Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
25 березня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:
судді-доповідача - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання - ОСОБА_4
прокурора - ОСОБА_5
підозрюваного - ОСОБА_6
захисника підозрюваного адвоката - ОСОБА_7
за участі слідчого - ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області від 18 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 , -
в с т а н о в и л а:

Цією ухвалою слідчим суддею задоволено скаргу підозрюваного ОСОБА_6 та скасовано повідомлення про підозру ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364 та ч.1 ст.366 КК України, повідомлену 23.10.2019 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000302 від 22.10.2019 року.
Згідно повідомлення про підозру, яка вручена ОСОБА_6 23.10.2019 року, він підозрюється у складанні службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також у зловживанні службовою особою своїм службовим становищем, тобто умисним, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним та громадським інтересам.
Як наслідок вчинених ОСОБА_6 дій з використанням свого службового становища, як начальника Управління, в інтересах ПП «Буд Кепітал Менеджмент», всупереч вимог законодавства здійснено прийняття в експлуатацію об`єкту «Бідівництво кварталу житлової та громадської забудови на вулицях Костромській та Гагаріна у м.Рівному (І черга) перший пусковий комплекс, житлові будинки (секції А, Б) м.Рівне, вул.Костромська та Гагаріна, код об`єкта 1122.1», без сплати всієї визначеної суми пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту м.Рівне в розмірі 741 043 грн., чим місцевому бюджету м.Рівне спричинено матеріальну шкоду в розмірі 541 043 грн. 00 коп., яка в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто тяжкі наслідки.
Зі змісту повідомлення про підозру вбачається, що у матеріалах кримінального провадження, на думку слідчого та прокурора, наявні достатні докази для підозри, подальшого обвинувачення та подальшого його засудження у вчиненні відповідних кримінальних правопорушень.
Скасовуючи повідомлення про підозру слідчий суддя в ухвалі зазначив, що з урахуванням того, що будь-яких матеріальних чи нематеріальних збитків, у тому числі, упущеної вигоди для Рівненської міської ради не заподіяно, а також, що між діями ОСОБА_6 та тяжкими наслідками причинний зв`язок відсутній, об`єктивна сторона злочину за яким висунуто підозру передбаченого ст.364 КК України не знаходить свого підтвердження, а тому склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України, в діях ОСОБА_6 , відсутній. Щодо повідомлення ОСОБА_6 про підозру за ст.366 КК України, з`ясовано - що спеціальна норма передбачена Кодексом України про адміністративні правопорушення, а саме: ч.ч.10,11 ст.96 КУпАП, означає не просто недотримання сформульованого Європейським судом з прав людини принципу (підходу) «передбачуваності» закону, а призведе до порушення правила, що міститься в другому реченні ч. 1 ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: «не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення правопорушення». Тому, управління капітального будівництва Виконавчого комітету Рівненської міської ради, в особі ОСОБА_6 , не мало права вчиняти будь-які дії щодо обмеження Приватного підприємства «Буд Кепітал Менеджмент», в отриманні Сертифікату готовності об`єкта будівництва до експлуатації серії IV №45 від 16.01.2019, навіть при наявній частковій заборгованості зі сплати пайової участі у розвиток інфраструктури міста Рівне, оскільки це було б порушенням ч. 5 ст. 3 Закону України «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва». Закон України «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва», за яким ОСОБА_6 не мав права не підписувати спірний Акт готовності при наявній заборгованості зі сплати пайової участі, а також вживатися до будь-яких інших дій, що перешкоджали б ПП «Буд Кепітал Менеджмент», отримати в подальшому відповідний дозвільний документ, щодо вищевказаного об`єкта будівництва, зокрема, сертифікат готовності об`єкта будівництва до експлуатації, що безпосередньо слугує підтвердженням здачі такого
об`єкта в експлуатацію.
Підписаний ОСОБА_6 відповідний Акт готовності не звільняв ПП «Буд Кепітал Менеджмент» від обов`язку сплати пайової участі за відповідним Договором, до введення об`єкту будівництва в експлуатацію, а також не припиняв дію такого Договору після введення указаного об`єкту будівництва в експлуатацію. Спірний Акт готовності та подальша здача відповідного об`єкту будівництва в експлуатацію, призвела лише до несвоєчасного надходження до Рівненського міського бюджету обов`язкових платежів, у вигляді пайової участі у розвиток інфраструктури міста Рівного, що об`єктивно має ознаки упущеної вигоди. Слідчим суддею також з`ясовано, що на момент розгляду скарги про скасування підозри прокурор із обвинувальним актом до суду не звертався, тому за правилами п.10. ч.1 ст.303 КПК України така скарга підлягає розгляду на стадії досудового розслідування.
Не погодившись з рішенням слідчого судді, прокурор ОСОБА_5 здійснюючий керівництво у провадженні, оскаржив ухвалу слідчого судді в апеляційному порядку.
В апеляційній скарзі із доповненнями вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою у зв`язку із невідповідністю висновків слідчого судді фактичним обставинам провадження. Доводить, що підставою для скасування повідомлення про підозру в ч.2 ст.364 КК України слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі зазначено, що діями ОСОБА_6 не спричинено збитків, оскільки розмір пайової участі у розвитку інженерної інфраструктури м.Рівне при здійсненні відповідного об`єкту будівництва на даний час сплачено повністю. Разом з тим, запевняє, що при цьому слідчим суддею не враховано вимоги п.3 ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (із змінами та доповненнями), якими визначено обов`язкове перерахування замовником коштів пайової участі у розвитку інженерної інфраструктури населеного пункту до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію. Вважає необхідним врахувати, що об`єкт будівництва введено в експлуатацію в січні 2019 року, а кошти сплачені в період березня-вересня 2019 року, що підтверджує факт заподіяння збитків в результаті дій ОСОБА_6 . Також вказує, що на даний час у кримінальному провадженні залишаються невиконаними низка судових експертиз, зокрема судово-економічних та судова фоноскопічна експертиза. Водночас, питання обґрунтованості підозри розглядалося слідчим суддею при вирішенні питання обрання запобіжного заходу ОСОБА_6 . Просить оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні скарги ОСОБА_6 на повідомлення про підозру.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник підозрюваного адвокат ОСОБА_7 вважає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою, та просить залишити її без задоволення, а судове рішення без змін. Переконує, що зібрані органом досудового розслідування докази, у своїй сукупності, не доводять, що ОСОБА_6 , поза розумним сумнівом, міг вчинити злочини у яких йому висунуто підозру, а також об`єктивно не пов`язують його з вчиненням таких злочинів. Зазначає, що письмове повідомлення про підозру ОСОБА_6 є передчасним, незаконним та необґрунтованим.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 щодо незаконності ухвали слідчого судді та необхідності її скасування з постановленням нової ухвали, якою слід відмовити у скарзі ОСОБА_6 , пояснення підозрюваного ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 щодо залишення ухвали слідчого судді без змін, як законної та обґрунтованої, дослідивши матеріали провадження за скаргою ОСОБА_6 щодо скасування повідомлення його про підозру, перевіривши доводи поданої прокурором ОСОБА_5 апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України - суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із приписами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 309 КПК України під час досудового розслідування, зокрема можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про скасування повідомлення про підозру чи відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру.
Інститут повідомлення про підозру під час досудового розслідування у кримінальному провадженні регламентовано Главою 22 КПК України, яка регулює правові підстави та порядок повідомлення конкретної особи про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, підстави для його зміни, а також вимоги до змісту та реквізитів повідомлення про підозру як процесуального документу.
У розумінні положень, що наведені у чисельних рішеннях Європейського Суду з прав людини («Нечипорук, Йонкало проти України» № 42310/04 від 21 квітня 2011 року, «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» №12244/86,12245/86,12383/86 від 30 серпня 1990 року, «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 28 жовтня 1994 року та ін.), термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити це правопорушення.

Як вбачається із наданих матеріалів, слідчими Рівненського ВП ГУНП в Рівненській області за процесуального керівництва прокурорів Рівненської місцевої прокуратури здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000302 від 22.10.2019 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 364 та частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України.
У зазначеному кримінальному провадженні 23 жовтня 2019 року старшим слідчим в ОВС СУ ГУНП в Рівненській області капітаном поліції ОСОБА_8 складено та оголошено, за погодженням прокурора здійснюючого процесуальне керівництво у провадженні ОСОБА_5 , письмове повідомлення про підозру за ч.1 ст.366, ч.2 ст.364 КК України ОСОБА_6 .
Згідно вказаного повідомлення про підозру « ОСОБА_6 підозрюється за ч.1 ст.366 КК України - у складанні службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також за ч.2 ст.364 КК України - у зловживанні службовою особою своїм службовим становищем, тобто умисним, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним та громадським інтересам.»
Підозрюваний ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді зі скаргою на повідомлення його про підозру від 23.10.2019 року за ч.1 ст.366, ч.2 ст.364 КК України.
18 лютого 2020 року ухвалою слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області задоволено скаргу підозрюваного ОСОБА_6 щодо скасування повідомлення його про підозру від 23.10.2019 року за ч.1 ст.366, ч.2 ст.364 КК України, - скаргу підозрюваного задоволено, а вказане повідомлення про підозру ОСОБА_6 скасовано.
Слідчий суддя в оскаржуваному прокурором рішенні послався на досліджені матеріали скарги, врахував наявні в матеріалах провадження докази які спростовують підозру особи у кримінальних правопорушеннях, та, зважаючи на не надання стороною обвинувачення переконливих доказів досудового розслідування щодо причетності ОСОБА_6 до вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.366, ч.2 ст.364 КК України, прийшовши до висновку щодо невиправданості такого повідомлення про підозру та необхідності його скасування.
Під час розгляду провадження судом апеляційної інстанції, колегія суддів Рівненського апеляційного суду приходить до переконання щодо обґрунтованості висновків слідчого судді.
Так, відповідно до Акт службового розслідування від 23.12.2019 року Комісія, серед іншого, прийшла до висновку, що стосовно об`єкту будівництва «Будівництво кварталу житлової та громадської забудови на вулицях Костромській та Гагаріна у м.Рівному» (І черга) перший пусковий комплекс» пайова участь у розвиток інфраструктури міста Рівного сплачена у повному обсязі, водночас втрати місцевого бюджету відсутні, що виключає одну з трьох обов`язкових ознак об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України а саме: наслідки у вигляді «істотної шкоди» чи «тяжкі наслідки».
Крім того, Комісією, серед іншого, установлено, що на виконання вимог чинного законодавства, положення про Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради, умов відповідних договорів, а також за домовленістю зі сторонами, підготовку Акту готовності об`єкта до експлуатації «Будівництво кварталу житлової та громадської забудови на АДРЕСА_1 та Гагаріна у м.Рівному» (І черга) перший пусковий комплекс, житлові будинки (секція А, Б)» від 08.01.2019 року, здійснював генеральний підрядник будівництва ПП «Буд Кепітал Менеджмент», який безпосередньо ніс відповідальність за достовірність указаних в Акті відомостей, що виключає об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч.2 ст.364 та ч.1 ст.366 КК України.
Також, Комісією установлено, що при видачі Сертифікату готовності об`єкта будівництва до експлуатації серії IV № 45 від 16.01.2019 року, з боку органу державного архітектурно-будівельного контролю, що його видав - відсутні зауваження. Водночас, ДАБІ України, при видачі указаного сертифікату, належним чином перевірила достовірність відомостей у поданих документах, а також відповідність об`єкта проектній документації на будівництво, чим підтвердила правомірність дій ОСОБА_6 .
Колегія суддів також бере до уваги, що після надання замовником Управлінням капітального будівництва Рівненського міськвиконкому, в особі ОСОБА_6 , до органу державного архітектурно-будівельного контролю ДАБІ України, серед іншого, заяви про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта та видачу сертифіката, а також спірного акту готовності об`єкта до експлуатації, у також спосіб замовник набув права на провадження певних дій, - зокрема щодо експлуатації закінчених будівництвом об`єктів, а тому, у разі наявності сумнівів щодо достовірності наведених даних у спірному акті готовності об`єкта до експлуатації, при кваліфікації відповідного протиправного діяння, необхідно застосовувати спеціальну норму, а саме ч.ч.10, 11 ст.96 КУпАП за наведення недостовірних даних акту готовності об`єкта до експлуатації.
Не підтверджує причинного зв`язку між його діянням і наслідками що вказані в повідомленні про підозру й Акт готовності, щодо сплати пайової участі у повному обсязі, оскільки такий акт, підписаний ОСОБА_6 не звільняв ПП «Буд Кепітал Менеджмент» від обов`язку сплати пайової участі за відповідним Договором, до введення об`єкту будівництва в експлуатацію, а також не припиняв дію такого Договору після введення указаного об`єкту будівництва в експлуатацію.

Звертаючись до змісту апеляційної скарги прокурора, слід зазначити, що покликання прокурора на те, що на даний час у кримінальному провадженні буде призначена судово-економічна та судова фоноскопічна експертиза під час апеляційного розгляду матеріалів провадження не здобуто, не надано таких колегії суддів і прокурором, на підтвердження доводів апеляційної скарги.

Відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи та підстави, з яких прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді, не лише не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, і не є визначеними законом підставами для скасування оскаржуваного рішення.
Враховуючи наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області від 18 лютого 2020 року щодо задоволення скарги ОСОБА_6 та скасування повідомлення його

про підозру від 23.10.2019 року за ч.1 ст.366, ч.2 ст.364 КК України, підлягає залишенню без змін, як законна та обґрунтована, а апеляційна скарга прокурора залишенню без задоволення, оскільки наведені апелянтом доводи не можуть бути визнані підставами для скасування судового рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Ухвалу слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області від 18 лютого 2020 року, якою задоволено скаргу ОСОБА_6 та скасовано повідомлення про підозру ОСОБА_6 за ч.2 ст.364, ч.1 ст.366 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000302 від 22.10.2019 року - залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
С у д д і :

__________ _____________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3