УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.12.2019 Справа №607/28994/19

провадження 1кс/607/15837/2019

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , при секретарі с/з ОСОБА_2 , за участю підозрюваного ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 , слідчого ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі скаргу адвоката ОСОБА_4 в інтересах підозрюваного ОСОБА_3 на повідомлення про підозру останнього від 25 вересня 2019 року у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, вручену йому у кримінальному провадженні №0000078 від 13 вересня 2019 року, -

встановив:

Адвокат ОСОБА_4 звернувся до слідчого судді із скаргою, у якій просить визнати недопустимими доказ: протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 24 вересня 2019 року; скасувати повідомлення про підозру від 25 вересня 2019 року складене слідчим СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_7 погоджене прокурором ОСОБА_8 , за яким ОСОБА_3 повідомлено про підозру у вчиненні злочину передбаченому ч.4 ст.189 КК України у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0000078 від 13 вересня 2019 року.

В обґрунтування скарги адвокат зазначив наступне.

24 вересня 2019 року о 10.45 год. прокурором Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_8 було проведено затримання громадянина ОСОБА_3 за підозрою у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.189 КК України.

25 вересня 2019 року о 9.50 год. слідчим СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_7 проведено вручення повідомлення про підозру від 25 вересня 2019 року складене вказаним слідчим та погоджене прокурором Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_8 .

Адвокат вважає повідомлення про підозру незаконним та таким, що підлягає скасуванню виходячи з наступних обставин та норм законів:

Стаття 276 КПКУ. Випадки повідомлення про підозру

1. Повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках:

1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення;

2) обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів;

3) Наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Значить без доказів про підозру - повідомлення про підозру незаконне.

Ст. 276 КПК України вказує не просто на докази, а на наявність достатніх доказів.

У відповідності до ч. 1 ст. 91 КПК України: У кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

Слово «подія» має декілька значень (семасіологічних, семантичних). «Подія - 1. Те, що відбувалося або відбулося, сталося; явище, факти суспільного або особистого життя // Сукупність пов`язаних між собою в якомусь відношенні явищ, фактів суспільного життя (звичайно важливих, значних), які становлять ніби щось єдине ціле. 2. Те, що порушує усталений, звичайний хід життя; що-небудь важливе, видатне // Що-небудь непередбачене, несподіване, пригода. 3. Справа, дія. Подіяти-1. Справити вплив на кого-, що-небудь; вплинути.

2. Зробити, вчинити що-небудь. Завдати чогось, заподіяти щось кому-, чому-небудь // Зробити комусь чаклуванням що-небудь неприємне, недобре.

Термін «подія» має безліч відтінків залежно від того, для позначення яких фактів, явищ, поведінки і дій людей і у якій сфері - соціальній, політичній, соціальній, побутовій тощо життя, суспільства, функціонування його інституцій він вживається. Щодо позначення поведінки, дій і взаємодії людей, фактів, їх соціальних зв`язків подія - це окрема дія чи система, сукупність, комплекс взаємопов`язаних дій, які привертають увагу, інтерес, певне реагування з боку окремих осіб, соціальних і державних інституцій внаслідок їх значущості, впливу на соціальні зв`язки в суспільстві, їх оцінки і став лення до них (позитивного, нейтрального, негативного), їх схвалення чи засудження тощо.

У кримінально-правовому і кримінально-процесуальному значеннях подія злочину (подія кримінального правопорушення) - це діяння особи, вчинення якого заборонено законом і яке законодавцем визнається злочином (кримінальним правопорушенням). Отже, подія злочину - це вчинення особою діяння, яке має ознаки злочину. В найбільш узагальненому визначенні подія злочину - це вчинення злочину.

Подія злочину відсутня у разі: 1) відсутності діяння у кримінально-правовому значенні (розумінні), в тому числі і у разі відсутності наслідків, які законодавцем визначені як обов`язкова ознака складу злочину; 2) відсутності суспільної небезпечності діяння, яке містить склад злочину (ознаки складу злочину), 3) відсутності у вчиненому діянні складу конкретного злочину.

Якщо ми звернемося до заяви громадянина ОСОБА_9 від 11 вересня 2019 року, а також до подальших показів даного «потерпілого», то з них не можливо встановити ні час, ні місце, ні спосіб, ні інші обставини вчинення кримінального правопорушення передбаченого ст. 189 КК України.

Таким чином не має події кримінального правопорушення.

Органом досудового розслідування було проведено негласні слідчі дії, які відображені у протоколах аудіо- , відео контролю особи від 17 вересня 2019 року, 20 вересня 2019 року, 23 вересня 2019 року, 24 вересня 2019 року, які, можливо, на думку прокурора ОСОБА_8 мали б встановити цю подію - подію кримінального правопорушення. Однак дані докази підтверджують якраз і її відсутність, адже даними негласними слідчими діями було встановлено, що не має самої події злочину.

Виходячи із змісту ст. 189 КК України з об`єктивної сторони вимагання характеризується двома взаємопов`язаними діями: 1) пред`явленням майнової вимоги; 2) погрозою застосування насильства, знищення або пошкодження майна, заподіяння іншої шкоди.

Вимога як ознака вимагання означає викладену в рішучій формі пропозицію винного до потерпілого (власника, особи, у віданні чи під охороною яких перебуває майно) про передачу майна, права на майно або вчинення останнім інших дій майнового характеру. Пред`явлена суб`єктом майнова вимога утворює ознаку об`єктивної сторони цього злочину тільки за умови, що вона є завідомо протиправною. При вимаганні винна особа прагне заволодіти не належним їй майном чи правом на таке майно або бажає вчинення на її користь дій майнового характеру. Вимога задовольнити законні майнові претензії не утворює складу вимагання, як не утворює його вимога вчинити інші, крім передбачених у ст. 189, дії.

Другий складник, як ми бачимо вище, - погроза застосування насильства, знищення або пошкодження майна, заподіяння іншої шкоди. Погроза при вимаганні повинна бути дійсною і реальною.

При визначенні дійсності і реальності погрози необхідно виходити з суб`єктивного ставлення до неї винного і суб`єктивного сприйняття її потерпілим.

Вимагання слід вважати закінченим з моменту пред`явлення вимоги, поєднаної із вказаними погрозами незалежно від досягнення винною особою поставленої мети.

Висновок:

1. Погроз не має.

2. Вимога законна, тому що ОСОБА_3 діяв як представник ТОВ «Алігатор II» за довіреністю і проводив досудове врегулювання спору щодо відшкодування шкоди за самовільну та незаконну реконструкцію належної ТОВ «Алігатор II» будівлі за адресою м. Тернопіль, провулок Цегельний, 1.

Прокурор, який приймав рішення про затримання і відповідно про подальше повідомлення про підозру, знав, що не має самої події злочину, адже повинен був оцінити результати негласних слідчих дій, однак свідомо «пішов» на затримання і повідомлення про підозру.

Тобто повідомлення про підозру було здійснено без достатніх доказів.

Де той, хоча б єдиний доказ, який є достатній для підозри ОСОБА_3 ?..

Не має і не може бути. Чому?

Тому що не має самої події злочину!

Крім того, було заявлено клопотання про додатковий допит потерпілого ОСОБА_9 для встановлення всіх обставин у кримінальному провадженні, в тому числі і події злочину, а також щодо документів, які потерпілий отримав від ОСОБА_3 : заяви про відкликання скарг, дозвіл на будівництво багатоквартирного будинку, доручення на ОСОБА_9 , протоколи ТОВ «Алігатор II» тощо.

Однак, ОСОБА_9 відмовився, про що свідчить його заява від 02 грудня 2019 року.

Чому так? Він же ж потерпілий!

Однак наступні обставини дають підстави вважати, що самої події злочину не було.

Так, під час контролю за вчиненням злочину 24 вересня 2019 року прокурором ОСОБА_8 було затримано ОСОБА_3 і в подальшому проведено огляд місця події. Під час даних процесуальних дій прокурор ОСОБА_8 дав можливість громадянину Прохоренкові ОСОБА_10 , який отримав від ОСОБА_3 документи, а саме: заяви про відкликання скарг, дозвіл на будівництво багатоквартирного будинку, доручення на ОСОБА_9 , протоколи ТОВ «Алігатор II» та інше, покинути місце події і забрати собі документи, які є по суті доказами у даному кримінальному провадженні, що і вказують на невинуватість підозрюваного.

Під час огляду місця події у ресторані «День і ніч» стороною захисту було заявлено, що громадянин ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_3 документи, на що прокурор ОСОБА_8 завірив, що дані документи будуть вилучені і долучені до матеріалів кримінального провадження.

Однак, дані документи вилучені не були, прокурор взагалі не вжив ніяких процесуальних заходів, щоб отримати ці документи. Натомість, зробив усе можливе, щоб спотворити реальні обставини і приховати існування цих документів. Так, протоколи допиту ОСОБА_9 не містять навіть згадки про те. що йому передавалися ОСОБА_3 документи.

В подальшому після обіду 24 вересня 2019 року прокурор «організував» без будь-яких законних підстав в зустріч з іншим адвокатом з метою переконати ОСОБА_3 відмовитися від адвоката і залучити іншого захисника у даному кримінальному провадженні.

Згідно з усною домовленістю між мною та ОСОБА_8 25 вересня 2019 року близько 10.00 год. мала відбутися процесуальна дія - вручення ОСОБА_3 повідомлення про підозру у приміщенні Тернопільської місцевої прокуратури. Адвокат чекав від нього дзвінок, однак не дочекавшись сам вирішив зателефонувати. У телефонній розмові прокурор ОСОБА_8 повідомив, що він не є адвокатом ОСОБА_3 , оскільки останній від нього відмовився, також сказав, що ОСОБА_3 в даний момент знаходиться в м. Теребовля і там у нього вже є новий адвокат, з яким він отримає повідомлення про підозру і надасть покази. В той же час ОСОБА_3 було надано інформацію, що нібито він відмовився його захищати.

Такі дії прокурора ОСОБА_8 свідчать про особисту неприязнь до нього і він бажає усунути його будь-якими засобами із процесу.

22 листопада 2019 року слідчим суддею Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області винесено ухвалу, якою визнано твердження обґрунтованими і задоволено його заяву про відвід прокурора ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000078 від 13 вересня 2019 року.

В подальшому незважаючи на клопотання адвоката направлені до слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_11 про проведення слідчих дій, в тому числі щодо здійснення заходів передбачених КПК України щодо вилучення у ОСОБА_9 документів переданих йому 24 вересня 2019 року ОСОБА_3 та долучення як речових доказів до провадження, додаткового допиту ОСОБА_9 , його одночасного допиту з свідками кримінального провадження, тощо, прокурор ОСОБА_8 не забезпечує належного процесуального керівництва для повного і всебічного розслідування даної справи.

Такі факти свідчать про те, що ОСОБА_8 відомо, що ніякої події злочину не було і він вчиняв усі дії з метою спотворити досудове розслідування.

В тексті повідомлення про підозру ОСОБА_3 відсутня інформація про фактичні обставини кримінального правопорушення, не зазначено час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, наприклад, коли, де, при яких обставинах була вимога і погрози, в якій формі це відбувалося? Тощо.

Тобто з тексту повідомлення про підозру не можливо встановити події злочину.

Крім того, в тексті повідомлення про підозру зазначена явно недостовірна інформація: «Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_3 , протягом квітня-вересня 2019 року особисто та через інших на даний час не встановлених осіб погрожував ОСОБА_9 фізичною розправою та поширенням неправдивої інформації...» В той же час ОСОБА_3 з квітня місяця по 14 вересня 2019 року взагалі не спілкувався і тим більше не зустрічався особисто.

Також зазначено, що «надав для підпису ОСОБА_9 заздалегідь підготовлені цивільні угоди, щодо переходу права власності на приміщення загальною площею 237 кв.м від ОСОБА_9 в свою користь, однак договори не були підписані, оскільки ОСОБА_3 було затримано правоохоронними органами.» - І це також абсолютна неправда, оскільки Прохоренков самостійно готував ці договора і вони були ним підписані ще й поставлена його печатка. Це все добре видно на заходах аудіо- відео контролю за злочином від 24 вересня 2019 року.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_4 скаргу підтримав та просить її задовольнити.

Підозрюваний ОСОБА_3 підтримав доводи свого захисника та просить скасувати повідомлення його про підозру від 25 вересня 2019 року у кримінальному провадженні №0000078.

Прокурор Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 заперечив з приводу задоволення скарги та вказав, що повідомлення про підозру ОСОБА_3 є обґрунтованим належними доказами, відповідає вимогам КПК України, оголошена у встановленому законом порядку. На момент затримання у прокурора ОСОБА_8 були достатні підстави для затримання ОСОБА_3 та які зазначені у протоколі затримання, оскільки останнього було затримано на місці вчинення злочину.

Слідчий СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 підтримав доводи прокурора ОСОБА_6 .

Заслухавши доводи сторін кримінального провадження, дослідивши скаргу та додані до неї копії документів, а також матеріали кримінального провадження №0000078, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

Відповідно до п.10 ч.1 ст.303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Як вбачається із матеріалів справи, 25 вересня 2019 року слідчим СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 за погодженням прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000078, ОСОБА_3 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.189 КК України (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року №2341-ІІІ), а саме: у вимозі передачі чужого майна та права на майно з погрозою насильства над потерпілим та обмеженням його законних інтересів, що завдало майнової шкоди в особливо великих розмірах.

Процесуальна процедура повідомлення про підозру регулюється положеннями глави 22 КПК України: порядок повідомлення про підозру передбачено ст.278 КПК України, випадки повідомлення про підозру передбачені ст.276 КПК України, зміст повідомлення про підозру ст.277 КПК України.

Отже, підставою оскарження вказаного процесуального рішення є порушення вищевказаних процесуальних норм.

Відповідно до положень ст.276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках: 1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; 2) обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; 3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу. У випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа (особа, якій законом надано право здійснювати затримання) зобов`язані невідкладно повідомити підозрюваному про його права, передбачені статтею 42 цього Кодексу. Після повідомлення про права слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа на прохання підозрюваного зобов`язані детально роз`яснити кожне із зазначених прав.

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 24 вересня 2019 року у кримінальному провадженні №0000078, ОСОБА_3 цього ж дня о 10 год. 42 хв. затримано за підозрою у вчиненні злочину. Підставою затримання стало те, що безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.

Під час цього затримання прокурором Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_8 було дотримано вимог ст. 208 КПК України, оскільки таке затримання відбулося безпосередньо після передачі потерпілим ОСОБА_9 грошових коштів, які, зі слів останнього, у нього вимагав ОСОБА_3 , погрожуючи застосуванням насильства.

Твердження захисника ОСОБА_4 про те, що у даному кримінальному провадженні відсутня подія злочину, не підтверджується дослідженими в судовому засіданні матеріалами кримінального провадження, оскільки потерпілий ОСОБА_9 повідомив про вимагання у нього грошових коштів ОСОБА_3 шляхом погроз застосування насильства. Вказані дії підпадають під ознаки складу злочину, передбаченого ст. 189 КК України та утворюють подію кримінального правопорушення.

Згідно ст.277 КПК України письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором. Повідомлення має містити такі відомості: 1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; 2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; 3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; 4) зміст підозри; 5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; 7) права підозрюваного; 8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

У розумінні положень, що наведені у численних рішеннях Європейського суду з прав людини («Нечипорук, Йонкало проти України» № 42310/04 від 21 вересня 2011 року, «Фокс, Кемпбелл і Харті проти Сполученого Королівства» №№ 12244/86, 12245/86, 12383/86 від 30 серпня 1990 року, «Мюррей проти Сполученого Королівства» № 14310/88 від 28 жовтня 1994 року та ін.), термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

У справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» № 14310/88 від 28 жовтня 1994 року суд зазначив, що «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, «обґрунтованість підозри, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 § 1 (с) Конвенції передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин (K.F. проти Німеччини, 27 листопада 1997 року, § 57).

При цьому, повнота та всебічність проведеного розслідування не є тими обставинами, які мають оцінюватись слідчим суддею при з`ясуванні достатності доказів, що стали підставою повідомлення особі про підозру. Також, слідчий суддя на даному етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема оцінювати докази з точки зору їх достатності та допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень. Слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення кримінальних правопорушень вірогідною та достатньою для повідомлення такій особі про підозру.

Так, оцінюючи в сукупності обставини кримінального провадження №0000078 та враховуючи достатню наявність доказів про вчинення інкримінованого підозрюваному кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 189 КК України, слідчий суддя вбачає, що обґрунтованість підозри ОСОБА_3 в контексті її розуміння ЄСПЛ, присутня.

За своїм змістом повідомлена 25 вересня 2019 року ОСОБА_3 підозра відповідає вимогам ст.277 КПК України, при врученні повідомлення були дотримані вимоги ст.278 КПК України, повідомлення про підозру було здійснено за наявності достатніх доказів, які давали можливість дійти переконання в тому, що ОСОБА_3 може бути причетний до вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.189 КПК України. Зазначені обставини підтверджуються наданими суду матеріалами кримінального провадження.

За таких обставин, у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_4 слід відмовити.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 371, 372 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні скарги адвоката ОСОБА_4 в інтересах підозрюваного ОСОБА_3 на повідомлення про підозру останнього від 25 вересня 2019 року у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, вручену йому у кримінальному провадженні №0000078 від 13 вересня 2019 року - відмовити.

Апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана безпосередньо до Тернопільського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1