У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесені до ЄРДР за № 0003641, за спільною апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 27 серпня 2019 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Миколаєві, зареєстрований та мешкає у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано у строк відбуття покарання, строк його попереднього ув`язнення з 18.09.2018 р. по 20.09.2018 р. із розрахунку день за день.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

У спільній апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 просять вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 27 серпня 2019 року скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 .

Узагальнені доводи осіб, що подали апеляційну скаргу.

На обґрунтування доводів спільної апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 зазначають, що вирок постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
На їх думку протокол обшуку від 18.09.2018 р. є недопустимим доказом через порушення права підозрюваного на захист. Він не містить даних про всіх осіб, які приймали участь у вказаній слідчій дії. З відеозапису вказаної слідчої дії, на 01.41 хв. вбачається, як невстановлені особи повідомляють ОСОБА_5 про обмеження його права на пересування, і ОСОБА_5 одягнені кайданки. На 02.55 хв. відеозапису не встановлені особи, які у присутності слідчого проводять особистий обшук ОСОБА_5 , при цьому на останньому одягненні кайданки. О 04.11 хв. відеозапису невстановлена особа погрожує ОСОБА_5 насильницькими діями.
В протоколі затримання від 18.09.2018 р. зазначений час затримання ОСОБА_5 о 22.10 год., але із відеозапису даної слідчої дії слідує, що фактичне затримання відбулось о 19.38 год., тобто з цього часу ОСОБА_5 набув статусу затриманої особи та мав право мати захисника, але йому не роз`яснялись його права і участі захисника не було забезпечено. За даними відеозапису нікому з осіб присутніх під час обшуку не роз`яснялись процесуальні права та обов`язки.
Отже, під час обшуку ОСОБА_5 набув статусу затриманої особи, проте Регіональний центр з надання безоплатної допомоги повідомлений лише о 22.10 год. Протокол затримання складений у період з 23.45 год. о 00.05 год. в приміщенні Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області. Про наведені події захиснику ОСОБА_6 не було відомо. Протокол обшуку та відеозапис обшуку відкрито стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.
Відомостей про відмову ОСОБА_5 від участі захисника після затримання, або про його згоду на проведення обшуку у відсутності захисника матеріали провадження не містять.
Не містить протокол обшуку й даних про роз`яснення ОСОБА_5 , перед початком обшуку, прав та обов`язків передбачених ст. 42 КПК України, в тому числі права на правову допомогу та право не свідчити проти себе. Підпис підозрюваного про ознайомлення з цими правами у протоколі обшуку відсутній.
Апелянти вважають невірним висновок суду стосовно законності дій працівників правоохоронних органів відносно ОСОБА_5 під час обшуку, оскільки жодних небезпечних дій ОСОБА_5 не вчиняв, реальної небезпеки оточуючим або собі не створював, а можливе виявлення вибухових речовин або зброї не виправдовує незаконних дій оперативних співробітників, які діяли у присутності слідчого та за його мовчазної згоди.
На слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд покладено обов`язок роз`яснення підозрюваному, обвинуваченому його прав та забезпечення права на кваліфіковану правову допомогу, а обмеження доступу затриманої особи до захисника може порушити його права на захист, навіть якщо в результаті цього визнавальних показань отримано не було.
Наведені порушення прав ОСОБА_5 тягнуть за собою недопустимість, як доказів, протоколу обшуку житла та результатів цієї слідчої дії, а також висновків експерта № 432 від 15.11.2018 р., №135/1430 від 12.12.2018 р., № 136/1431 від 11.12.2018 р., № 137 від 14.12.2018 р., №138/1432 від 18.12.2018 р.
Апелянти звертають увагу на те, що незважаючи на встановлення підслідності даного кримінального провадження за слідчим відділом Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області, проте матеріали не містять даних про отримання зазначеним відділом матеріалів кримінального провадження, зокрема даних про внесення відомостей до ЄРДР щодо руху кримінального провадження зміни органу досудового розслідування, визначення територіальної підслідності.
В доповненні до апеляційної скарги апелянти зазначають про відсутність достатніх та допустимих доказів на підтвердження такої кваліфікуючої ознаки, інкримінованого ОСОБА_5 злочину, як придбання бойових припасів, вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.
Вирішуючи питання про вид та розмір покарання, суд обернув право особи зберігати мовчання та право відмовитися від дачі показань, проти цієї особи, надавши цьому негативну оцінку, а саме, суд врахувавши відсутність пояснень від обвинуваченого, призначив покарання ближче до максимальної санкції ч. 1 ст. 263 КК України, при цьому належної аргументації щодо неможливості призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України не навів.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_5 у невстановлений в ході досудового розслідування період та час, у невстановленому місці, у невстановленої особи, незаконно придбав вибухові речовини, вибухові пристрої та бойові припаси, а саме: 634 патрони кал. 7,62х39 зразка 1943 року з бронебійно-запальною кулею; 240 військових патронів кал. 5,45 мм з трасуючою кулею; 30 патронів кал. 5,45 мм з кулями зі сталевою серцевиною; 79 патронів кал. 9 мм до пістолету Макарова (ПМ); 20 осколкових ручних гранат наступальних РГН; 1 корпус осколкової ручної гранати Ф-1; 1 уніфікований запал ручної гранати модернізованої УЗРГМ; заряд пластичної вибухової речовини на основі конденсованої бризантної вибухової речовини підвищеної потужності гексогену та пластифікатору загальною масою 665,19 гр.; пороховий заряд ОГ-9П, який містить 606,30 гр. двоосновного нітроцелюлозного (бездимного) пороху; 4 реактивні протитанкові гранати РПГ-22 «Нетто», які в подальшому став зберігати за місцем мешкання в АДРЕСА_1 до моменту вилучення співробітниками правоохоронного органу, а саме 18.09.2018 р.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України, як придбання та зберігання бойових припасів, вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце мешкання, проходить військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 на посаді водія 5 десантно-штурмової роти 2 десантно-штурмового батальйону, за місцем служби характеризується позитивно, є учасником бойових дій, нагороджений грамотою командира в/ч НОМЕР_2 , відзнакою Президента України «За участь в АТО», має відзнаки громадських організацій, має на утриманні неповнолітнього сина 2004 року народження, на обліку у лікарів нарколога або психіатра не перебуває, обставин, які обтяжують або пом`якшують покарання не встановлено.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.
Фактичні обставини вчиненого ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій, як придбання та зберігання бойових припасів, вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, судом першої інстанції встановлені вірно.

Обвинувачений та його захисник, вважають, що належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого в інкримінованому йому злочині, матеріали кримінального провадження не містять.
Разом з тим, перевіряючи матеріали кримінального провадження апеляційним судом встановлено наступне.
Обвинувачений ОСОБА_5 під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, свою вину у вчиненні злочину визнав, при цьому від дачі показань відмовився. Під час апеляційного розгляду ОСОБА_5 підтвердив, що свою вину визнає, показав, що коли перебував в зоні АТО, і, виходив із оточення знайшов зброю, яку взяв із собою. Вона знаходилась у нього вдома без мети збуту та без мети застосування проти суспільства.

На підтвердження винуватості ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині, суд першої інстанції вірно взяв до уваги надані стороною обвинувачення докази, а саме дані, які містяться в протоколі обшуку від 18.09.2018 р., висновках експертів № 427 від 15.11.2018 р., № 135/1430 від 12.12.2018 р., № 136/1431 від 11.12.2018 р., 138/1432 від 18.12.2018 р.

Так, протокол обшуку від 18.09.2018 р., складений відповідно до вимог, визначених ч. 3 ст. 104 КПК України та містить наступні відомості: місце, час проведення та назву процесуальної дії м. Миколаїв, з 19.35 год. до 22.10 год. протокол обшуку; дані про особу, яка проводить процесуальну дію слідчий СВ Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_8 ; всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії поняті ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , старший інспектор вибухотехнік ВТБ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_11 ; інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання відеокамера Panasonic HCV; послідовність дій учасникам обшуку роз`ясненні вимоги ст. 66 КПК Украни, ОСОБА_5 вручено копію ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 18.09.2018 р. та запропоновано видати зазначені в ухвалі стрілецьку зброю, патрони до неї, стріляні гільзи, тощо, на що ОСОБА_5 виявив бажання видати зазначені в ухвалі предмети. Слідчий, дотримуючись вимог ст. ст. 223, 233, 234. 236 КПК України, провів обшук кв. АДРЕСА_2 , відобразив у протоколі про вилучені речі і документи в ході обшуку, та спосіб їх ідентифікації перелік виявлених речей, зокрема патрони, магазин від АКМ, корпуси гранат, підривачі УДЗ, електродетонатори, реактивні сигнальні патрони, ручну димову гранату, пластичну речовину жовтого кольору, порох, реактивні протитанкові гранати, тощо, зазначив спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу учасників вголос ознайомлено зі змістом протоколу, при цьому зауважень і доповнень до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії не надійшло, що також відображено у протоколі.
Обшук квартири за місцем мешкання ОСОБА_5 проведений в порядку, передбаченому ст. 223, 233, 234, 236 КПК України на підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 18.09.2018 р., за участю особи, яка мешкає в приміщенні ОСОБА_5 , двох понятих та відповідного спеціаліста вибухотехніка, із наданням ОСОБА_5 одного примірника протоколу обшуку.

Стосовно доводів апелянтів про допущені порушення під час проведення обшуку, а саме про незаконне застосування відносно ОСОБА_5 кайданків, не роз`яснення останньому вчасно прав та обов`язків передбачених ст. 42 КПК України, відсутності захисника під час обшуку, то вони не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Відповідно до положень п. «ґ» п. 1 ч. 3 ст. 45 Закону України «Про Національну поліцію», кайданки та інші засоби обмеження рухомості застосовуються працівниками поліції у разі проведення процесуальних дій з особами у випадках, коли вони можуть створити реальну небезпеку оточуючим або собі.
В даному кримінальному провадженні, обшук кв. АДРЕСА_2 за місцем мешкання ОСОБА_5 проводився на підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 18.09.2018 р., яка приймалась слідчим суддею, з урахуванням отриманих пояснень свідка про знаходження за цією адресою вогнепальної зброї, стріляних гільз, патронів та вибухових речовин.
Отже, враховуючи велику ймовірність знаходження за місцем мешкання ОСОБА_5 зброї, бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв та інших небезпечних предметів, які могли створити реальну небезпеку життю та здоров`ю оточуючим особам під час слідчої дії, застосування правоохоронними органами відносно ОСОБА_5 спеціальних засобів у виді кайданків, відбулось відповідно до вимог та порядку визначеному законодавством без порушення прав останнього. Аналогічні висновки викладені і у вироку суду першої інстанції з якими апеляційний суд погоджується.
Оскільки, за результатами проведеного обшуку квартири за місцем мешкання ОСОБА_5 підтверджений факт зберігання останнім вогнепальної зброї та вибухових речовин, ОСОБА_5 був затриманий і йому, відповідно до вимог кримінального процесуального закону у присутності захисника ОСОБА_6 роз`яснені права та обов`язки, передбачені ст. 42 КПК України, як підозрюваної особи, про що свідчить підпис захисника на протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 18.09.2018 р.
Положеннями ч. 3 ст. 236 КПК України передбачена можливість залучення та користування учасником обшуку правовою допомогою адвоката або представника, при цьому, слідчий зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь якому етапі його проведення, але в даному випадку під час обшуку квартири за місцем мешкання ОСОБА_5 , він як учасник обшуку, не заявляв клопотань про залучення адвоката, а відтак підстав для залучення слідчим адвоката до проведення даної слідчої дії не було.

Таким чином, апеляційний суд доходить висновку, що вимоги діючого кримінального процесуального законодавства, як при складанні протоколу обшуку від 18.09.2018 р., так і при проведенні обшуку, слідчим дотримані в повному обсязі, а тому підстав для визнання протоколу обшуку від 18.09.2018 р. недопустимим не має.

Стосовно доводів апелянтів про необхідність виключення із кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 такої обставини, як придбання бойових припасів та вибухових речовин, оскільки такі обставини не доведені органом досудового розслідування та судом, то апеляційний суд доходить наступного.
Згідно роз`яснень, які містяться в п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 26 квітня 2002 року, «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» незаконним придбанням вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв слід вважати умисні дії, пов`язані з їх набуттям (за винятком викрадення, привласнення, вимагання або заволодіння шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем) всупереч передбаченому законом порядку в результаті купівлі, обміну, привласнення знайденого, одержання як подарунок, на відшкодування боргу тощо.
Матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_5 не містять даних і судом першої інстанції не встановлено факту того, що виявлені в квартирі ОСОБА_5 бойові припаси та вибухові речовини, отримані обвинуваченим у будь-який інший спосіб, окрім придбання. Незаконне привласнення бойових припасів та вибухових речовин підтвердив обвинувачений і під час апеляційного розгляду.
За таких обставин, підстав для виключення вказаної обставини із кваліфікації дії обвинуваченого не має.

В апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник зазначають про невірне визначення органом досудового розслідування підслідності даного кримінального провадження, а також звертають увагу на відсутність в матеріалах кримінального провадження даних про прийняття цього провадження відділом Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області.
Відповідно матеріалам кримінального провадження, досудове розслідування у кримінальному провадженні внесеного до ЄРДР за № 0003641 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, проводилось слідчим слідчого відділу Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_8 , яким проведений санкціонований обшук за місцем мешкання ОСОБА_5 , де виявлено вибухові пристрої та речовини.
На підставі постанови прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_12 від 28.09.2018 р. визначено підслідність даного кримінального провадження за слідчим відділом Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області, оскільки місце вчинення злочину знаходиться під юрисдикцією вказаного слідчого відділу.
02.11.2018 р. заступник прокурора Миколаївської області ОСОБА_13 виніс постанову, якою доручив здійснення досудового розслідування даного кримінального правопорушення іншому підрозділу у межах одного органу, а саме СВ Заводського ВП ГУНП в Миколаївської області.
За таких обставин, апеляційний суд доходить висновку, що підслідність даного кримінального провадження не порушена, а передача матеріалів кримінального провадження за підслідністю здійснювалось відповідно та в порядку визначеному ст. ст. 216, 218 КПК України.
Відомості про рух кримінального провадження під час досудового розслідування, зокрема про передачу кримінального провадження та матеріалів за підслідністю дійсно вносяться до ЄРДР, але не є інформацією, яка підлягає видачі у вигляді витягу відповідно до положень пункту 3 розділу 4 глави 1 «Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань» затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 139 від 06.04.2016 р.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, утримує неповнолітнього сина 2004 року народження, проходить військову службу за контрактом, у військовій частині НОМЕР_1 , за місцем служби позитивно характеризується, є учасником бойових дій, нагороджений грамотою командира в/ч НОМЕР_2 , відзнакою Президента України «За участь в АТО» та іншими нагородами.
Разом з цим, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції недостатньо врахував такі обставини, як визнання обвинуваченим ОСОБА_5 вини та його щире каяття у вчиненому злочині, наявність міцних соціальних зв`язків, участь у зоні проведення антитерористичної операції, тобто в зоні бойових дій та наявність чисельних нагород за місцем проходження військової служби, а тому вважає за можливе на підставі п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання до мінімальної межі, передбаченої санкцією ч. 1 ст. 263 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 27 серпня 2019 року відносно ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання, спільну апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_14 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Пом`якшити ОСОБА_5 покарання, призначене за ч. 1 ст. 263 КК України, до 3 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ _____________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2