Справа № 298/1896/18
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
27.02.2020 м. Ужгород
Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 та
його захисника адвоката ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/287/20, за апеляційною скаргою, яку подав прокурор Великоберезнянського відділу Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , на вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 13 березня 2019 року.
Цим вироком
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, без освіти, перебуває у незареєстрованому шлюбі (має на утриманні чотирьох малолітніх дітей), не працюючий, раніше неодноразово судимий і, зокрема, востаннє згідно з вироком Великоберезнянського районного суду Закарпатської області від 20 вересня 2013 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, від відбування якого звільнений по відбуттю строку покарання 02 листопада 2016 року,
визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, а саме, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Речовий доказ автомобіль марки «ВАЗ 2107», р/н НОМЕР_1 , що знаходиться на майданчику тимчасового тримання Великоберезнянського відділення Ужгородського відділу Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, повернуто володільцю ОСОБА_8 ..
Скасовано заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, застосовані відповідно до ухвали слідчого судді Великоберезнянського районного суду Закарпатської області від 25 жовтня 2018 року.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили змінено на домашній арешт без застосування електронних засобів контролю, однак на строк не більше ніж на 60 (шістдесят) днів.
На обвинуваченого ОСОБА_6 покладено обов`язок не залишати місце постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , у період часу з 21-ї години до 06-ї годину ранку.
Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
В апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, прокурор вказує на те, що вирок є незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Посилається на те, що, призначивши обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років та звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не взяв до уваги, що обвинувачений ОСОБА_6 офіційно ніде не працює, не одружений, не має на утриманні дітей, у тому числі й неповнолітніх, з 2002 року 6 разів був засуджений, інкримінований йому злочин вчинив через 2 роки після звільнення з місць позбавлення волі 02.11.2016 по відбуттю покарання, призначеного йому за ч. 2 ст. 185 КК України, а також обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів. Просить вирок у частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а в решті вирок залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які судове рішення вважають законним та обґрунтованим і заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.
Апеляційна скарга розглядається за відсутності потерпілого ОСОБА_10 , неявка якого з урахуванням положень ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. При цьому враховується, що про час та місце розгляду апеляційної скарги потерпілий ОСОБА_10 повідомлений відповідно до вимог закону; що від нього не надходило заяв (клопотань) про відкладення розгляду справи на інший термін та про поважність причин неявки на розгляд справи.
Відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Колегія суддів уважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин; постановлений вирок містить істотні недоліки, у зв`язку із чим його не можна визнати законним та обґрунтованим; що під час розгляду справи не дана належна оцінка зібраним у справі доказам; допущені порушення вимог КПК України визнаються істотними, такими, що тягнуть скасування судового рішення. Тому апеляційна скарга в частині незаконності та необґрунтованості вироку підлягає до задоволення.
Так, у підтвердження висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні злочину суд у вироку посилається на показання ОСОБА_6 , відповідно до яких, обвинувачений повністю визнав вину та розкаявся.
Між тим, з журналу судового засідання вбачається, що 23 січня 2019 року в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 заявив, що вину не визнає, показання давати бажає (а. к. п. 52 ).
Із журналу судового засідання також вбачається, що 12 березня 2019 року допит обвинуваченого ОСОБА_6 тривав лише дві хвилини, а 13.03.2019 суд, відновивши судове слідство, обвинуваченого ОСОБА_6 допитував за відсутності адвоката ОСОБА_7 , що є порушенням права особи на захист, оскільки ОСОБА_6 є особою, яка не має освіти й за таких обставин, відповідно до ст. 52 КПК України, участь захисника у судовому засіданні є обов`язковою (а. к. п. 168, 172-173).
Із журналу судового засідання також вбачається, що 13 березня 2019 року адвокат ОСОБА_7 не приймав участь у судових дебатах (а. к. п. 174).
У підтвердження висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні злочину суд у вироку посилається на протокол пред`явлення потерпілим ОСОБА_10 речей для впізнання (а. к. п. 177), при цьому, не врахувавши, що перед впізнанням у потерпілого не з`ясовувалось за якими саме ознаками потерпілий може впізнати викрадені у нього речі, а також те, що пред`явлені для впізнання речі мали певні відмінності (а. к. п. 144- 152).
Із матеріалів кримінального провадження також не вбачається на підставі чого встановлена вартість бензопили (а. к. п. 105).
У порушення вимог передбачених ст. 357 КПК України судом першої інстанції не досліджувались речові докази.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, при дослідженні речових доказів, мав можливість вказані вище недоліки усунути.
З урахуванням наведеного вище, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції передчасно прийшов до висновку про те, що обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 є щире каяття.
Доводи апеляційної скарги про те, що обвинуваченому ОСОБА_6 призначено занадто м`яке покарання колегія суддів задовольняє з таких підстав.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції також належним чином не досліджені дані про особу обвинуваченого.
Так, при призначенні покарання, суд, посилаючись у вироку на те, що ОСОБА_6 посередньо характеризується за місцем проживання і має на утриманні 4 малолітніх дітей, не врахував зібрані у кримінальному провадженні відомості щодо особи обвинуваченого й не дав їм належної оцінки.
Так, відповідно до характеристики, виданої 29.10.2018 секретарем Великоберезнянської селищної ради, ОСОБА_6 за період проживання зарекомендував себе з негативної сторони, перебував у місцях позбавлення волі, схильний до крадіжок, ніде не працює (а. к. п. 117). Інших документів, які б підтверджували висновок суду про те, що обвинувачений ОСОБА_6 посередньо характеризується за місцем проживання матеріали кримінального провадження не містять.
Відповідно до довідки, виданої 26.10.2018 секретарем Великоберезнянської селищної ради, даними щодо складу сім`ї ОСОБА_6 селищна рада не володіє (а. к. п. 116). Інших документів, які б підтверджували висновок суду про те, що обвинувачений ОСОБА_6 має на утриманні 4 малолітніх дітей, а також даних про прізвище, ім`я по батькові співмешканки, з якою він проживає, матеріали кримінального провадження також не містять. Матеріали кримінального провадження не містять і відомостей про те за рахунок яких коштів ОСОБА_6 утримує себе.
З довідки про судимості вбачається, що у період з 2001 до 2013 року включно, щодо ОСОБА_6 постановлено 6 вироків за вчинення злочинів проти власності, що ОСОБА_6 відбував покарання у місцях позбавлення волі (а. к. п. 118- 119). З урахуванням наведених судимостей суд обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 визнав рецидив злочинів.
Вказане свідчить про те, що ОСОБА_6 , відповідно до ст. 88 КК України, є особою, яка має судимість.
Окрім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Великоберезнянського районного суду від 19.06. 2018 щодо ОСОБА_6 встановлено адміністративний нагляд строком на один рік із застосуванням певних обмежень, що інкримінована ОСОБА_6 крадіжка скоєна 22 жовтня 2018 року через чотири місяці після встановлення обвинуваченому нагляду (а. к. п. 3).
У матеріалах кримінального провадження відсутні копії вироків щодо ОСОБА_6 від 2002, 2005 та 2008 років, на які суд посилається у вироку, відповідно до яких ОСОБА_6 засуджувався за вчинення злочинів.
Застосовуючи положення ст. 75 КК України, при призначені обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, судом з урахуванням положень ст. ст. 314, 314 1 КПК України не давалось доручення органу пробації про складання досудової доповіді для забезпечення суду інформацією, що характеризує особу обвинуваченого.
Указане вище також свідчить про невідповідність викладених у вироку висновків фактичним обставинам справи, про невмотивованість висновків суду викладених в обвинувальному вироку при призначенні ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Колегія суддів вважає, що у випадку доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за викладених у вироку обставин, призначене обвинуваченому із застосуванням ст. 75 КК України покарання є занадто м`яким, доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання вважає обґрунтованими.
Указане вище також свідчить про неповноту при дослідженні пред`явлених стороною обвинувачення доказів, про невідповідність викладених у вироку висновків фактичним обставинам справи, про невмотивованість висновків суду викладених в обвинувальному вироку щодо ОСОБА_6 .
Отже, судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке колегія суддів апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження.
У зв`язку з наведеним, указані вище порушення вимог КПК України, які допустив суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідно ст. ст. 412, 415 КПК України, колегія суддів вважає істотними, такими, що тягнуть скасування судового рішення із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Крім того, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд справи у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати вказані вище вказівки суду апеляційної інстанції, які, відповідно до ст. 415 КПК України, є обов`язковими для суду першої інстанції і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.
При оцінці доводів апеляційної скарги та прийнятті судового рішення колегія суддів враховує і те, що сторона обвинувачення не заявляла клопотань про дослідження апеляційним судом доказів з метою усунення неповноти, суперечностей у доказах.
Оскільки прокурором клопотання про обрання запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_6 не заявлялось, тому колегія суддів, відповідно до ст. 419 КПК України, рішення у цій частині не приймає.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу, яку подав прокурор Великоберезнянського відділу Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , задовольнити частково.
Вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 13 березня 2019 року щодо обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_6 скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження в Перечинському районному суді.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді: