Номер провадження: 11-кп/813/982/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.04.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 19.12.2019 року відносно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не офіційно працюючого різноробочим, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 15.12.2016 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75,76 КК України з випробуванням строком на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000941 від 28.09.2016 року

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 19.12.2019 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком 5 років 10 днів,

- за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком 3 роки.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років 10 днів.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 15.12.2016 року більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років 10 днів.

Запобіжний захід до набрання вироку законної сили, відносно ОСОБА_7 залишено колишній - тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з моменту затримання останнього з 24.10.2019 року.

Також вироком вирішено питання речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 12.09.2016 року, в період часу з 01год. 00хв. до 03год. 00хв., перебуваючи на території виробничого комплексу, де він працював різноробочим - АДРЕСА_2 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у приміщенні цеху з виготовлення та упакування текстильних виробів, скориставшись тим, що його дії залишаються непоміченими для оточуючих, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу потрапив до приміщення складу, де таємно викрав три картонних коробки, в кожній з яких знаходилось по 20 комплектів постільної білизни, вартістю 301,30 грн. за один комплект. Після чого, ОСОБА_9 з таємно викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись останнім на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 18078грн.
Крім того, повторно, 16.09.2016 року, в період часу з 01год. 00хв. до 03год. 00хв., ОСОБА_7 знаходячись на території виробничого комплексу, розташованого в АДРЕСА_2 , де він працював різноробочим, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у приміщенні цеху з виготовлення та упакування текстильних виробів, скориставшись тим, що його дії залишаються непоміченими для оточуючих, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу потрапив до приміщення складу, де таємно викрав три картонних коробки, в кожній з яких знаходилось по 20 комплектів постільної білизни, вартістю 301,30грн. за один комплект. Після чого, ОСОБА_7 з таємно викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись останнім на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 18078грн.
Крім того, повторно, 24.09.2016 року, в період часу з 01год. 00хв. до 03год. 00хв., ОСОБА_7 , знаходячись на території виробничого комплексу, розташованого в АДРЕСА_2 , де він працював різноробочим, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у приміщенні цеху з виготовлення та упакування текстильних виробів, скориставшись тим, що його дії залишаються непоміченими для оточуючих, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу потрапив до приміщення складу, де таємно викрав три картонних коробки, в кожній з яких знаходилось по 20 комплектів постільної білизни, вартістю 301,30грн. за один комплект. Після чого, ОСОБА_7 з таємно викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись останнім на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 18078грн.
Крім того, повторно, 28.09.2016 року, в період часу з 01год. 00хв. до 03год. 00хв., ОСОБА_7 , знаходячись на території виробничого комплексу, розташованого в АДРЕСА_2 , де він працював різноробочим, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у приміщенні цеху з виготовлення та упакування текстильних виробів, скориставшись тим, що його дії залишаються непоміченими для оточуючих, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу потрапив до приміщення складу, де таємно викрав три картонних коробки, в кожній з яких знаходилось по 20 комплектів постільної білизни, вартістю 301,30грн. за один комплект. Після чого, ОСОБА_9 з таємно викраденим майном направився до автомобіля марки «ДЄУ» держномер НОМЕР_1 , однак довести свій умисел до кінця та розпорядитись останнім на власний розсуд не зміг з підстав, які не залежали від його волі, оскільки був викритий ОСОБА_11 .
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікував:
- за ч.3 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище;
- за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням у сховище.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненому кримінальному правопорушенні та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та підлягає зміні в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

В мотивування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції безпідставно застосовав ч.4 ст.70 КК України та призначим покарання за сукупністю вироків, оскільки призначене покарання за попереднім вироком суду має виконуватись самостійно.
Крім того, прокурор зазначає, що судом, в порушення вимог ст.73 КК України, строк покарання обчислено та призначено в роках та днях.
На підставі цього, прокурор просить вирок місцевого суду відносно ОСОБА_7 змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим та призначити йому покарання за ч.3 ст.185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 5 років; за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Покарання, призначене ОСОБА_7 за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України виключити. Покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 15.12.2016 року виконувати самостійно.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону України №838-VIII), зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24.10.2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, доповідь прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який просив зменшити йому призначене покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суд першої інстанції послався у вироку на його показання, у яких він повністю визнав свою вину і підтвердив фактичні обставини справи.

Після цього, суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч.3 ст.349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

Оцінивши досліджені докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень доведена та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище; за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням у сховище.

З огляду на те, що прокурором не оспорюються обставини, при яких ОСОБА_7 були вчинені кримінальні правопорушення, то під час апеляційного розгляду скарги не встановлено порушення вимог ч.3 ст.349 КПК України щодо неможливості оскарження рішення суду 1-ої інстанції.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив, що враховує характер і обставини вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого який є раніше судимим, останній раз за ч.3 ст.185 КК України, має місце постійного проживання та реєстрації, обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , а саме: щире каяття, повне визнання своєї вини та активне сприяння розкриттю злочину, не встановивши наявність обставин, що його обтяжують, враховуючи всі встановлені в судовому засіданні обставини кримінального провадження, обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину а саме щире каяття, повне визнання своєї вини, активне сприяння розкриттю злочину, з урахуванням особи винного, який має місце постійного проживання та реєстрації, суд приходить до висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 та недопущення вчинення ним нових кримінальних правопорушень, можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства із призначенням покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ч.1 ст.70 КК України та принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, який враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів та особу обвинуваченого, врахував обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 тавідсутність обставин, що його обтяжують та вважає вірним висновок районного суду про те, що необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів буде призначення ОСОБА_7 покарання лише у виді позбавлення волі, оскільки на думку суду саме таке покарання є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нового злочину.
Також апеляційний суд вважає вірним застосування судом першої інстанції ч.1 ст.70 КК України та принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Проте, апеляційний суд, визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосовування судом ч.4 ст.70 КК України та неправильне обчислення строку покарання з таких підстав.

Застосовуючи дію ч.4 ст.70 КК України суд першої інстанції виходив з того, що оскільки обвинувачений ОСОБА_7 визнається винним у вчиненні злочинів, події яких мали місце до постановлення вироку Малиновським районним судом м. Одеси від 15.12.2016 року, при призначенні покарання слід керуватись ч. 4 ст.70 КК України, при цьому суд вважав можливим застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Разом з тим судом першої інстанції не було враховано таке.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Разом з тим, згідно п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Обвинувачений ОСОБА_7 15.12.2016 року був засуджений Малиновським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75,76 КК України з випробуванням строком на 2 роки (т.2, а.п.58-59).
Обвинуваченому ОСОБА_7 в оскаржуваному вироку призначено остаточне покарання з застосуванням ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 10 днів.

Таким чином, суд першої інстанції безпідставно застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України та призначив обвинуваченому покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 15.12.2016 року, більш суворим, так як принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим у даному випадку не допускається та вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 15.12.2016 року підлягає окремому виконанню.
Крім того, призначаючи покарання за оскаржуваним вироком у виді 5 років 10 днів, судом першої інстанції не було враховано те, що ст.73 КК України передбачено, що строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. Обчислення строків покарання у днях допускається лише при заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення.

Вказане підтверджено і правовим висновком Верховного суду України, зокрема, постановою Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 01.10.2015 року у справі № 5-118 кс 15.

Всупереч зазначених вимог закону, судом призначено ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі у роках та днях, внаслідок чого неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи наведене, вирок суду в цій частині підлягає зміні.
Разом з тим, апеляційний суд відхиляє вимоги апеляційної скарги прокурора стосовно застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону України №828-VII), оскільки в порушені вимог п.4 ч.2 ст. 396 КПК України, апеляційна скарга не містить їх обґрунтування.

У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до п.п.2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання, у зв`язку з застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме підлягає виключенню з резолютивної частини вироку рішення суду про застосування ч.4 ст.70 КК України та доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про окреме виконання вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 15.12.2016 року. Крім того апеляційний суд вважає, що необхідно вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 413, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 19.12.2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України в частині призначення покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.15 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Покарання, призначене ОСОБА_7 за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України виключити з резолютивної частини вироку.
Покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 15.12.2016 року виконувати самостійно.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4