ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001900 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_9 і його захисника ОСОБА_8 , та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2020 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Маріуполі Донецької області, громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 26 серпня 2016 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 14 років з конфіскацією всього належного йому майна, та ОСОБА_9 призначити покарання за п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 14 років з конфіскацією всього належного майна, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 серпня 2016 року, призначивши остаточне покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 14 років 1 місяць з конфіскацією всього належного майна; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що призначене судом покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 є м`яким та недостатнім для їх виправлення, не сприяє попередженню вчинення нових злочинів як обвинуваченими, так і іншими особам, схильними до вчинення подібних злочинів, які усвідомлюватимуть, що, вчиняючи кримінальні правопорушення зазначеної категорії, зможуть відбутися таким невиправдано м`яким покаранням.
Посилається на те, що судом першої інстанції залишилися без достатньої оцінки обставини вчинення злочину, а саме: знаряддя злочину - динамометричний ключ, кількість спричинених ударів - не менше двадцяти, які нанесено у життєво важливий орган, зокрема голову потерпілого, а також тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким, при цьому, будучи допитаними під час судового розгляду ОСОБА_10 та ОСОБА_9 свою провину у вчиненні умисного вбивства з корисливих мотивів вчинене за попередньою змовою групою осіб визнали частково.

Крім того, суд першої інстанції під час призначення покарання ОСОБА_9 не врахував, що 26 серпня 2016 року він раніше вже був засуджений за умисний злочин проти власності до покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, та в період іспитового строку, маючи непогашену судимості за вчинення умисного злочину, ОСОБА_9 06 липня 2017 року, тобто менше ніж через рік після винесення вироку за вчинення попереднього злочину, вчинив новий умисний злочин проти життя з корисливих мотивів групою осіб, передбачений п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить скасувати вирок як незаконний, необґрунтований та такий, що постановлений із грубим порушенням норм матеріального і процесуального права, та ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_9 за ст. 187 КК України, а не за п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що у вироку міститься посилання на часткове визнання ОСОБА_9 вини у вчиненні умисного вбивства, але вказане не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_9 не визнавав провини ані частково, ані повністю у вчиненні вищевказаного злочину.

Крім того, суд першої інстанції не звернув уваги на той факт, що ОСОБА_10 було засуджено і до моменту постановления вироку по цьому кримінальному провадженню, та вирок щодо ОСОБА_10 набрав законної сили, однак вказані відомості не знайшли свого відображення у вироку суду.

Вважає, що стороною обвинувачення не було доведено умисел обвинуваченого на позбавлення життя потерпілого, також не доведена попередня змова ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_11 жодним допустимим та достатнім доказом, а зазначення про це у вироку є нічим іншим, як припущенням сторони обвинувачення.

Посилається на те, що ОСОБА_9 не вчиняв ані умисних, ані необережних дій, спрямованих на позбавлення життя потерпілого, та після нанесення ним 3-х ударів потерпілому, той був притомним та контактним, а нанесення ОСОБА_10 потерпілому тілесних ушкоджень не входило до узгоджених намірів заволодіння майном потерпілого, про що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не домовлялися.

Вважає, що в цьому випадку мав місце ексцес виконавця, але вказана версія ексцесу виконавця у ОСОБА_10 не була досліджена судом і не була спростована стороною обвинувачення.

Вказує на те, що згідно із показаннями експерта ОСОБА_12 , розділити тілесні ушкодження, які наніс кожен із обвинувачених та зазначити від чиїх саме ударів та саме яких тілесних ушкоджень настала смерть потерпілого - неможливо, а тому існує обґрунтований сумнів, що саме від тілесних ушкоджень, які наніс ОСОБА_9 , потерпілий помер.

Більш того, експерт ОСОБА_12 , будучи допитаним у судовому засіданні повністю спростував висновок суду, що смерть потерпілого настала внаслідок відкритої черепно-мозкової травми, переломів кісток склепіння та основи черепа, крововиливів під оболонки головного мозку та у речовину головного мозку, саден та забійних ран на шкіряних покровах голови, оскільки він зазначив, що неможливо встановити, від яких саме тілесних ушкоджень настала смерть потерпілого.

Крім того, ОСОБА_9 визнає, що його намір був спрямований виключно на заволодіння майном потерпілого, і після того, як він заволодів майном та побачив у квартирі дитину, він припинив вчиняти будь-які протиправні дії.

Вважає, що суд першої інстанції дійшов до неправильного висновку щодо дійсних обставин кримінального провадження, не вірно кваліфікував дії ОСОБА_9 , оскільки в його діях містяться ознаки вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 КК України, а не ст. 115 КК України, не встановив роль та конкретні дії кожного із співучасників, обмежившись формулюванням про неможливість розділити такі дії, тобто судовий розгляд кримінального провадження носив формальний характер, про що свідчить неймовірно низький поріг доказовості у показаннях, речах та документах, які суд вважав належними та допустимими доказами.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що під час перших судових засідань він був введений в оману першим його захисником та підписував усі звинувачення, не прочитавши їх, чим зайняв неправильну правову позицію.
Посилається на те, що дійсно між ним та обвинуваченим ОСОБА_10 була домовленість на заволодіння майном потерпілого, та в ході досудового розслідування було встановлено, що він наніс потерпілому лише 2-3 тілесних ушкодження, після чого він пішов у квартиру, а потерпілий на цей час подавав ознаки життя, тобто він залишався ще живим, але коли побачив в квартирі дитину, то він відмовився від продовження злочину та залишив квартиру, однак у під`їзді побачив як ОСОБА_10 наносив удари потерпілому.
Вказує на те, що судом не було допитано усіх свідків події, а саме: сусідів будинку, які викликали швидку допомогу потерпілому, та лікаря, який приїжджав на виклик, і бачив, як потерпілий пересувався по під`їзду, що підтверджується відбитками крові на сходах і стінах під`їзду.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить змінити вирок суду через суворість призначеного покарання, та призначити йому більш м`яке покарання.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не були враховані при призначенні покарання обставини, що пом`якшують покарання, а саме те, що він сприяв розкриттю злочину, вину визнав повністю, у вчиненому розкаявся, приймав участь в антитерористичній операції, за що був нагороджений медаллю.
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2020 року ОСОБА_10 і ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років з конфіскацією всього належного йому майна, ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 серпня 2016 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років 1 місяць з конфіскацією всього належного майна; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_10 , перебуваючи у невстановлений досудовим розслідуванням час в невстановленому місці, з раніше знайомим ОСОБА_9 , вступив з ним в попередню змову, направлену на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_11 з корисливих мотивів, розподілили між собою ролі у вчиненні злочину і виконуючи умови раніше досягнутої злочинної згоди, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на протиправне спричинення смерті іншій людині, з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб, та реалізуючи свої ролі у вчиненні злочину ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , 06 липня 2017 року приблизно о 00.05 год. зайшли до під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_3 , куди вийшов потерпілий ОСОБА_11 .
Після чого, ОСОБА_9 , виконуючи умови раніше досягнутої злочинної згоди, знаходячись у вищевказаному під`їзді, утримуючи в руках раніше заготовлений динамометричний ключ, почав наносити численні удари у життєво важливий орган, а саме: по голові ОСОБА_11 , та від отриманих ударів потерпілий не втримався на ногах та впав на підлогу.
В цей час ОСОБА_10 , діючи згідно відведеної йому ролі у вчиненні злочину, погоджено в групі з ОСОБА_9 , знаходячись в безпосередній близькості від ОСОБА_9 , спостерігав за навколишнім оточенням, з метою попередити його про можливу появу громадян або працівників поліції і таким чином перешкодити їх затриманню.
У подальшому, ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати умови раніше досягнутої злочинної згоди, спрямовані на протиправне спричинення смерті іншій людині, з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб, маючи умисел на заволодіння чужим майном, яке належить потерпілому ОСОБА_11 , передав динамометричний ключ ОСОБА_10 за для доведення раніше досягнутої злочинної згоди, спрямованої на протиправне спричинення смерті іншій людині та пішов до квартири потерпілого ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_4 .
В цей час, ОСОБА_10 , продовжуючи реалізовувати умови раніше досягнутої злочинної згоди, спрямовані на протиправне спричинення смерті іншій людині, з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб, утримуючи в руках динамометричний ключ, який був заздалегідь підготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, який йому передав ОСОБА_9 , почав наносити численні удари динамометричним ключем у життєво важливий орган, а саме по голові потерпілому ОСОБА_11 .
В цей час, ОСОБА_9 , знаходячись у вказаній квартирі взяв барсетку, у якій знаходилися речі потерпілого ОСОБА_11 , а саме: грошові кошти в сумі 63 000 гривень, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_11 , водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_11 , паспорт громадянина України на ім`я матері потерпілого - Лівіцької, які не представляють матеріальних цінностей, а всього на загальну суму 63 000 гривень. Після чого, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли.
Від злочинних дій ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , потерпілому ОСОБА_11 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: синців та саден на шкіряних покровах тулуба та кінцівок, які відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеню та не знаходяться у причинному зв`язку з настанням смерті, а також у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, переломів кісток склепіння та основи черепа, крововиливів під оболонки головного мозку та у речовину головного мозку, саден та забійних ран на шкіряних покровах голови, які розділенню не підлягають і у своїй сукупності відносяться до тілесних ушкоджень тяжкого ступеню та знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого та є небезпечними для життя в момент їх спричинення, від яких потерпілий помер ІНФОРМАЦІЯ_2 у період часу з 00.30 год. до 03.30 год.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала щодо задоволення апеляційних скарг захисника та обвинувачених, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які відповідно до узгодженої позиції підтримали апеляційну скаргузахисника ОСОБА_8 , а у задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 просили розглянути на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження на думку колегії суддів не заслуговують на увагу.
Висновок суду щодо визнання винними обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України підтверджується наведеними у вироку доказами:

- поясненнями самого обвинуваченого ОСОБА_9 , який показав в судовому засіданні, що 05 липня 2017 року він разом зі своїм знайомим ОСОБА_10 вирішили пограбувати ОСОБА_11 , а також провчити його за погане ставлення до матері, в результаті чого, він із ОСОБА_10 поклали каміння в пакет, щоб імітувати мідь, взяли з собою з дому ОСОБА_10 динамометричний ключ на той випадок, якщо ОСОБА_11 буде чинити опір, та провчити його. При цьому, коли вони прийшли до під`їзду будинку, де проживав ОСОБА_11 , подзвонили у домофон, ОСОБА_11 відчинив їм двері під`їзду, та став підніматися по сходинкам, в цей час ОСОБА_9 динамометричним ключем наніс три удари по голові ОСОБА_11 , тобто у життєво важливий орган, від яких він присів та з`їхав по стіні, впавши на підлогу. Після чого, він передав ключ ОСОБА_10 , а сам зайшов до квартири ОСОБА_11 і в коридорі забрав барсетку, в якій знаходилися паспорта і грошові кошти у сумі приблизно 60 000 гривень, а повертаючись з квартири, він побачив, як ОСОБА_10 наніс декілька ударів ключем ОСОБА_11 по голові. В момент нанесення ударів ОСОБА_11 вже лежав на підлозі та закривався від ударів руками, він покликав ОСОБА_10 , після чого вони пішли, а викрадене майно поділили порівну, у подальшому яке було вилучено працівниками поліції під час проведення обшуку. Також у ОСОБА_9 були вилучена решта викрадених грошових коштів у сумі 1200 гривень та речі, які він придбав за викрадені гроші.
Вказані покази обвинуваченого ОСОБА_9 узгоджуються із показами ОСОБА_10 , який в судовому засіданні підтвердив, що приблизно о 00.00 годин 06 липня 2017 року вони прийшли до під`їзду ОСОБА_11 , який відчинив їм двері під`їзду, та направився з ними до квартири, при цьому він йшов попереду них, а коли піднімався по сходинкам, ОСОБА_9 , у якого в рукаві був схований динамометричний ключ, котрий він йому передав, ударив декілька разів вказаним ключем ОСОБА_11 по голові, від чого він впав та скотився по сходинкам на підлогу, після чого ОСОБА_9 передав йому зазначений ключ і пішов до квартири ОСОБА_11 , а він залишився у під`їзді, і почав бити ОСОБА_11 ключем в голову, ногами по рукам, тулубу, та через деякий час ОСОБА_9 вийшов з квартири ОСОБА_11 з барсеткою, після цього вони вийшли з під`їзду, приїхали додому до нього, де оглянули барсетку, в якій знаходилися документи, ключі та грошові кошти у сумі близько 60 000 гривень, які вони поділили між собою порівну, а через декілька днів він був затриманий працівниками поліції та дізнався, що ОСОБА_11 помер.
- протоколом огляду місця події від 06 липня 2017 року, відповідно до якого був оглянутий під`їзд будинку АДРЕСА_3 , та виявлено труп ОСОБА_11 , поруч з яким були плями речовини бурого кольору, та вилучено - челюсний протез, шльопанці, волосся (а. м. к. п. 7-11 т. 1); протоколом огляду від 06 липня 2017 року, згідно із яким був оглянутий вхід до під`їзду вищевказаної квартири та вхід до квартири та квартира, в ході огляду якої були виявлені та вилучені пакет з цеглою, пакет зі слідами речовини бурого кольору та зняті і відкопійовані сліди пальців рук (а.м.к.п.12-17 т. 1).
-показаннями свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які підтвердили в судовому засіданні, що вранці 06 липня 2017 року у під`їзді будинку АДРЕСА_3 на сходах неподалік від входу у під`їзд лежав чоловік на правому боці без ознак життя, на голові у нього були тілесні ушкодження, а свідок ОСОБА_13 пояснила, що вона працює фельдшером та оглянула його приблизно о 05.00 06.00 годині, але у потерпілого вже був відсутній пульс, на кардіограмі не було серцевого ритму.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що судом не було допитано сусідів будинку та лікаря, який приїжджав на виклик, не є слушними, оскільки обвинувачений під час апеляційного розгляду не вказав на анкетні дані свідків, які підлягають виклику в судове засідання. Крім того, судом були допитані свідки ОСОБА_14 , і ОСОБА_13 , яку було викликано на місце події як фельдшера, які підтвердили суду, що потерпілий лежав на підлозі без ознак життя.
- висновком судово-медичної експертизи № 1386 від 02 серпня 2017 року, відповідно до якого при експертизі трупу ОСОБА_11 було виявлено тілесні ушкодження, у тому числі у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, переломів кісток склепіння та основи черепа, крововиливів під оболонки головного мозку та у речовину головного мозку, саден та забійних ран на шкіряних покровах голови, які у своїй сукупності знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого і які утворилися від численних (не менше 20) дій тупого твердого предмета або його частини, маючого жорстку конструкцію і згідно пояснень судо-медичного експерта смерть потерпілого наступила у короткий проміжок часу після їх спричинення від сукупності тілесних ушкоджень спричинених в область голови, які відокремленню не підлягають (а. к. п. 42-55 т. 2).
Вказаний висновок підтверджений показами судово-медичного експерта ОСОБА_12 , який у суді першої інстанції пояснив, що смерть потерпілого ОСОБА_11 настала від відкритої черепно-мозкової травми, а саме: від сукупності отриманих в область голови пошкоджень - перелому кісток склепіння та основи черепа, крововиливів під тверду, м`які мозкові оболонки та у речовину головного мозку, у стовбурову його частину які були спричинені у невеликий проміжок часу і не можуть бути відокремлені, при отриманні таких тілесних ушкоджень потерпілий міг залишатися живим та вчиняти дії, дуже короткий період часу, який обліковується хвилинами,
-іншими доказами, наведеними у вироку суду.
Докази згідно зі ст. 94 КПК України належним чином оцінені судом з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
Твердження захисника ОСОБА_8 щодо невідповідності посилання у вироку суду на те, що обвинувачений ОСОБА_9 визнавав частково свою вину у вчиненні вбивства, оскільки він не визнавав провини ані частково, ані повністю у вчиненні вищевказаного злочину, не приймаються до уваги, тому що у вироку зазначена позиція обвинуваченого ОСОБА_9 про визнання ним вини частково, оскільки у нього не було умислу на вбивство ОСОБА_11 , що відповідає поясненням обвинуваченого відповідно до журналу судового засідання від 29 січня 2020 року та технічного запису судового засідання (а. к. п. 146-148 т. 4).
Не заслуговують на увагу також доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 щодо введення його в оману першим захисником та підпису ним звинувачень, оскільки судом у вироку зазначені його покази, отримані за участі захисника ОСОБА_8 (т.4, а.п.146-150), що мали місце після зміни прокурором обвинувачення(т.4, а.п.134-136) в судовому засіданні.
Така ж позиція обвинуваченого ОСОБА_9 щодо механізму нанесення ушкоджень, а саме: що спочатку він наніс потерпілому удари, а потім обвинувачений ОСОБА_10 , що зазначено у вироку, відповідає наданим ними поясненням безпосередньо суду- та також відображена обвинуваченим у його апеляційній скарзі та апеляційній скарзі захисника.
Суд першої інстанції, оцінюючи позицію обвинувачених, обґрунтовано зазначив, що не зважаючи на визнання ними вини лише в частині заволодіння майном потерпілого, їх вина в інкримінованому злочині підтверджується зазначеними у вироку доказами.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 щодо недоведення умислу обвинуваченого ОСОБА_9 на позбавлення життя потерпілого, наявність у обвинуваченого ОСОБА_10 ексцесу виконавця та недоведення попередньої змови ОСОБА_10 і ОСОБА_9 на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_11 не є слушними, оскільки про наявність умислу на вбивство потерпілого та попередню змову обвинувачених та реалізацію спільного умислу свідчить завчасна підготовка знаряддя злочину - динамометричного ключа, що не спростовується показаннями обвинувачених, які в судовому засіданні пояснювали, що вказаний ключ вони взяли з метою провчити потерпілого з приводу поганого відношення до своєї матері, а також на випадок чинення опіру потерпілим під час пограбування, що не вказує на наявність умислу лише на заволодіння майном, як вказує захисник та обвинувачений у своїх апеляційних скаргах.
Також про наявність попередньої змови щодо реалізації єдиного умислу, спрямованого на позбавлення життя потерпілого з корисливих мотивів у ОСОБА_10 та ОСОБА_9 свідчить узгодженість і послідовність дій обвинувачених по спричиненню потерпілому тілесних ушкоджень, спосіб, характер та локалізація і чисельна кількість нанесених ударів обвинуваченими не менше 24-25 саме у життєво важливий орган - голову потерпілого із застосуванням тупого предмету, який має жорстку конструкцію; нанесення потерпілому вищевказаним динамометричним ключем спочатку ударів по голові обвинуваченим ОСОБА_9 , потім передання цього ключа обвинуваченому ОСОБА_10 , який також продовжив наносити чисельні удари по голові потерпілого, поведінка обвинувачених до події, які приходили до квартири з метою зясування обстановки.
Посилання захисника на те, що в цьому випадку мав місце ексцес виконавця не є слушним, оскільки між ОСОБА_9 і ОСОБА_10 була домовленість заздалегідь взяти знаряддя злочину динамометричний ключ, яким і було нанесено потерпілому за короткий проміжок часу чисельні удари в область голови, тобто у життєво важливий орган, з метою заподіяння смерті для безперешкодного потрапляння до квартири потерпілого та заволодіння його майном, при цьому ОСОБА_9 після нанесення ударів потерпілому не припиняв вчинення своїх дій, а передав динамометричний ключ ОСОБА_10 , який продовжив наносити удари потерпілому також у ділянку голови, забезпечуючи можливість ОСОБА_9 безперешкодно потрапити до квартири потерпілого та заволодіти майном ОСОБА_11 , що вказує на те, що умисел обвинувачених був спрямований саме на заподіяння смерті потерпілого.
Також не заслуговують на увагу доводи захисника щодо наявності сумнівів, що саме від тілесних ушкоджень, які були нанесені ОСОБА_9 , настала смерть потерпілого, оскільки судово-медичний експерт ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив, що не можливо розділити, від чиїх саме нанесених тілесних ушкоджень наступила смерть потерпілого, тому що судовий експерт дійсно вказав на те, що нанесені тілесні ушкодження не можна відокремити, оскільки вони були нанесені у короткий проміжок часу, який обліковується хвилинами, та смерть потерпілого ОСОБА_11 настала від відкритої черепно-мозкової травми, а саме від сукупності отриманих в область голови пошкоджень.
Відповідно до п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України умисне вбивство визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо у позбавленні життя потерпілого брали участь за попередньою домовленістю як співвиконавці дві і більше особи. Кожна з осіб, які з умислом на вбивство завдали потерпілому поранення, незалежно від того, яке з поранень виявилося безпосередньою причиною смерті потерпілого, повинні відповідати за умисел на вбивство як співвиконавці.
Враховуючи те, що обвинувачені як в суді першої інстанції, так і в ході апеляційного перегляду вказували на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому як обвинуваченим ОСОБА_9 , так і обвинуваченим ОСОБА_10 , зазначені тілесні ушкодження відповідно до висновку експерта №1386 від 02.08.2017 та пояснень експерта ОСОБА_12 в судовому засіданні не можна відокремити, оскільки вони були нанесенні у короткий проміжок часу, який обліковується хвилинами, та смерть потерпілого ОСОБА_11 настала від відкритої черепно-мозкової травми, а саме від сукупності отриманих в область голови пошкоджень, зважаючи на доведеність умислу обвинувачених на вбивство потерпілого, про що зазначено у вироку суду, та знайшло своє підтвердження в ході апеляційного перегляду, у звязку з чим колегія суддів посилання захисника на не встановлення судом дій кожного з обвинувачених та формальне зазначення про неможливість розподілу цих дій, не правильну кваліфікацію дій ОСОБА_9 , оскільки в його діях містяться ознаки вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 КК України, вважає необґрунтованими.
Позиція сторони захисту щодо того, що ОСОБА_9 наніс потерпілому лише 2-3 удари, після чого потерпілий був живий, а ОСОБА_9 пішов до квартири з метою заволодіння майном потерпілого, та коли залишав підїзд- потерпілий також був живий і йому викликали сусіди швидку медичну допомогу, коли він ще був живий, не спростовує висновків суду, наведених у вироку, про наявність у нього умислу на вбивство потерпілого, який не суперечить висновку експерта №1386 від 02.08.2017, відповідно до якого експертні дані на виникнення тілесних ушкоджень у різний проміжок часу відсутні, а виявлені при експертизі трупа тілесні ушкодження утворилися незадовго до настання смерті потерпілого, та не виключена можливість, що протягом короткого проміжку часу до втрати свідомості потерпілий міг здійснювати ті чи інші самостійні дії, слідів волочіння на трупі не виявлено.
Отже, вина обвинувачених у вчиненні умисного вбивства, з корисливих мотивів, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, повністю знайшла своє підтвердження під час судового розгляду в суді першої інстанції та встановлена доказами.
Наведені вище докази по суті співпадають, не суперечать один одному, а тому правомірно судом першої інстанції визнані як достовірні, належні та допустимі.
Підстави для перекваліфікації дій обвинувачених та призначення нового розгляду в суді першої інстанції колегією суддів не встановлені.
За таких обставин місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, у зв`язку з чим, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягають.
Розглядаючи апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_10 щодо необґрунтованості призначеного покарання, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується розміру призначених обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання за вчинення ними злочину, то при призначенні покарання судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги вказаних статей кримінального закону, враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченими злочину, який відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії особливо тяжких злочинів; дані про особи винних, які вчинили умисний злочин проти власності, життя та здоров`я особи; наслідки вчиненого злочину, а саме: смерть потерпілого, особу ОСОБА_10 , який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, приймав участь в АТО і нагороджений пам`ятним знаком, особу ОСОБА_9 , який на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, задовільно характеризується за місцем проживання, має на утриманні неповнолітню дитину, при цьому, раніше судимий і вчинив злочин в період іспитового строку, не відбувши покарання за попереднім вироком суду; відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, що дає підстави суду вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання обвинуваченим у межах визначеної санкцією частини 2 статті 115 КК України з конфіскацією всього належного майна.
Доводи ОСОБА_10 про те, що суд не прийняв до уваги, що він визнав свою вину повністю, розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочину спростовуються матеріалами кримінального провадження, оскільки обвинувачений в судовому засіданні вину у вчиненні злочину визнав частково, вказавши, що у нього не було умислу на вбивство ОСОБА_11 , що свідчить про відсутність повного визнання вини та щирого каяття.
Відповідно до обвинувального акту не встановлені обставини, які помякшують покарання щодо обвинуваченого ОСОБА_10 , тобто така обставина як сприяння розкриттю злочину відсутня, не встановлено такої обставини і в ході судового розгляду, оскільки обвинувачений частково визнавав вину та не повідомляв про всі обставини вчинення злочину.
Отже, твердження обвинуваченого ОСОБА_10 щодо неврахування судом вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання,- не є слушним, оскільки судом вказані обставини не були встановлені, але при призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 покарання було враховано, що він приймав участь в антитерористичній операції, за що був нагороджений медаллю, про що він зазначав у своїй апеляційній скарзі, а тому повторно судом апеляційної інстанції зазначена обставина не може бути врахована.
Доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особам обвинувачених через м`якість не є слушними, оскільки судом при призначенні покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям в межах санкції статті було фактично враховано обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, а саме: спосіб та засоби вчинення злочину, значна кількість нанесених ударів у життєво важливий орган, а також тяжкість вчиненого обвинуваченими злочину та те, що вони вину у вчиненому злочині визнали частково, що знайшло своє відображення при призначенні покарання, яке перевищує мінімальну межу покарання у виді позбавлення волі, передбаченого санкцією статті.
Також судом першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , було враховано, що ОСОБА_9 раніше судимий та вчинив інкримінований йому злочин в період іспитового строку, з урахування чого, судом частково було приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, що відповідає загальним засадам призначеного покарання.
Що стосується доводів захисника ОСОБА_8 щодо не врахування судом, що на час розгляду вищевказаного кримінального провадження, щодо ОСОБА_10 існував вирок, який набрав законної сили, то вказані доводи не можуть бути враховані в межах поданих апеляційних скарг, оскільки апеляційна скарга захисника подана в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , та не містить вимог про постановлення вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_10 , апеляційна скарга прокурора також не містить вимог щодо призначення покарання ОСОБА_10 із застосуванням ст.71 КК України, а тому колегія суддів позбавлена можливості ухвалити вирок щодо ОСОБА_10 з підстав незастосування до нього положень ст.71 КК України та погіршити становище обвинуваченого ОСОБА_10 , оскільки на підставі ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Отже, суд погоджується з призначеним ОСОБА_10 покаранням за п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на тринадцять років з конфіскацією всього належного майна, а ОСОБА_9 за п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України з урахуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на тринадцять років один місяць з конфіскацією всього належного майна, оскільки саме таке покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для їх виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого ОСОБА_10 в частині призначеного покарання, вважаючи доводи прокурора та обвинуваченого ОСОБА_10 необґрунтованими.
Враховуючи вищезазначене, істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_9 і його захисника ОСОБА_8 , та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2020 року залишити без задоволення.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2020 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченими, які тримаються під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді :

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4