ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/75/20 Справа № 206/7109/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000386 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 травня 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, не одруженого, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 335 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 травня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. 335 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 2 років обмеження волі.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він 04.03.2013 року на підставі протоколу засідання районної комісії з питань приписки № 6 Самарського РВК, поставлений на облік до ІНФОРМАЦІЯ_2 як військовозобов`язаний.
Згідно ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Відповідно до ст.3 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, зазначений Закон, Закон України "Про оборону України", «Про Збройні Сили України", «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них Укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
На підставі ст.9 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовозобов`язані це особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави.
У відповідності до ст.15 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»: зокрема передбачено, що на строкову військову службу призиваються придатні для цього за станом здоров`я громадяни України чоловічої статі, яким до дня відправлення у військові частини виповнилося 18 років, та старші особи, які не досягли 27-річного віку і не мають права на звільнення або відстрочку від призову на строкову військову службу (далі - громадяни призовного віку).
Призов громадян України на строкову військову службу включає проходження ними призовної комісії та відправлення їх до військових частин.
Організація підготовки та проведення призову громадян України на строкову військову службу здійснюється міськими (районними) державними адміністраціями (виконавчими органами міських рад) у взаємодії з міськими (районними) військовими комісаріатами.
Строки проведення призову (призовів) громадян України на строкову військову службу визначаються Указом Президента України. Такий Указ публікується в засобах масової інформації не пізніш як за місяць до закінчення року, що передує року призову (призовів) громадян України на строкову військову службу, крім указу про призов (призови) громадян України на строкову військову службу в особливий період, який публікується не пізніш як за місяць до початку проведення призову (призовів) громадян України на строкову військову службу.
Після набрання чинності Указом Президента України щодо проведення чергового призову:
- призовники, яким надійшла повістка районного (міського) військового комісаріату на прибуття до призовної дільниці для проходження призовної комісії, зобов`язані прибути в пункт і у строк, зазначені в повістці;
- у разі якщо за будь-яких обставин повістка не надійшла, громадяни призовного віку зобов`язані з`явитися до призовної дільниці в десятиденний строк з дня початку відповідного чергового призову, визначеного Указом Президента України;
- призовники, які змінили місце проживання, зобов`язані в семиденний строк прибути до районного (міського) військового комісаріату за новим місцем проживання для взяття на військовий облік;
У разі неявки призовника без поважних причин за викликом районного (міського) військового комісаріату на призовну комісію він несе відповідальність, установлену законом.
Поважними причинами неприбуття призовників до призовних дільниць у строк, установлений військовим комісаріатом, які підтверджені відповідними документами, визнаються:
- перешкода стихійного характеру, хвороба призовника або інші обставини, які позбавили його можливості особисто прибути у зазначені пункт і строк;
- смерть його близького родича (батьків, дружини, дитини, рідних брата, сестри, діда, баби) або близького родича його дружини.
Так, на виконання Указу Президента України № 33/2018 від 15.02.2018 року «Про звільнення в запас військовослужбовців строкової служби, строки проведення чергових призовів та чергові призови громадян України та строкову військову службу у 2018 році», 07.02.2018 року, військовозобов`язаний ОСОБА_8 , за повісткою прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 для проходження медичного огляду та подальшого призову на строкову військову службу.
В подальшому, у період часу з 07.02.2018 року по 01.03.2018 року, ОСОБА_8 , пройшов дослідження і медичний огляд військовозобов`язаного у ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_4 . Згідно протоколу засідання районної призовної комісії з питань призову № 1 від 03.04.2018 року, визнаний придатним до проходження строкової військової служби та під розписку отримав повістку про необхідність явки 10.04.2018 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою подальшого направлення для проходження строкової військової служби.
Однак в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст.ст. 1,3,9, 15 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року та Указу Президента України № 33/2018 від 15.02.2018 року «Про звільнення в запас військовослужбовців строкової служби, строки проведення чергових призовів та чергові призови громадян України та строкову військову службу у 2018 році», Постанови Кабінету Міністрів України від 21.03.2002 року № 352 «Про затвердження Положення про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом», військовозобов`язаний ОСОБА_8 , 10.04.2018 року, з метою ухилення від призову на строкову військову службу, діючи умисно, будучі придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу, будучі особисто під підпис належним чином попереджений про необхідність та обов`язковість явки до ІНФОРМАЦІЯ_3 (м. Дніпро, вул. Електрична, 1б) та повідомлений про відповідальність, передбачену ст.335 КК України за ухилення від призову на строкову військову службу, за повісткою (без поважних причин) у вказаний у призовному документі час до призовного пункту не прибув. Про причини своєї неявки ІНФОРМАЦІЯ_3 не повідомив, тим самим ухилився від призову на строкову військову службу.
У подальшому, ОСОБА_9 , ухилившись від призову на строкову військову службу 10.04.2018 року, достовірно знаючи про проведення чергових призовів громадян України на строкову військову службу у 2018 році, в порушення Указу Президента України № 33/2018 від 15.02.2018 року, до ІНФОРМАЦІЯ_3 ( АДРЕСА_2 ) для повторного направлення до військової частини та подальшого проходження військової служби (без поважних причин) особисто не з`явився.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29.05.2019 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції було проігноровано найважливіше питання, котре й призвело до даного кримінального правопорушення, а саме - чи дійсно обвинувачений ОСОБА_8 є таким, що може проходити військову службу у Збройних Силах України за станом здоров`я. Щодо даного питання сторона захисту неодноразово ставила перед органом досудового розслідування, а в подальшому й суду клопотання про призначення незалежної судової експертизи стану здоров`я підозрюваного і обвинуваченого ОСОБА_8 , але в оскаржуваному вироку жодного слова не зазначено про відсутність у необхідності призначення судової експертизи стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_8 .
Зазначає, що судом була надана перевага стороні обвинувачення в рамках судового провадження, оскільки ті вади, котрі мали матеріали досудового розслідування, залишилися поза увагою суду, який проігнорував посилання та обґрунтування сторони захисту щодо грубих порушень з боку ІНФОРМАЦІЯ_3 під час здійснення призову весною 2018 року, що в свою чергу прямо вказують на недопустимість певних доказів, наявність фактів службового підроблення документів з боку працівників ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Зазначає, що згідно копії Акту обстеження № 0240318 від 28.02.2018 року, який наданий ДШМКЛ на вимогу ІНФОРМАЦІЯ_3 , визначено діагноз обвинуваченого ОСОБА_8 , котрий підтвердив раніше поставлений діагноз, що в свою чергу унеможливлює будь-яке проходження військової служби відповідно до положень та вимог чинного Законодавства України.
Звертає увагу апелянт і на те, що в першому судовому засіданні, а саме 11.01.2019 року, суд, отримавши два клопотання сторони захисту, не оголосив їх, але зазначив, що дані подані клопотання будуть розглянуті пізніше, нібито з причин необізнаності суду про всі обставини даного провадження. Сторона захисту вважає, що в даному випадку було грубо порушено право обвинуваченого на захист, в тому числі й змагальність сторін кримінального провадження, оскільки дані клопотання навіть не були оголошені в залі судового засідання, та не вислухана думка учасників з цього приводу.
Також захисник вказує і на те, що судом безпідставно не було задоволено клопотання сторони захисту щодо призначення судової медичної експертизи стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_8 , яка, на думку апелянта, має вирішальне значення у даному провадженні.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги, просили їх задовольнити.
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, вважала вирок законним та обґрунтованим.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.
Згідно до ч. ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та умотивованості судового рішення убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У свою чергу, положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: 1) у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
У справі Kari-PekkaPietilainenv. Finland(Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22.09.2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення..».
Судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Так, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого КК України злочину, тобто наступні елементи: об`єкт, об`єктивну сторону, суб`єкт, суб`єктивну сторону.
Підставою для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 335 КК України, є ухилення від призову на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу.
На переконання суду першої інстанції дії ОСОБА_8 утворюють склад злочину, передбаченого ст.. 335 КК України, тобто ухилення від призову на строкову військову службу.
Слід зазначити, що диспозиція ст. 335 КК України є бланкетною, тобто відсилає до інших нормативно-правових актів, зокрема Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ, «Положення про підготовку і проведення призову громадян України на строкову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів № 352 від 21 березня 2002 року.
Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 335, характеризується виною у вигляді прямого умислу: особа знає про рішення призовної комісії про її придатність до військової служби, про призов на військову службу і строк явки для відправлення її у військову частину й бажає ухилитися від призову.
Суб`єкт злочину - спеціальний. Відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ, суб`єктами ухилення від призову на строкову військову службу можуть бути тільки придатні для цього за станом здоров`я громадяни України чоловічої статі, яким до дня відправлення у військові частини виповнилося 18 років, та старші особи, які не досягли 27-річного віку і не мають права на звільнення або відстрочку від призову на строкову військову службу.
Об`єктивна сторона злочину проявляється в ухиленні від призову на строкову військову службу шляхом дії або бездіяльності. Бездіяльність у цьому випадку полягає в неявці призовника без поважних причин за повісткою до військового комісаріату з метою відправки на військову службу.
Спосіб вчинення злочину, передбаченого ст. 335, може бути різним, але визначення конкретного способу має значення для правильного визначення моменту закінчення злочину. Так, вказані дії можуть полягати в самокаліченні, симуляції хвороби, підробленні документів, іншому обмані, а так само в прямій відмові від несення обов`язків військової служби, і в таких випадках злочин є закінченим з моменту отримання повного або тимчасового звільнення від військової служби. При цьому самі самокалічення, симуляція хвороби, підробка документів, інший обман можуть за наявності відповідних підстав кваліфікуватися як замах на ухилення від призову на строкову військову службу.
При ухиленні шляхом бездіяльності, коли призовник без поважних причин не прибуває у строки, встановлені військовим комісаріатом та вказані у повістці, до призовної дільниці для відправлення у військову частину, злочин є закінченим з моменту нез`явлення призовника до призовної дільниці.
Поважними причинами нез`явлення у даному випадку вважаються такі, що підтверджуються відповідними документами: а) перешкода стихійного характеру, хвороба громадянина або інші обставини, що позбавили громадянина можливості особисто прибути у вказані пункт і строк; б) смерть або тяжка хвороба його близького родича.
З наведеного витікає, що для кваліфікації дій особи за ст. 335 КК України обов`язковими є проходження медичної комісії з позитивним висновком про придатність до військової служби, наявність рішення районної (міської) призовної комісії, вручення призовнику письмової повістки з указаним місцем і точним часом явки для відправки у війська.
Як убачається з викладеного у вироку формулювання обвинувачення, суд першої інстанції визнав доведеним, що в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст.ст. 1,3,9, 15 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року та Указу Президента України № 33/2018 від 15.02.2018 року «Про звільнення в запас військовослужбовців строкової служби, строки проведення чергових призовів та чергові призови громадян України та строкову військову службу у 2018 році», Постанови Кабінету Міністрів України від 21.03.2002 року № 352 «Про затвердження Положення про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом», військовозобов`язаний ОСОБА_8 , 10.04.2018 року, з метою ухилення від призову на строкову військову службу, діючи умисно, будучі придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу, будучи особисто під підпис належним чином попереджений про необхідність та обов`язковість явки до ІНФОРМАЦІЯ_3 (м. Дніпро, вул. Електрична, 1б) та повідомлений про відповідальність, передбачену ст.335 КК України за ухилення від призову на строкову військову службу, за повісткою (без поважних причин) у вказаний у призовному документі час до призовного пункту не прибув. Про причини своєї неявки ІНФОРМАЦІЯ_3 не повідомив, тим самим ухилився від призову на строкову військову службу.
На думку колегії суддів, викладені у вироку висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 335 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, суд в обгрунтування свого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 в ухиленні від призову на строкову військову службу послався на покази допитаних в судовому засіданні свідка ОСОБА_10 , яка суду показала, що вона є матір`ю ОСОБА_8 , 04 квітня 2018 року він звернувся до лікарні №10 та був на лікарняному до 13 квітня 2018 року, у зв`язку із чим і не з`явився до військового комісаріату 10 квітня 2018 року; та свідка ОСОБА_11 , яка пояснила, що працює лікарем - невропатологом в 10 ТМО. З 04 квітня по 13 квітня 2018 року ОСОБА_8 знаходився на амбулаторному лікуванні, у нього були болі в спині, однак пересуватись сам він мав можливість.
Разом з цим, апеляційний суд вважає, що вищенаведені покази свідків жодним чином не можуть слугувати підтвердженням вини ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, а натомість спростовують її, оскільки свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_11 підтвердили факт перебування обвинуваченого саме в лікарні на лікуванні, а отже й відсутність в даному випадку самого факту ухилення від призову на строкову військову службу, що є обов`язковою складовою об`єктивної сторони інкримінованого обвинуваченому злочину.
Вищевказані пояснення свідків певною мірою підтверджуються і показами головного лікаря комісії призову Самарського РВК ОСОБА_12 , який в суді зазначив, що у ОСОБА_8 були встановлені обмеження 23 «г» та 64 «г» і з метою виключення хвороб та інших обставин останній був направлений для обстеження в ІНФОРМАЦІЯ_5 .
Покази ж свідка ОСОБА_13 - начальника відділу призову ІНФОРМАЦІЯ_6 , як і письмові докази, надані стороною обвинувачення та досліджені судом першої інстанції, а саме витяг з протоколу №1 від 03.04.2018 року, облікова карта призовника ОСОБА_8 , повістка на ім`я ОСОБА_8 , іменний список на військову команду № НОМЕР_1 , акт розшуку призовника, аркуш ознайомлення від 07.02.2018 року, список призовників, призначених до складу військових команд для відправки у війська під час проведення призову на строкову військову службу весною 2018 року, картка медичного огляду призовника на збірному пункті ІНФОРМАЦІЯ_7 , лише підтверджують наявність факту неявки обвинуваченого 10.04.2018 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 для подальшого направлення для проходження строкової військової служби, що не заперечує і сам ОСОБА_8 , але жодним чином не можуть слугувати констатацією ухилення останнього від призову на строкову військову службу.
На підтвердження поважності своєї неявки до військового комісаріату обвинуваченим було направлено 05 квітня 2018 року на адресу військового комісаріату заяву про те, що з 04 квітня 2018 року по 13 квітня 2018 року він перебував на лікуванні в лікарні №10 з наданням відповідних документів на підтвердження даних обставин. Також всю медичну документацію, підтверджуючу наявність у нього захворювання з діагнозом «Вертеброгенная радикулопатия L4 - L5 справа с умеренно выраженным болевым, мышечно-тоническим синдромами на фоне остеохондроза пояснично-крестцового отдела позвоночника, относительного стеноза позвоночного канала на уровне L2-L5, ретролистеза L5, медианной грыжи диска L4-L5, протрузии дисков L2-S1, нарушение функции позвоночника умеренной степени», згідно виписки з медичної карти хворого №3119 КЗ Дніпропетровська обласна клінічна лікарня імені І.І. Мечникова (Т.2 а.п. 132) обвинуваченим ОСОБА_8 та його захистом було надано і до суду першої інстанції та ці документи містяться в матеріалах кримінального провадження
Під час судового розгляду сторона захисту неодноразово акцентувала увагу на наступні обставини: у 2017 році в обвинуваченого ОСОБА_8 з`явилася тяжка хвороба хребта, й на протязі всього 2017 року були проведені чисельні медичні обстеження останнього, а саме : 11.05.2017 року, 12.05.2017 рок 18.09.2017 року, 09.10.2017 року, 24.10.2017 року ( Т. 1 а.п. 24-47). Самарський РВК, отримавши у лютому 2018 року медичні документи щодо стану здоров`я ОСОБА_8 , направив його для додаткового медичного огляду до Комунального Закладу «Дніпропетровська Шоста Міська Клінічна Лікарня» ДОР, який також підтвердив у ОСОБА_8 , встановлений лікарнею ім.. Мечникова у м. Дніпрі діагноз. Після отримання даного акта обстеження було прийнято рішення щодо направлення обвинуваченого на медичну комісію Дніпропетровського ОВК, яка відбулася 01.03.2018 року, де було прийнято рішення про направлення обвинуваченого до ДОКЛ ім.. Мечникова для проходження додаткового обстеження стану здоров`я. 22 березня 2019 року обвинувачений ОСОБА_8 повторно пройшов медичне обстеження в консультативно-діагностичному медичному центрі «Ваш доктор», де підтвердився раніше визначений діагноз та ОСОБА_8 був направлений до нейрохірурга лікарні ім. Мечникова у м. Дніпрі. Того ж самого дня, тобто 22.03.2019 року ОСОБА_8 був оглянутий нейрохірургом у лікарні ім.. Мечникова у м. Дніпрі, відповідно до рекомендацій якого зазначено, що хворому ОСОБА_8 заборонено піднімати будь-які навантаження вагою більше ніж три кілограми та перебувати тривалий час стоячи або сидячи, а також пройшов обстеження шляхом комп`ютерної томографії.
Між тим, суд першої інстанції не надав належної оцінки вищевикладеним обставинам, не дослідив докази, надані стороною захисту на їх підтвердження, а віддавши перевагу саме доказам, наданим стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого йому злочині зазначив лише у своєму рішенні про те, що перебування обвинуваченого на амбулаторному лікуванні не можна віднести до поважної причини; доводи обвинуваченого про належне повідомлення військового комісаріату ІНФОРМАЦІЯ_3 про непридатність до військової служби 05.04.2018 року суд не приймає до уваги, оскільки дана заява не підписана заявником; обвинувачений відповідно до п. 2.16. Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України затвердженого Наказом Міністра оборони України від 14.08.2008 року № 402 у військовому комісаріаті в день відправки призовників на збірний пункт не був позбавлений можливості сповістити про наявність у нього гострих хвороб, травм, станів, які перешкоджають відправці; критично віднісся до незгоди ОСОБА_8 з висновком комісії про його придатність до військової служби через не оскарження його обвинуваченим.
Крім того, на думку колегії суддів, судом першої інстанції було безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про призначення незалежної судово-медичної експертизи стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_8 з метою з`ясування дійсної можливості проходження обвинуваченим військової служби у Збройних Силах України за станом здоров`я у зв`язку з наявністю показів допитаних у судовому засіданні лікарів в частині діагнозу ОСОБА_8 та можливості проходження останнім військової служби, які суперечать одне одному та різних актів обстеження обвинуваченого, у яких існують певні відмінності щодо встановлених діагнозів, які не були усунені судом під час судового розгляду, а тому в даному конкретному випадку саме судова експертиза у цьому кримінальному провадженні повинна мати вирішальне значення для встановлення наявності чи навпаки відсутності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 335 КК України, його суб`єктного складу та обставин об`єктивної сторони даного злочину.
Таким чином, судом першої інстанції без належних підстав вищевказане клопотання сторони обвинувачення було відхилено, чим порушено вимоги ст.ст. 22, 410 КПК України, тобто суд порушив принципи змагальності та рівності сторін, не зазначив у вироку конкретних підстав, через які аргументи сторони захисту визнав необґрунтованими, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки для ухвалення законного та обгрунтованого рішення, чим допустив неповноту судового розгляду, яка в свою чергу призвела до неправильних висновків суду, покладених в основу обвинувального вироку, які не відповідають фактичним обставинам справи.
З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції не встановлені всі елементи об`єктивної і суб`єктивної сторони злочину, який інкримінується ОСОБА_8 , а тому суд прийшов до передчасного висновку про достатність доказів, які б свідчили про наявність факту ухилення останнього від призову на строкову військову службу.
Колегія суддів в даному випадку дійшла висновку, що вищезазначені порушення, допущені місцевим судом, є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України.
Без усунення протиріч в цій частині в наданих доказах у їх сукупності апеляційний розгляд є неповним, тому колегія суддів вважає, що, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_8 на справедливий розгляд справи, наявна необхідність задоволення поданої апеляційної скарги та скасування вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 травня 2019 року і призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст.404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів позбавлена також і можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19) ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом. Зважаючи на встановлену під час апеляційного розгляду неповноту, допущену судом першої інстанції, враховуючи те, що в силу вимог ч. 3 ст. 404 КПК України колегія суддів позбавлена можливості усунути її за власною ініціативою, оскільки наділена правом дослідити виключно ті докази, які не досліджувались судом першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані недоліки, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, при вирішенні питання про правильність кваліфікації надати оцінку всім доказам, які ці обставини підтверджують або спростовують та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обгрунтоване й вмотивоване рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4