КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

12 грудня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі ВКЗ з Державною установою "Личаківська виправна колонія №30" матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Фастівської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 1 жовтня 2019 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_6
за участю сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_7 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який народився в сел. Жиров Жидачівського району Львівської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше неодноразово судимий, останній вирок: 8 серпня 2019 року Залізничного районного суду м. Львова за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 71 КК України на чотири роки п`ять місяців позбавлення волі, призначене покарання відбуває у Державній установі "Львівська установа виконання покарань (№19)", розташованій за адресою: 79007, м. Львів, вул. Городоцька 20,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначене покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за цим вироком та призначеного вироком Залізничного районного суду м. Львів від 8 серпня 2019 року ОСОБА_7 остаточно визначене покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

Також вироком ухвалено про стягнення з ОСОБА_7 процесуальних витрат за проведені експертні дослідження в розмірі 628 грн. 04 коп. на користь держави.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло.

Згідно з вироком суду першої інстанції кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

19.01.2019 о 03:00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи по АДРЕСА_2 , в гостях у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , помітив жіночу дублянку, яка належить останній. Скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 вирішив незаконно, протиправно заволодіти чужим майном, та з кишені дублянки, яка висіла в коридорі на вішаку, викрав в`язку ключів якими відчиняються вхідні двері квартири за адресою: АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_9 .

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, 19.01.2019 о 03:20 годині ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом з метою власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, за допомогою викраденої в`язки ключів відкрив вхідні двері в кв. АДРЕСА_4 , яка належить ОСОБА_9 . Після цього з приміщення квартири викрав ноутбук марки «ASUS CORE» моделі К56С, вартістю 4703 грн. 33 коп., ТВ тюнер «Воля» smart HD, вартістю 150 грн., WI-FI роутер марки TP-Link, вартістю 300 грн.

У подальшому ОСОБА_7 з місця злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та спричинивши ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 5153,33 грн.

Не погодившись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, прокурор Фастівської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_5 21.10.2019 року подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, викладені у вироку, та правову кваліфікацію діяння, але в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України), просить: вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 1 жовтня 2019 року змінити в частині призначеного покарання, ухвалити апеляційним судом рішення, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на чотири роки позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, враховуючи покарання, призначене вироком Залізничного районного суду м. Львів від 8 серпня 2019 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі, в решті вирок місцевого суду залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги вказує, що згідно вироку ОСОБА_7 визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, добровільно відшкодував завдані збитки, обставин, що обтяжують покарання, судом встановлено не було, а тому з урахуванням санкції ч. 3 ст. 185 КК України, а також вимог ст. 69-1 КК України, строк призначеного ОСОБА_7 покарання не повинен був перевищувати чотирьох років. Разом з тим, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 вказаних норм закону не дотримався та призначив покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора Фастівської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , вислухавши доводи прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала частково апеляційну скаргу за наведених у ній обставин; обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував відносно задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, просив залишити його без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження додатково дослідивши дані про особу обвинуваченого, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

У відповідності до правил ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, відносно них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій прокурором, не заперечуються.

При цьому судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності його винуватості, правову кваліфікацію діянь, вчинених ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, у відповідності до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують.

Крім того, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, суд застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, про що прямо вказав в мотивувальній частині вироку, та належним чином мотивував своє рішення в цій частині, урахувавши при цьому обставини провадження.

При цьому прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється вид призначеного покарання за ч. 3 ст. 185 КК України - позбавлення волі та обґрунтованість застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Разом з тим, прокурор в поданій апеляційній скарзі вказує на безпідставне незастосування вимог ст. 69-1 КК України і ці доводи прокурора колегія суддів вважає слушними.

Так, як встановлено з матеріалів справи вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 1 жовтня 2019 року, ОСОБА_7 засуджений за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднаного з проникненням у житло, який він вчинив 09.01.2019 року та йому призначено покарання у вигляді чотирьох років шести місяців позбавлення волі, і на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно визначене покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

Разом з цим, вироком Залізничного районного суд міста Львова від 8 серпня 2019 року, ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України, який він вчинив 19.06.2019 року на чотири роки позбавлення волі та згідно ч. 1 ст. 71 КК України йому за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді чотирьох років п`яти місяців позбавлення волі.

З огляду на це, у даному кримінальному провадженні місцевому суду належало застосувати покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням положень ст. 69-1 КК України.

Проте місцевий суд у даному вироку призначив покарання з порушенням вимог Закону.

Так, визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Отже, безумовною підставою для застосування ст. 69-1 КК України є встановлення трьох складових: 1) наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу; 2) відсутності обставин, що обтяжують покарання; 3) визнання обвинуваченим своєї вини.

Відповідно до п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 (зі змінами в поточній редакції від 06.11.2009 року), призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК ( 2341-14 ) у вироку має бути

вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин

максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання,

передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини

статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з

дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності

обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК

(2341-14) (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне

сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення

заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та

відсутності обставин, що обтяжують покарання.

Санкція ч. 3 ст. 185 КК України, за якою ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.

За вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, в якості обставин, що пом`якшують покарання, визнано його щире каяття та відшкодування завданої злочином шкоди. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

З огляду на це, на підставі приписів ст. 69-1 КК України суд повинен був визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в розмірі, який не перевищує двох третин максимального розміру покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, що складає чотири роки. Проте зазначених вимог закону суд першої інстанцій не дотримався.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі підлягає зменшенню до меж, встановлених ст. 69-1 КК України.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог ст. 69-1 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України і вважає за необхідне вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 1 жовтня 2019 рокувідносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, задовольнившичастково апеляційну скаргу прокурора у провадженні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 2 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Фастівської місцевої прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 1 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України у вчиненні якого він визнаний винуватим, із застосуванням ст. 69-1 КК України, у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Залізничного районного суду міста Львова від 8 серпня 2019 року та вважати його засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців.

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 а й л о Т. М. Ю д е н к о