Дата документу 08.04.2020 Справа № 310/1449/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/845/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/1449/19
Категорія ст. 185 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000242 відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Вереміївка, Красилівського району, Хмельницької області, не одружений, не працює, є громадянином України, з базовою загальною середньою освітою, місце проживання якого зареєстроване: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Міжгір`я Міжгірського району Закарпатської області, не одружена, не працює, є громадянкою України, має повну загальну середню освіту, місці проживання якої зареєстровано за адресою: АДРЕСА_3 , а проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України

за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 лютого 2020 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор вважає, що ухвалений вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В порушення ст. 349 КПК України, відповідно до так званого протоколу судового засідання від 02.07.2019 (а.с.75) суд не визначивши обсяг та порядок дослідження доказів перейшов до дослідження доказів, а саме почав проводити допит обвинуваченого ОСОБА_6 .

У мотивувальній частині вироку (а.с.1-2) у відповідності до п.2 ч.3 ст.374 КПК України суд першої інстанції зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним. В подальшому, при викладенні судом показів обвинуваченого ОСОБА_6 (арк.2) вказано, що він частково визнав себе винним у пред`явленому обвинуваченні. Виходячи з показів ОСОБА_6 , даних в судовому засіданні та викладених у вироку, вбачається, що метою вчинення злочину було незаконне збагачення за рахунок інших осіб, а саме він хотів викрасти люк щоб в подальшому здати його на металобрухт для отримання грошових коштів. З цією метою він сховав люк у траві на відстані 3-4 метра від узбіччя дороги, щоб його ніхто не забрав та пішов за допомогою до ОСОБА_7 . Залишаючи викрадений люк у траві, він не зміг досягти обов`язкової суб`єктивної ознаки крадіжки - довести свій корисливий умисел до кінця, не зміг досягти своєї корисливої мети у виді збагачення, оскільки не міг реально розпорядитися майном у зв`язку зі значною вагою люка в 92,5кг., та пішов за допомогою до ОСОБА_7 . Після допомоги ОСОБА_7 у виді погрузки люка на тачку, вони також не мали реальної можливості ним розпорядитися та досягти корисливої мети у виді збагачення, оскільки о 01 годині на вулиці людей не було, а відповідно і не було можливості продали вказаний люк.

В так званому протоколі судового засідання від 02.07.2019 (а.с. 75) при допиті ОСОБА_6 зазначено, що він знайшов кусочок арматури, витягти не зміг, пішов додому взяти тачку та попросив ОСОБА_7 потримати тачку. На запитання суду відповів, що вони перекотили на 15-20 м. (п. 32) та не було такої можливості заховати його (п. 41). Вказані покази ОСОБА_6 суперечать обвинуваченню, встановленому судом, доведеним. В порушення вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, судом першої інстанції не дано належної оцінки показам обвинуваченого в цій частині: не у повному обсязі взято їх до уваги та їх не спростовано іншими доказами, не вказано мотиви неврахування показів обвинуваченого ОСОБА_10 про часткове визнання ним вини у пред`явленому обвинуваченні, а лише зроблено висновок, що обставини обвинувачення, визнаного судом доведеним, встановлені в судовому засіданні, оскільки ОСОБА_6 повністю реалізував об`єктивну сторону крадіжки і в нього була реальна можливість розпорядитися викраденим майном на свій розсуд з моменту заховання люка у траві. Вказані висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Також, судом першої інстанції у обвинуваченні, визнаному судом доведеним, зазначено, що ОСОБА_6 попросив ОСОБА_7 допомогти йому перевезти на тачці викрадений металевий люк на що вона погодилася. Таким чином, ОСОБА_7 знала про факт крадіжки майна, вступила з ОСОБА_6 у змову на доведення злочину до кінця: та подальшого розпорядження викраденим майном.

За таких обставин справи, судом першої інстанції не вірно вирішено питання щодо моменту закінчення інкримінованого злочину та можливості кваліфікації кримінального провадження за замахом на злочин за ч.2 ст.15 КК України.

Також, обвинувачення, встановлене судом доведеним суперечить показам ОСОБА_7 (а.2 вироку) в частині того, що ОСОБА_6 попросив її допомоги у перевезенні викраденого люка. Цим протиріччям суд ніякої оцінки не надав та їх не усунув.

Суд першої інстанції проігнорував покази свідка ОСОБА_11 в частині того, що одна особа не може підняти такий люк, оскільки він є дуже важким, тим паче сам обвинувачений ОСОБА_6 зі своїми фізичними параметрами не зможе це зробити. Вказані покази не знайшли свого відображення а ні у вироку, а ні у так званому протоколі судового засідання.

Крім того, висновок суду щодо непричетності ОСОБА_7 до вчинення вказаного злочину та непричетність до виконання об`єктивної сторони вказаного злочину є суперечливим, оскільки самостійно ОСОБА_6 фізично не міг перетягнути викрадене майно до місця погрузки на тачку. З показів обвинувачених та свідків наявність на місці злочину інших осіб нічим не підтверджено.

Також суд, для усунення всіх сумнівів, не провів за участі обвинуваченого ОСОБА_6 слідчий експеримент для спростування або підтвердження можливості самостійно ним витягнути викрадений люк, який фактично в два рази важчий за самого обвинуваченого, з колодязя та відкотити його на відстань 15-30 м. Сторона обвинувачення клопотання про проведення слідчого експерименту не заявляла у зв`язку з тим, що поза розумним сумнівом сам ОСОБА_6 люк не підніме. Крім того обвинувачений у час вчинення злочину перебував у стані алкогольного сп`яніння, що унеможливлює перенесення важких речей.

Таким чином судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

В порушення вимог п.1 ч.3 ст. 374 КПК України (арк. 4 вироку) судом не викладено формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі органом досудового розслідування і визнане судом недоведеним. Так, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалася у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, знаходячись навпроти будинку №65-2 по вул. Руденко в м. Бердянськ. В даному випадку суд першої інстанції сформулював своє обвинувачення з яким сам же не погодився, а саме: місцем вчинення злочину визначено територія навпроти будинку АДРЕСА_4 , та виправдав ОСОБА_7 не за обвинуваченням органу досудового розслідування. Вказане порушення не може вважатися опискою в розумінні ст. 379 КПК України, оскільки безпосередньо стосується обвинувачення, є суттю обвинувачення та обов`язковою ознакою складу злочину. Беручи до уваги покази всіх свідків та обвинувачених, в діях ОСОБА_12 відсутній склад злочину за обвинуваченням висунутим їй судом першої інстанції.

Також вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимим доказом покази свідка ОСОБА_13 . Так, покази свідка ОСОБА_13 підтверджуються показами свідка ОСОБА_11 протоколами огляду місць події та вилучення люка від 02.02.2019 та 06.02.2019. Крім того, суд невірно тлумачить положення ч.7. ст. 97 КПК України, оскільки свідок ОСОБА_13 безпосередньо від обвинувачених чув про те, що ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 викрали люк, а не від правоохоронних органів. Тим паче, що свідок ОСОБА_13 не є оперативним працівником та участі у вказаному кримінальному провадженні не приймав, а лише виявив факт вчинення злочину.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 повідомили суду, що обставин справи вони не пам`ятають, оскільки пройшов значний проміжок часу, понад 10 місяців, з часу події. З метою згадуваннями свідками подій, які відбулися 02.02.2019, а також їхнього підтвердженням або спростування та з`ясування розбіжностей з показаннями, наданими в ході досудового розслідування, прокурором заявлялися клопотання про оголошення показів даних свідками в ході досудового розслідування. Такі клопотання судом, в порушення вимог ч.5 ст. 225 КПК України незадоволені та суд продовжив допит свідків за обставинами які вони не пам`ятають.

Також, свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 були учасникам слідчої дії - огляду місць події від 02.02.2019. Незважаючи на їхні пояснення про те, що вони не пам`ятають обставини вказаних подій, судом не дано їм можливості ознайомлення з даним протоколом. За наслідком допиту вказаних свідків судом зроблені невірні висновки, які не відповідають обставинам кримінального провадження, про те, що обвинувачені не говорили їм про обставини крадіжки, хоча це зафіксовано у даних протоколах оглядів. Таким чином судом допущено неповноту судового розгляду.

За відсутності чітких показів свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , судом не взято до уваги частину слідчих дій - оглядів місць події від 02.02.2019, де зазначено повідомлення обвинувачених про спільне вчинення злочину. В той же час, суд визнав даний протокол слідчої дії належним та допустимим доказом, який отриманий у передбаченому КПК України порядку (арк.8). Також, суд передчасно прийняв рішення яким не взяв до уваги частину слідчої дії, оскільки слідчий, який складав даний протокол судом не допитаний.

Обвинувачення клопотань про допит слідчого не заявляло, оскільки сторона обвинувачення

вважала про наявність достатніх для суду належних, допустимих, взаємопов`язаних доказів

для доведення вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України.

За таких обставин судом невірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, невірно та передчасно прийнято рішення про кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185 КК України та виправдання ОСОБА_7 .

Відповідно до ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання. У відповідності до ст. 361 КПК України протокол судового засідання ведеться лише під час виїзного судового засідання. Вивченням матеріалів кримінальної справи на 204 аркушах встановлено, що у матеріалах судової справи відсутній журнал судового засідання, що відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою обов`язкове скасування судового рішення.

Крім того, відповідно до ст. 108 КПК України в журналі судового засідання зазначається, в тому числі найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання. Відповідно до ч.2 ст. 107 КПК України про застосування технічних засобів фіксування процесуальної дії заздалегідь повідомляються особи, які беруть участь у процесуальній дії. У ч.4 вказаної статті вказано, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. В ч.6 вказаної статті зазначено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

В порушення судом першої інстанції зазначених норм у так званих протоколах судових засідань від 13.06.2019 (а.с. 67), 02.07.2019 (а.с. 74), 28.08.2019 (а.с. 82), 10.10.2019 (а.с. 99), 04.11.2019 (а.с. 107), (а.с. 113), 05.12.2019 (а.с. 130), 20.12.2019 (а.с. 177) (а.с. 188) не зазначено про здійснення повного фіксування судового провадження, а також умови його фіксації, що також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою. В порушення вказаної норми переважна частина всіх так званих протоколів судових засідань оформлена іноземною мовою - російською, в тому числі протоколи від 10.10.2019 (а.с. 99), 20.12.2019 (а.с. 177-178).

Відповідно до ч. 2 ст. 140 КПК України рішення про здійснення приводу приймається у формі ухвали.

Згідно з ч.ч. 3,4 ст. 371 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, ухвала постанавляється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд. Ухвали, постановлені без виходу до нарадчої кімнати, заносяться секретарем судового засідання в журнал судового засідання.

У ч. 6 ст. 371 КПК України вказано, що усі судові рішення викладаються письмово

у паперовій та електронній формах. В порушення вказаних норм судом, відповідно до так званого протоколу судового засідання від 18.09.2019 в п.13 (а.с. 92) зазначено - повторити виклик обвинувачених, хоча в ухвалі від 18.09.2019 до обвинувачених застосовано примусовий привід.

Просить дослідити так звані протоколи судових засідань та СД-диск з показами

свідка ОСОБА_11 . Вирок Бердянського міськрайонного суду від 04.02.2019 відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 через неповноту судового розгляду, невідповідністю

висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне

порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачених, зокрема в останньому слові, які просили судове рішення залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано невинною та виправдано за недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст. 185 КК України. ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 120 годин громадських робіт. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно вироку, 02.02.2019 року приблизно о 01 годині, знаходячись навпроти будинку АДРЕСА_4 ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, із корисних мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його злочинним діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з проїзної частини дороги навпроти вказаного будинку таємно викрав саморобний каналізаційний люк, належний ОСОБА_18 , вагою 92,5 кілограм, вартістю 4,50 гривень за 1 кілограм лому чорного металу на загальну суму 416,25 гривень, шляхом його переміщення з проїзної частини дороги на 15-30 метрів від місця його розташування, де сховав у траві на відстані 3-4 метрів від узбіччі дороги. Відразу після цього ОСОБА_6 залишив місце злочину і направився до будинку АДРЕСА_2 , де попросив ОСОБА_7 допомогти йому перевезти на тачці викрадений металевий саморобний каналізаційний люк до будинку АДРЕСА_2 . ОСОБА_7 погодилась допомогти ОСОБА_6 і вони разом підійшли на місце де ОСОБА_6 раніше сховав викрадений каналізаційний люк. Після чого ОСОБА_7 тримала тачку, а ОСОБА_6 погрузив люк на тачку і вони повезли його до місця їх проживання на АДРЕСА_2 . Після чого були затримані працівниками поліції.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалася у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст.185 ч.2 КК України, а саме у таємнму викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб при наступних обставинах. Так, ОСОБА_7 02.02.2019 року приблизно о 01 годині, знаходячись навпроти будинку АДРЕСА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, із корисливих мотивів, з метою таємного викраденні чужого майна, скориставшись тим, що за їхніми злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з проїзної частини дороги навпроти вказаного будинку таємно викрали саморобний каналізаційний люк, належний ОСОБА_18 , вагою 92,5 кілограм, вартістю 4,50 гривень за 1 кілограм лому чорного металу на загальну суму 416,25 гривень. Відразу після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з викраденим майном залишили місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдали потерпілій ОСОБА_18 майнову шкоду на загальну суму 416,25 гривень.

Дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 стороною обвинувачення були кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Перевіривши та оцінивши докази під час судового розгляду суд першої інстанції виправдав ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а дії ОСОБА_6 перекваліфікував з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.

За наслідками розгляду апеляційної скарги, колегією суддів встановлено наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Колегія суддів вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 ,суд дотримався зазначених вимог закону.

Як убачається з вироку, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 визнаного судом недоведеним, підстави її виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості виправданих, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Так, в основу обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні нею злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, стороною обвинувачення, зокрема покладено показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , а також протоколи огляду місця події від 02.02.2019 року та 06.02.2019 року з фототаблицями до них, акт № 6/02 від 02.02.2019 року ТОВ «Азовекосервіс ХХІ» про вартість металобрухту, розписку потерпілої ОСОБА_18 .
Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них і їм у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення обвинуваченою ОСОБА_7 інкримінованого їй злочину.

Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтуються на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку.

Як встановлено судом, на протязі всього судового провадження обвинувачена ОСОБА_7 своєї вини не визнавала та пояснила суду, що вночі 02.02.2019 року вона відпочивала вдома по АДРЕСА_2 , коли прийшов ОСОБА_6 і попросив допомогти привезти метал, останній взяв тачку і вона пішла разом з ним, коли вони прийшли на місце, то вона побачила, що в 3-4 метрах від узбіччя дороги, в траві лежав металевий квадрат до якого було приварено металевий диск, по зовнішньому вигляду цього предмету вона не зрозуміла, що це люк і він може комусь належати, оскільки люки круглі, а це предмет був квадратним і вона думала, що це металолом, вона тримала тачку, а ОСОБА_6 закотив на неї цей металевий предмет і вони разом почали перевозити його додому, але були затримані працівниками поліції, ОСОБА_6 не повідомив їй де взяв цей металевий предмет, а вона в нього не запитувала, а просто допомагала перевезти додому, вночі місце де був встановлений люк вона не бачила і ОСОБА_6 їй не показував, але наступного дня вона пішла на вул. Руденко подивитися в якому місці немає люка і побачила, що від місця де був встановлений люк і до місця куди його перемістив ОСОБА_6 було біля 50 метрів.
Обвинувачений ОСОБА_6 частково визнав себе винним у пред`явленому обвинуваченні та пояснив суду, що 02.02.2019 року, приблизно 01 годині він, проходячи по проїзній частині дороги навпроти будинку АДРЕСА_4 наступив на люк, який стукнув, у нього виник умисел на викрадення останнього, з цією метою він підняв люк і думав відкотити його до місця проживання, але зміг відкотити на 15-30 метрів від місця його розташування та сховав у траві на відстані 3-4 метрів від узбіччі дороги, щоби ніхто не забрав, оскільки люк виявився важким і в нього не було сил котити далі, після цього пішов до будинку АДРЕСА_2 , де проживає разом з ОСОБА_7 і попросив останню допомогти йому перевезти на тачці металобрухт, остання погодилась, він взяв тачку і разом з нею направились до місця де він раніше сховав викрадений люк, ОСОБА_7 тримала тачку, а він погрузив люк і вони разом повезли його до місця свого проживання, щоби в подальшому здати на металобрухт, але по дорозі були затримані працівниками поліції, він не казав ОСОБА_7 , що це викрадений ним люк, а повідомив, що це металобрухт, оскільки люк представляє собою диск від автомобіля на який сваркою приварено металевий квадратний лист металу.

При цьому будь-які об`єктивні дані, які б спростовували такі показання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні останньою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, відсутні.

Надані стороною обвинувачення та досліджені в судовому засідання докази такої інформації не містять.

1.Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції при оцінці доказів не врахував, зокрема показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , а також зміст протоколу огляду місця події від 02.02.2019 року, де зазначено повідомлення обвинувачених про спільне вчинення ними злочину, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають: Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом; Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи".

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Крім того, законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Зазначене узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), яка відповідно до частини 5 статті 9 КПК повинна враховуватися при застосуванні кримінального процесуального законодавства України. Так, ЄСПЛ вважає, що доведення "поза розумним сумнівом" відображає максимальний стандарт, що має відношення до питань, що вирішуються при визначенні кримінальної відповідальності і має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення по справах "Козинець проти України", "Авшар проти Туреччини", "Севтап Везнедароглу проти Туреччини").

Враховуючи вищевказане, а також проаналізувавши кримінально-правові ознаки диспозиції ч. 2 ст. 185 КК України (таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб), які інкримінувалися обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку, що ці докази поза розумним сумнівом не доводять кожний з елементів даного складу злочину, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону, зокрема співучасники повинні діяти спільно, спиратися у своїх діях один на одного, між їхніми діями має бути причинний зв`язок, їм належить усвідомлювати, що до початку злочину між ними відбулася змова про спільне його вчинення, спільними діями вони вчиняють цей злочин і бажають настання суспільно небезпечних наслідків.

При оцінки доказів, колегія суддів звертає увагу на те, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії", 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх ( 2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").

У зв`язку з чим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема про те, що:
- судом встановлено, що безпосередніх свідків, які бачили обставини вчинення крадіжки саморобного каналізаційного люка досудовим слідством не встановлено, допитаним в судовому засіданні свідкам ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 невідомі обставини вчинення крадіжки і хто її вчинив;
- свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , також не були безпосередніми свідками крадіжки люка, але вони виявили перевезення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 викраденого люку і дали суду суперечливі пояснення, щодо участі ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки, так, свідок ОСОБА_13 повідомив суду, що зі слів ОСОБА_7 йому відомо про участь останньої у вчиненні крадіжки люка разом ОСОБА_6 , виходячи з вимог ч.ч. 1,6,7 ст. 97 КПК України пояснення свідка ОСОБА_13 слід визнати недопустимим доказом, оскільки вони не підтверджуються іншими доказами, а також в зв`язку з тим, що показання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 дані працівнику поліції ОСОБА_13 під час здійснення кримінального провадження;
- обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні підтвердив, що він викрав люк сам, а ОСОБА_7 покликав допомоги перевезти його, зазначені обставини встановлені в судовому засіданні, оскільки ОСОБА_6 повністю реалізував об`єктивну сторону крадіжки і в нього була реальна можливість розпорядитися викраденим майном на свій розсуд;
- у протоколі огляду місця події від 02.02.2019 року зазначено, що на перехресті вул. Правди та пр. Східний в м. Бердянську знаходиться дерев`яна тачка, на якій розміщений металевий циліндричний предмет зверху якого приварено металевий лист (каналізаційний люк). ОСОБА_6 та ОСОБА_7 пояснили, що даний люк вони вкрали по вул. Руденко в м. Бердянську, але протокол в частині зазначення в ньому про те, що зі слів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 даний люк вони викрали по вул. Руденко в м. Бердянську суд не може прийняти до уваги, оскільки поняті ОСОБА_16 та ОСОБА_19 , які підписали цей протокол та були допитані в судовому засіданні в якості свідків пояснили, що обвинувачені в їх присутності жодних пояснень з приводу крадіжки не давали;
- у протоколі огляду місця події від 02.02.2019 року, який підписано понятими ОСОБА_16 та ОСОБА_19 зазначено, що на території асфальтованої дороги навпроти будинку №65-2 по вул. Руденко в м. Бердянську по центру дороги знаходиться каналізаційний колодязь на якому відсутній металевий люк, зі слів ОСОБА_6 з вказаного місця він зі своєю співмешканкою вкрав металевий люк, але допитані в судовому засіданні в якості свідків поняті ОСОБА_16 та ОСОБА_19 пояснили, що в їх присутності ОСОБА_6 не давав пояснень з приводу обставин викрадення люка, за таких обставин суд не може взяти до уваги протокол огляду місця події від 02.02.2019 року в частині пояснень ОСОБА_6 щодо викрадення ним люку разом зі співмешканкою;
- інші докази не містять фактичних даних про обставини вчинення крадіжки люку ОСОБА_7 разом з ОСОБА_6 .

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними, наступні доводи прокурора, зокрема про те, що:
- судом не дано належної оцінки показам обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що цей злочин він вчинив з ОСОБА_7 про це зокрема свідчать його показання, що вони перекотили на 15-20 м. та не було такої можливості заховати його;

- судом не взято до уваги протокол огляду місця події від 02.02.2019, де зазначено повідомлення обвинувачених про спільне вчинення ними злочину, в той же час, суд визнав даний протокол слідчої дії належним та допустимим доказом, який отриманий у передбаченому КПК України порядку.

2. Доводи прокурора про те, що встановлені судом обставини у вироку про те, що ОСОБА_6 попросив ОСОБА_7 допомогти йому перевезти на тачці викрадений металевий люк суперечать показанням в суді обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про те, що остання не знала, що цей люк був викрадений ОСОБА_6 , є також необґрунтованими, оскільки формулювання у вироку обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, яке визнано судом доведеним та розпорядження цим майном обвинуваченими, після закінчення об`єктивної сторони даного злочину вчиненого тільки ОСОБА_6 , не співпадають у часі, а тому не можуть суперечить один одному.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними, наступні доводи прокурора, зокрема про те, що:
- в порушення вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, судом першої інстанції не дано належної оцінки показам обвинуваченого ОСОБА_10 про часткове визнання ним вини у пред`явленому обвинуваченні, а лише зроблено висновок, що обставини обвинувачення, визнаного судом доведеним, встановлені в судовому засіданні, оскільки ОСОБА_6 повністю реалізував об`єктивну сторону крадіжки і в нього була реальна можливість розпорядитися викраденим майном на свій розсуд з моменту заховання люка у траві;

- обвинувачення встановлене судом доведеним суперечить показам ОСОБА_7 в частині того, що ОСОБА_6 попросив її допомоги у перевезенні викраденого люка, цим протиріччям суд ніякої оцінки не надав та їх не усунув.

3. Не заслуговують також уваги доводи прокурора і про те, що суд першої інстанції неправильно встановив момент закінчення даного злочину та можливості кваліфікації дій обвинувачених, як замах на цей злочин, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 13 КПК України, закінченим злочином визнається діяння, яке містить усі ознаки складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу. Незакінченим злочином є готування до злочину та замах на злочин.

Із роз`яснень п. 4 постанови Пленуму № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності » убачається, що крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину. Закінченим замахом на крадіжку є дії особи, яка викрала майно, але одразу була викрита.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що 02.02.2019 року приблизно о 01 годині ОСОБА_6 , діючи умисно, із корисних мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його злочинним діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з проїзної частини дороги таємно викрав саморобний каналізаційний люк, належний ОСОБА_18 , вагою 92,5 кілограм, вартістю 4,50 гривень за 1 кілограм лому чорного металу на загальну суму 416,25 гривень, шляхом його переміщення з проїзної частини дороги на 15-30 метрів від місця його розташування, де сховав у траві на відстані 3-4 метрів від узбіччі дороги.
Нормативне визначення закінченої і незакінченої крадіжки (злочин з матеріальним складом) свідчить про те, що крадіжка майна вважається закінченим злочином з моменту, коли винна особа повністю здійснила умисел, щодо заволодіння майном. Заволодіння передбачає такий перехід майна до винного, який надає йому навіть початкову реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним. При цьому докладне визначення цього моменту в кожному конкретному випадку залежить від характеру майна, навколишньої обстановки щодо вчинення крадіжки, наявність реальної можливості використати майно за особистим розсудом винного (продати, сховати, подарувати, використати на свої потреби та інше). Якщо такої можливості у винуватого не було, то вчинене повинно розцінюватись як замах на крадіжку і кваліфікуватися за ч. 2 ст. 15, ст. 185 КК України.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_20 , перемістивши у нічний час люк з проїзної частини дороги на 15-30 метрів від місця його розташування та сховавши його у траві на відстані 3-4 метрів від узбіччі дороги, скоїв закінчений злочин, оскільки отримав початкову реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним, не дивлячись на те, що не реалізував свій умисел повністю.
При цьому колегія суддів звертає увагу на суперечливу позицію прокурора, з одного боку в апеляційній скарзі він стверджує про відсутність у обвинувачених реальної можливості розпорядитися чи користуватися люком, до затримання їх робітниками поліції, тобто про відсутність у даному випадку закінченого злочину, з іншого боку, затвердивши обвинувальний акт та підтримуючи обвинувачення в суді, він наполягав на тому, що вони вчинили закінчений злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, ще до затримання їх робітниками поліції.
4. Доводи прокурора про те, що суд не врахував показання свідка ОСОБА_11 в частині того, що одна особа не може підняти такий люк, оскільки він є дуже важким, тим паче сам обвинувачений ОСОБА_6 зі своїми фізичними параметрами не зможе це зробити, вказані покази не знайшли свого відображення а ні у вироку, а ні у так званому протоколі судового засідання, не відповідають вимогам ч. ч. 6-7 ст. 95 КПК України, оскільки ОСОБА_11 не є спеціалістом в цій області та не володіє спеціальними знаннями в розумінні ст. 101 КПК України.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними доводи прокурора про те, що висновок суду щодо непричетності ОСОБА_7 до вчинення вказаного злочину та непричетність до виконання об`єктивної сторони вказаного злочину є суперечливим, оскільки самостійно ОСОБА_6 фізично не міг перетягнути викрадене майно до місця погрузки на тачку та погоджується з позицією суду першої інстанції про те, що твердження прокурора про те, що ОСОБА_6 не міг самостійно демонтувати люк та перемістити його на значну відстань із-за його значної ваги має ознаки припущення і не підтверджено жодним доказом.

5. Безпідставними є доводи прокурора і про те, що суд не провів за участю обвинуваченого ОСОБА_6 слідчий експеримент для спростування або підтвердження можливості самостійно ним витягнути викрадений люк, який фактично в два рази важчий за самого обвинуваченого, з колодязя та відкотити його на відстань 15-30 м, сторона обвинувачення клопотання про проведення слідчого експерименту не заявляла у зв`язку з тим, що поза розумним сумнівом сам ОСОБА_6 люк не підніме, крім того обвинувачений у час вчинення злочину перебував у стані алкогольного сп`яніння, що унеможливлює перенесення важких речей, оскільки відповідно до вимог ст. ст. 22, 26, 93 КПК України, обов`язок збирання доказів покладається на сторони кримінального провадження, а суд позбавлений за власної ініціативи збирати будь-які докази.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора і про те, що суд першої інстанції також не допитав слідчого, який складав протокол огляду місця події від 02.02.2019 року, при цьому прокурор такого клопотання у судді першої інстанції не заявляв.

6. Не заслуговують уваги доводи прокурора і про те, що суд безпідставно визнав недопустимим доказом показання свідка ОСОБА_13 , з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 6 ст. 97 КПК України, показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої цієї статті.

Згідно до вимог ч. 7 ст. 97 КПК України, у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.
Із матеріалів кримінального провадження убачається, що свідок ОСОБА_13 , який є працівником поліції, пояснив суду, що вночі 02.02.2019 року він разом з ОСОБА_14 патрулювали на службовому автомобілі, коли на перехресті вул. Правди та пр. Східного побачили мужчину та жінку, які перевозили на тачці металевий люк. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 пояснили, що знайшли його на території виноробного заводу, але потім ОСОБА_6 зізнався, що люк вкрали на вул. Руденко, показав місце де він був встановлений і звідки вони його взяли. Обоє пояснювали, що хотіли взяти люк для накриття вигрібної ями за місцем проживання. ОСОБА_6 повідомив, що взяв ОСОБА_7 , щоби вона допомогла. ОСОБА_7 повідомила, що вона разом з ОСОБА_6 підривали люк, погрузили його і перевозили на тачці. Він так зрозумів, що ініціатором крадіжки був ОСОБА_6 .
Між тим, допитаний в судовому засіданні інший працівник поліції ОСОБА_14 пояснив, що вночі 02.02.2019 року він разом з ОСОБА_13 патрулювали на службовому автомобілі і побачили, що дві особи на тачці перевозять люк. ОСОБА_6 сказав, що люк взяв на території виноробного заводу, але не зміг показати місце де його взяв, а пізніше зізнався, що він виламав люк і взяв його на вул. Руденко. ОСОБА_6 і ОСОБА_7 пояснювали, що виламав люк ОСОБА_6 один, а ОСОБА_7 прийшла допомогти перевезти його на тачці.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що показання свідка ОСОБА_13 не відповідають встановленим законом критеріям допустимості доказів і погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не були безпосередніми свідками крадіжки люка, але вони виявили перевезення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 викраденого люку і дали суду суперечливі пояснення, щодо участі ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки, керуючись вимогами ч.ч. 1,6,7 ст. 97 КПК України пояснення свідка ОСОБА_13 слід визнати недопустимим доказом, оскільки вони не підтверджуються іншими доказами, а також в зв`язку з тим, що показання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 дані працівнику поліції ОСОБА_13 під час здійснення кримінального провадження.
Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи прокурора про те, що:
- показання підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_11 протоколами огляду місць події та вилучення люка від 02.02.2019 та 06.02.2019 року;

- суд невірно тлумачить положення ч.7. ст. 97 КПК України, оскільки свідок ОСОБА_13 безпосередньо від обвинувачених чув про те, що ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 викрали люк, а не від правоохоронних органів. Тим паче, що свідок ОСОБА_13 не є оперативним працівником та участі у вказаному кримінальному провадженні не приймав, а лише виявив факт вчинення злочину.

7. Необґрунтованими є доводи прокурора і про те, що з метою згадуваннями свідками ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 подій, які відбулися 02.02.2019, а також їхнього підтвердженням або спростування та з`ясування розбіжностей з показаннями, наданими в ході досудового розслідування, прокурором заявлялися клопотання про оголошення показів даних свідками в ході досудового розслідування, але суд не задовольнив це клопотання, оскільки ці доводи суперечать вимогам ч. 4 ст. 95 КПК України.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи прокурора про те, що:
- суд порушив вимоги ч.5 ст. 225 КПК України, оскільки продовжив допит свідків за обставинами які вони не пам`ятають;

свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 були учасникам слідчої дії - огляду місць події від 02.02.2019, незважаючи на їхні пояснення про те, що вони не пам`ятають обставини вказаних подій, судом не дано їм можливості ознайомлення з даним протоколом. За наслідком допиту вказаних свідків судом зроблені невірні висновки, які не відповідають обставинам кримінального провадження, про те, що обвинувачені не говорили їм про обставини крадіжки, хоча це зафіксована у даних протоколах оглядів.

8. Не заслуговують уваги доводи прокурора і про те, що судом у вироку не викладено формулювання обвинувачення, яке було пред`явлене ОСОБА_7 органом досудового розслідування і визнане судом недоведеним, так як із мотивувальної частини вироку убачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалася у тому, що 02.02.2019 року приблизно о 01 годині, знаходячись навпроти будинку АДРЕСА_4 , однак у обвинувальному акті вказаний інший номер дома, а саме № 65-2, оскільки це є опискою, яка може бути виправлена судом першої інстанції в порядку, передбаченого ст. 379 КПК України.
Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи прокурора про те, що:
- в даному випадку суд першої інстанції сформулював своє обвинувачення з яким сам же не погодився, а саме: місцем вчинення злочину визначено територія навпроти будинку АДРЕСА_4 , та виправдав ОСОБА_7 не за обвинуваченням органу досудового розслідування;

- вказане порушення не може вважатися опискою в розумінні ст. 379 КПК України, оскільки безпосередньо стосується обвинувачення, є суттю обвинувачення та обов`язковою ознакою складу злочину.

9. Не заслуговують уваги доводи прокурора і про те, що журнали судових засідань не відповідають вимогам ст. ст. 29, 107, 108, 140 КПК України, що на думку прокурора свідчить про їх фактичну відсутність у справі, а це є істотним порушенням вимог КПК та підставою для скасування вироку, оскільки недоліки у журналах судових засідань, відповідно до вимог п. 5 ч. 4 ст. 42 КПК України, можуть бути усунуті шляхом подання зауважень секретарю судового засідання.

10. Щодо аргументів прокурора про те, що суд в порушення ст. 349 КПК України, не визначивши обсяг та порядок дослідження доказів, перейшов до дослідження доказів, а саме почав проводити допит обвинуваченого ОСОБА_6 (а.с. 75), то колегія суддів не вважає це істотними порушеннями у розумінні ст. 412 КПК України, які тягнуть скасування вироку, тим паче, що суд першої інстанції ці порушення самостійно усунув, визначивши у цьому ж судовому засіданні обсяг доказів, які будуть досліджуватися та порядок їх дослідження (а.с. 76).

Таким чином, всі доводи прокурора про винуватість обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні нею злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні цього ж злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, замість визнання судом останнього винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, у повному обсязі спростовуються сукупністю вивчених, проаналізованих та наведених у вироку доказів, і ці висновки суду першої інстанції, колегія суддів вважає правильними та такими, що відповідають вимогам закону.

Колегія суддів вважає, що покарання призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185КК України, відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Не знаходить колегія суддів і правових підстав для задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції, зокрема повторно дослідити так звані протоколи судових засідань та СД-диск з показаннями свідка ОСОБА_11 , з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч.ч. 2, 6 ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до вимог ст. ст. 22, 26, 404 КПК України, умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків місцевим судом були створенні, ніяких перешкод у збиранні, перевірці доказів під час судового розгляду з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, судом першої інстанції не створювалось, підстави для повторного дослідження обставин відсутні, оскільки вони були досліджені судом першої інстанції повністю і без порушень КПК України, а тому клопотання прокурора про повторне дослідження журналів судових засідань, які не є процесуальними джерелами доказів у даному кримінальному провадженні, а також СД-диск з показаннями свідка ОСОБА_11 зокрема про те, що одна особа не може підняти такий люк, є необґрунтованими, оскільки по суті, прокурор наводить власну оцінку доказам на користь винуватості обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , відмінну від оцінки доказів судом, і замість правової аргументації застосування апеляційним судом ч. 3 ст. 404 КПК України, викладає свою позицію, щодо винуватості останніх.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 лютого 2020 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.
Судді: