Номер провадження: 11-кп/813/171/20
Номер справи місцевого суду: 506/327/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Красноокнянського районного суду Одеської області, від 27.04.2018 року, стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 04.05.2017 року Красноокнянським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком 3 роки, зі звільненням від відбування покарання з випробовуванням, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України, з іспитовим строком тривалістю один рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.1), 2) ст.76 КК України,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, у кримінальному провадженні №0000072, внесеному до ЄРДР 12.03.2017 року,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 (чотири) місяці.
На підставі п. «а» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання.
Відповідно до оскарженого вироку суду першої інстанції, 17 лютого 2017 року, приблизно о 03 годині, ОСОБА_8 таємно викрав з подвір`я домогосподарства, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , металевий двоколісний автомобільний причеп, вартістю 1900 грн., який належить ОСОБА_11 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , не оспорює встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення злочину, доведеність вини ОСОБА_8 , а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, однак наполягає на скасуванні оскарженого вироку в зв`язку з неправильним застосуванням судом Закону України про кримінальну відповідальність, посилаючись на такі обставини:
- відповідно до оскарженого вироку обвинуваченому ОСОБА_8 , який вчинив злочин у неповнолітньому віці, призначено покарання у виді 4 місяців арешту, що не узгоджується з приписами ст. 101 КК України, яка передбачає, що до неповнолітніх, які на момент постановлення вироку досягли шістнадцяти років може застосовуватися такий вид покарання, як арешт на строк від п`ятнадцяти до сорока діб.
- неповнолітній ОСОБА_8 раніше судимий 04.05.2017 Красноокнянським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, а крадіжка причепу у потерпілого ОСОБА_11 вчинена ОСОБА_8 до постановлення попереднього вироку, а саме 17.02.2017 року, однак судом першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому не застосовані положення ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, тобто не врахований попередній вирок.
Враховуючи наведене, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді арешту строком на 30 діб.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Красноокнянського районного суду Одеської області, від 04 травня 2017 року, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробовуванням, з іспитовим строком на 1 рік та застосувати п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала апеляційну скаргу, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити оскаржений вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, в зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок суду першої інстанції в цій частині.

Разом з тим, прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок стосовно ОСОБА_8 в повному обсязі та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначити відповідне, передбачене законом покарання.

При цьому апеляційна скарга прокурора не містить посилання на підстави скасування вироку в цілому, зокрема, в частині встановлення фактичних обставин вчинення злочину, визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, а також в частині доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого.

Апеляційним судом в ході апеляційного розгляду також не встановлено підстав для скасування оскарженого вироку суду першої інстанції в цілому.

За таких обставин, на думку апеляційного суду, апеляційна скарга прокурора про скасування оскарженого вироку в цілому не підлягає задоволенню.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання з урахуванням положень ст. 101 КК України, на думку апеляційного суду є обґрунтованим з огляду на таке.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , тобто на момент вчинення злочину на 17.02.2017 року був неповнолітнім, який досяг шістнадцятирічного віку.

Згідно з положеннями ст.101 КК України, арешт полягає у триманні неповнолітнього, який на момент постановлення вироку досяг шістнадцяти років, в умовах ізоляції в спеціально пристосованих установах на строк від п`ятнадцяти до сорока діб.

За таких обставин апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора стосовно того, що суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_8 , який вчинив злочин у неповнолітньому віці, покарання у виді арешту строком на 4 (чотири) місяці, неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку в цій частині, згідно з п.4) ч.1 ст.409, п.2) ч.1 ст.413 КПК України, та призначення ОСОБА_8 покарання у виді арешту в межах, встановлених санкцією ст.101 КК України.
Що стосується інших доводів апеляційної скарги прокурора, про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, апеляційний суд приходить до висновку про обгрунтованість вимог апеляційної скарги в цій частині з таких підстав.

Апеляційним судом встановлено, що вироком Красноокнянського районного суду Одеської області, від 04.05.2017 року ОСОБА_8 був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання, на підставі ст. ст. 75, 76, 104 КК України, з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю один рік.

Оскарженим вироком обвинувачений ОСОБА_8 засуджений за злочин, вчинений до ухвалення попереднього вироку.

Відповідно, остаточне покарання ОСОБА_8 слід призначити за сукупністю злочинів, згідно з положеннями ч.4 ст.70 КК України, які не були застосовані судом першої інстанції, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню, і є підставою для скасування вироку в цій частині та ухвалення нового вироку на підставі п.4) ч.1 ст.409, п.1) ч.1 ст.413, 420 КПК України.
В зв`язку з необхідністю призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, апеляційний суд враховує ті обставини, що один із злочинів, вчинених ОСОБА_8 , передбачений ч.3 ст. 185 КК України, є умисним тяжким злочином, відповідно до положень ст.12 КК України.

За таких обставин обвинувачений ОСОБА_8 не підлягає звільненню від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію в 2016 році».

Звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію в 2016 році» свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що є підставою для скасування вироку та ухвалення нового вироку в цій частині, відповідно до положень п.4) ч.1 ст.409, п.2) ч.1 ст.413, 420 КПК України.
Крім того, апеляційний суд враховує ті обставини, що обвинувачений вчинив злочини у неповнолітньому віці, визнання ним своєї вини, а також зважаючи на те, що злочин, вчинений ОСОБА_8 є злочином середньої тяжкості, відповідно до положень ст.12 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, в зв`язку з чим вважає за необхідне, на підставі положень ст.75, 104 КК України, звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробовуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Керуючись ст. ст. 370-372, 376, 404, 407, 409, 413, 418, 419, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Скасувати вирок Красноокнянського районного суду Одеської області, від 27 квітня 2018 року, стосовно ОСОБА_8 , в частині призначення обвинуваченому покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, покарання у виді арешту на строк 30 (тридцять) діб.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Красноокнянського районного суду Одеської області, від 04 травня 2017 року, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробовуванням, з іспитовим строком тривалістю один рік.

Відповідно до положень ч.1 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .