ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/2493/20 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-сс/818/608/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 березня 2020 року м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові матеріали за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 27.02.2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Цією ухвалою задоволено клопотання про арешт майна.
Накладено арешт на майно, вилучене у період часу з 08:20 по 10:32 12.02.2020 в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , де зареєстрована та мешкає ОСОБА_7 , а саме: ноутбук ТМ «Lenovo 80R2» серійний номер YD01D97V, в корпусі чорного та червоного кольору, без пошкоджень с справному стані, зарядний пристрій до ноутбуку «Lenovo 80R2»; банківську картку Приватбанк золота картка універсальна № НОМЕР_1 , строк дії 02/21; банківську картку Приватбанк золота картка універсальна № НОМЕР_2 , строк дії 12/21; банківську картку CREDIT AGRIGOLE № НОМЕР_3 , строк дії 10/21; флешку (карту пам`яті) на 2 GВ в шкіряному чохлі коричневого кольору; флешку (карту пам`яті) на 4 GВ в рожевому гумовому чохлі рожевого кольору з надписом «Roche»; флешку (карту пам`яті) на 4 GВ в рожевому гумовому чохлі рожевого кольору з надписом «Roche».
Роз`яснено, що питання щодо зберігання вилученого майна вирішено відповідно до положень ст.100 КПК України та Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 № 1104.
В клопотанні про арешт майна вказано, що слідчим СВ Московського ВП ГУНП в Харківській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_8 , розглянуто матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0006125 від 13.11.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, тобто зловживання владою або службовим становищем, умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, та воно заподіяло істотну шкоду державним інтересам, що спричинило тяжкі наслідки та встановлено, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , займалася вищезазначеною неправомірною діяльністю за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_9 на праві приватної власності.
Зазначено, що проведеними оперативними заходами співробітниками УСБ України в області встановлено, що до вищевказаного кримінального правопорушення можуть бути причетні посадові особи кафедри «рефлексотерапії» Харківської медичної академії післядипломної освіти (ХМАПО), зокрема щодо діяльності пов`язаної із виготовленням підроблених документів про проведення виїздних курсів (циклів) тематичного удосконалення лікарської кваліфікації, підроблення відповідних записів, наказів, листів, інших документів для здійснення фіктивного навчання лікарів, отримання останніми виплат з державного бюджету за формальні відрядження та використання у подальшому лікарями вказаних свідоцтв про підвищення кваліфікації для отримання підвищеної лікарської категорії.

На підставі ухвали слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 05.02.2020 у період часу з 08:20 по 10:20 12.02.2020 проведений обшук за адресою: АДРЕСА_1 , де зареєстрована і мешкає ОСОБА_7 , під час якого виявлено та вилучено: ноутбук ТМ «Lenovo 80R2» серійний номер YD01D97V, в корпусі чорного та червоного кольору, без пошкоджень с справному стані, зарядний пристрій до ноутбуку «Lenovo 80R2»; банківську картку Приватбанк золота картка універсальна № НОМЕР_1 , строк дії 02/21; банківську картку Приватбанк золота картка універсальна № НОМЕР_2 , строк дії 12/21; банківську картку CREDIT AGRIGOLE № НОМЕР_3 , строк дії 10/21; флешку (карту пам`яті) на 2 GВ в шкіряному чохлі коричневого кольору; флешку (карту пам`яті) на 4 GВ в рожевому гумовому чохлі рожевого кольору з надписом «Roche»; флешку (карту пам`яті) на 4 GВ в рожевому гумовому чохлі рожевого кольору з надписом «Roche», які можуть бути використані в якості доказів злочинної діяльності.
Під час огляду вищевказаних речей встановлено, що вони мають значення речового доказу по вищевказаному кримінальному провадженню, та які визнані речовими доказами по даному кримінальному провадженню.
Прокурором зазначається, що приймаючи до уваги, що вищевказане майно буде використане у кримінальному проваджені в якості речових доказів, з метою збереження речових доказів та позбавлення можливості його знищення або переховування, а також з можливість проведення експертиз задовольнити клопотання старшого слідчого Московського ВП ГУНП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_8 та накласти арешт на майно, яке було вилучено у період часу з 08 години 20 хвилин 12.02.2020 по 10 годину 20 хвилини12.02.2020 за адресою: АДРЕСА_1 , де зареєстрована та мешкає ОСОБА_7 (а.с.1-5).
Задовольняючи клопотання про арешт майна слідчим суддею зазначено, що враховуючи кваліфікацію кримінального правопорушення та обставини його вчинення, найменування та вид вилученого в ході обшуку майна, слідчий суддя вважає, що вилучене майно є доказом вчинення кримінального правопорушення (а.с.39).
Не погодившись з ухвалою слідчого судді адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу Московського районного суду м. Харкова від 27.02.2020 та прийняти нову ухвалу, якою відмовити у задоволені клопотання слідчого СВ Московського ВП ГУНП про арешт майна, яке було вилучене 12.02.2020 року в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , де зареєстрована та мешкає ОСОБА_7 .

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, суперечить вимогам КПК України у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Повідомлений належним чином про час та місце розгляду апеляції прокурор та адвокат до суду апеляційної інстанції не прибули.

30.02.2020 року за допомогою електронної пошти прокурор надав заяву, до апеляційного суду, в якій просив розгляд даної справи проводити без його участі.

23.03.2020 року адвокатом ОСОБА_6 , через канцелярію Харківського апеляційного суду, надано заяву про розгляд справи без його участі.

За наведених вище обставин судова колегія вважає можливим розглянути апеляцію по суті, без участі прокурора та адвоката ОСОБА_6 належним чином повідомлених про час та місце проведення апеляційного розгляду, так як в силу вимог ч.4 ст.405 КПК України дані обставини не є перепоною для апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів судового провадження вбачається, що згідно копії протоколу обшуку, останній проведений 12.02.2020 в період часу з 08:20 до 10:20, під час обшуку виявлені та вилучені вищевказані флешки, ноутбук, банківські картки, які постановою слідчого від 12.02.2020 року визнані речовими доказами (а.с.10-11).
Як вбачається з клопотання про арешт майна, вилучене майно має доказове значення у кримінальному провадженні та відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.
Відповідно до ст.98 КПК України матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюється під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом є речовими доказами по справі. Якщо документи містять зазначені вище ознаки, вони теж є речовими доказами.
Згідно до ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
Так, ч.2 ст.170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Задовольнивши клопотання про арешт майна від 14.02.2020 року слідчий суддя прийшов до висновку, що слідчий та прокурор довели достатність підстав вважати, що вилучене майно є речовим доказом, має доказове значення для забезпечення кримінального провадження та відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.
Як вбачається з ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Відповідно до вимог ст.ст.214, 223 КПК України після внесення повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, слідчий або прокурор розпочинають досудове розслідування, виконують слідчі (розшукові) дії спрямовані на отримання (збирання) доказів.
З матеріалів вбачається, що є достатні підстави вважати, що майно вказане в клопотанні відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.
Згідно зі ст.173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати, окрім іншого, правову підставу для арешту майна та можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні у разі арешту майна з підстав, передбачених п.1 ч.2 ст.170 КПК України.

Частиною 2 ст.168 КПК України зазначено, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Відповідно до абзацу 2 ч.2 ст.168 КПК України передбачено заборону тимчасового вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Відповідно до копії ухвали слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 05.02.2020 року надано дозвіл на проведення обшуку за місцем реєстрації ОСОБА_7 у квартирі АДРЕСА_2 , яка належить на праві власності ОСОБА_9 , з метою відшукання та вилучення знарядь та предметів кримінального правопорушення, виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме відшукання: комп`ютерів, ноутбуків, принтерів, флеш-накопичувачів, інших засобів накопичення та збереження інформації, комп`ютерної та копіювальної техніки, копій документів щодо злочинної діяльності, копій та оригіналів паспортів інших осіб, за допомогою яких відбулось оформлення фіктивної діяльності з підвищення післядипломної освіти, будь-які документи, що підтверджують неправомірну діяльність, чорнові записи та нотатки, печатки, штампи, банківські картки, які зможуть використовуватись для протиправної діяльності вказаних осіб та не є зарплатними, грошові кошти отримані злочинним шляхом, мобільні телефони, які можуть бути використані у якості доказів під час досудового розслідування кримінального провадження та судового розгляду. (а.с. 7)
Тому доводи апеляційної скарги про те, що жодної правової підстави для доступу до інформації правоохоронні органи не мають, судовою колегією не приймаються.
При розгляді клопотання про арешт майна, слідчим суддею дотримані вимоги ч.ч.2, 4 ст.173 КПК України та ст.172 КПК України, зміст ухвали слідчого судді в цілому відповідає вимогам ч.5 ст.173 КПК України.

Мотиви прийнятого рішення слідчим суддею викладені в мотивувальній частині ухвали, з чим погоджується і апеляційний суд.
Задовольнивши клопотання слідчого погоджене з прокурором з посиланням на зміст ст.170 КПК України слідчий суддя врахував, що в ньому йдеться не про арешт майна підозрюваного, а арешт майна, передбачений ч.1 ст.170 КПК України, що здійснюється для забезпечення доказової бази в кримінальному провадженні.
Відповідно до пунктів 69,73 рішення Європейського суду з прав людини від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції" (Sporrong and Lonnroth v. Sweden) будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар.
Судова колегія зазначає, що в даному випадку арешт на майно, яке вилучене (ноутбук, флешки) накладено саме як на носії інформації в електронному вигляді.
Апеляційний суд враховує, що слідчі та прокурор не є експертами в даній галузі і обгрунтовують клопотання необхідністю призначення відповідних експертиз.
Повідомлення про підозру, відповідно до 276 КПК України, здійснюється тільки за наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того слідчий суддя звернув увагу, що вилучене під час проведення обшуку майно належить до речей, з метою відшукання яких слідчим суддею надано дозвіл на обшук та вказано, що кожен з ризиків, перелічених в ч. 1 ст. 170 КПК України, а саме приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення та відчуження, доведений, отже клопотання має бути задоволено.
З даним зазначенням погоджується й судова колегія.
Тому відсутність повідомлення про підозру в кримінальному провадженні не позбавляє прокурора та слідчого права звернутися з клопотанням про арешт майна для забезпечення доказової бази в кримінальному провадженні, про що йдеться в ст. 170 КПК України.

З матеріалів вбачається, що є достатні підстави вважати, що майно вказане в клопотанні відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.

Посилання апелянта на порушення слідчим суддею ст.ст.98,167,170,173 КПК України таким чином спростовуються судовими матеріалами.

Окрім того, арешт майна є заходом забезпечення кримінального провадження.
Посилання апелянта на вимоги ст.411 КПК України та на невідповідність висновків слідчого судді викладених в оскарженій ухвалі фактичним обставинам кримінального провадження безпідставні.

Матеріали кримінального провадження не були предметом дослідження слідчого судді.

Слідчий суддя розглядав лише клопотання про накладення арешту на майно та матеріали додані до клопотання на його обґрунтування що узгоджується з вимогами ст.94 КПК України та вимогами ч.5 ст.132 КПК України

Всі інші питання - фактичні обставини кримінального провадження, питання винності чи не винності в скоєнні кримінального правопорушення, а також питання належності, допустимості та достовірності доказів вирішуються під час іншої стадії кримінального процесу у судовому провадженні під час розгляду справи по суті в суді першої інстанції.
Європейський суд з прав людини, неодноразово підкреслював, що в разі, коли держави вважають за потрібне вдаватися до таких заходів, як обшуки з метою отримання доказів вчинення протиправних діянь, вилучення майна або арешт майна, Суд оцінюватиме, чи були підстави, наведені для виправдання таких заходів, відповідними та достатніми, і чи було дотримано принцип пропорційності, а також, зокрема, чи були у справі також інші докази на той час вчинення протиправних діянь та на рішення ЄСПЛ у справі «Новоселецький проти України» (Заява №47148/99, рішення від 22.02.2005, остаточне рішення від 22.05.2005) Європейський суд з прав людини вказує, що у кожній справі, в якій йде мова про порушення вищезгаданого права (володіння своїм майном), суд повинен перевірити дії чи бездіяльність держави з огляду на дотримання балансу між потребами загальної суспільної потреби та потребами збереження фундаментальних прав особи, особливо враховуючи те, що заінтересована особа не повинна нести непропорційний та непомірний тягар.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає ухвалу слідчого судді обґрунтованою та належним чином мотивованою і підстав для її скасування, за доводами апеляційної скарги не вбачає.
Відповідно до порядку, передбаченого ст.174 КПК України арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
Керуючись ст.ст.392, 404, 405, 407, 418, 419, 423 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 27.02.2020 року щодо накладення арешту на майно по кримінальному провадженню № 0006125 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й відповідно до вимог ст. 424 КПК України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: .

Судді: