Єдиний унікальний номер судової справи 201/1664/20
Номер провадження 1-кс/201/4269/2020
УХВАЛА
Іменем України

20 травня 2020 року м. Дніпро

Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі скаргу ОСОБА_3 на дії слідчого Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_4 в рамках кримінального провадження № 0000367 від 14.02.2020р. щодо відмови у перекваліфікації постановою від 06.05.2020р., скасування постанови про відмову у перекваліфікації, зобов`язання слідчого винести постанову про зміну кваліфікації, зобов`язання слідчого звернутись до слідчого судді із клопотанням про отримання тимчасового доступу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернулася зі скаргою до слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська в порядку ст. 303 КПК України на дії слідчого Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_4 в рамках кримінального провадження № 0000367 від 14.02.2020р. щодо відмови у перекваліфікації постановою від 06.05.2020р., скасування постанови про відмову у перекваліфікації, зобов`язання слідчого винести постанову про зміну кваліфікації, зобов`язання слідчого звернутись до слідчого судді із клопотанням про отримання тимчасового доступу.

В обґрунтування скарги вказала, що 31.01.2020р. вона звернулася до Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області із заявою про злочин - викрадення людини, відповідальність за який передбачено за ст. 146 КК України. Відомості за заявою про кримінальне правопорушення за ст. 146 КК України не були внесені, тому заявниця звернулася ді скаргою до слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07.02.2020р. зобов`язано уповноважену особу Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області внести до ЄРДР відомості за заявою від 31.01.2020р.

14.02.2020р. на підставі указаної ухвали внесені відомості до ЄРДР за № 0000367 з попередньою правовою кваліфікацією за ст. 356 КК України.

06.05.2020р. вона звернулась до слідчого із клопотанням про перекваліфікацію злочину на ст. 146 КК України, оскільки вважала, що розслідування має проводитись за цією статтею, адже слід виконати слідчі дії, а саме, встановити місцезнаходження дитини - малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , хто саме вивіз дитину без її дозволу за межі підконтрольної Україні території. Проте невірна кваліфікація унеможливлює оголошення особи у розшук, пред`явлення підозри, обрання запобіжного заходу тощо.

Звернула увагу, що до клопотання додана відповідь Прикордонної служби України про те, що відомості про особу, що супроводжувала дитину, є інформацією з обмеженим доступом, тому на сьогодні достовірних відомостей про те, з ким саме дитина перетнула кордон у слідства немає.

Постановою слідчого від 06.05.2020р. заявниці відмовлено у задоволенні клопотання частково, а саме у перекваліфікації кримінального правопорушення, щодо здійснення слідчих дій відповіді не надано.

Вважала дії слідчої щодо відмови у перекваліфікації неправомірними, а постанову від 06.05.2020р. незаконною, оскільки вона не містить належного обґрунтування відсутності складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 146 КК України, зокрема, що батьки дитини не можуть бути суб`єктами цього злочину, винесена без урахування ряду норм СК України щодо порядку визначення місця проживання дитини за згодою батьків, за рішенням органу опіки і піклування, суду, тобто без урахування об`єктивної сторони цього злочину, умовою якої є викрадення дитини, а також чисельної практики ЄСПЛ з цього питання.

Вказувала, що за результатами ознайомлення з матеріалами кримінального провадження № 0000311 нею встановлено, що слідчим не здійснено слідчих дій щодо встановлення особи, яка вивезла дитину.

У постанові від 06.05.2020р. слідчим вказано, що під час досудового розслідування стало відомо, що ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 28.11.2019р., пересуваючись на автомобілі Honda, д.р.н. НОМЕР_1 , перетнув державний кордон України в пункті пропуску Чонгар (Салькове) у напрямку АР Крим разом і малолітнім сином ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 разом із його матір`ю - ОСОБА_3 .

Проте в матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази, які б вказували на це. Слідчим не встановлено, з ким саме дитина перетнула кордон. Тому висновки про перетин кордону з батьком є передчасними. Також слідчим не враховано наявність на дату вивезення дитини (28.11.2019р.) рішення Самарського районного суду від 25.07.2018р. про визначення місця проживання дитини з матір`ю, яке батько дитини не виконував.

З урахуванням викладеного, просила вимоги скарги задовольнити.

Заявниця в судове засідання 20.05.2020р. через канцелярію суду надала заяву, у якій просила скаргу розглядати без фіксації технічними засобами.

Представник Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області в судове засідання не з`явився, про дату, місце та час судового засідання був повідомлений належним чином, що відповідно до ч. 3 ст. 306 КПК України не є перешкодою для розгляду скарги.

Відповідно до ст. 107 КПК України за відсутності учасників кримінального провадження, фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів не здійснюється.

Слідчий суддя, вивчивши та проаналізувавши скаргу, додані до неї матеріали, приходить до такого висновку.

Як видно з матеріалів скарги, ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07.02.2020р. за скаргою заявниці зобов`язано уповноважену особу Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області внести до ЄРДР відомості за заявою від 31.01.2020р.

14.02.2020р. на підставі указаної ухвали слідчого судді внесені відомості до ЄРДР за № 0000367 з попередньою правовою кваліфікацією за ст. 356 КК України.

Варто відмітити, що заявниця зверталася до слідчого судді зі скаргою на дії слідчого Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_4 щодо відмови у перекваліфікації у постанові від 13.03.2020р. в рамках кримінального провадження № 0000367 від 14.02.2020р.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08.04.2020р. у задоволенні скарги було відмовлено. У даній справі було установлено, що заявниця зверталася до слідчого ОСОБА_4 з клопотанням про перекваліфікацію кримінального правопорушення на ч. 2 ст. 146 КК України у кримінальному провадженні № 0000367, оскільки вважала кваліфікацію невірною, яка впливає на всі процесуальні дії (оголошення у розшук, пред`явлення підозри, обрання запобіжного заходу тощо).

Постановою слідчого ОСОБА_4 від 13.03.2020р відмовлено у задоволенні клопотання про перекваліфікацію кримінального правопорушення з тих мотивів, що на даному етапі досудового розслідування відсутні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 146 КК України.

06.05.2020р. ОСОБА_3 звернулась до слідчого із клопотанням про перекваліфікацію злочину на ст. 146 КК України, у якому також просила вчинити слідчі дії - встановити місцезнаходження дитини - малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - встановити, хто саме вивіз дитину без її дозволу за межі підконтрольної Україні території.

До клопотання додано відповідь Прикордонної служби України від 26.03.2020р. про те (як вказує заявниця), що відомості про особу, що супроводжувала дитину, є інформацією з обмеженим доступом.

Постановою слідчого від 06.05.2020р. заявниці частково відмовлено у задоволенні клопотання про зміну кваліфікації кримінального правопорушення на ст. 146 КК України, з аналогічних підстав: відсутністю на даному етапі досудового розслідування ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 146 КК України.

З огляду на викладене, заявниця ставить питання про скасування постанови слідчого і зобов`язання його перекваліфікувати кримінальне правопорушення.

З приводу перекваліфікації слідчий суддя зазначає таке.

У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). При цьому, положеннями ст. 92 КПК України регламентовано, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається не на заявника, а на слідчого і прокурора.
Часина 5 ст. 214 КПК України регламентує, що до ЄРДР вносяться відомості про попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Наказом Генеральної прокуратури України від 06.04.2016р. № 139, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 05.05.2016р. за № 680/28810, затверджене Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі Положення № 139).

Відповідно до п. 1 глави 1 розділу І Положення № 139 до Реєстру, серед іншого, вносяться відомості про попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Отже, відомості про попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність вносяться виключно реєстратором заяви про кримінальне правопорушення, що чітко передбачено вимогами п. 5 ч. 5 ст. 214 КПК України і Положення № 139.

Правова кваліфікація кримінального правопорушення при первісному внесенні відомостей до ЄРДР є попередньою. Вона може змінюватися в процесі досудового розслідування і ці відомості також потім вносяться до ЄРДР (із зазначенням статті). Тобто зважаючи на той факт, що відомості (фабула та кваліфікація) вносять до здійснення дій з досудового слідства, лише згодом попередня кваліфікація, яка не знайшла свого підтвердження, може змінитися на іншу кваліфікацію.

Зміна кримінально-правової кваліфікації на будь-якій стадії кримінального провадження і з будь-яких підстав може також виражатись у зміні і формули кваліфікації, і формулювання обвинувачення, або ж лише у зміні формулювання обвинувачення.

Слідчим суддею установлено, що у відповідності до ст. 214 КПК України відомості по заяві ОСОБА_3 від 31.01.2020р. були внесені до ЄРДР.

Як видно зі змісту ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07.02.2020р. у справі № 201/1176/20, за результатами розгляду скарги ОСОБА_3 зобов`язано уповноважену особу Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області внести до ЄРДР відомості за заявою від 31.01.2020р., але без визначення будь-якої кваліфікації злочину.

Суддя слідчий виходить з того, що згідно з ч. 5 ст. 40 КПК України слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Слідчий та/або прокурор самостійно надають оцінку змісту поданої заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, його сутності та за наявності у викладених відомостях ознак, що вказують на вчинення кримінального правопорушення, вносять відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, які в подальшому можуть бути виключені, змінені, або доповнені, в тому числі й по факту вчинення інших правопорушень в разі їх виявлення.

Правові орієнтири суддям судів першої та апеляційної інстанцій щодо видів неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність висловив Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ в Інформаційному листі від 21.11.2012р. № 10-1717/0/4-12 «Про деякі питання порядку здійснення судового провадження з перегляду судових рішень у суді апеляційної інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України».

Роз`яснено суддям, що неправильне застосування полягає в неправильному застосуванні норм як Особливої, так і Загальної частин КК, яке призвело до неправильної кваліфікації діяння; порушення правил призначення покарання; неправильного застосування норм, що визначають поняття злочину, строків давності та інших норм, що спричинило необґрунтоване засудження або виправдання підсудного, а також інші негативні наслідки.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність може полягати: 1) у застосуванні закону, що втратив чинність або ще не набрав законної сили; 2) у необґрунтованому застосуванні кримінального закону, що не має зворотної дії в часі, і навпаки, в незастосуванні закону, що має зворотну дію, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання чинності таким законом; 3) у помилці при застосуванні положень закону щодо форми вини, співучасті у вчиненні злочину; 4) у помилковому визначенні кола суб`єктів, які підлягають кримінальній відповідальності, стадій вчинення злочину, обставин, що виключають злочинність діяння, кваліфікуючих обставин (ознак) злочину.

Зміна кримінально-правової кваліфікації на будь-якій стадії кримінального провадження і з будь-яких підстав може також виражатись у зміні і формули кваліфікації, і формулювання обвинувачення, або ж лише у зміні формулювання обвинувачення.

Статтею 338 КПК встановлено, що прокурор, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, після виконання вимог ст. 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення.

З урахуванням викладеного, слідчий суддя доходить висновку, що виключно до компетенції слідчого та/або прокурора входять повноваження щодо кримінально-правової кваліфікації кримінального правопорушення вчиненої дії або бездіяльності, короткого викладу обставин (згідно ст. 214 КПК України) і це є їх виключними (дискреційними) повноваженнями,

Чинним КПК України не передбачений обов`язок слідчого змінювати за певних обставин (у т.ч. за клопотанням учасників кримінального провадження) правову кваліфікацію. Означене є лише правом слідчого, який є самостійним у своїх процесуальній діяльності. Рішення про зміну кваліфікації кримінального правопорушення органом досудового розслідування, як правило, оформлюються поставною.

Слідчий суддя звертає увагу заявниці на те, що пунктом 1 ч. 1 ст. 303 КПК України передбачено, що під час досудового розслідування може бути оскаржена бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.

Відповідно, згідно зі ст. 303 КПК України не може оскаржуватися бездіяльність слідчого про відмову у перекваліфікації кримінального правопорушення.

Тому у задоволенні скарги у частині скасування постанови слідчого про відмову у перекваліфікації від 06.05.2020р., зобов`язання слідчого перекваліфікувати кримінальне правопорушення - слід відмовити.

Щодо вимог про зобов`язання слідчого звернутися до слідчого судді з клопотаннями про тимчасовий доступ.

Відповідно до ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Ініціювання стороною захисту, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 КК України. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді.

Як вказувала у скарзі заявниця після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження № 0000311 (тобто іншого провадження - за фактом підробки нотаріальної згоди матері), нею з`ясовано, що слідчим не здійснено слідчих дій щодо встановлення особи, яка вивезла дитину.

Однак, заявниця у скарзі не посилалася і не надала відповідних доказів того, що нею в рамках кримінального провадження № 0000367 від 14.02.2020р. ініціювалося перед слідчим питання шляхом подання відповідного клопотання про звернення до слідчого судді з клопотаннями про тимчасовий доступ до певних речей і документів.

За правилами ч. 1 ст. 160 КПК України з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів до слідчого судді мають право звернутися сторони кримінального провадження (сторона захисту і сторона обвинувачення).

Суддя слідчий звертає увагу на те, що кримінальний процесуальний закон наділяє правом, а не зобов`язує сторону обвинувачення звертатися до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів

Згідно з ч. 1 ст. 303 КПК України оскарженню підлягає бездіяльності слідчого, прокурора, яка полягає у нездійсненні ним процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений КПК строк.
Згідно ч. 2 ст. 307 КПК України слідчий суддя за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може постановити ухвалу про зобов`язання вчинити певну дію.

З цього слідує, що слідчий суддя не має повноважень зобов`язати слідчого учинити дії, які він не зобов`язаний вчиняти в установлений КПК України строк.

Згідно ч. 2 ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: 1) скасування рішення слідчого чи прокурора; 2) зобов`язання припинити дію; 3) зобов`язання вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги.

З урахуванням викладеного, слідчий суддя доходить висновку, що скарга не підлягає задоволенню.

На підстав викладеного, керуючись ст.ст. 303 -307, 309 КПК України, суддя слідчий

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні скарги ОСОБА_3 на дії слідчого Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_4 в рамках кримінального провадження № 0000367 від 14.02.2020р. щодо відмови у перекваліфікації постановою від 06.05.2020р., скасування постанови про відмову у перекваліфікації, зобов`язання слідчого винести постанову про зміну кваліфікації, зобов`язання слідчого звернутись до слідчого судді із клопотанням про отримання тимчасового доступу - відмовити.

Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1