Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/37/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.03.2020 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження № 0008299 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 296 КК України за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , на вирок Соснівського районного суду м. Черкас від 17.07.2017, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, з середньою освітою, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , приватного підприємця, одруженого, раніше не судимого,
визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років;
- за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування моральної шкоди 80 000,00 грн. (вісімдесят тисяч грн.).
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди 80 000,00 грн. (вісімдесят тисяч грн.).
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди 80 000,00 грн. (вісімдесят тисяч грн.).
Стягнуто з ОСОБА_6 витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування в сумі 3704,68 грн.
Вирішено питання про долю речових доказів по справі.

За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_11 (в режимі відеоконференції),
захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 вчинив: умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого; хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю. Злочини вчинені за наступних обставин.
15.10.2016 приблизно о 03 год 53 хв, ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: м. Черкаси, бульвар Шевченка, 145, тобто біля входу в нічний розважальний заклад «Reflection». Знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, виказуючи свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільних норм, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, де в ході відпочинку вживав алкогольні напої, в обстановці проведення публічного заходу. На грунті раптово виниклих неприязних стосунків, в результаті сварки з раніше невідомим йому ОСОБА_12 , яка розпочалася всередині закладу, а в подальшому на вулиці, біля центрального входу в заклад, з хуліганських мотивів, виражених в явній неповазі до суспільства, показуючи свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки, а саме до оточуючих людей, які відпочивали у вказаному розважальному закладі, порушуючи громадський порядок, діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи власні дії, з хуліганських спонукань, в присутності відвідувачів та працівників закладу, наніс потерпілому ОСОБА_12 не менше чотирьох ударів правою рукою в область голови та три удари ногою в тулуб, та не менше одного удару правою рукою в область голови потерпілого, який є тяжким за ознакою небезпеки для життя, від якого останній впав на землю, втративши при цьому свідомість.
У результаті таких умисних дій ОСОБА_6 , відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 03-01/777 від 17.10.2016, потерпілому ОСОБА_12 спричинені наступні тілесні ушкодження: черепно-мозкова травма у вигляді крововиливів над та під твердою мозковою оболонкою, крововиливів під м`які мозкові оболонки півкуль головного мозку та мозочка, забою речовини головного мозку та мозочка, перелому потиличної кістки, крововиливу в м`які тканини голови, синців та саден на голові, крововиливів та ушкоджень слизової оболонки нижньої губи, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Інші тілесні ушкодження, згідно з висновком судово-медичної експертизи синці та садна на задній поверхні обох ліктьових суглобів, садна на шиї, носять ознаки тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості.
Після спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, ОСОБА_6 , проявляючи свою неповагу до суспільних норм, не надавши допомоги, з місця скоєння правопорушення зник у невідомому напрямку.
У подальшому ОСОБА_12 у непритомному стані був госпіталізований до КЗ «Третя міська лікарня швидкої медичної допомоги» Черкаської міської ради, та ІНФОРМАЦІЯ_2 помер від отриманих тілесних ушкоджень.
В апеляційних скаргах:
- прокурор у кримінальному провадженні, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих ОСОБА_6 злочинів, просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить дослідити характеризуючи дані стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 . Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_13 та призначити покарання: за ч. 1 ст. 296 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки обмеження волі; за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 років.
Апелянт зазначає, що при призначенні покарання судом враховано таку пом`якшуючу обставину як з`явлення обвинуваченого ОСОБА_13 зі зізнанням до органу досудового розслідування, однак на момент пред`явлення підозри останньому, фактично дане кримінальне провадження було розкрите та встановлено особу обвинуваченого. Крім того, останній під час досудового розслідування так і в суді першої інстанції не визнавав своєї провини за ч. 2 ст. 121 КК України, не покаявся та не зробив для себе певних висновків, що внаслідок його дій особа лишилась життя, а його близькі родичі підтримки.
- адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_6 , просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які в повній мірі не досліджені, а саме: дослідити висновок спеціаліста в області судово-медичної експертизи ОСОБА_14 , допитати в якості експерта судово-медичного експерта ОСОБА_15 та спеціаліста ОСОБА_14 , дослідити відеозаписи події. Крім того, просить змінити вирок Соснівського районного суду м. Черкаси стосовно ОСОБА_13 шляхом зміни правової кваліфікації злочину з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України. При цьому зазначає, що суд першої інстанції невірно виклавши у вироку фактичні обставини, безпідставно обґрунтував свій висновок у вчиненні ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, а саме: що черепно-мозкова травма у потерпілого виникла не в результаті його падіння або інших нетравматичних дій щодо потерпілого, а в результаті нанесення йому ударів ОСОБА_6 , що вплинуло на вирішення питання про винуватість останнього. Обґрунтовуючи свій висновок, суд вдався до надуманого ним доказу, а саме, що ОСОБА_16 є майстром спорту із змішаних єдиноборств, що не відповідає дійсності і матеріалами справи не підтверджується. Враховуючи неоднозначність висновків судово-медичного експерта, на підставі ст.ст. 47, 93 КПК України, спеціалісту з питань судово-медичної експертизи ОСОБА_14 було доручено провести судово-медичне дослідження про наявність, кількість тілесних ушкоджень на тілі померлого ОСОБА_17 , їх тяжкість та механізм утворення. Згідно висновку ОСОБА_14 , смерть потерпілого настала в результаті закритої черепно-мозкової травми у вигляді перелому склепіння черепа, внутрічерепних крововиливів з пошкодженням речовини мозку. Суд кваліфікував дії ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 121 КК України як спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечне в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого. Одночасно суд погодився з тим, що ставлення ОСОБА_13 до смерті ОСОБА_17 виступає в формі необережної вини. При цьому суд був зобов`язаний, але не вказав в чому проявилась необережність, а саме: в злочинній недбалості чи злочинній самовпевненості. Наносячи удари кулаком в обличчя потерпілого, ОСОБА_6 допустив спричинення йому легких тілесних ушкоджень, тобто діяв умисно але не бажав і не допускав, що наслідком цих, як він пояснив суду, незначних і несильних ударів потерпілому буде спричинене тяжке тілесне ушкодження у вигляді забою головного мозку з наступним крововиливом. ОСОБА_6 був впевнений, що його удари кулаком в обличчя і коліном в тулуб не були такими, що реально призведуть до тяжких тілесних ушкоджень. Смерть потерпілого настала від тілесного ушкодження, отриманого при падінні головою на тверду поверхню при цьому ОСОБА_6 не бажав і свідомо не припускав настання наслідків у вигляді смерті. ОСОБА_6 був впевнений, що його удари кулаком в обличчя потерпілому і коліном в тулуб не є такими, що реально призведуть до тяжких тілесних ушкоджень, що об`єктивно підтвердила судово-медична експертиза, яка встановила їх легкими. Спричинення перелому черепа від падіння потерпілого було для ОСОБА_6 випадком, якого він не бажав, не передбачав і мав реальну надію, що його дії стосовно потерпілого не призведуть до його загибелі. В матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що характер тілесних ушкоджень (синці та садна на обличчі), які відносяться до легких тілесних ушкоджень на живій людині охоплювався передбаченням ОСОБА_6 настанню забою головного мозку потерпілого, а отже, не доведено, що обвинувачений умисно спричинив потерпілому тяжке тілесне ушкодження, шляхом нанесення удару кулаком в обличчя.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та заперечив проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які підтримали позицію прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу останнього, при цьому заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судове слідство в об`ємі дослідження характеризуючих даних обвинуваченого, висновків експерта № 03-01/777 від 17.10.2016 та № 03-01/777/14 від 14.11.2016, а також висновок спеціаліста з питань судово-медичної експертизи № 21 від 23.02.2017, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 надав суду показання, з яких слідує, що 14.10.2016, приблизно о 22-23 год він прийшов до нічного розважального закладу «Reflection», який розташований по бул. Шевченка, 145 в м. Черкаси, де випив два коктейлі. Сп`янілим себе не відчував. Приблизно о 03 год 15.10.2016 по дорозі до вбиральні на нього налетів потерпілий ОСОБА_12 , наступив на ногу та штовхнув. Потерпілий виглядав п`яним та неадекватним, на зауваження, замість вибачитись, висловився нецензурною лайкою, а коли обурений тяжкою образою він дав йому лівою долонею ляпаса, запропонував вийти з закладу щось з`ясовувати. На вулиці він наніс потерпілому декілька превентивних ударів лівою рукою у вигляді ляпасів. Від останнього, дещо сильнішого удару, потерпілий впав, вдарившись об землю з неприємним звуком, та залишився лежати. Будучи злим на потерпілого, він допомоги йому не надавав, але попросив свідка ОСОБА_18 викликати швидку медичну допомогу, на що той відповів, що це вже зроблено. Карета швидкої медичної допомоги, приблизно о 4 год 15.10.2016, забрала потерпілого в лікарню, а він повернувся до закладу. При цьому він стверджує, що не наносив потерпілому тілесних ушкоджень, які могли потягнути за собою його смерть, а лише дав кілька ляпасів після того, як потерпілий безпідставно образив його. Вважає, що його дії не знаходяться в причинному зв`язку зі смертю потерпілого, яка, найвірогідніше, могла настати від удару потилицею об поверхню землі чи бордюр. Громадський порядок не порушував.
Незважаючи на часткове визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_6 , його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, доводиться зібраними у кримінальному провадженні доказами, а саме:
- показаннями свідка ОСОБА_19 , допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції, який пояснив, що з потерпілим та обвинуваченим він не знайомий. В ніч з 14 на 15 жовтня 2016 року вийшовши з розважального закладу «Reflection», звернув увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_6 виштовхав потерпілого ОСОБА_12 з клубу на вулицю під ліхтар, супроводжуючи свої дії лайкою. Потім ОСОБА_6 професійно наніс ОСОБА_12 принаймні три удари лівою рукою в щелепу та в район скроні. ОСОБА_12 опору не чинив і реагувати не встигав. Незважаючи на те, що хтось з оточуючих став між ними, ОСОБА_6 наніс ОСОБА_12 удар ногою по тулубу, від чого останній впав. Оточуючі намагалися надати ОСОБА_12 медичну допомогу, посадили біля стовпа, але він був без свідомості;
- показаннями допитаного в судовому засіданні місцевого суду в якості свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що працюючи адміністратором в клубі «Reflection», в ніч з 14 на 15 жовтня 2016 року був вихідний, але він знаходився в закладі. Обвинуваченого знає наочно, з потерпілим незнайомий. Приблизно о 3 год він побачив, що на вулиці біля входу до клубу відбувається незначна сварка, а саме штовханина між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 . З метою відвернення бійки свідок став між конфліктуючими. Чи наносив ОСОБА_6 ОСОБА_12 удари, свідок не бачив, але якийсь фізичний вплив ОСОБА_6 застосовував, в результаті чого потерпілий ОСОБА_12 впав, а відвідувачі та охоронці намагалися привести його до тями, давали нашатир, поливали водою, викликали швидку допомогу тощо;
- показаннями допитаного судом першої інстанції в якості експерта ОСОБА_20 , який підтвердив свій додатковий висновок № 03-01/777/14 від 17.11.2016 про те, що не виключається можливість отримання всіх виявлених у ОСОБА_12 при судово-медичній експертизі тілесних ушкоджень за обставин, які зафіксовані на відео файлах. Причиною смерті потерпілого є черепно-мозкова травма, утворена в результаті комплексних отриманих ушкоджень, розмежувати які неможливо. Тілесні ушкодження могли виникнути як від удару, так і від падіння, а також частина від удару, частина від падіння. Наприклад, розміжження в лобній частині могли виникнути від удару, а мозочку від падіння. Множинні ушкодження в різних частинах голови від падіння виникнути не могли. Шрами виникли від дії тупого твердого предмету, від відливання водою і штучного дихання такі наслідки не настають. Ушкодження на шиї могли виникнути від дій, пов`язаних із зніманням ланцюжка.
Також, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено (ч. 2 ст. 121 КК України), доводиться письмовими доказами, які зібрані у даному кримінальному провадженні, а саме:
- протоколом огляду місця події від 17.10.2016 з фотознімками до нього, під час якого оглянуто прилеглу до нічного розважального закладу «Reflection» місцевість, яка розташована за адресою: м. Черкаси, бульвар Шевченка, 145. В ході проведення огляду місця події виявлено та вилучено 6 змивів речовини бурого кольору (а.м.к.п. 8-20);
- протоколом огляду трупу потерпілого ОСОБА_12 від 17.10.2016 з фотознімками до нього (а.м.к.п. 21-26);
- висновком експерта № 03-01/777 від 17.10.2016, згідно якого при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_12 та згідно даних медичної документації, додаткових експертиз, були встановлені наступні тілесні ушкодження, які є причиною смерті потерпілого: черепно-мозкова травма у вигляді крововиливів над та під твердою мозковою оболонкою, крововиливів під м`які мозкові оболонки півкуль головного мозку та мозочка, забою речовини головного мозку та мозочка, перелому потиличної кістки, крововиливу в м`які тканини голови, синців та саден на голові, крововиливів та ушкоджень слизової оболонки нижньої губи, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Інші тілесні ушкодження, згідно з висновком судово-медичної експертизи синці та садна на задній поверхні обох ліктьових суглобів, садна на шиї, носять ознаки тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості. Черепно-мозкова травма та крововилив в м`які тканини спини виникли в проміжок часу, який обраховується від 8 до 12 годин до настання смерті (або в час, наближений до такого). Синці та садна на задній поверхні обох ліктьових суглобів, садна на шиї виникли не більше, ніж за добу до настання смерті. Виключається можливість утворення всіх вищевказаних тілесних ушкоджень у потерпілого із положення стоячи на площину із наступним ударом об неї (а.м.к.п. 28-30);
- висновком експерта № 03-01/777/14 від 17.11.2016, згідно якого не виключається можливість отримання всіх виявлених у ОСОБА_12 при судово-медичній експертизі тілесних ушкоджень за обставин, які зафіксовані на відеозаписах з камер спостереження поряд з ТРЦ «Плазма» та розважального закладу «Reflection» (а.м.к.п. 36-38);
Таким чином, аналіз наведених вище доказів, дає всі підстави прийти до висновку щодо доведеності в судовому засіданні винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та такі дії обвинуваченого правильно кваліфіковані судом першої інстанції, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Колегія суддів не погоджується із доводами апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_7 щодо неправильності висновків суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України і необхідності зміни вироку суду шляхом перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 119 КК України, виходячи з таких міркувань.
Так, судова колегія погоджується із встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами, з приводу того, що тілесні ушкодження від яких наступила смерть потерпілого ОСОБА_12 , спричинив саме обвинувачений ОСОБА_6 .
Сам обвинувачений не заперечує той факт, що він наносив удари потерпілому, однак вказує про відсутність умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, які призведуть до смерті потерпілого.
Розмежування умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України), і вбивства через необережність (ч. 1 ст. 119 КК України) здебільшого здійснюється за їх суб`єктивною стороною.
Умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, належить до категорії складних злочинів. З об`єктивної сторони цей злочин характеризується суспільно небезпечними, протиправними діяннями та суспільно небезпечними наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень, а також смерті. При цьому тяжкі тілесні ушкодження і смерть потерпілого перебувають у причинному зв`язку між собою та із вчиненим суспільно небезпечним діянням.
Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується двома формами вини умислом (прямим/непрямим) щодо суспільно небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і необережністю (злочинною самовпевненістю чи злочинною недбалістю) щодо настання смерті потерпілого (похідні наслідки). При цьому винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного.
Встановлюючи суб`єктивні ознаки складу злочину - умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України), необхідно виходити з того, що ознаками суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, є умисел на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження у прямій, і непрямій формі. Зокрема, непрямий умисел наявний тоді, якщо винна особа передбачала і свідомо припускала настання відповідних наслідків, не розраховуючи при цьому на певні обставини, які могли б його відвернути. Також непрямий умисел має місце в тому випадку, якщо у засудженого не було чіткого уявлення про характер і тяжкість можливих наслідків. Питання про умисел винного або відсутність такого умислу необхідно вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, поведінку засудженого та потерпілого, що передувала події, їхні стосунки. Крім цього, виходячи із положень правової позиції Верховного Суду України у справі № 5-25кс15 від 28 травня 2015 року прояв ознак умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, та вбивства через необережність, їх відмінність між собою полягає у фактичних підставах кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння.
Специфіка вбивства з необережності полягає в його суб`єктивній стороні: воно має місце лише при необережній формі вини, яка може виступати у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.
Необережність є формою вини, для якої характерне поєднання усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого діяння (дії чи бездіяльності) та недбалого або самовпевненого ставлення до настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння.
У випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розрахувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання тяжких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати, відповідно, за ст. 119 КК України.
У випадку, що розглядається, із зібраних та наведених у вироку суду першої інстанції доказів убачається, що ОСОБА_6 займався спортом, володів навиками нанесення ударів у системі спеціальних видів боротьби, оскільки був майстром спорту зі змішаних єдиноборств ММА, що підтверджується листом управління у справах сім`ї, молоді та спорту Черкаської обласної державної адміністрації від 09.02.2017 № 235/02 (т. 1 а.м.к.п. 120-122). Так, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в ході конфлікту з потерпілим, який розпочався раптово, умисно завдаючи без будь-якого попередження не менше чотирьох ударів в голову ОСОБА_12 , який цього не очікував і не спроможний був захищатися, не розраховував на силу ударів і такі можливі наслідки, як різке падіння потерпілого й удар головою об тверду поверхню (асфальт), від чого його здоров`ю буде спричинена тяжка шкода, і хоча не бажав, але свідомо припускав такі наслідки. При чому тяжкість цих наслідків у його свідомості не була конкретизована, тобто ОСОБА_6 діяв з невизначеним і непрямим умислом. Таким чином місцевий суд констатував наявність непрямого невизначеного умислу в діях ОСОБА_6 щодо спричинення потерпілому ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень. Щодо спричинення смерті потерпілому, то в діях ОСОБА_6 має місце необережна форма вини у вигляді злочинної недбалості. Тяжкі тілесні ушкодження, виявлені у потерпілого і від яких настала його смерть, були спричинені безпосередніми насильницькими діями ОСОБА_6 .
З механізму нанесення тілесних ушкоджень, їх локалізації, кількості нанесених ударів убачається умисел на нанесення ударів невизначеної сили.
У цьому контексті необхідно виходити з правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 28 травня 2015 року у справі № 5-25кс15. Зокрема, якщо, цілеспрямовано наносячи удари, особа не конкретизує у своїй свідомості, яку саме шкоду здоров`ю (тяжкість тілесних ушкоджень) буде фактично спричинено ним потерпілому, то в цьому випадку така особа діє з невизначеним (неконкретизованим) умислом, за якого вона хоча і бажає спричинити або свідомо припускає спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, але при цьому не конкретизує точними межами у своїй свідомості тяжкість цієї шкоди. У таких випадках винувата особа має відповідати за той результат (шкоду), який фактично було заподіяно. Що стосується смерті потерпілого, то в її настанні присутня лише необережна форма вини, бо хоча він і не бажав цього настання і навіть свідомо не допускав його, але повинен був і міг передбачити, що внаслідок його злочинних дій може настати і такий наслідок, як смерть потерпілого.
Таке поєднання умислу та форми вини підтверджує правильність висновків суду першої інстанції щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_6 саме за ч. 2 ст. 121 КК України та відповідно за цією ж ознакою виключає кваліфікацію дій за ст. 119 КК України. За таких обставин, доводи апеляційної скарги захисника про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 119 КК України є необґрунтованими.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначеного злочину та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 121 КК України, і з таким висновком погоджується колегія суддів.

Колегія суддів уважає безпідставними апеляційні ствердження захисника з приводу того, що суд першої інстанції не правильно виклав у вироку показання свідка ОСОБА_19 , оскільки вони спростовуються аудіо записом засідання суду першої інстанції від 10.02.2017 під час якого допитувався вказаний свідок та його показання правильно відображені у вироку суду.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника з приводу не точного визначення судом першої інстанції кількості ударів, які ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_12 - не менше чотирьох ударів правою рукою в область голови та три удари ногою в тулуб, та не менше одного удару правою рукою в область голови потерпілого зазначено у вироку суду, при цьому як видно з відеозапису подій, що ОСОБА_6 завдав один удар кулаком в обличчя потерпілому на сходинках розважального закладу, один удар коліном в тулуб та три удари кулаком в область обличчя потерпілого вже біля розважального закладу. Водночас, колегія суддів відзначає, що вказана обставина жодним чином не впливає на доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та правильності кваліфікації таких дій обвинуваченого судом першої інстанції, а відтак не може слугувати підставою для зміни чи скасування вироку суду.
Не відповідають дійсності ствердження захисника з приводу того, що матеріалами кримінального провадження не підтверджено той факт, що ОСОБА_6 є майстром спорту зі змішаних єдиноборств, а тому таке послання у вироку суду є безпідставним. Як убачається з листа управління у справах сім`ї, молоді та спорту Черкаської обласної державної адміністрації від 09.02.2017 № 235/02, наказом Міністерства молоді та спорту № 4406 від 27.11.2015 ОСОБА_6 присвоєнно звання Майстра спорту України, вид спорту змішані єдиноборства (т. 1 а.м.к.п. 121).
Колегія суддів не приймає до уваги наданий стороною захисту висновок спеціаліста з питань судово-медичної експертизи № 21 від 23.02.2017 (т. 2 а.м.к.п. 125 - 137), оскільки вважає такий доказ недопустимим виходячи з такого.
Відповідно до ч. 1 ст. 242 КПК України, експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
Слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо: встановлення причин смерті; встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень (п. 1, 2 ч. 2 ст. 242 КПК України).
Згідно з положеннями ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» № 4038-XII від 25 лютого 1994 року, виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.
Частиною першою статті 69 КПК України встановлено, що експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України "Про судову експертизу" на проведення експертизи
Відповідно до Реєстру атестованих судових експертів, ОСОБА_14 (надав висновок спеціаліста з питань судово-медичної експертизи № 21 від 23.02.2017) був звільнений з КУ «Черкаське обласне бюро судово-медичної експертизи» 25 липня 2013 року на підставі наказу № 166-кл від 23 липня 2013 року.
З огляду на викладене необхідно прийти до беззаперечного висновку, що наданий стороною захисту висновок спеціаліста виконаний не уповноваженою на те особою не експертом, оскільки ОСОБА_14 не працює в державній спеціалізованій установі, яка здійснює судово-експертну діяльність.
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Таким чином, з урахуванням того, що вказаний висновок спеціаліста отриманий не у порядку, визначеному кримінальним процесуальним законодавством України, а тому він є недопустимим доказом, а відтак не може бути використаний судом.
За вказаних обставин, колегія суддів не убачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 .
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі (п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України).
Згідно з ч. 2 ст. 12 КК України, злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м`яке покарання за винятком основного покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Санкцією ч. 1 ст. 296 КК України передбачено покарання за вчинення дій, які зазначені в диспозиції вказаної статті, а саме у виді штрафу від п`ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
З оскаржуваного вироку суду першої інстанції слідує, що ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 296 КК України, 15.10.2016, а тому необхідно вважати, що на даний час минули строки для притягнення його до кримінальної відповідальності за вказане діяння.
У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_6 роз`яснено положення та наслідки застосування ст. 49 КК України, та останній вказав, що повністю визнає свою вину у зазначеному злочині та просив суд звільнити його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 296 КК України.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Статтею 417 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
За наведених обставин, а саме через закінчення на даний момент строків притягнення обвинуваченого ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 296 КК України, колегія суддів визнає за необхідне скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 17.07.2017 стосовно ОСОБА_6 в частині його засудження за ч. 1 ст. 296 КК України, звільнивши його від кримінальної відповідальності за вказаною статтею закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, закривши кримінальне провадження в цій частині.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України, суд першої інстанції дотримався загальних засад, які визначені у ст. 65 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, місцевим судом правильно враховано тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, який відповідно до положень ст. 12 КК України є тяжким злочином.
Також, суд першої інстанції належним чином врахував особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, на спеціальних обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.
Обставинами, які пом`якшують покарання судом визнано з`явлення із зізнанням, повне відшкодування матеріальної та часткове відшкодування моральної шкоди, а обставиною, яка обтяжує покарання є вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Водночас, колегія суддів враховує, що в матеріалах кримінального провадження містяться нотаріально засвідчені заяви потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в яких вони просять не призначати ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, так як він щиро розкаявся у вчиненому ним злочині, та зобов`язується до кінця їх днів утримувати потерпілих та допомагати в усіх життєвих та фінансових потребах (т. 2 а.м.к.п. 104, 105). Однак, в ході апеляційного перегляду кримінального провадження потерпілі зазначили, що за весь період часу, з моменту написання вказаних заяв до теперішнього часу ОСОБА_6 жодного разу не навідався до потерпілих та не надав будь-якої допомоги, а тому вони змінили свою позицію та наполягали на призначенні обвинуваченому покарання виключно у виді позбавлення волі. Вказана поведінка обвинуваченого, на переконання колегії суддів, свідчить про намагання обвинуваченого уникнути від покарання за вчинений тяжкий злочин.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів констатує, що суд першої інстанції правильно дійшов висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого виключно в умовах ізоляції його від суспільства, та призначене судом покарання, яке є наближеним до мінімального, визначеного санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, відповідає всім обставинам та засадам призначення покарання і на переконання колегії суддів відповідає меті покарання, яка визначена у ст. 50 КК України, є справедливим, виваженим та таким, що буде сприяти запобіганню вчинення ним нових злочинів.
Колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, або звільнення від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, оскільки ст. 69 КК України вимагає наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання, однак у даному кримінальному провадженні хоча і встановлені такі обставини, однак також наявна і обставина, яка обтяжує покарання. Стаття 75 КК України застосовується лише до покарання, зокрема у виді позбавлення волі, яке за своїм розміром не повинно перевищувати 5 років, однак вироком суду обвинуваченому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Водночас, колегія суддів уважає безпідставною апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні щодо необхідності призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання, виходячи з такого.
По-перше, посилання в апеляційній скарзі прокурора на безпідставність визнання судом першої інстанції пом`якшуючою обставиною з`явлення зі зізнанням, колегія суддів уважає суперечливим, оскільки, як слідує з обвинувального акту, який затверджений тим же прокурором, який і вніс апеляційну скаргу ОСОБА_21 , сторона обвинувачення прийшла до висновку про наявність вказаної пом`якшуючої обставини (т. 1 а.м.к.п. 11), та в судовому засіданні суду першої інстанції не заперечувала проти визнання судом такої обставини, що підтверджується обвинувальною промовою прокурора (т. 1 а.м.к.п. 197-201).
По-друге, сам факт невизнання обвинуваченим провини за ч. 2 ст. 121 КК України, на переконання колегії суддів, жодним чином не може вплинути на строк покарання, оскільки особа, яка обвинувачується у вчиненні злочину, має право на захист та вільний вибір способу такого захисту, у тому числі і заперечення своєї провини. Окрім цього, обставини, які враховуються при призначенні покарання чітко визначені ст. 65 КК України, та суд першої інстанції належним чином їх всі врахував.
По-третє, також не може бути прийнято до уваги при призначенні покарання і той факт, що ОСОБА_6 займався спортом, має навики зі змішаних єдиноборств, тобто останній свідомо наносив численні удари в життєво важливий орган людини голову, оскільки вказаним обставинам судом надана оцінка під час вирішення питання доведення винуватості обвинуваченого та кваліфікації його дій.
З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції належним чином врахував всі обставини та призначив виважене і справедливе покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , яке не є занадто м`яким, як на це вказує у своїй апеляційній скарзі прокурор.
Водночас, у зв`язку із тим, що колегія суддів прийшла до переконання щодо необхідності скасування вирку суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 296 КК України, у зв`язку із необхідністю його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, а тому у даному випадку, з урахуванням того, що вироком місцевого суду обвинуваченому призначено покарання за ч. 2 ст. 121 КК України та за ч. 1 ст. 296 КК України, а остаточно покарання визначено на підставі ч. 1 ст. 70 КК України (за сукупністю злочинів), є необхідність скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, оскільки покарання за ч. 1 ст. 296 КК України не може бути призначеним, а відтак і необхідності у призначенні покарання за сукупністю злочинів, не має.
За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні та захисника адвоката обвинуваченого, через що залишає їх без задоволення, при цьому на підставі ч. 2 ст. 404 КК України скасовує вирок Соснівського районного суду м. Черкас від 17.07.2017 стосовно ОСОБА_6 в частині його засудження за ч. 1 ст. 296 КК України та призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 284, 376, 404, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника-адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , залишити без задоволення.
На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Соснівського районного суду м. Черкас від 17.07.2017 стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 296 КК України, скасувати в частині його засудження за ч. 1 ст. 296 КК України та призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 296 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, а провадження в цій частині закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

ОСОБА_6 взяти під варту в залі суду негайно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його затримання, а саме з 10.03.2020.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4