Справа № 127/228/20
Провадження №11-кп/801/760/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 червня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0001745 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 15.08.2020 за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29 квітня 2020 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Івдень, Свердловської області, Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, із неповною середньою освітою, не одруженого, українця, громадянина України, раніше судимого:
- 04.12.2003 вироком Немирівського районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та із встановленим іспитовим строком 1 рік;
- 20.07.2004 вироком Немирівського районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 04.08.2009 по відбуттю строку покарання;
- 21.09.2010 вироком Замостянського районного суду м. Вінниці за ч. 2 ст. 296 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 10.02.2011 по відбуттю строку покарання;
- 05.07.2012 вироком Староміського районного суду м. Вінниці за ч. 3 ст. 296, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 353, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років 8 місяців позбавлення волі;
-27.12.2012 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 357, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнений 26.02.2016 по відбуттю строку покарання;
- 22.06.2018 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі. Звільнений 27.03.2019 по відбуттю строку покарання;
- 28.01.2020 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 1 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі. Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 03.04.2020 вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.01.2020 залишено без змін;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29 квітня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням покарання призначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.01.2020 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 14.08.2019 близько 17:00 год. на березі річки Південний Буг, неподалік будинку № 7 по вулиці Князів Коріатовичів у м. Вінниці, помітив раніше незнайомого йому ОСОБА_9 , який рибалив та слухав музику з мобільного телефону через портативну колонку, яка знаходилась поряд з ОСОБА_9 на його портфелі. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння майном ОСОБА_9 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів, штовхнув ОСОБА_9 у воду, після чого відкрито, шляхом вільного доступу, не реагуючи на крики та звертання до нього ОСОБА_9 , заволодів належним ОСОБА_9 мобільним телефоном марки «Asus» серії «ZOOADA» моделі «Zenfone 2 ZE551ML 4/16 Gb» в корпусі чорного кольору із 2 сім-картками, які для потерпілого матеріальної шкоди не становлять, та портативною колонкою марки «NOMI» моделі «Extreme IPX5».
Згідно висновку експерта № 7134/7135/19-21 від 25.11.2019 ринкова вартість викраденого мобільного телефону марки Asus» серії «ZOOADA» моделі «Zenfone 2 ZE551ML 4/16 Gb» в корпусі чорного кольору становила 315,40 грн. Ринкова вартість портативної колонки марки «NOMI» моделі «Extreme IPX5» становила 681,53 грн.
Після вчиненого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний, спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 997,23 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 29 квітня 2020 року. Просить винести своє рішення, яким зазначити про зарахуванню в строк відбування покарання ОСОБА_7 частини відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.01.2020 та вказати, що початок строку відбування покарання рахувати з 29.04.2020, тобто з моменту проголошення вироку. В решті вирок залишити без змін.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність на підставі п.4 ч.1 ст. 409 та ст. 413 КПК України, оскільки не взяв до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 відбував покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.01.2020, з 05.09.2019, у даному кримінальному провадженні запобіжний захід не обирався, а тому до 29.04.2020 до дня ухвалення оскаржуваного вироку останній продовжував відбувати покарання за попереднім вироком, за таких обставин цей строк (з 05.09.2019 до 29.04.2020) підлягав зарахуванню на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області з підстав, викладених в ній та просили задовольнити її в повному об`ємі.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Вінницької області підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Наведені в апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області порушення судом закону України в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п.4 ч.1 ст. 409 та ст. 413 КПК України, апеляційний суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим i вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства i постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ i постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцептовано увагу суддів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконані вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку. Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Вінницького міського суду у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .
Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще i в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Я вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 відбував покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду Винницької області від 28.01.2020, з 05.09.2019. У даному кримінальному провадженні запобіжний захід щодо нього не обирався, а тому до 29.04.2020, тобто до дня ухвалення оскаржуваного вироку Винницьким міським судом, ОСОБА_7 продовжував відбувати покарання за попереднім вироком. За таких обставин цей строк (з 05.09.2019 до 29.04.2020) підлягав зарахуванню на підставі ч. 4 ст. 70 КК України як відбута частина покарання, чого суд першої інстанції не зробив.
Крім цього, ураховуючи викладене, початок строку відбування покарання обвинуваченому повинен рахуватись з дня ухвалення цього вироку (29.04.2020), а не з дня набрання даним вироком законної сили, що зроблено Вінницьким міським судом.
Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 Вінницький міський суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. 70 КК України), що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29 квітня 2020 року у кримінальному провадженні №0001745 внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 15.08.2020 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В резолютивній частині вироку зазначити про зарахуванню в строк відбування покарання ОСОБА_7 частини відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28 січня 2020 року
Початок строку відбування покарання рахувати з 29 квітня 2020 року, тобто з моменту проголошення вироку.
В решті вирок залишити без змін.
На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді: