Провадження №1-кп/127/1100/19
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2020 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.10.2019 р. за № 0002329, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Перечин Закарпатської області, громадянина України, без базової освіти, не працюючого, не одруженого, перебуваючого у цивільному шлюбі, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

21.10.2004 р. Ужгородським міськрайонним судом за частиною другою статті 146, частиною першою статті 189 КК з урахуванням статей 70, 75 КК до покарання у виді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

21.06.2005 р. Перечинським районним судом Закарпатської області за частиною другою статті 15, частиною другою статті 289 КК з урахуванням статті 71 КК до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі;

30.03.2012 р. Снятинським районним судом Івано-Франківської області за частиною другою статті 149 КК до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 186 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

23.10.2019 р. біля 11.15 год. ОСОБА_5 , перебуваючи на першому пероні Залізничного вокзалу міста Вінниці, розташованого за адресою: площа Привокзальна, 1 в місті Вінниці, помітив раніше не знайому ОСОБА_6 . В цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння її мобільним телефоном.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 підійшов до ОСОБА_6 та під приводом зателефонувати попросив у неї її мобільний телефон марки Самсунг вартістю 7597 гривень. Отримавши зазначений мобільний телефон, ОСОБА_5 , керуючись жагою до протиправного збагачення за рахунок інших осіб, діючи умисно, з корисливих мотивом, розуміючи, що його дії є відкритими для ОСОБА_6 , втік разом із зазначеним мобільним телефоном, незважаючи на крики ОСОБА_6 зупинитись та повернути викрадене.

Після цього ОСОБА_5 викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_6 матеріальної шкоди на суму 7597 гривень.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав та суду пояснив, що вчинив злочин за обставин, викладених у обвинувальному акті.

Суд, зважаючи на думку сторін кримінального провадження, судовий розгляд здійснив за правилами, визначеними частиною третьою статті 26 та частиною третьою статті 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), та, зважаючи на відсутність клопотань про дослідження інших доказів, зібраних у кримінальному провадженні, вважає за доцільне зазначити наступне.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні факту вчинення інкримінованого йому злочину не заперечував та надав чіткі й послідовні показання щодо обставин вчинення злочину.

Суд враховує, що Верховним Судом у постанові від 28.08.2019 р. (справа № 727/9754/18) зазначено, що приписи частини третьої статті 349 КПК не звільняють суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені статтею 91 КПК. Аналогічний висновок Верховним Судом було зроблено і у постанові від 22.03.2018 р. (справа № 521/11693/16-к).

Судовий розгляд кримінального провадження здійснено з урахуванням приписів частини першої, другої та шостої статті 22, а також частини третьої статті 26 КПК. При цьому обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої статті 91 КПК, під час судового розгляду кримінального провадження були встановлені. Тому суд приходить до переконання, що в судовому засіданні належними, достатніми та допустимими доказами було підтверджено факт заволодіння обвинуваченим наведеним вище мобільним телефоном.

При цьому суд враховує, що з обвинувального акту випливає, що вартість викраденого обвинуваченим мобільного телефону була встановлена на підставі товарного чеку ТОВ «Комфі Тренд» від 11.08.2019 р. Сторони кримінального провадження правомірність та обґрунтованість зазначеної вартості викраденого майна в судовому засіданні не оспорювали. Крім того, у постанові від 25.11.2019 р. (справа № 420/1667/18) Верховним Судом зроблено висновок, що обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою частиною першою статті 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені частиною другою цієї норми.
Імперативність пункту 6 частини другої статті 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.
У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта (а в редакції Закону № 187-IX - залучити експерта).
Тому суд вважає, що в судовому засіданні також належними і допустимими доказами підтверджено вартість викраденого мобільного телефону.

У примітці 1 до статті 185 Кримінального Кодексу України (далі КК) зазначено, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Згідно з частиною першою статті 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

З наданих прокурором суду матеріалів випливає, що 03.12.2018 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про вчинене кримінальне правопорушення, за результатами досудового розслідування прокурором Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури № 2 затверджено обвинувальний акт, згідно з яким ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 186 КК. Часом вчинення інкримінованого ОСОБА_5 злочину за даним фактом є 02.12.2018 р., тобто до вчинення інкримінованого злочину в кримінальному провадженні, яке є предметом судового розгляду.

Слід зазначити, що кримінально-правове поняття вчинення злочину відрізається від кримінально-процесуального поняття вчинення злочину. Зокрема, кримінально-правове поняття злочину закріплене у частині першій статті 11 КК, відповідно до якої злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину. Натомість, кримінально-процесуальне поняття вчинення злочину, а точніше особи, яка вчинила злочин, відображене у частині першій статті 17 КПК, зі змісту якої випливає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Отже, правова конструкція статті 32 КК, на відміну від конструкції частини першої статті 17 КПК та частини першої статті 88 КК, якою встановлені правові наслідки судимості, не містить застереження на те, що факт вчинення злочину має бути підтверджений саме відповідним вироком суду, який набув законної сили.

Крім того, суд враховує роз`яснення, надані в пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», відповідно до яких за змістом статті 32 КК повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

Отже, аналізуючи надані суду матеріали, суд приходить до переконання, що в судовому засіданні було підтверджено факт наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_5 ознак повторності. Тому суд приходить до переконання, що дії ОСОБА_5 охоплюються складом злочину, передбаченого частиною другою статті 186 КК, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину повторно.

При вирішенні питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) Верховний Суд звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 р. (справа № 760/115405/16-к) Верховним Судом зазначено, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, Верховним Судом у постанові від 09.10.2018 р. (справа № 756/4830/17-к) звернуто увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 р. (справа № 166/1065/18) Верховний Суд зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.
Аналогічна правова позиція сформована у постанові Верховного Суду від 27.11.2019 р. (справа № 629/847/15-к).
Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) Верховний Суд звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, при вирішенні питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що Верховним Судом у постанові від 17.04.2018 р. (справа № 298/95/16-к) зазначено, що у частині другій статті 65 ККвстановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив умисний тяжкий злочин у період не знятої і не погашеної судимості за вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 30.03.2012 р. Однак суд враховує, що інкримінований ОСОБА_5 злочин є не насильницьким, обвинувачений винуватість у вчиненні злочину визнав, надав чіткі й послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому злочину, у вчиненому розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину. Також суд враховує, що ОСОБА_5 на обліку в лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно. Крім того, суд враховує, що потерпіла подала до суду заяву, відповідно до якої вона претензій до обвинуваченого не має.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, є рецидив злочинів.

Суд дійшов до переконання щодо наявності в діях обвинуваченого обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, з огляду на приписи частини четвертої статті 67 КК, оскільки ОСОБА_5 раніше був засуджений за вчинення злочину, передбаченого частиною другою статті 146 КК, засудження за зазначений злочин не впливає на правову кваліфікацію діяння, вчиненого ОСОБА_5 .

Таким чином, аналізуючи надані стороною обвинувачення докази, враховуючи особу обвинуваченого, суд приходить до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі. При цьому суд вважає, що прокурором у судовому засіданні не доведено, чому обвинуваченому необхідно призначити покарання в розмірі максимальної санкції, передбаченої кримінальним законом.

При вирішенні питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені Верховним Судом в постанові від 26.04.2018 р. (справа № 757/15167/15-к), а саме: відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Незважаючи на встановлення в судовому засіданні обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, вчинення ним ненасильницького злочину, суд враховує, що обвинуваченим вчинено умисний тяжкий злочин в період не знятої і не погашеної судимості за вчинення умисного тяжкого насильницького злочину. Тому, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження та надані ними відомості, що характеризують особу обвинуваченого, суд вважає, що підстави для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання відповідно до положень зазначеної статті відсутні.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 186 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня звернення вироку до виконання.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили, але не довше ніж до 21.03.2020 р.

Зарахувати ОСОБА_5 до строку призначеного покарання строк його перебування під вартою з 29.10.2019 р. по день набрання вироком законної сили.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засуджений, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: