ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/290/20 Справа № 212/5459/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за
№0001250 від 06.05.2018 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 жовтня 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, українця, має середню-технічну освіту, інвалідності не має, одружений, на утриманні має неповнолітніх дітей ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , працює Криворізьке локомотивне «ДЕПО» ТЧ-2 на посаді машиніст електровоза, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України,
за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_11
потерпілого: ОСОБА_12
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника : ОСОБА_13

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений просить змінити вирок суду, визнати його винним за ч.1 ст.122 К України та призначити покарання у виді 1 року виправних робіт.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком 1 рік.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 задовольнити частково. Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_14 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 5 377 гривень та моральної шкоди 15 000 гривень.
В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що досудовим слідством та судом невірно кваліфіковано вчинене ним кримінальне правопорушення, призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, викладені у вироку суду висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та містять істотні суперечності.

На думку обвинуваченого, судом при ухваленні вироку не було враховано відсутність наявності об`єктивної та суб`єктивної сторони для даної кваліфікації злочину, оскільки конфлікт виник лише між ОСОБА_7 та ОСОБА_14 в результаті незадоволення діями один одного. Дії ОСОБА_7 не були направлені на умисне порушення будь-якого громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства. Ситуація, яка склалася у зв`язку із завданням тілесних ушкоджень не була тривалою, а отже, не носила характеру особливої зухвалості чи виняткового цинізму.

Зазначає, що в процесі досудового та судового слідства не було встановлено наявності мети у обвинуваченого ОСОБА_7 щодо підготовки вилученого в ході обшуку предмета для нанесення тілесних ушкоджень, що є необхідною умовою для кваліфікації дій за ч.4 ст.296 КК України.

Обвинувачений також вказує на суперечливість показів свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , у той час, як покази обвинуваченого на протязі як досудового так і судового слідства не змінювалися, що свідчить про послідовність та правдивість зазначених ним фактів події.

Крім того, обвинувачений зазначає, що в матеріалах справи відсутня аудіозапис показань свідків, допитаних у судовому засіданні, що є підставою для скасування вироку суду.

На думку обвинуваченого, призначаючи покарання, суд не врахував того, що ОСОБА_7 раніше не судимий, має двох неповнолітніх дітей, позитивно характеризується, у лікарів психіатра та нарколога на обліку не перебуває, активно сприяв слідству у розкритті злочину, зустрічався з потерпілим для з метою надання фінансової чи іншої допомоги, визнав свою вину в частині нанесення потерпілому тілесних ушкоджень. Також, зазначає, що має хронічні захворювання.

Апелянт вважає, що сума стягнутої моральної шкоди в розмірі 100000 гривень є занадто завищеною та не обґрунтованою, матеріали справи не містять належних доказів на підтвердження понесених витрат на правничу допомогу у сумі 10000 гривень.

- прокурор просить вирок суду змінити, доповнивши мотивувальну частину вироку посиланням на арешт майна, а саме, на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 09.07.2019 року про накладення арешту на майно квартиру АДРЕСА_3 , співвласником якої є ОСОБА_7 .

Доповнити резолютивну частину вироку абзацом наступного змісту «Арешт майна, а саме, квартири АДРЕСА_3 , співвласником якої є ОСОБА_7 , накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 09.07.2019 року залишити чинним до моменту відшкодування шкоди за цивільним позовом, чи до моменту звернення стягнення на дане майно в рахунок відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням».
В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд, визнаючи ОСОБА_7 винним, у порушення п.2 ч.4 ст.374 КПК України, в резолютивній частині вироку не зазначив рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, а саме, даних про арешт майна - квартири АДРЕСА_3 , співвласником якої є ОСОБА_7 , та не вирішив долю даного заходу забезпечення кримінального провадження, чим суттєво обмежив права потерпілого на відшкодування шкоди.

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Стягнено на користь потерпілого у відшкодування спричиненої матеріальної шкоди 5377гривень та 10 000 гривень за надання правничої допомоги, 100 000 ( сто тисяч) гривень за спричинення моральної шкоди.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 05 травня 2018 року, приблизно о 18.00 годині, рухаючись на своєму автомобілі марки «ALFA ROMEO» державний номер: НОМЕР_1 з вулиці Січеславська в бік вулиці Сержанта Рзянкіна на перехресті доріг, неподалік зупинки громадського транспорту «КРЕС», що розташована в Покровському районі м. Кривого Рогу, зупинив свій транспортний засіб перед пішохідним переходом, по якому рухався ОСОБА_14 на зелене світло світлофора, але не дочекавшись переходу дороги ОСОБА_14 на пішохідному переході, ОСОБА_7 подаючи звуковий сигнал автомобіля, проїхав зазначену частину дороги керуючи транспортним засобом не зважаючи на перевагу у русі пішохода та інших учасників дорожнього руху.

Повільна хода пішохода ОСОБА_14 викликала незадоволення ОСОБА_7 , що виразилась в обуренні останнього в зв`язку з цим. Використовуючи нікчемний привід, а саме, повільну ходу пішохода ОСОБА_14 по пішохідному переходу перед його автомобілем, ОСОБА_7 зупинив на приблизній відстані 10 метрів після пішохідного переходу свій транспортний засіб, яким керував, та діючи з прямим умислом, з метою встановлення власного порядку на вказаній території, із хуліганських мотивів, а саме з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, даючи всім присутнім громадянам зрозуміти, що для нього не має значення дотримання діючих законів України та зауважень свідків та очевидців, з використанням висловів, що принижують людську гідність, завищуючи своє положення в суспільстві, дістав зі свого автомобіля, а саме зі сторони водія предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень (металеву палку), грубо порушуючи громадський порядок, почав направлятися до ОСОБА_14 з зазначеним предметом в правій руці.

Перебуваючи в громадському місці - на тротуарі вул.. сержанта Рзянкіна в Покровському районі м. Кривого Рогу, продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 , із хуліганських мотивів, завдаючи ОСОБА_14 фізичних страждань, супроводжуючи свої дії висловлюваннями, що принижують людську гідність, та ненормативною лексикою наніс не менше трьох ударів предметом (металевою палкою) по голові, лівій руці та лівій нозі та один удар кулаком лівої руки в область обличчя потерпілого ОСОБА_14 , у якого від отриманих ударів в області голови, лівої руки, лівої ноги виникли тілесні ушкодження та крововилив від яких потерпілому ОСОБА_14 стало зле та він присів на землю, після чого ОСОБА_7 припинив вчиняти свої протиправні злочинні дії, повернувся до свого автомобілю та поїхав з місця скоєння злочину.

Умисними діями ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_14 спричинено легкі тілесні ушкодження та середнього ступеню тяжкості тілесні ушкодження.

Таким чином, ОСОБА_7 , у період часу приблизно з 18.00 до 18.10 години 05.05. 2018 року вчиняв хуліганські дії, грубо порушував громадський порядок, що супроводжувався особливою зухвалістю та нанесенням тілесних ушкоджень ОСОБА_14 з використанням предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Вислухавши суддю - доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити їх апеляційні скарги, оскільки вважають що вирок суду не відповідає вимогам закону та принципу справедливості, думку потерпілого, який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, думку прокурора, яка просила відмовити у задоволенні апеляційних вимог обвинуваченого та задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про те що, апеляційна скарга обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вирок , постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його ухвалення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо дотримуючись вимог ст. ст. 370,374 КПК України.

Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним,з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.

Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всі фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду,дати оцінку доказам з точки зору їх належності , допустимості , достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення суду.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції з достатньою повнотою не перевірив доводи сторони захисту, що потягло передчасний висновок про наявність складу інкримінованого ОСОБА_7 злочину.
Суду слід було враховувати, що кримінально каране хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на громадський порядок, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.
За зовнішніми ознаками хуліганство певним чином схоже на ряд інших злочинів, зокрема на ті з них, що посягають на здоров`я, честь і гідність людини, її майно. Критеріями розмежування цих діянь є насамперед об`єкт посягання, що визначає правову природу та суспільну небезпечність кожного з них, і мотив як ознака суб`єктивної сторони злочину.
Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо.
Винятковим цинізмом у контексті статті 296 КК визнаються дії, що демонструють брутальну зневагу до загальноприйнятих норм моралі, зокрема прояви безсоромності чи грубої непристойності, публічне оголення, знущання з хворих, дітей, людей похилого віку, осіб, що знаходяться у безпорадному стані.
Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм відмежування хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності від злочинів проти особи.
Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки.
Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства.
Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом. Для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.
За відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства.
Зміст і спрямованість протиправного діяння, що має істотне значення для його правової оцінки, в кожному конкретному випадку визначається виходячи з часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного, а також поведінки потерпілого і стосунків, що склалися між ними, на що суд першої інстанції не звернув уваги, а тільки переніс текст обвинувального акту до вироку суду, перелічив докази надані стороною захисту на надавши належним чином оцінки вказаним доказам.
Відповідно до вироку, суд не спростував доводи сторони захисту щодо показів обвинуваченого про те, що на думку обвинуваченого між ним та потерпілим склалися неприязні стосунки, оскільки потерпілий повільно переходив дорогу, на що обвинувачений зробив йому зауваження, тоді як потерпілий почав виражатися нецензурною лайкою та, як на думку обвинуваченого, вдарив по задній частині машини. Обвинувачений вийшов з машини та побачивши, що потерпілий був на підпитку та значно вище за нього, тому взяв палку , яка знаходилася в його автомобілі з метою нанесення ударів безпосередньо потерпілому, що саме ставить під сумнів мотив явної неповаги до суспільства.
Суд першої інстанції не перевірив чи свідчать обстановка й обставини подій, динаміка їх розвитку й об`єктивні ознаки насильницької поведінки обвинуваченого про те, що вона була зумовлена особистою неприязню до ОСОБА_14 , яка виникла раптово через сварку у відповідь на дії потерпілого, прагненням помститися йому, а не бажанням протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки.
Судом першої інстанції не перевірено належним чином , чи були дії ОСОБА_7 наміром завдати шкоди здоров`ю потерпілого і безпосередньо спрямовані на досягнення цього результату, а тому чи містять об`єктивні та суб`єктивні ознаки злочину проти особи і підлягають кваліфікації за наслідками, що настали, що є обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні ( ст. 91 КПК).
Крім того, судом першої інстанції не перевірено та не надано оцінки тому, що ч. 4 ст. 296 КК передбачено кваліфікований вид хуліганства - вчинення його, зокрема, із застосуванням іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень. При цьому вказані предмети у змісті кримінального закону передбачено як альтернативні.
Заздалегідь заготовленими для нанесення тілесних ушкоджень є предмети, які хоча і не піддавались будь-якому попередньому обробленню, але були спеціально підготовлені винним для вказаної цілі та об`єктивно можуть бути використані для нанесення тілесних ушкоджень.
Суд зовсім не перевіряв, для яких цілей обвинуваченим застосовувався телескопічний держак інструменту, який призначений для виконання господарсько- побутових робіт ( а.п. 222 т. 1 висновок експертизи), та чи був даний держак спеціально підготовлений для нанесення саме тілесних ушкоджень, для чого він знаходився у машині обвинуваченого( правовий висновок ККС від 12 березня 2019 року справа № 749/1092/16-к).
Апеляційний суд позбавлений можливості перевірити вказані доводи сторони захисту через відсутність клопотання сторін про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні, тоді як ухвалене судом рішення не можна визнати обґрунтованим у розуміння вимог ст. 370 КПК України, що свідчить про наявність істотних порушень судом вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку що у ході судового розгляду не було встановлено відповідно до вимог ст. 91 КПК- події кримінального правопорушення, мотиву злочину.
Крім того, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що наявна в матеріалах провадження позовна заява потерпілого ОСОБА_14 ( а.п. 26, 192 т.1) не відповідає вимогам, оскільки не містить обґрунтування як матеріальної, так і моральної шкоди.
Не можна погодитися з висновками суду першої інстанції щодо вирішення цивільного позову, оскільки суд зовсім не навів будь - яких мотивів свого рішення, обмежившись тільки зазначенням, що цивільний позов підтверджується наданими доказами ( а.п. 244 т.1), що не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Відповідно ч. 5 ст. 128 КПК передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом та із застосуванням норм Цивільного процесуального кодексу України, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства. Частиною 1 ст. 129 КПК передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції в порушення вимог ч. 1 ст. 326 КПК України, не дослідив усі наявні матеріали справи, та не взяв до уваги , що цивільний позов підлягає обґрунтуванню, що обов`язково повинно бути зазначено у вироку суду.
Таким чином, суд першої інстанції, суд першої інстанції допустився помилкового вирішення позову потерпілого про відшкодування матеріальної та моральної шкоди.
Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.
Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення та які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог обвинуваченого та його захисника, що обумовлює часткового задоволення поданої апеляційної скарги.
Апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, оскільки прокурором фактично ставиться питання щодо виконання вироку суду в частині цивільного позову, який належить виконувати після набрання вироком законної сили.
При новому судового розгляді суду першої інстанції з дотриманням вимог ст. 22 КПК належить створити необхідні умови сторонам для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, перевірити доводи сторони захисту та у відповідності до вимог кримінального процесуального закону виходячи з сукупності належних та допустимих доказів, ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 жовтня 2019 року, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4