ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 грудня 2019 року
м. Київ
справа № 199/4010/16-к
провадження № 51-3485 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 08 грудня 2017 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 01 липня 2019 року у кримінальному провадженні відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі -КК),
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, раніше не судимого, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_3 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 08 грудня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК та призначено покарання у виді позбавленні волі строком на 6 (шість) років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, в тому числі органах Державної фіскальної служби України, строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього особисто йому належного майна.
ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК та призначено покарання у виді позбавленні волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, в тому числі органах Державної фіскальної служби України, строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього особисто йому належного майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувано ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в строк відбування призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 18 січня 2016 року по 26 січня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено стягнути з ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на користь держави витрати на залучення експерта, а також долю речових доказів.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_8 , наприкінці жовтня 2015 року, працюючи на посаді заступника начальника аналітично-пошукового відділу управління аналізу ризиків та протидії митним правопорушенням Дніпропетровської митниці ДФС України, діючи всупереч наведених вимог Митного кодексу України та посадової інструкції, домовився про отримання неправомірної вигоди від декларантів із головним державним інспектором аналітично-пошукового відділу управління ризиків та протидії митним правопорушенням Дніпропетровської митниці ДФС України ОСОБА_9 , який погодився на пропозицію ОСОБА_8
03 листопада 2015 року ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_8 , знаходячись на митному посту «Дніпропетровськ-Індустріальний», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Новоселівська, б. 23, діючи із корисливих мотивів, попрохав декларанта - директора ТОВ «Інструментпрофі» ОСОБА_10 надати йому, ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 неправомірну вигоду у сумі 50 доларів СІІІА за невтручання, безперешкодне розмитнення товару та сприяння під час митного контролю ТОВ «Інструментпрофі», тобто за вчинення в інтересах директора ТОВ «Інструментпрофі» ОСОБА_10 дій з використанням службового становища. У подальшому, в 20-х числах листопада 2015 року ОСОБА_8 , реалізуючи спільний із ОСОБА_9 умисел на незаконне збагачення, діючи з корисливих мотивів, повторно попрохав декларанта - директора ТОВ «Інструментпрофі» ОСОБА_10 , передати йому, ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , додатково неправомірну вигоду у сумі 100 доларів США за кожен розмитнений під час митного контролю контейнер з товарами, зазначивши, що за кожен подальший розмитнений під час митного контролю контейнер з товарами необхідно надавати неправомірну вигоду у сумі 150 доларів США за невтручання, безперешкодне розмитнення товару та сприяння під час митного контролю ТОВ «Інструментпрофі».
04 грудня 2015 року ОСОБА_9 , реалізуючи спільний із ОСОБА_8 умисел на незаконне збагачення, діючи із корисливих мотивів, будучи службовими особами, одержали неправомірну вигоду у сумі 300 доларів США, за невтручання, безперешкодне розмитнення товару та сприяння під час митного контролю ТОВ «Інструментпрофі», що складало на той момент згідно офіційного курсу Національного банку України 6 926 гривень 64 копійки, яку раніше прохали, за вчинення в інтересах директора ТОВ «Інструментпрофі» ОСОБА_10 дій з використанням свого службового становища, а саме: за невтручання, безперешкодне розмитнення товару та сприяння під час митного контролю ТОВ «Інструментпрофі» у період з 01 по 30 листопада 2015 року під час митного контролю контейнерів з товарами та вони ж 18 січня 2016 року, діючи повторно, одержали неправомірну вигоду у сумі 16 000 гривень, яку раніше попрохали, за вчинення в інтересах директора ТОВ «Інструментпрофі» ОСОБА_10 дій, з використанням свого службового становища, а саме: за невтручання, безперешкодне розмитнення товару та сприяння під час митного контролю ТОВ «Інструментпрофі» у період з 01 по 31 грудня 2015 року під час митного контролю контейнерів з товарами.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 01 липня 2019 року апеляційну скаргу захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_11 залишено без задоволення. Вирок Амур- Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 08 грудня 2017 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, порушують питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Зазначають про те, що у порушення ст. 290 КПК стороною обвинувачення не були відкриті ухвали апеляційного суду, якими надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, на що не звернув увагу суд першої інстанції та визнав докази, отримані на їх підставі, допустимими, а апеляційній суд залишив вирок у силі, не надавши оцінки з цього приводу. Також зазначають про порушення, допущені під час проведення обшуків, невідповідність змісту протоколів про проведення НСРД фактичним обставинам справи, дослідженим під час судового розгляду.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовільнити.
Прокурори заперечували проти доводів касаційних скарг, та просили відмовити у їх задоволенні.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника, прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи не є предметом розгляду касаційним судом, а тому в цій частині касаційні скарги розгляду не підлягають.
За приписами ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 414 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 419 КПК в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необгрунтованою.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції, цих вимог не дотримався.
Як убачається з матеріалів справи, в апеляційній скарзі захисники вказували, в тому числі, на порушення вимог ст. 290 КПК, посилаючись на те, що під час досудового розслідування стороні захисту не були надані ухвали слідчого судді апеляційного суду, що стали правовою підставою для проведення НСРД, та вважали докази, отримані на їх підставі, недопустимими.
Зазначені доводи апеляційний суд в повній мірі не перевірив, докладних мотивів для їх спростування не навів, не надав оцінки кожному доказу у відповідності до вимог ст. 94 КПК, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Так, згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
За змістом п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити ці матеріали як докази у справі.
За правилами ст. 290 КПК обов`язковому відкриттю підлягають усі зібрані сторонами матеріали, крім випадків, передбачених абз. 2 ч. 6 вказаної норми, у тому числі й ті, які є правовою підставою для проведення органом досудового розслідування негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, оскільки за умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів та принцип рівності сторін у кримінальному процесі.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року (справа № 13-37кс18) вказала, що для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їхні постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки зміст цих документів дасть сторонам можливість перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону під час їх проведення в кримінальному провадженні. Документи, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів їх проведення, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
16 жовтня 2019 року Велика Палата Верховного Суду у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) зробила висновок, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК.
Відповідно до матеріалів цього кримінального провадження, при завершенні досудового розслідування стороною обвинувачення не були відкриті та надані стороні захисту для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК документи (процесуальні рішення), на підставі яких у справі проводились негласні слідчі (розшукові) дії.
Так, постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 06 листопада 2015 року, клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії -аудіо-, відеоконтроль особи від 06 листопада 2015 року, клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаціних мереж від 06 листопада 2015 року, клопотання про надання дозволу на продовження строку проведення негласних слідчих (розшукових) дії від 24 грудня 2015 року були долучені до справи під час судового розгляду в суді першої інстанції 04 травня 2017 року.
Ухвали слідчого судді, якими надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відеоконтроль особи, візуального спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж під час досудового розслідування та під час судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанцій в порядку ст. 290 КПК стороні захисту не відкривалися.
10 травня 2017 року під час розгляду справи в суді першої інстанції сторона обвинувачення звернулась із запитом до Апеляційного суду Полтавської області про зняття грифу таємності з ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дій, який було долучено судом до матеріалів провадження 09 червня 2017 року.
Листи Апеляційного суду Полтавської області № 01-52/24/17 від 19 квітня 2017 року, № 01-52/42/17 від 02 червня 2017 року, згідно яких у даному кримінальному провадженні були відсутні підстави для скасування грифу секретності з ухвал слідчого судді, на підставі яких проводились негласні слідчі (розшукові) дії, стороною обвинувачення були надані під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції 04 травня 2017 року та 09 червня 2017 року.
Суд першої інстанції дослідив в судовому засіданні постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 06 листопада 2015 року, протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відеоконтроль особи стосовно ОСОБА_8 від 11 січня 2016 року, протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 11 січня 2016 року, протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відеоконтроль особи стосовно ОСОБА_9 від 11 січня 2016 року, які поклав в основу обвинувального вироку.
При цьому cуд не взяв до уваги, що правовою підставою для проведення НСРД є саме ухвала слідчого судді про дозвіл на їх проведення, зі змісту якої суд може зробити висновок, чи були під час досудового розслідування законні підстави для проведення аудіо-, відеоконтролю особи та чи можуть бути використані результати його проведення у доказуванні в кримінальному провадженні.
Однак, жодна ухвала слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області, постановлена в рамках кримінального провадження відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , якими надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відеоконтроль особи, візуального спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стороною обвинувачення не надавалась та відповідно судом не досліджувалась.
Зазначені обставини під час судового розгляду місцевий суд залишив поза увагою, відповідної оцінки з точки зору належності та допустимості доказам, отриманим у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) не надав, та поклав їх в основу вироку, чим порушив вимоги ст. 290 КПК.
При перегляді вироку суд апеляційної інстанції вказаних порушень вимог кримінального процесуального закону не виявив та не усунув, тому висновок суду апеляційної інстанції є передчасним, а ухвала такою, що не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим ухвала апеляційного суду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час нового апеляційного розгляду слід врахувати наведене, усунути вказані недоліки, дати ґрунтовну відповідь на всі доводи апеляційної скарги, та прийняти рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 КПК.
Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438, 441,442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 частково задовільнити.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 01 липня 2019 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3