ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/852/20 Справа № 175/1261/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000309 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вказаним вироком, більш суворим покаранням у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, призначеним за вироком Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 12 вересня 2019 року, остаточно, за сукупністю злочинів, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 1 (один) місяць.
Вирішено долю речових доказів, та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 витрати на проведення експертизи.
ОСОБА_7 визнано винним за те, що влітку 2017 року, більш точний час органом досудового розслідування не встановлений, у різних, не встановлених слідством місцях м. Дніпра, ОСОБА_7 назбирав рослини конопель, які визначив для себе як наркотичний засіб «канабіс», і незаконно перевіз їх за місцем свого проживання у буд. АДРЕСА_1 , де, вчиняючи злочин повторно, без мети збуту почав незаконно зберігати.
23 березня 2018 року приблизно о 09.00 годині він незаконно перевіз наркотичний засіб до ТРЦ «Караван» по вул. Нижньодніпровській, 17 у смт. Слобожанське Дніпровського району Дніпропетровської області, де біля входу до магазину «Цитрус» був зупинений працівниками поліції для складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.178 КУпАП у зв`язку з розпиванням пива у заборонених законом місцях.
У подальшому обвинувачений ОСОБА_7 добровільно дістав із правої кишені пальто, одягненого на ньому, і видав працівникам поліції поліетиленовий пакет з логотипом магазину «Єва», всередині якого знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масою 51,744 г, яка згідно «Списку № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці № 1» «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 16.05.2000 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», обіг якого заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину 46,552 г, який він, вчиняючи злочин повторно, незаконно придбав, зберігав і перевозив без мети збуту.
Не погоджуючись з призначеним судом першої інстанції покаранням, захисник Довгаль, який діє в інтересах ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій, з урахуванням уточненої, просить скасувати вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року та закрити кримінальне провадження у зв`язку з наявністю обставин, передбачених п.п. 1,2 ст. 284 КПК України.
В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що обвинувачення ОСОБА_7 пред`явлено всупереч процедурі, визначеній КПК України, оскільки 24.03.2018 року до ЄРДР було внесено відомості під № 0000309 за ч. 1 ст. 309 КК України. Однак це досудове розслідування в жодній з трьох форм, визначених статтею 283 КПК України, не завершувалося, але при цьому обвинувачення було пред`явлене за ч. 2 статті 309 КК України, відомості про відкриття провадження за якою до ЄРДР не вносилися взагалі.
Зазначає, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку неправомірно посилається на пункти 1 і 3 частини 8 розділу 2 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 139 від 06.04.2016 року, та посилається на перекваліфікацію слідчим дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 1 статті 309 КК України на ч. 2 статті 309 КК України.
Захисник зазначає, що такої слідчої (процесуальної) дії, як перекваліфікація, на стадії досудового розслідування жодною нормою КПК України не передбачено, а вичерпний перелік слідчих (розшукових) дій, повноваження на проведення яких має слідчий, визначено главами 20, 21 КПК України.
Також захисник зазначив, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення 23 березня 2018 року огляду місця події, в ході якого у обвинуваченого ОСОБА_7 було вилучено не вищезазначений наркотичний засіб, а поліетиленовий пакет магазину «Єва». Натомість відомості про вчинення кримінального правопорушення було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише наступного дня і на підставі даних, отриманих під час вказаного огляду. Однак у протоколі огляду місця події від 23 березня 2018 року жодним чином не вказується на те, що обвинувачений ОСОБА_7 добровільно видав наркотичний засіб канабіс, а вказується тільки на те, що це був огляд ділянки місцевості біля входу до ТРЦ «Караван». При цьому в матеріалах справи відсутні будь-які докази наявності інформації про вчинення кримінального правопорушення, зафіксованої у певній процесуальній формі, які стали підставою для проведення цього огляду.
Також захисник зазначив, що в матеріалах справи на бланку «Постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання» наявний «Дозвіл на огляд», начебто підписаний обвинуваченим ОСОБА_7 того ж 23 березня 2018 року, але у цьому «Дозволі» йдеться тільки про огляд «моїх особистих речей, одягнених на мене», а не зав`язаного поліетиленового пакету магазину «Єва», який був володінням обвинуваченого. Згідно вимог статті 235 КПК України, огляд володіння особи, яким є поліетиленовий пакет «Єва» у зав`язаному вигляді, може проводитися за клопотанням прокурора чи слідчого виключно на підставі ухвали слідчого судді.
Захисник також вважає, що складання протоколу про адміністративне правопорушення не вимагало проведення будь-яких обшуків, оскільки пляшку пива, яка стала підставою для цього, обвинувачений тримав в руці.
Також захисник зазначає про неповноту судового розгляду, оскільки вважає, що висновки суду першої інстанції в оскаржуваному вироку не відповідають обставинам кримінального провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону в повній мірі та, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції в повній мірі досліджено докази, які є належними та допустимими, а саме:
- рапортом старшого о/у СКП Дніпровського РВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 від 23.03.2018 року, а також дозволом на огляд від 23.03.2018 року і протоколом огляду від 23.03.2018 року та відеозаписом цієї слідчої дії, із яких вбачається, що з 11.05 години до 11.35 години у присутності понятих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 слідчому Дніпровського РВП ОСОБА_12 . ОСОБА_7 надав дозвіл на огляд особистих речей та із правої зовнішньої кишені свого пальто добровільно надав для огляду поліетиленовий пакет магазину «Єва», всередині якого знаходилася висушена подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яку у подальшому було вилучено та поміщено у спеціальний пакет. Зі слів ОСОБА_7 , якого було зупинено за розпиття спиртних напоїв у громадському місці, у пакеті міститься «конопля», яку він назбирав і приготував для власного вживання, без мети збуту;
- висновком експерта № 1/8.6/1401 від 02.04.2018 року з ілюстративною таблицею, з яких убачається, що надана на експертизу речовина рослинного походження масою 51,744 грами, котра була вилучена у ОСОБА_7 , містить психоактивний компонент коноплі тетрагідроканабінол і суміш канабіноїдів: канабінол і канабідіол, і відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», обіг якого заборонений, масою в перерахунку на висушену речовину 46,552 грами;
- копіями протоколу про адміністративне правопорушення серії ГП № 070506 від 23.03.2018 року і постанови по справі про адміністративне правопорушення серії ГБ № 170313 від 23.03.2018 року, складених відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.178 КУпАП, з яких вбачається, що 23.03.2018 року о 10.30 годині біля ТРЦ «Караван» по вул. Нижньодніпровській, 17 у смт. Слобожанське ОСОБА_13 розпивав пиво «Рогань» зі скляної пляшки;
- наркотичним засобом «канабіс», переданим на зберігання до камери схову речових доказів, котрий був оглянутий за участю сторін у судовому засіданні суду першої інстанції, відеозаписом вилучення наркотичного засобу від 23.03.2018 року, переглянутим за участю сторін у судовому засіданні суду першої інстанції;
- показаннями свідків, допитаних судом першої інстанції.
Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги захисника щодо відсутності правової підстави для винесення постанови про зміну правової кваліфікаціїоскільки ця обставина перевірялась судом першої інстанції і колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції у тому, що у кримінальному провадженні № 0000309 мало місце одне правопорушення, перекваліфікація якого була правомірно здійснена на підставі Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 139 від 06.04.2016 року.
Відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК України передбачено огляд місцевості, приміщення, речей та документів з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. В межах такого огляду передбачено вилучення предметів, які вилучені законом з обігу, незалежно від їх відношення до кримінального провадження.
Тому колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги захисника в частині незаконності проведення огляду ОСОБА_7 , оскільки відповідно до рапорту співробітника поліції, він добровільно надав для огляду поліетиленовий пакет, у якому була речовина, яка в подальшому виявилась особливо небезпечною наркотичною речовиною, яка підлягала обов`язковому вилученню.
Також колегія суддів зазначає, що в матеріалах провадження відсутні скарги або заяв щодо тиску на обвинуваченого ОСОБА_7 зі сторони органів досудового розслідування.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обгрунтовано визнано ОСОБА_7 винуватим у скоєнні вказаного кримінального правопорушення та призначено йому покарання з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а тому не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника, а призначене судом першої інстанції вважає достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 .
Керуючись ст. ст.407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000309 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України залишити без задоволення.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000309 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4