Провадження №11-п/991/4/20
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2020 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

за участі захисника ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

прокурора ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Києві клопотання захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , про направлення матеріалів кримінального провадження, відомості про яке 14 липня 2016 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000241, з Вищого антикорупційного суду до Солом`янського районного суду м. Києва,

ВСТАНОВИЛА:
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
27 вересня 2019 року до Вищого антикорупційного суду із Солом`янського районного суду міста Києва надійшло кримінальне провадження, відомості про яке 14 липня 2016 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000241, за обвинуваченням:

ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.3 ст.209, ч.5 ст.27, ч.3 ст.212, ч.4 ст.27, ч.1, ст.366 КК України,

ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.3 ст.209, ч.3 ст.212, ч.1 ст.366 КК України,

ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України,

ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

18 грудня 2019 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_7 про направлення вказаного кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до Солом`янського районного суду м. Києва.

Вимоги і узагальненні доводи клопотання.
Клопотання захисника ОСОБА_7 обґрунтоване тим, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 та інших обвинувачених надійшло до Вищого антикорупційного суду з порушенням правил підсудності, передбачених ст.331 КПК України, оскільки відсутня жодна з умов, передбачених п.1-3 ч.5 ст.216 КПК України, а саме: суб`єкт вчинення злочину (п.1 ч.5 ст.216 КПК України), кількісна характеристика предмета злочину або завданої шкоди з урахуванням зазначеного у цьому пункті суб`єкта злочину (п.2 ч.5 ст.216 КПК України), або вчинення злочинів, що передбачені ст.369, ч.1 ст.3692 КК України щодо службової особи, визначеної у ч.4 ст.18 КК України або у п.1 ч.5 ст.216 КПК України (п.3 ч.5 ст.216 КПК України).

У зазначеному клопотанні захисник ОСОБА_7 також посилається на те, що Вищому антикорупційному суду підсудні виключно корупційні злочини, однак Вищий антикорупційний суд не є належним судом для розгляду по суті даного кримінального провадження, оскільки злочини, які інкримінуються обвинуваченим не є корупційними, так, як вчинені та відповідно закінчені до моменту введення в КК України поняття «корупційний злочин». Застосування при кваліфікації дій обвинувачених КК України в редакції Закону після 25 січня 2015 року, коли введено в КК України поняття «корупційний злочин», в свою чергу, погіршує становище обвинувачених іншим чином та посилює відповідальність за злочинне діяння.

Відтак захисник ОСОБА_7 просить в порядку ст.34 КПК України направити кримінальне провадження, відомості про яке 14 липня 2016 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000241 з Вищого антикорупційного суду до Солом`янського районного суду м. Києва.

Позиції учасників судового провадження.
Учасники судового провадження у судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

02 січня 2020 року на адресу Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_7 про перенесення судового розгляду через його перебування за межами міста Києва, а свою участь у судовому розгляді клопотання про направлення кримінального провадження до іншого суду захисник вважає необхідною.

Відповідно до ч.4 ст.34 КПК України неприбуття учасників судового провадження на розгляд клопотання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого не перешкоджає розгляду питання за клопотанням. З огляду на те, що захисник ОСОБА_7 повідомлений про дату, час та місце розгляду справи належним чином, не надав суду належних доказів поважності причини його неявки та перебування за межами міста Києва, колегія суддів вважає за можливе розглянути клопотання захисника ОСОБА_7 про направлення кримінального провадження до іншого суду за його відсутності.

Мотиви суду.
У відповідності до ст.30 КПК України у кримінальному провадженні правосуддя здійснюється лише судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом.

Засади розгляду справ незалежним і безстороннім судом регламентовані ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Таким чином, право на «суд, встановлений законом», як структурний елемент права на справедливий суд, яке передбачене ст.6 Конвенції, та за своїм змістом є основоположною засадою, що визначає організацію судової системи держави та загалом містить дві складові: організаційну (організація судової системи повинна регулюватися законами у їх буквальному значенні) та юрисдикційну (суд повинен діяти у спосіб та відповідно до повноважень, передбачених законом, у межах своєї компетенції). Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював, що фраза «встановленого законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Зокрема, у рішенні у справі «Занд проти Австрії» висловлено думку, що термін «судом, встановленим законом» у пункті 1 статті 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з (…) питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів (…)».

Визначення підсудності кримінального провадження є важливою складовою забезпечення права особи на справедливий розгляд судом, встановленим законом, в контексті статті 6 Конвенції.

За ч.1 ст.5 КПК України процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент прийняття такого рішення.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України «Про Вищий антикорупційний суд» саме цей суд здійснює правосуддя як суд першої та апеляційної інстанцій у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до його юрисдикції (підсудності) процесуальним законом, а також шляхом здійснення у випадках та порядку, визначених процесуальним законом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у таких кримінальних провадженнях.

Згідно зі ст. 331 КПК України, Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 2062, 209, 211, 3661 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно з приміткою до ст.45 КК України, корупційними злочинами відповідно до цього Кодексу вважаються злочини, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені статтями 210, 354, 364, 3641, 3652, 3661, 368-3692 цього Кодексу.

Відповідно до п.202 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України № 100-ІХ від 18 вересня 2019, який набрав чинності 22 вересня 2019 року), у разі об`єднання в одному провадженні матеріалів досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, серед яких є кримінальні провадження, підсудні Вищому антикорупційному суду, судове провадження здійснює Вищий антикорупційний суд, якщо виділення в окреме провадження матеріалів кримінального провадження, які не віднесені до підсудності цього суду, може негативно вплинути на повноту судового розгляду.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.3 ст.209, ч.5 ст.27, ч.3 ст.212, ч.4 ст.27, ч.1, ст.366 КК України, ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.3 ст.209, ч.3 ст.212, ч.1 ст.366 КК України, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, (правова кваліфікація заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах), ОСОБА_13 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України (правова кваліфікація заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах).

Таким чином, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 обвинувачуються у вчиненні злочинів, які наведені в ст.331 КПК України й примітці ст.45 КК України, та відповідно є корупційними.

Кримінальні провадження підсудні Вищому антикорупційному суду стосовно корупційних злочинів, передбачених в ст.331 КПК України та примітці ст.45 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України.

Так, п.2 ч.5 ст.216 КПК України встановлено такі умови: розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків).

Кримінальні провадження підсудні Вищому антикорупційному суду стосовно корупційних злочинів, передбачених в ст.331 КПК України та примітці ст.45 КК України, зокрема якщо розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків);

Як вбачається з обвинувального акту, кримінальними правопорушеннями завдано шкоди у розмірі 21 470 164,42 грн., тобто, у розмірі, що у 500 і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб на час його вчинення.

Обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_13 на час вчинення кримінального правопорушення, обіймали посади в Державному підприємстві матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України «Укрзалізничпостач» (код , далі ДП «Укрзалізничпостач»), які були пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій. Так, обвинувачений ОСОБА_9 з 01 квітня 2014 року по 10 серпня 2015 року обіймав посаду заступника директора ДП «Укрзалізничпостач», відносився до службових осіб даного підприємства та наділявся повноваженнями, пов`язаними із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій; обвинувачена ОСОБА_13 з 20 червня 2014 року по 30 грудня 2014 року обіймала посаду начальника Управління закупівельних процедур ДП «Укрзалізничпостач», відносилася до службових осіб даного підприємства та наділялася повноваженнями, пов`язаними із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

Згідно даних, відомостей та документів із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань єдиним засновником ДП «Укрзалізничпостач» є Міністерство інфраструктури України.

КПК України не розкриває зміст поняття «суб`єкт господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків». Однак, Закон України «Про захист економічної конкуренції» визначає суб`єкта господарювання як юридичну особу незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізичну особу, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; групу суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності (ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Згідно ст.55 ГК України, суб`єктами господарювання є учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до Господарського кодексу України, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Закон України «Про господарські товариства» дає визначення поняття «господарські товариства». Це підприємства, установи, організації, створені на засадах угоди юридичними особами і громадянами шляхом об`єднання їх майна та підприємницької діяльності з метою одержання прибутку. До господарських товариств належать: акціонерні товариства, товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю, повні товариства, командитні товариства (ст.1 Закон України «Про господарські товариства»).

Відповідно до Закону України «Про управління об`єктами державної власності», до об`єктів управління державної власності, зокрема, відносяться корпоративні права, що належать державі у статутних капіталах господарських організацій (ст.3), суб`єктами управління об`єктами державної власності є, зокрема, господарське товариство, 100 відсотків акцій (часток) якого належить державі або іншому господарському товариству, 100 відсотків акцій (часток) якого належать державі (абз.9, ч.1 ст.4).

Закон України «Про відкритість використання публічних коштів» містить визначення поняття «суб`єкт господарювання державної і комунальної власності» під яким розуміється підприємства, утворені в установленому порядку органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим чи органами місцевого самоврядування та уповноважені на отримання державних коштів, взяття за ними зобов`язань і здійснення платежів, у тому числі державні, казенні, комунальні підприємства, а також господарські товариства, у статутному капіталі яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, їхні дочірні підприємства, а також підприємства, господарські товариства, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків належить державним, у тому числі казенним, комунальним підприємствам та господарським товариствам, у статутному капіталі яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, об`єднання таких підприємств.

Відтак, ДП «Укрзалізничпостач» відноситься до категорії суб`єктів господарювання державної власності.

Колегія суду критично оцінює правове обґрунтування захисника про те, що майно державного органу відноситься до державної власності лише у разі, якщо державний орган створений Верховною Радою України. Також необлікування Міністерства Інфраструктури України в Реєстрі корпоративних прав держави, про що йдеться у доводах клопотання захисника, не виключає необхідності застосування вищевказаних положень законодавства.

Все вищенаведене дає підстави для віднесення ДП «Укрзалізничпостач» до категорії «суб`єкт господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків» (визначену п.2 ч.5 ст.216 КПК України).

Отже, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , в межах кримінального провадження, відомості про яке 14 липня 2016 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000241, є службовими особами суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної власності перевищує 50 відсотків.

Відповідно до п.202 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України № 100-ІХ від 18 вересня 2019, який набрав чинності 22 вересня 2019 року) підсудність Вищого антикорупційного суду, передбачена цим Кодексом як суду першої інстанції, зокрема, поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду», якщо досудове розслідування здійснюється або здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Як вбачається з обвинувального акту, відомості про кримінальне правопорушення у кримінальному провадженні №0000241 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 липня 2016 року, досудове розслідування здійснювалося групою детективів Національного антикорупційного бюро України та групою прокурорів Спеціальної антикорупційної прокуратури. Обвинувальний акт підписано старшим детективом Національного бюро Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_14 та затверджений заступником керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_15 .

Питання направлення кримінального провадження з одного суду до іншого врегульовано положеннями статті 34 КПК України.

Пунктом 1 ч.1 ст.34 КПК України визначено, що кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, якщо до початку судового розгляду виявилося, що кримінальне провадження надійшло до суду з порушенням правил підсудності.

Абзацом 2 ч.3 ст.34 КПК України встановлено, що питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду вирішується колегією у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, зокрема, за клопотанням сторін чи потерпілого не пізніше п`яти днів з дня внесення такого клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.

Згідно висновку колегії Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, який викладений в ухвалі від 03 жовтня 2019 року (справа №469/1409/15-к), вирішення питань, пов`язаних з передачею на розгляд кримінальних проваджень з Вищого антикорупційного суду до іншого суду, у тому числі до іншого апеляційного суду, віднесено до виключної компетенції Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.

Отже, саме Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду (колегією у складі п`яти суддів) уповноважена вирішувати питання направлення кримінальних проваджень з Вищого антикорупційного суду до інших судів.

Згідно п.202 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України, з дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду" у кримінальних провадженнях, досудове розслідування яких здійснюється Національним антикорупційним бюро України або досудове розслідування яких здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури у разі якщо судовий розгляд у судах першої та апеляційної інстанцій не закінчено до дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду", такі кримінальні провадження передаються до Вищого антикорупційного суду для розгляду в установленому цим Кодексом порядку.

Кримінальне провадження №0000241 передано на розгляд Вищому антикорупційному суду на підставі підпункту 4 пункту 202 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України ухвалою Солом`янського районного суд м. Києва від 13 вересня 2019 року.

З огляду на викладене, колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду дійшла висновку, що кримінальне провадження №0000241 надійшло до Вищого антикорупційного суду з дотриманням правил предметної підсудності Вищого антикорупційного суду.

Посилання в клопотанні сторони захисту на те, що злочин, який інкримінується обвинуваченим не є корупційним, так, як вчинений та відповідно закінчений до моменту введення в КК України поняття «корупційний злочин», а застосування при кваліфікації дій обвинувачених КК України в редакції Закону після 25 січня 2015 року погіршує становище обвинувачених іншим чином та посилює відповідальність за злочинне діяння, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки такі обставини, з врахуванням положень ст.4 КК України, мають бути враховані судом при прийнятті рішення за результатом судового розгляду по суті висунутого обвинувачення, а не при вирішенні процесуальних питань врегульованих положеннями КПК України, чинними на момент їх вчинення, у тому числі щодо підсудності кримінального провадження.

Кримінальним процесуальним законодавством України визначається порядок провадження в кримінальних справах, тобто порядок вчинення процесуальних дій і прийняття кримінальних процесуальних рішень. На відміну від кримінального матеріального закону, новий кримінальний процесуальний закон не має зворотної дії навіть у тих випадках, коли його правила є більш сприятливі для учасників кримінального провадження. Повернення процесу (процесуальних дій) неможливе. Це положення випливає з частини першої статті 5 КПК, відповідно до якої процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями КПК, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення (постанова Верховного Суду України від 17.12.2015 у справі № 5-205кс15).

У зв`язку із наведеним вище висновком Верховного Суду України, Суд додатково звертає увагу, що питання визначення підсудності кримінального провадження жодним чином не впливає на караність діяння та не належить до інших кримінально-правових наслідків злочину. Правила визначення підсудності кримінальних проваджень закріплені § 1 «Суд і підсудність» Глави 3 КПК. Ці правила є суто процедурними навіть за умови, якщо норми КПК є бланкетними і містять посилання на положення кримінального (матеріального) закону (як у випадку з положеннями статей 33-1, 216, 297-1 КПК). Тобто норми права про те який суд є компетентним розглядати кримінальне провадження жодним чином не впливають на вибір таким судом матеріальних норм, які ним застосовуються при ухваленні судового рішення.

Із цього слідує, що неможливість застосування до особи норм матеріального кримінального права, які прийняті після вчинення такою особою злочину, і до яких відсилають норми КПК, не означає неможливість застосування таких норми КПК, адже застосування останніх не тягне будь-яких кримінально-правових наслідків для особи.

В клопотанні також містяться інші доводи щодо непідсудності кримінального провадження Вищому антикорупційному суду наведені захисником ОСОБА_7 , проте колегія суддів вважає, що вони не потребують детального аналізу, оскільки спростовуються встановленими вище обставинами та колегією суду надано відповіді на всі вагомі аргументи зазначені в клопотанні.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що клопотання захисника ОСОБА_7 слід залишити без задоволення.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст. 33-1, 34, 216, 369-372, 376, 532, п. 20-2 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Клопотання захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , про направлення кримінального провадження, відомості про яке 14 липня 2016 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000241, з Вищого антикорупційного суду до Солом`янського районного суду м.Києва, залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

___________ ___________ ___________ ___________ ___________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5