ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №644/8722/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1071/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України
04 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 12.11.2018 відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 28.07.2015 Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, в силу ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням на 2 роки;

- 26.06.2017 Якимівським районним судом Запорізьської області за ч.3 ст.185, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст.71 КК України з частковим приєднанням до невідбутого покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 03.12.2015 року остаточно до 4 років позбавлення волі,

засуджено за ч.4 ст.185 КК України до 6 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 28.07.2015 у виді 6 місяців позбавлення волі та призначено покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_8 засуджений вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 26.06.2017, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Цим же вироком вирішений цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 , процесуальні витрати стягнуто з обвинуваченого, вирішено долю речових доказів.

Вироком встановлено, що 03.06.2016 ОСОБА_8 почав працювати підсобним працівником разом з його батьком ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , власником приватного домоволодіння є ОСОБА_11 , де ОСОБА_8 виконуючи ремонтні роботи побачив у гаражі приватного домоволодіння нову запаковану сантехніку та меблі.

02.09.2016 о 08год. 45хв. ОСОБА_8 разом з його батьком ОСОБА_10 приїхали за місцем роботи за адресою: АДРЕСА_2 , де почали виконувати будівельні роботи. Під час будівельних робіт ОСОБА_10 отримав травму та не зміг в подальшому виконувати покладену на нього роботу, та внаслідок чого близько 10год. 30хв. попрохав свого сина відвезти його додому та закрити вхідні двері та ввімкнути сигналізацію домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , при цьому передавши останньому ключі від будинку та прибудинкової території і дистанційний пульт від в`їзних воріт.

Усвідомлюючи, що він має доступ до чужого домоволодіння, у ОСОБА_8 виник умисел на таємне заволодіння майном ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, закрив вхідні двері домоволодіння, однак на сигналізацію вказаний будинок умисно не поставив та не повернув ключі від вказаного будинку своєму батькові ОСОБА_10 .

В той же день, ОСОБА_8 продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на таємне заволодіння чужим майном, зателефонував ОСОБА_12 та попрохав його допомогти завантажити майно та взяти з собою свій паспорт громадянина України, так вони зустрілись о 13год. 00хв. та прибули за адресою: АДРЕСА_2 , де ОСОБА_8 відкрив ключами домоволодіння та пояснив гр. ОСОБА_12 , що вказані речі належать йому та попрохав ОСОБА_12 допомогти йому відвезти вказані речі до ломбарду. Після чого, ОСОБА_8 викликав вантажне таксі «20-40», та о 13год. 10хв. до вказаної адреси приїхав вантажний автомобіль.

02.09.2016 в період часу з 13год. 10хв. до 13год. 30хв. ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, використовуючи раніше отримані ключі від домоволодіння потерпілої, таємно викрав майно ОСОБА_9 : електроосвітлювальний прилад ТМ «Artemida» модель «Mercury sospensione» (арт. 1397110А), вартість якого, згідно висновку експерта № 5009 від 26.10.2016, складає 63941грн. 25коп., санітарно - технічне устаткування ТМ «Albatros» модель «Ethos» (арт. AWH4ASSCBNTFD2B), вартість якого, згідно висновку експерта № 5009 від 26.10.2016, складає 153669грн. 63коп., санітарно - технічне устаткування «Albatros» модель «Combine 2000» (арт. AF20C6CBNTFU), вартість якого, згідно висновку експерта № 5009 від 26.10.2016 року складає 56836грн. 40коп., санітарно - технічне устаткування ТМ «Inda» модель «Trendy 4400» (арт. B4471LAN01), вартість якого, згідно висновку експерта № 5009 від 26.10.2016 року складає 30037грн. 34коп., санітарно - технічне устаткування ТМ «WGT» модель «Dali» 90*90 R-55 см., вартість якого, згідно висновку експерта № 5009 від 26.10.2016, складає 6433грн. 84коп., санітарно - технічне устаткування ТМ «WGT» модель «Dali» панель для піддону (біла), вартість якого, згідно висновку експерта № 5009 від 26.10.2016 року складає 958грн. 37коп., санітарно - технічне устаткування «Novello Мах» (арт. Х232), вартість якого, згідно висновку експерта № 5009 від 26.10.2016 року, складає 33523грн. 27коп., меблі для ванної кімнати «Novello Мах» (арт. Е344) 135*60, вартість яких, згідно висновку експерта № 5009 від 26.10.2016, складає 9153грн. 38коп., санітарно - технічне устаткування ТМ «Arcom Pollock» (арт. FOR049T4), вартість якого, згідно висновку експерта № 5009 від 26.10.2016, складає 15402 грн. 47 коп., завантажив у вказаний автомобіль та розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_9 спричинено матеріальний збиток на загальну суму 369 955 грн. 95 коп.

Вказані дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене у великих розмірах, повторно.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 6 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання із покаранням, призначеним вироком Якимівського райсуду Запорізької області від 26.06.2017, остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі. Мотивуючи скаргу вказала, що при постановленні вироку Якимівського райсуду Запорізької області від 26.06.2017 року було враховано вирок Московського райсуду м. Харкова від 28.07.2015, а тому застосування положень ст.71 КК України за оскаржуваним вироком є зайвим та помилковим. Крім того, вважає, що призначене обвинуваченому покарання є занадто м`яким та не є достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових злочинів. На думку апелянта, районний суд не врахував, що ОСОБА_13 не працює, раніше тричі судимий, належних висновків для себе не зробив та знов вчинив тяжкий злочин, збитки потерпілій не відшкодував, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення та підтверджує його злочинну спрямованість.

Обвинувачений від своєї апеляційної скарги відмовився.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача та просив виключити з вироку посилання на застосування ст.71 КК України та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до 6 років позбавлення волі та згідно з ч.4 ст.70 КК України призначити йому покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, звільнити обвинуваченого з-під варти в залі суду як такого, що відбув призначене йому за даним кримінальним провадженням покарання; захисника та обвинуваченого, які підтримали думку прокурора в апеляційному суді; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 12.11.2018 ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 28.07.2015 у виді 6 місяців позбавлення волі та призначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі. Згідно ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_8 засуджений вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 26.06.2017, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

При цьому слід зазначити, що ч.1 ст.71 КК України встановлено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Разом з тим, 26.06.2017 Якимівським районним судом Запорізьської області був постановлений вирок, яким ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, застосовано ст.71 КК України, частково приєднано покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 03.12.2015 року та призначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Таким чином, вирок Московського районного суду м .Харкова від 03.12.2015 був врахований при постановленні вироку Якимівським районним судом Запорізьської області 26.06.2017 стосовно ОСОБА_8 та повторному зарахуванню із застосуванням ст.71 КК України не підлягає.

Вказані обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню ст.71 КК України, що згідно з п.4 ч.1 ст. 09, п.2 ч.1 ст.413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Аналізуючи вимоги апеляційної скарги про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, колегія суддів зазначає наступне.

При призначенні покарання, суд керується положеннями ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Судом першої інстанції враховані ступінь тяжкості вчиненого злочину, фактичні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який на обліку лікарів нарколога, психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації, за місцем проживання характеризується задовільно, раніше судимий. Також, судом врахована думка потерпілої, яка просила призначити покарання на розсуд суду, те, що викрадене майно повернуто потерпілій, визнання обвинуваченим своєї вини в повному обсязі за зміненим обвинуваченням.

Обставиною, що пом`якшує покарання відповідно до вимог ст.66 КК України, суд визнав щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання відповідно до вимог ст.67 КК України, судом не встановлено.

Враховуючи вказані обставини, районний суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 6 років позбавлення волі, що не оспорюється прокурором.
За сукупністю злочинів та вироків (ч.4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України) суд призначив остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком районного суду про необхідність призначення обвинуваченому за сукупністю злочинів згідно ч.4 ст.70 КК України саме такого покарання.
Підстав для призначення більш суворого остаточного покарання, а саме 7 років позбавлення волі, колегія суддів не вбачає у зв`язку зі справедливістю розміру остаточно призначеного покарання, його відповідністю вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню суспільної небезпечності, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації. Призначене покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Також, слід зазначити, що відповідно до ч.ч.2, 3 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
По справі відсутні обставини та прокурором не надано даних, які б вказували на явну несправедливість остаточно призначеного обвинуваченому покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.
Обставини, на які прокурор посилається в апеляції, були враховані судом першої інстанції при постановленні вироку, в результаті обвинуваченому призначене справедливе та співмірне вчиненому злочину остаточне покарання.
На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в даній частині.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні, з наведених вище підстав.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягнули безумовне скасування вироку, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.
Крім того, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015, з урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, та керуючись ч.2 ст.404 КПК України, колегія суддів вважає необхідним зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з19.10.2016 до дня набрання вироком законної сили у строк відбування покарання з розрахунку: 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
У зв`язку із застосуванням до обвинуваченого положень ч.5 ст.72 КК України в редакції закону від 26.11.2015, ОСОБА_8 є таким, що повністю відбув остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, внаслідок чого підлягає негайному звільненню з-під варти в залі суду.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 12.11.2018 відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до 6 (шість) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складення покарань остаточно призначити покарання 6 (шість) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 відповідно до ч.5 ст.72 КК України ( в редакції Закону України №838-VIII) з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з 19.10.2016 року по 04.02.2020 року.

Звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від подальшого відбування покарання, як особу яка повністю відбула призначене покарання в зв`язку з чим звільнити з під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді