ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/903/20 Справа № 203/5726/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаних кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003761 від 30 листопада 2016 року та за № 0003546 від 08 листопада 2016 року, за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 05 грудня 2019 року, щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Дніпропетровську, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
за участю:
секретаря - ОСОБА_8 ,
прокурора - ОСОБА_9 ,
обвинуваченого - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 грудня 2019 року, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Також, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) в строк покарання ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення з 10 грудня 2016 року по 05 грудня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2019 року виправлено описку в цьому вироку, та зараховано у строк покарання обвинуваченому строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, за період з 10 грудня 2016 року по 22 серпня 2017 року та з 25 вересня 2018 року по 05 грудня 2019 року.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за таких обставин.
Так, 07.11.2016, приблизно о 21 годині 15 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись разом із особою, провадження відносно якої закрито ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 січня 2018 року у зв`язку із смертю, біля багатоповерхового будинку АДРЕСА_2 , керуючись раптово виниклим у них злочинним умислом, направленим на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, переслідуючи корисливу мету, визначив об`єктом свого злочинного посягання майно неповнолітнього ОСОБА_10 , яке фактично належить ОСОБА_11 . Після цього, особа, провадження відносно якої закрито ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 січня 2018 року у зв`язку із смертю, разом з ОСОБА_6 , знаходячись у вказаний час біля вказаного будинку, доводячи свій злочинний умисел до кінця, діючи відкрито, умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою із ОСОБА_6 , підійшов до неповнолітнього ОСОБА_12 та приставив останньому своєю правою рукою предмет зовні схожий на ніж побутового призначення в область живота потерпілого справа, та наказав ОСОБА_10 передати належне йому майно, а саме мобільний телефон. Неповнолітній ОСОБА_10 , сприйнявши вказані погрози з боку особи, провадження відносно якої закрито ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 січня 2018 року у зв`язку із смертю, як реальну загрозу для свого життя та здоров`я, віддав останньому свій мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J 7», імеі НОМЕР_1 .
Особа, провадження відносно якої закрито ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 січня 2018 року у зв`язку із смертю, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, заволодівши майном неповнолітнього ОСОБА_10 , яке фактично належить ОСОБА_11 , а саме, мобільним телефоном «Samsung Galaxy J7», наказав потерпілому ОСОБА_10 йти з ним та із ОСОБА_6 у сторону пл. Старомостової у м. Дніпро, при цьому зазначена особа продовжувала тримати предмет, схожий на ніж побутового призначення, біля живота неповнолітнього потерпілого справа, а ОСОБА_6 йшов позаду останнього та своєю правою рукою підштовхував його у спину, показуючи цим жестом, щоб потерпілий рухався з ними та не зупинявся.
Дійшовши до аптеки, розташованої на пр. Дмитра Яворницького, особа, провадження відносно якої закрито ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 січня 2018 року у зв`язку із смертю, поклав предмет, схожий на ніж побутового призначення до правого карману свого пальто, та продовжуючи разом з ОСОБА_6 злочинні дії, разом з потерпілим прийшов на вул. Привокзальну у м. Дніпро. Далі особа, провадження відносно якої закрито ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 січня 2018 року у зв`язку із смертю, наказав ОСОБА_10 залишатись поряд з ОСОБА_6 , а сам направився за вугол багатоповерхового житлового будинку, розташованого на пл. Старомостовій, та зник з місця злочину з зазначеним мобільним телефоном «Samsung Galaxy J 7» неповнолітнього ОСОБА_10 , який фактично належить ОСОБА_11 , розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, а ОСОБА_6 через деякий проміжок часу також зник у невідомому напрямку, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 5025,00 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років, з конфіскацією всього майна, яке належить обвинуваченому, та виключити зі строку попереднього ув`язнення, зарахованого з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, термін з 22 серпня 2017 по 26 вересня 2018 року. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обгрунтовуючи вимоги скарги прокурор, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнноєму злочині, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання ОСОБА_6 через м"якість, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.
Так, прокурор вказує, що судом, при призначенні покарання, не враховано в повній мірі усі обставини вчинення злочину, особу обвинуваченого, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину. Окрім того, прокурор звертає увагу, що суд зараховуючи строк попереднього ув`язнення не взяв до уваги ухвалу Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 серпня 2017 року, якою запобіжний захід обвинуваченому з тримання під вартою було змінено на цілодобовий домашній арешт, та в подальшому ухвалою того ж суду від 26 вересня 2018 року повторно застосовано до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що вирок є незаконним, оскільки судом допущено порушення при його постановлені.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок скасувати, ухвали виправдувальний вирок, з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, захисник вважає, що висновки суду про винуватість ОСОБА_6 не відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на доказах, які відповідно до вимог закону є недопустимими, мають суб`єктивний та упереджений зміст, а також не спростовують тих доводів і обставин, на які посилався обвинувачений як на підставу його невинуватості у вчиненні злочину, як під час досудового розслідування у кримінальному провадженні, так і під час судового розгляду. Так, адвокат зазначає, що суд посилається у своєму обвинувальному вироку на ряд доказів, які, на його думку, є неналежними та недопустимими засобами доказування участі обвинуваченого у скоєнні злочину, а саме: протокол огляду місця події, складений слідчим ОСОБА_13 , який не був в складі групи слідчих, оскільки з витягу з ЄРДР не вбачається цього.
Поряд із цим, адвокат вказує, що суд залишив поза увагою те, що процесуальні дії та рішення були проведені та прийнятті в іншому провадженні, яке внесено до ЄРДР за №0003546, а саме: протокол допиту потерпілого; протокол огляду речей; протокол пред`явлення особи для впізнання від 09 листопада 2016 року за участю статиста Дзех, який на той момент був діючим співробітником поліції; постанова про призначення експертизи; протокол проведення слідчого експерименту з неповнолітнім потерпілим, тоді як щодо ОСОБА_6 були внесені інші відомості, ознайомлювали його з іншим ЄРДР, дана дія була проведення за участю психолого ОСОБА_14 , проте жодних документів, шо ця особа є психологом не має; залучення в якості потерпілої матір ОСОБА_11 , яка повинна бути законним представником потерпілого; протокол пред`явлення особи для впізнання було проведено в порушення ст. 228 КПК України, оскільки були значні відмінності у віці, зовнішності і одязі, у деяких статистів різниця у віці була 8 років, та цей протокол не може бути належним доказом; наказ про переведення слідчих у справі до Дніпровського ВГІ від 09 грудня 2016 року, тому докази, а саме: а.с. 53, 54, 55, 57, 59, 66, 68, 71, 73, 77, 78, 81 - є недопустимими, оскільки зібрані слідчими без повноважень, які на цей момент вже були слідчими іншого відділу поліції.
При цьому, захисник вказує, що в протоколі проведення слідчого експерименту від 24.11.2016, який було проведено в рамках провадження, внесеного до ЄРДР за №003546, обставини не наближені до тих, які були на момент скоєнння злочину. До того ж, в цьому протоколі вказано, що всі обставини фіксувалися на СД-диск, проте в матеріалах справи не міститься протоколу перегляду відеозапису цієї дії, та стороні захисту та обвинуваченому ОСОБА_6 цей доказ не відкривався, а отже він є недопустимим, що також підтверджується реєстром, в якого вбачається, що протоколу перегляду та долучення СД-диску до матеріалів провадження не має.
Окрім того, адвокат звертає увагу, що з протоколу надання доступу до матеріалів досудового і розслідування від 26 грудня 2016 року вбачається, що СД - диски та відеозаписи, які були зібрані під час досудового розслідування відсутні, та в заяві обвинувачений не вказує про ознайомився з ними. Також, зауважує, що згідно цього протоколу обвинувачений ознайомився з кримінальним провадженням, внесеним до ЄРДР за №0003761, проте не ознайомлювався з провадженням, внесеним до ЄРДР №0003546, та всі матеріали та докази зібрані в межах провадження, внесеного до ЄРДР №0003546 є недопустимими, оскільки вони не відкривались стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.
На переконання захисника, наведені обставини свідчать про те, що судом неповно досліджено докази у провадженні, а встановлені фактичні обставини справи, не знайшли свого підтвердження у вироку, тому судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням виправдувального вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення скарги прокурора; прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав й заперечував проти задоволення скарг сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданих апеляційних скарг.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Не зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково, його винуватість повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_11 .
Так, неповнолітній потерпілий ОСОБА_10 , в судовому засіданні суду першої інстанції вказав, що 07.11.2016 о 21 год. 00 хв., після занять в академії, він йшов на зупинку транспорту за адресою: Д. Яворницького 121 в м. Дніпро, та до нього підійшли двоє невідомих і запитали чи є у нього телефон зателефонувати. Після того, як він відповів їм відмовою, ОСОБА_15 дістав ніж й наставивши його на рівні живота, сказав "якщо життя дорожче ніж телефон, то він повинен його віддати". Переймаючись за своє життя та здоров`я, потерпілий віддав телефон ОСОБА_15 , за цим спостерігав ОСОБА_6 , який знаходився на відстані півметра від нього праворуч й все бачив, але будь-яких дій зупинити ОСОБА_15 , не вчиняв. Предмет, який ОСОБА_15 приставив йому до живота, він сприйняв як ніж та реальну загрозу життю, тому виконував все, що наказували обвинувачені. Обвинувачені знаходилися з ним поруч, ОСОБА_15 не надавав змоги йому піти, ОСОБА_16 стояв поруч. ОСОБА_15 та ОСОБА_16 між собою розмовляли, та після того, як забрали телефон, в ході розмови ОСОБА_15 наказав йому розблокувати телефон, що він і зробив, та ОСОБА_15 намагався здійснити дзвінок, й не додзвонившись, поклав мобільний телефон до своєї кишені і вони направилися переходити дорогу. Він просив ОСОБА_15 повернути телефон, але обвинувачений сказав, що поверне пізніше, однак не повернув. Під час того, як вони переходили дорогу, ОСОБА_16 штовхнув його у спину та наказав йти швидше, а ОСОБА_15 в свою чергу на цей час сховав ніж. Коли вони дійшли до аптеки неподалік пл.Привокзальній, не доходячи пл. Островського, ОСОБА_15 відійшов купити води, ОСОБА_16 залишився з ним та казав, щоб він нікуди не йшов. Побачивши, що ОСОБА_16 ніякої уваги не звертає, він пішов подивитися куди подівся ОСОБА_15 , однак його не знайшов, зустрів наряд поліції та звернувся до них за допомогою.
Ці показання неповнолітнього потерпілого підтверджуються й показами його матері ОСОБА_11 , яка суду пояснила, що зі слів ОСОБА_10 - її сина їй відомі обставини вчинення щодо нього 07.11.2016 злочину, зокрема ОСОБА_6 . Також пояснила, що у поліції звернулися на допиті були неодноразово разом із сином, була присутня й на впізнанні.
Із пояснень потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 судом встановлено в якому місці був вчиненний злочин, яку роль під час вчинення злочину відігравав обвинувачений ОСОБА_6 та при яких обставинах було вчинено цей злочин. Їх покази в частині обставин вчинення злочину повністю підтвердив й сам обвинувачений ОСОБА_6 , який вказав на місце та обставини вчинення злочину.
Отже, на думку колегії суддів, покази потерпілих є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Окрім того, винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується й наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, зокрема:
- витягом з кримінального провадження №0003546 (т. 1 а.п. 1);
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 08.11.2016 від ОСОБА_11 (т.1, а.п. 8-9);
- протоколом огляду місця події з фототаблицею від 08.11.2016 (т. 1 а.п. 10-12);
- заявою ОСОБА_17 , згідно якої ОСОБА_17 добровільно видав співробітникам поліції мобільний телефон «Samsung Calaxy J 7», імеі НОМЕР_1 , який він придбав на пл. Старомостовій (т. 1 а.п. 49);
- протоколом огляду речей від з фототаблицею 09 листопада 2016 року, відповідно до оглянуто мобільний телефон марки «Samsung Cialaxy J 7», який зі слів свідка ОСОБА_17 , він придбав у раніше йому знайомого ОСОБА_18 (т.1 а.п. 50-52);
- заявою ОСОБА_18 , відповідно до якої він співробітникам поліції добровільно видав предмет схожий на ніж, який знаходився у нього під час вчинення злочину (т. 1 а.п. 53);
- протоколом огляду предмету з фототаблицею від 09.11.2016, відповідно до якого було оглянуто предмет срібного кольору візуально схожий на ніж (т. 1 а.п. 54-56);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 09.11.2016, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 під №3 впізнав ОСОБА_18 , як особу яку він бачив 07.11.2016 при обставинах коли відносно нього було вчинено розбійний напад, в ході якого вказана особа заволоділа його мобільним телефоном марки «Samsung Calaxy J 7» (т.1 а.п. 57-59);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 09.11.2016, відповідно до якого свідок ОСОБА_17 під №3 впізнав ОСОБА_18 , як особу яку він бачив декілька днів та у якого він придбав мобільний телефон марки «Samsung Calaxy J 7» (т.1 а.п. 62-64);
- висновком судово-товарознавчої експертизи №172 від 10.11.2016, відповідно до якого залишкова вартість майна на момент скоєного злочину 07.11.2016, а саме телефону марки «Samsung Calaxy J 7» 1 шт- 5025, 00 грн.(т. 1 а.п. 84-85);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 24.11.2016, відповідно до якого свідок ОСОБА_19 під №3 впізнав ОСОБА_18 , як особу, яку він бачив 07.11.2016 о 21 годині 30 хвилин на пр. Д. Яворницького, біля буд. 121 в м. Дніпрі коли до молодого юнака підійшли двоє чоловіків серед яких була особа, яку він впізнає під №3, та якому юнак надав телефон, який особа під №3 поклав до своєї кишені пальто (т.1 а.п. 102-104);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 24.11.2016, відповідно до якого ОСОБА_18 розповів та відтворив обставини вчиненого злочину (т.1.а.п. 107-110);
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 26.11.2016, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 серед пред`явлених йому речей впізнав під №2 предмет, який знаходився у ОСОБА_18 ,та який останній притулив до нього та погрожував фізичною розправою (т. 1.а.п. 113-116);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 26.11.2016, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 відтворив обставини вчинення щодо нього злочину, який мав місце 07.11.2016 за адресою: пр. Д. Яворницького, буд. 121 у м. Дніпро (т. 1 а.п. 121-124, т.3 а.к.п.49-50);
- відеозаписом слідчого експерименту від 26.11.2016, який було переглянуто в судовому засіданні суду першої інстанції;
- витягом з кримінального провадження №0003761 (т. 3 а.п. 1, 2);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 10.12.2016, згідно з яким свідок ОСОБА_19 впізнав особу під №1- ОСОБА_6 , яку він бачив при таких обставинах: 07.11.2016 перебуваючи на громадській зупинці маршрутного таксі №92 пр. Д. Яворницького, разом із іншим чоловіком, меншої статури, які знаходилися біля хлопця, якому особа під №1 перекривала шлях тулубом та не давала змоги покинути територію на якій вони знаходилися (т.3 а.п. 71);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 10.12.2016, відповідно до якого неповнолітній потерпілий ОСОБА_10 , в присутності законного представника та педагога, серед пред`явлених йому осіб, впізнав особу під №1- ОСОБА_6 , який 07.11.2016 у перебуваючи біля будинку 121 по пр. Д. Яворницького в м. Дніпро, разом з іншим чоловіком, скоїли щодо нього злочин, а саме особа під №1 перекривала шлях своїм тулубом та не давала змоги покинути територію на якій вони знаходилися, під погрозою іншого чоловіка заволоділи його телефоном, при цьому особа під №1 весь час знаходився поруч та не давала змоги нікуди відійти та пройти (т. 3 а.п. 73-75).
Надаючи оцінку цим доказам у сукупності, колегія суддів вважає їх належними, допустимими і достовірними, й достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011), та підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту за обставин, викладених у скаргах, не має.
Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочину, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченого ОСОБА_6 до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насилля, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Доводи сторони захисту про те, що винуватість ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК України не доведено, колегія суддів вважає безпідставними.
Так, диспозицією статті 187 КК України встановлено, що розбій як злочин проти власності це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
Під нападом за статтею 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.
Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.
Небезпечне для життя чи здоров`я насильство - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.
Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що психічне насильство при розбої полягає в погрозі негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки).
Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає її вимог, то ця погроза буде реалізована, а у потерпілих дійсно таке враження склалося. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів, які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погроз (зіпсована зброя, макет зброї тощо), але потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я.
Таким чином, головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. Для кваліфікації діяння за ст. 187 КК України не має значення, чи мав винний намір приводити погрозу насильством, небезпечним для життя або здоров`я до виконання.
Якщо для вчинення злочину використовуються свідомо небезпечні предмети (граната, бойовий ніж, автомат), і жертва розуміє це, діяння підлягає кваліфікації як розбій, а не грабіж. Це поширюється і на макети зброї, якщо вони виглядають, як справжні.
В цьому випадку спосіб скоєння злочину в вечірній період дня, при відсутності сторонніх осіб, із застосуванням предмету схожого на ніж, перекриття напарником, а саме ОСОБА_6 своїм тілом та жестами дороги потерпілому для продовження шляху до зупинки - свідчить про те, що обвинувачений своїм зовнішнім виглядом та поведінкою намагався створити та створив у потерпілого сприйняття дій, як реальної погрози застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Як видно з показань ОСОБА_6 наданих у суді першої інстанції, він знав, що ОСОБА_18 хотів попрохати у когось телефон зателефонувати, при цьому, ОСОБА_16 вказав, що він бачив у ОСОБА_18 предмет, який він тримав у руках й, не тільки не намагався завади ОСОБА_18 , а й своїми діями, а саме перекриваючи шлях потерпілому та супроводжуючи його, всіляко допомогав у вчиненні цього злочину.
Факт погрози застосування насильства підтверджується, як поясненнями самого потерпілого так і поясненнями обвинуваченого ОСОБА_6 , який в темну пору дня не давав потерпілому прослідувати до місця призначення.
Доводи сторони захисту про те, що докази у кримінальному провадженні судом оцінені поверхово та однобічно, а висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам та не підтверджують винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, є необґрунтованими та спростовуються вищевикладеним.
Вищенаведені докази зібрано, досліджено та оцінено судом першої інстанції з дотриманням вимог, передбачених ст. 84-94 КПК України, є належними, допустимими, об`єктивними, логічними, взаємоузгодженими між собою та сумнівів щодо їх достовірності у колегії суддів не викликають.
Доводи сторони захисту в частині визнання доказів недопустимими, через те, що ці докази було зібрано за іншим кримінальним провадженням, внесеним в ЄРДР за № 0003546, колегія суддів вважає, необгрунтованими, а докази, які покладено в основу вироку - належними та допустими й такими, що отримано з дотриманням вимог чинного законодавства.
Так, з рапорту слідчої ОСОБА_20 від 29.11.2016 видно, що в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР №0003546, ОСОБА_21 вчинив злочин за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою. На підставі зазначеного рапорту були внесені відомості до ЄРДР за № 0003761, як було встановлено пізніше, цією особою є саме ОСОБА_6 та до матеріалів цього кримінального провадження були долучені копії процесуальних документів, отриманих в ході досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0003546.
З огляду на викладене, суд першої інстанції, маючи в своєму провадженні два обвинувальні акти щодо осіб, які обвинувачуються у вчиненні одного злочину, 27 лютого 2017 року своєю ухвалою об`єднав в одне провадження обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0003761 від 30.11.2016 за ч. 2 ст. 187 КК України, та обвинувальний акт щодо ОСОБА_18 , у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0003546 від 08.11.2016 за ч. 2 ст. 187 КК України.
Окрім того, в томі 3, аркуш провадження 132, наявна заява обвинуваченого ОСОБА_6 , згідно з якою з матеріалами провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003761, до якого було додано копії процесуальних документів, які отримані в ході досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0003546, ОСОБА_6 , відповідно до вимог ст. 290 КПК України, він ознайомився в повному обсязі та заяв, клопотань, а також заперечь не мав.
Що стосується того, що пред`явлення особи для впізнання від 09 листопада 2016 року було проведенно за участю статиста ОСОБА_22 , який на той момент був діючим співробітником поліції, то ці доводи апеляційної скарги захисника не заслуговують на увагу, оскільки ч. 2 ст. 228 КПК України встановлено порядок пред`явлення особи для впізнання, який передбачає, що така особа пред`являється серед інших осіб тієї ж статі в кількості на менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Такі вимоги до об`єктів впізнання носять загальний характер. Це означає, що стать, вік, зовнішність та вимоги до одягу осіб, яких пред`являють для впізнання, і статистів, кількість яких може бути більше трьох, визначаються в кожному конкретному випадку на власний розсуд особою, яка проводить слідчу дію та серед цих вимог заборони приймати участь співробітникам поліції, з якими не знайомий та не контактував раніше впізнавач, не передбачено.
Ті доводи скарги, що матір неповнолітнього потерпілого у кримінальному провадженні безпідставно залучено в якості потерпілої, на переконання колегії суддів не можуть слугувати підставою для скасування вироку та визнання ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні інкримінованого злочину. Разом з цим, з постанови про залучення до провадження потерпілого від 09 листопада 2016 року видно, що слідчим було залучено до участі у кримінальному провадженні в якості потепілої ОСОБА_11 , оскільки злочинимми діями, а саме викраденням її мобільного телефону "Самсунг Галаксі Дж7", їй було завдано матеріальну шкоду.
Твердження сторони захисту про необхідність визнати недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 08.11.2016, який складено слідчим ОСОБА_13 , через те, що він не був уповноваженою особою при проведенні слідчих дій, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки в матеріалах провадження, а саме в томі 1, аркуш провадження 10-12, наявний витяг з ЄРДР, відповідно до якого слідчими у цьому провадженні визначені ОСОБА_20 та ОСОБА_13 .
Отже доводи апеляційної скарги захисника щодо недопустимості доказів у цьому провадженні, не заслуговують на увагу, вони були належним чином перевіренні судом першої інстанції та їм надано відповідну оцінку, з чим погоджується й суд апеляційної інстанції та підстав для визнання їх неналежними і недопустимими, у суду не має.
Разом з цим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що завдання суду не полягає в тому, щоб принципово визначати, чи можуть бути прийнятними певні види доказів (наприклад, докази, здобуті, з точки зору національного закону, в незаконний спосіб) або чи був заявник справді винуватим. Питання, яке суд має вирішити, полягає у визначенні, чи було справедливим провадження у справі загалом, включаючи спосіб, у який були отримані докази. При цьому, має бути оцінена відповідна «незаконність» і, якщо це стосується порушення іншого конвенційного права обвинуваченого, має бути оцінений характер виявленого порушення (справи «Хан проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», тощо).

Перевіряючи доводи прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через м"якість, суд вважає їх необгрунтованими, виходячи з такого.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Цих вимог закону, при ухваленні вироку, суд першої інстанції дотримався в повній мірі.
Так, суд, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , врахував характер та ступінь тяжкості скоєного ним злочину, особу обвинуваченого, його ставлення до скоєного, те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується посередньо.
Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, судом не встановлено.
З урахуванням наведених обставин, суд дійшов правильного висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованого йому злочину.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченому покарання, яке визначено у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованого злочину, з урахуванням характеру та ступінь тяжкості скоєного злочину, особи обвинуваченого, та саме таке покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів, та не вбачає підстав для скасування вироку в цій частині із зазначених вище підстав.

Разом з цим, доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч. 5 ст. 72 КК України, не заслуговують на увагу з таких підстав.

В обгрунтування своїх вимог прокурор вказує, що суд першої інстанції у вироку, в порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України, безпідставно зарахував обвинувачему у строк покарання строк його попереднього увязнення за період з 10 грудня 2019 року по 05 грудня 2019 року, не взявши до уваги, що ОСОБА_6 ухвалою цього ж суду від 22.08.2017 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою було змінено на домашній арешт, та 25 вересня 2018 року його було знову затримано й ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26.09.2018 до обвинуваченого ОСОБА_6 повторно у цьому провадженні застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Між тим, як видно з ухвали суду першої інстанції від 26 грудня 2019 року, було виправлено описку в оскаржуваному вироку, та зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення обвинуваченого з виключенням періоду під час якого ОСОБА_6 не утримувався під вартою, та зараховано з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, саме строк попереднього ув`язнення з 10 грудня 2016 року по 22 серпня 2017 року та з 25 вересня 2018 року по 05 грудня 2019 року.

З огляду на викладене, та те, що прокурором питання про скасування ухвали Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2019 року не ставиться, а суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межаї апеляційної скарги, колегія суддів не може вважати доводи прокурора в цій частині обгрунтованими, а тому вони також не підлягають задоволенню.

Отже, суд приходить до висновку, що доводи апеляційних скарг як прокурора так і сторони захисту, є необгрунтованими та не підлягають задоволенню, а вирок суду є законним, обґрунтованим, належним чином вмотивованим і справедливим та призначене покарання відповідає його меті.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, з 06 грудня 2019 року по 15 квітня 2020 року, включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4