ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1152/20 Справа № 210/4924/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001161 від 29 липня 2018 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, неодруженого, маючого на утриманні матір похилого віку, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , інваліда 2 групи, невійськовозобов`язаного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого:
1) 04.03.2002 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2, ч. 3 ст.185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 30.04.2005 по відбуттю строку покарання;
2) 05.04.2006 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 188, ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 81 КК України звільнився 02.06.2008 умовно-достроково на не відбутий строк 7 місяців З дні;
3) 19.01.2009 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
4) 14.06.2012 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі;
5) 17.12.2012 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2, ч. 3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 14.06.2012 і призначено покарання 4 роки 6 місяців. Звільнився 15.04.2015 умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 4 місяці 22 дні;
6) 26.12.2016 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
7) 11.06.2018 Криворізьким районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;
8) 17.09.2018 Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 4 місяців позбавлення волі;
9) 14.11.2018 Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
10) 16.04.2019 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України, залишеного без змін ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 11.09.2019, до 3 років 7 місяців позбавлення волі;
11) 07.10.2019 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року визнано ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначено шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 07.10.2019 року, остаточно визначено ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 3 (трьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат у відповідності вимог закону.
Цим вироком, дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 310 КК України за ознаками незаконного посіву та вирощування рослин коноплі у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 в кінці квітня 2018 року, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, знаходячись на території лісосмуги, розташованої біля вул. Нікопольське шосе в Металургійному районі м. Кривого Рогу, з метою виготовлення наркотичного засобу для власного вживання, діючи умисно, взяв раніше знайдене ним насіння коноплі та незаконно посіяв його на підготовленій ним раніше земельній ділянці, маючи злочинний намір спрямований на незаконний посів та вирощування рослин коноплі, шляхом їх культивування, включених до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів списку 1 таблиці №1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 р. № 770, усвідомлюючи, що відповідно до ч. 1 ст.15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», діяльність з культивування рослин, включених до таблиці №1 вказаного Переліку, на території України забороняється, діючи з прямим умислом, як особа, що раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, став незаконно їх вирощувати в період з кінця квітня 2018 року до 29.07.2018 року, з метою доведення даних рослин до стану дозрівання та подальшої переробки і майбутнього особистого вживання у якості особливо небезпечного наркотичного засобу, доглядав їх шляхом підгортання рослин, культивування, поливу та прополки земельної ділянки в результаті чого вони виросли до стадії рослин у кількості 17 штук.
29.07.2018 року в період часу з 11:15 годин до 11:45 годин, під час проведення огляду місця події у лісосмузі, біля вул. Нікопольське шосе, Металургійний район, м. Кривого Рогу, працівниками поліції було виявлено та вилучено, згідно висновку експерта № 2/8.6-596 від 28.08.2018 року, 17 (сімнадцять) рослин, які є рослинами роду коноплі (Саnnаbіs), кожна з яких містять основний психоактивний компонент коноплі - тетрагідроканабінол.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить застосувати щодо нього ч. 4, 5 ст. 72 КК України та зарахувати йому в строку попереднього ув`язнення, з перерахунком день за два, за даним вироком.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що на даний час він фактично відбуває строк покарання в камері тимчасового тримання за вироками Криворізького районного суду Дніпропетровської області та Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області. Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.12.2016 року вступив в законну силу 08.08.2018 року, тому, оскільки на даний час розглядаються справи щодо ОСОБА_7 про вчинення ним інших кримінальних правопорушень, він перебуває в камері тимчасового тримання, що свідчить про те, що ОСОБА_7 фактично відбуває строк покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.12.2016 року, а саме з 08.08.2018 року.
Вважає, що має право на зарахування строку попереднього ув`язнення, відповідно до ст. 72 КК України, з розрахунку день за два.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити в повному обсязі.
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просила вирок суду залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Дані вимоги закону судом І інстанції дотриманні.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 310 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII) у разі засудження до позбавлення волі зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення відповідно до кримінально-процесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
У строк попереднього ув`язнення у відповідності Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» включається, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року - попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Апеляційним судом встановлено, що в межах даного кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001161 від 29 липня 2018 року року запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не обирався.
Крім того, обвинуваченому ОСОБА_7 вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року було призначено остаточне покарання за ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 07.10.2019 року у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі, та визначено, що строк відбуття покарання необхідно обчислювати з 08 серпня 2018 року.
Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Колегія суддів, перевіряючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 , враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), відповідно до якого, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону України № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону України № 2046-VIII як такого, що іншим чином погіршує становище особи, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
У таких випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).
Колегією суддів встановлено, що відповідно до вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 310 КК України, в кінці квітня 2018 року, тобто після 20 червня 2017 року, а тому вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII, до обвинуваченого не підлягають застосуванню.
Аналізуючи наведені обставини, враховуючи положення ч.ч. 1, 4 ст. 5 КК України, а також те, що по даному кримінальному провадженню ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для зарахування ОСОБА_7 попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII), оскільки відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
З огляду на вищезазначене, наведені в апеляційній скарзі доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування йому у строк покарання строку попереднього увязнення з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд вважає безпідставними.
Доводи апеляційної скарги і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на порушення вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваного вироку.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого необхідно залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 310 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4