ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №619/3616/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1566/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2ст.156, ч.4 ст.152 КК України
УХВАЛА
Іменем України

03 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

законних представників

потерпілої - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

представника потерпілої - ОСОБА_9 ,

захисника - ОСОБА_10 ,

обвинуваченого - ОСОБА_11 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого та його захисника на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14.01.2019р. відносно ОСОБА_11 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Калінінград Російської Федерації, громадянин України, одружений, з середньою освітою, який працював машиністом твердотопливних котлів «ЕКО ТЕХНОПАРК» м. Харкова, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за:

- ч.4 ст.152 КК України до 15 років позбавлення волі,
- ч.2 ст.156 КК України до 8 років позбавлення волі,
На підставі ст.70 КК України остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 15 років позбавлення волі.
Цим же рішенням суду розв`язаний цивільний позов та вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, 30.07.2016р., точний час органом досудового розслідування встановити не надалось можливим, ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуваючи за місцем мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , поблизу свого домоволодіння побачив раніше знайомих йому малолітніх ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , які проживають неподалік від його домоволодіння, які гралися на дитячому майданчику біля його домоволодіння, де в цей час у ОСОБА_11 , який на той час проживав один, виник злочинний умисел, направлений на вчинення розпусних дій щодо малолітніх осіб, а також на зґвалтування із використанням безпорадного стану малолітніх осіб.
Реалізуючи свій злочинний умисел, маючи хибний намір пригостити печивом та цукерками, розуміючи, що малолітні не відмовляться від солодощів, обвинувачений запросив до себе додому за адресою: АДРЕСА_1 , малолітніх ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , на що останні погодилися.
Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення розпусних дій сексуального характеру, які супроводжувалися фізичними діями останнього відносно малолітніх осіб, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, зловживаючи довірою останніх, впевнившись в тому, що його злочинні дії ніким помічені не будуть, оскільки у домоволодінні нікого, крім нього, не було, перебуваючи за вищевказаною адресою, усвідомлюючи протиправний характер скоюваних ним дій, обвинувачений сказав малолітнім ОСОБА_13 та ОСОБА_12 роздягнутись та оголеними скупатись у ванній кімнаті, мотивуючи це тим, що була жарка погода, що останні і зробили. Після цього останній наказав ОСОБА_13 та ОСОБА_12 одягнутись та разом з ними направився до однієї з кімнат будинку, де ліг на ліжко.
Перебуваючи в кімнаті будинку на ліжку, ОСОБА_11 запропонував ОСОБА_13 та ОСОБА_12 пограти в гру «Червона Шапочка» та розстебнувши ґудзики на трусах, що знаходились на ньому, дістав звідти половий член та наказав їм здійснити руками повільні рухи вздовж його полового члена, на що ОСОБА_13 відмовилась, а ОСОБА_12 погодилась та зробила приблизно 15 таких рухів своєю рукою.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на розбещення малолітніх осіб, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_11 наказав малолітнім роздягнутися та поцілувати його половий член, після чого малолітня ОСОБА_13 зняла з себе весь одяг, а ОСОБА_12 виконуючи наказ ОСОБА_11 , поцілувала його в половий член, після цього останній поцілував малолітніх ОСОБА_13 та ОСОБА_12 в область статевих органів та живота, тим самим вчинив відносно ОСОБА_13 та ОСОБА_12 фізичні розпусні дії, а саме непристойні доторкання до статевих органів, які викликають статеві збудження, а також оголення статевих органів потерпілих осіб.
В подальшому реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зґвалтування із використанням безпорадного стану малолітніх осіб, який виразився у психічній безпорадності малолітніх осіб, усвідомлюючи суспільну небезпечність вчинюваних дій, яка полягає в суперечності із загальноприйнятим природним укладом статевих відносин та ігноруванням волі потерпілих осіб, що супроводжувалося фізичними діями сексуального характеру останнього відносно малолітніх осіб, з метою прагнення задовольнити статеву пристрасть, зловживаючи довірою останніх, впевнившись в тому, що його злочинні дії ніким помічені не будуть, оскільки у домоволодінні нікого, крім нього не було, перебуваючи за вищевказаною адресою, усвідомлюючи протиправний характер скоюваних ним дій, після закінчення гри «Червона шапочка» ОСОБА_11 , маючи умисел на зґвалтування, взяв на руки ОСОБА_13 та поклав на ліжко на правий бік, надалі знаходячись позаду малолітньої, не знімаючи з себе трусів, почав вводити свій половий член в вагіну. Після скоєного малолітня ОСОБА_13 заплакала та втекла додому. Своїми діями обвинувачений причинив ОСОБА_13 по ступеню тяжкості легкі тілесні ушкодження, які виразилися у розриві слизової оболонки (поверхнева рана) дівочої пліви та садна на малій половій губі зліва відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 182/16/д від 10.09.2016р., тим самим вчинив відносно ОСОБА_13 зґвалтування, тобто статеві зносини з використанням психічної безпорадності малолітньої особи..
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи встановлених судом обставин вчиненого злочину, просить вирок змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та вважати обвинуваченого винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.152 КК України (редакції Закону 2227-VIII від 06.12.2017р., що набрав чинності 11.01.2019р.) та ч.2 ст.156 КК України та призначити покарання за ч.4 ст.152 КК України (редакції Закону 2227-VIII від 06.12.2017р., що набрав чинності 11.01.2019р.) за які призначити 15 років позбавлення волі, а за ч.2 ст.156КК України 8 років позбавлення волі та підставі ст.70 КК України остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 15 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати і закрити кримінальне провадження. Так, цей апелянт вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження оскільки з показань потерпілих малолітніх дівчат вбачається, що вони дещо по різному описують обставини того, що з ними відбувалось. Крім того, захисник посилається на неоднозначність висновку експерта, а не призначення комісійної судово-медичної експертизи вважає неповнотою судового розгляду. Заміну складу суду після проведення підготовчого судового засідання адвокат розцінює, як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Поряд з цим, цей апелянт вважає, що суд першої інстанції невірно кваліфікував дії обвинуваченого чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Обвинувачений у своїй апеляційній скарзі також просить вирок скасувати і закрити кримінальне провадження посилаючись на свою невинуватість. Стверджує, що це все дії потерпілої ОСОБА_13 .

У долучених до матеріалів кримінального провадження письмових запереченнях прокурора детально спростовуються апеляційні доводи захисника, а тому прокурор просить залишити апеляційну скаргу захисника без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити свою апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту і просив задовольнити його апеляційну скаргу, вислухавши думку законних представників та представника потерпілої, які також заперечували проти апеляційної скарги сторони захисту, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно проаналізував всі докази в їх сукупності, зокрема за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення прийшов до вірного висновку винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених: ч.4 ст.152 КК України, тобто вчинення розпусних дій щодо малолітніх осіб та ч.2 ст.156 КК України, тобто зґвалтування статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, з використанням безпорадного стану малолітньої особи.
Так, в суді першої інстанції, як і в суді апеляційної інстанції обвинувачений заперечував свою причетність до інкримінованих йому злочинів, та пояснив, що 30.07.2018р. він перебував у своєму домоволодінні. Об 11-12 годинах дня до нього прийшли ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 . Він пригостив їх цукерками та печивом, потім дозволив погратися малолітнім іграшками. Коли в той день він пішов у душ та роздягнувся, до нього в душ забіглі голі дівчата, він вийшов, одягнувся, потім вони зайшли в душ, почали купатись, а потім він їх покупав. Крім того, раніше він купав ОСОБА_12 у зв`язку з тим, що її покусали оси.
Одночасно з цим повідомив, що малолітні часто гралися у нього біля двору і він завжди виходив на це подивитися. Діти приходили кожного дня. Також він пропонував їм потанцювати та знімав все це на камеру. Крім того, дітей він возив на річку купатися. Коли діти були у нього вдома, він їх лоскотав під час усіляких ігор. В той день він чув, як ОСОБА_15 запрошувала ОСОБА_16 погратись у « ОСОБА_17 », ОСОБА_16 відмовлялась. Коли дівчата зайшли до веранди, де він був, ОСОБА_15 знову запропонувала ОСОБА_16 пограти у цю гру, але та відмовилась і далі не зайшла. Він їх купав також 26 чи 27 липня, батькам нічого не говорив, щоб дітей не лаяли. Також надав показання про те, що він не міг зґвалтувати, оскільки за станом свого здоров`я, за віком він не здатний до статевого акту. Він знає, хто зґвалтував ОСОБА_15 , але відмовився повідомити про це.
Колегія суддів вважає, що на підставі аналізу зібраних по даному провадженню доказів та обставин, встановлених судом в ході судового розгляду суд першої інстанції законно та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні ним злочинів передбачених ч.2 ст.156 КК України, ч.2 ст.156 КК України, які йому були інкриміновано органами досудового розслідування.
Що стосується апеляційних доводів захисника стосовно протиріч в показаннях неповнолітніх потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , то колегія суддів вважає, що оскільки дана подія мала місце в 2016 році, а сам судовий розгляд почався в 2018 році та закінчився в 2019 році, тож з моменту скоєння злочину сплинуло три роки, де-які тонкості в уточненнях показань неповнолітніх потерпілих, з точки зору колегії суддів неможливі, окрім цього, вік потерпілих на момент скоєння вказаного злочину складав близько 7 років, тому і показання, які вони надавали в судовому засідання могли відрізнятися від тих, що вони надавали на досудовому розслідуванні, оскільки інформація сприймалась потерпілими по різному згідно їх вікових даних, рівнем розвитку, можливо різницею в їх психоемоційному рівні.
Виходячи з вищезазначених мотивів, а також приймаючи і погоджуючись з аргументацією суду першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, щов цілому докази узгоджуються між собою і не суперечать один одному.

З вищенаведених підстав, колегія суддів не бачить приводів для сумніву у достовірності показань малолітніх потерпілих, а тому позицію обвинуваченого сприймає як спосіб свого захисту.

Апеляційні доводи сторони захисту про сумнівність судово-медичної експертизи №182/16/д від 03.08.2016р., оскільки вона не підтверджує причетність ОСОБА_11 до скоєного злочину, а дані ушкодження потерпіла ОСОБА_13 могла собі нанести сама, колегія суддів вважає надуманими, оскільки висновок вказаної експертизи підтверджує вину обвинуваченого у вчинені інкримінованого йому злочину, а пояснення експерта не залишає сумніву у правильності встановлених обставин.
Так, згідно висновку судово-медичної експертизи №182/16/д від 03.08.2016р., у дитини ОСОБА_13 , 2009р.н., були виявлені наступні ушкодження: садно на малій половій губі зліва, розрив слизової оболонки (поверхнева рана) дівочої пліви. Пошкодження у вигляді саден та поверхневих ран (розрив слизової оболонки), як кожна окремо, так і у сукупності по ступеню тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень (згідно п.1.5.2, п.2.3.2.6, п.2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень». Ці пошкодження, які були встановлені на момент проходження експертизи, утворились в результаті не менше чим одноразової дії (введення) тупого предмету, індивідуальна особливість травмуючої поверхні якого в пошкодженні не відобразилася, пошкодження отримані в строк за 3-4 доби до проведення судово-медичної експертизи.
Окрім цього, експерт ОСОБА_18 , допитана в судовому засіданні пояснила, що пошкодження, отримані потерпілою ОСОБА_13 - пошкодження слизової оболонки не виключають те, що вони спричинені статевим органом дорослого чоловіка. Дівоча пліва не діфлорована, однак, має тілесні пошкодження. Експерт чітко пояснила, що напередодні, в час, який зазначила потерпіла, у піхву потерпілої ОСОБА_13 вводився тупий предмет, ймовірно статевий орган половий член чоловіка, у зв`язку з тим, що розірвана слизова оболонка. Також пояснила, що вказані ушкодження потерпілій могли бути нанесені як регенеруючим, так і нерегенеруючим статевим органом чоловіка. Дане твердження експерта спростовує показання обвинуваченого про те, що він не здатний до полового акту, оскільки не може це зробити фізіологічно, так як має престарілий вік, хворів на вітрянку, отже його половий член не може, з його слів, регенерувати. То експерт зазначила, що вказані ушкодження могли бути спричинені нерегенеруючим половим членом. Експерт також роз`яснила, що є поняття розтяжності дівочої пліви, і якщо пліва не розірвана, як в даному випадку, то це не означає те, що не було проникнення до статевих органів потерпілої тупим предметом. Сама собі потерпіла ОСОБА_13 такі тілесні ушкодження нанести не могла.
Звідси, колегія суддів вважає зазначені апеляційні доводи сторони захисту не обґрунтованими, такими що спростовуються зібраними та проаналізованими судом доказами, яким була надана належна оцінка тож всі висновки суду підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Оскільки допит експерта усунув будь-які сумніви щодо висновку експертизи то колегія суддів погоджується з рішенням про відсутність підстав для призначення комісійної судово-медичної експертизи, а тому і не вважає проведений судовий розгляд неповним.
Поряд з цим, проведену зміну складу суду після проведення підготовчого судового засідання колегія суддів не може оцінити, як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону оскільки згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню - слід задовольнити, виходячи з наступного.

Так, 11.01.2019р. набрав законної сили Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» (2227 VIII).

Згідно з п.13 вказаним Закону ст.152 КК України, зґвалтування , тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування) карається розбавленням волі на строк від трьох до п`яти років. Зґвалтування, вчинене повторно або особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 153-155 цього Кодексу, або вчинення таких діянь щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, або щодо особи у зв`язку з виконанням цією особою службового, професійного чи громадського обов`язку, або щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності карається позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років. Зґвалтування, вчинене групою осіб, або зґвалтування неповнолітньої особи карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років. Дії передбачені ч.1 цієї статті, вчиненні щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди караються позбавленням волі на строк від восьми до п`ятнадцяти років.

Вбачається, що на момент ухвалення ОСОБА_11 вироку Дергачівським районним судом, вказаний Закон вже набув чинності, а відтак за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від восьми до п`ятнадцяти років (раніше від десяти до п`ятнадцяти років), що в свою чергу поліпшує становище обвинуваченої особи.

Так, відповідно до ст.5 КПК України, Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

В супереч вищенаведеним правовим правилам суд першої інстанції, як вбачається з вироку суду (т.4 а.с.174), керувався редакцією, що діяла на момент скоєння злочину.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, на думку колегії суддів, вирок винесений Дергачівським районним Харківської області від 14.01.2019р. відносно ОСОБА_11 підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про Кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню а саме застосування положень Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» (2227 VIII від 06.12.2017р.).

На підставі досліджених судом доказів, колегія суддів вважає, що вина обвинуваченого у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.156, ч.4 ст.152 КК України доведена в повному обсязі.
Відповідно до ст.3 Конституції України, людина, життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Згідно вимог ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до ст.65 КК України та роз`яснень, наведених в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_11 суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, а саме - судом першої інстанції було враховано характер, ступень суспільної небезпеки скоєного злочину, який згідно ст.12 КК України є особливо тяжким злочином, врахував конкретні обставини справи, наслідки злочину, вік потерпілих, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, проте сама характеристика надана свідком ОСОБА_19 , що є кумом обвинуваченого, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин покарання, ставлення обвинуваченого до скоєного злочину.
Покарання, яке обвинуваченому ОСОБА_11 призначено судом за злочини передбачені ч.2 ст.156 КК України у виді 8 років позбавлення волі, а за ч.4 ст.152 КК України 15 років позбавлення волі, призначено в межах санкцій цих статей, на думку колегії суддів таке покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів, враховуючи особу обвинуваченого.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити і вирок районного суду змінити.
Керуючись ст.ст. 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14.01.2019р. відносно ОСОБА_11 змінити.

Зазначити, що суд керувався редакцією Закону 2227 VII від 06.12.2017р.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді