ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/493/20 Справа № 178/1423/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2019 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Українка, Криничанського району, Дніпропетровської області, громадянина України, не працевлаштованого, з середньою освітою, одруженого, на утриманні має неповнолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 29 серпня 2019 року Криничанським районним судом за ч. 1 ст. 164 КК України до 1 року обмеження волі, від відбування якого звільнений на підставі ст. ст. 75, 76 КК України з випробувальним терміном - 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, у кримінальному провадженні № 0000331,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що на підставі рішення Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області №2-1104 від 11 березня 2009 року, зобов`язаний сплачувати аліменти на користь ОСОБА_9 на утримання дитини ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 в розмірі частки з усіх видів заробітку (доходів) щомісяця, але не менше 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи стягнення з 16 лютого 2009 року до досягнення дитиною повноліття.

18 травня 2018 року державним виконавцем Криничанського РВ ДВС ГТУЮ у Дніпропетровській області особисто під підпис попереджено ОСОБА_8 про необхідність сплати аліментів на користь ОСОБА_9 , а також роз`яснено обов`язки боржника подати виконавцю протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження декларацію про доходи та майно, зокрема про майно, яким володіє особа спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває у заставі (іпотеці) або в інших осіб, про кошти та майно, що належні йому в інших осіб, за формою встановлено Міністерством юстиції України; повідомити виконавця про зміну відомостей, зазначених у декларації про доходи та майно, не пізніше наступного робочого дня з дня виникнення відповідної обставини.

ОСОБА_8 попереджено про кримінальну відповідальність за злісне ухилення від сплати аліментів. Однак, останній з 01 червня 2018 року по 01 вересня 2019 року, достовірно знаючи про обов`язок зі сплати аліментів на утримання дитини, участь в її утриманні не приймав, виплату аліментів та виплат в їх рахунок не зробив, участі у вихованні дитини не приймав та ніякої допомоги не надавав.

Крім того, ОСОБА_8 вчинив дії спрямовані на ухилення від сплати аліментів. Так, він офіційно працевлаштувався до ПрАТ «Дніпровагонмаш», де з 18 вересня 2018 року по 01 червня 2019 року отримав заробітну плату в сумі 75751 грн. 19 коп., але за місцем працевлаштування, а також державного виконавця про свій обов`язок сплати аліментів не повідомив, як наслідок їх стягнення не здійснювалось. Згідно довідки про заборгованість по аліментах на боржника, наданою Криничанським РВ ДВС ГТУЮ у Дніпропетровській області, ОСОБА_8 з 01 червня 2018 року по 01 вересня 2019 року допустив заборгованість зі сплати аліментів у сумі 26528 грн. 63 коп.

На переконання суду дані злочинні дії ОСОБА_8 утворюють склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, за який йому призначено покарання у виді обмеження волі строком 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 164 КК України до 1 року обмеження волі, та звільнено від покарання з випробувальним терміном 1 рік з підстав, передбачених ст. 75 КК України, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбуття призначеного покарання з іспитовий строком на 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок в частині призначення покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 164 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року, остаточно призначити до покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Посилається на те, що відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

За змістом ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст. ст. 71, 72 цього Кодексу.

Ці вимоги закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Із матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_8 29 серпня 2019 року був засуджений вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 164 КК України до 1 року обмеження волі.

Від відбуття даного покарання він звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 1 ст. 164 КК України ОСОБА_11 вчинив в період з 01 червня 2018 року по 01 вересня 2019 року, тобто в період іспитового строку за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року.

Таким чином, суд першої інстанції у порушення вищевказаних вимог законодавства, призначаючи покарання ОСОБА_8 , не застосував вимоги ст. 71 КК України та не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року, тим самим неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність.

Потерпіла ОСОБА_9 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилася. Подала до суду клопотання про розгляду справи за її відсутності. Враховуючи думки прокурора та обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний перегляд справи за її відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_7 підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційних скарг.

Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, є вірними, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.

Перевіряючи доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначення обвинуваченому остаточного покарання, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю, або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст. ст. 71, 72 цього Кодексу.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абз. 1 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбуття основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після оголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Як вбачається з вступної частини вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 було засуджено вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України останні звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Згідно п.1 ч.2 ст. 395 КПК України, апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на вирок або ухвалу про застосування чи відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру - протягом тридцяти днів з дня їх проголошення.

Згідно ч.1 ст. 532 КПК України, вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

Як вбачається з матеріалів, у цьому провадженні злочин, передбачений ч. 1 ст. 164 КК України, ОСОБА_11 вчинив в період з 01.06.2018 року по 01.09.2019 року, тобто до набрання вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019 року, законної сили.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Таким чином, суд першої інстанції вірно призначив обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України про, що свдчить постанова Верховного Суду від 18 червня 2019 року №461/604/18.

Отже, доводи та обставини, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор, задоволенню не підлягають.

Процесуальних порушень під час апеляційного перегляду справи виявлено не було.

Вирок суду щодо ОСОБА_8 , в тому числі і щодо призначеного остаточного покарання, є вмотивованим, обґрунтованим та законним.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора є такими, що не підлягають задоволенню, а вирок, як законний, слід залишити без зміни.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів. -

постановила:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - залишити без задоволення.

Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4