7 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 03.09.2019 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді