ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/774/20 Справа № 172/419/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000029 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 грудня 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сергіївка, Красноармійського району Донецької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 19.07.2017 року Васильківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнено з випробовуванням 3 роки; 03.10.2017 року вирок змінено в частині призначення покарання, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробовуванням строком на 3 роки;
- 23.01.2019 року Васильківським районним судом Дніпропетровської області за поданням органу Васильківського РС філії Державної установи ЦПуД скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлено для відбування покарання за вчинені правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 296 КК України у виді 5 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 166, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції,
захисника ОСОБА_9 в режимі відеоконференції, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 166 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області 19.07.2017 року, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Вирішено питання процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
У період часу з 04 травня 2014 року по 06 січня 2017 року ОСОБА_7 будучи батьком малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , посягаючи на основні принципи суспільної моральності у сфері виховання дітей, всупереч вимогам ст. 51 Конституції України, ст. 12 Закону України Про охорону дитинства, ст.ст. 150, 180 Сімейного Кодексу України, які зобов`язують батьків виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, утримувати дитину до досягнення повноліття, будучи обізнаним з травня 2014 року про тяжку хворобу сина у вигляді цукрового діабету І типу, тяжкого перебігу, умисно та систематично, маючи можливість належно виконати встановлені законом обов`язки по догляду за своєю малолітньою дитиною, нехтуючи на зауваження та міри реагування служби у справах дітей Васильківської районної адміністрації, Васильківської селищної ради та працівників поліції - злісно ухилявся від їх виконання, а саме: не забезпечував належними матеріально-побутовими умовами життя про що вказували акти обстеження матеріально-побутових умов проживання сім`ї від 26.10.2016 року, 12.12.2016 року, 05.01.2017 року про незадовільний стан житла, брудне та холодне приміщення будинку, не забезпечував окремим спальним місцем, постільною білизною, посезонним одягом та взуттям, запасами харчування, при цьому проявляючи злочинну самовпевненість до настання тяжких наслідків не виконував в повному, та необхідному обсязі медичні рекомендації лікаря-ендокринолога КЗ Васильківська ЦРЛ ДОР в дотриманні відповідного дієтичного режиму харчування та інсулінотерапії, що призводило до потрапляння ОСОБА_10 на стаціонарне лікування у відділення ендокринології КЗ Дніпропетровської МДКЛ № 1 ДОР в тяжкому стані з декомпенсацією вуглеводного обміну: з 02 до 14 травня 2014 року, з 07 до 20 червня 2014 року, з 19 до 24 грудня 2014 року, з 07 до 16 січня 2015 року; з 09 до 12 березня 2015 року, з 02 до 05 листопада 2015 року, 08 березня 2015 року в реанімаційне відділення № 9 КЗ ПЦРБ ДОР м. Дніпропетровськ, 28 грудня 2016 року в стані кетоацидозу до відділення ДОДКЛ м. Дніпропетровськ, а 06 січня 2017 року до примусової госпіталізації до КЗ Васильківської ЦРЛ ДОР з ускладненням цукрового діабету діабетичний кетоацидоз І ступеня.
Таким чином, своїми протиправними діями та бездіяльністю відносно забезпечення належного лікування сина ОСОБА_10 , які виразились в злісному невиконанні батьківських обов`язків і призвели до ускладнення перебігу цукрового діабету у вигляді діабетичного кетоацидозу І ступеня, які відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи №136 від 24.07.2017 року можна розглядати як тяжкі наслідки перебігу хвороби, оскільки цей стан при несвоєчасному лікуванні і проведенні інтенсивної терапії в умовах спеціалізованого стаціонару, може загрожувати життю дитину і привести до летального випадку.
Крім того, ОСОБА_7 близько 11 год. 30 хв. 28.01.2019 року йшов по вул.Партизанській, сел. Васильківка, Васильківського району, Дніпропетровської області, та проходив повз території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_11 . ОСОБА_7 , достовірно знав про те, що у вказаному будинку ніхто не проживає, так як 18 січня 2019 року в ньому сталася пожежа та частина будинку згоріла. В цей момент у нього раптово виник злочинний умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна ОСОБА_11 з будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . Після чого, реалізуючи свій злочинний намір направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, зайшов до території садиби через відчинену хвіртку. Пересвідчившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та усвідомлюючи, що його дії носять злочинний характер й залишаються таємними, з корисливих мотивів, через отвір віконної рами заліз, тим самим подолавши перешкоду, до будинку. Знаходячись в спальній кімнаті, визначившись з предметом посягання, а саме: пральною машиною СМП-1,5 Донбас-3М та побутовою СВЧ піччю Днепрянка, продовжуючи свої злочинні дії, за допомогою сили рук, почав виносити з будинку пральну машину СМП-1,5 Донбас-3М вартістю 700 грн. та побутову СВЧ піч Днепрянка вартістю 666,67 грн. (відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №43/12.1/114), щоб в подальшому залишити місце вчинення злочину й мати повну можливість розпорядитись викраденим майном. Однак, в цей час, на місце події прибули ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ОСОБА_7 побачивши ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , які наближалися до місця вчинення ним кримінального правопорушення з будинку АДРЕСА_2 , залишивши на порозі вказаного домоволодіння визначене ним для крадіжки майно, втік з місця злочину. Тим самим, ОСОБА_12 та ОСОБА_14 зупинили вчиняємий злочин, чим завадили ОСОБА_7 довести свій злочинний намір до кінця, з причини не залежної від його волі.
Не погоджуючись з вказаним вироком, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 166 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покарання, призначеним за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 19.07.2017 року, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 19.07.2017 року та остаточно призначити ОСОБА_15 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 19.07.2017 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Ухвалою Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 23.01.2019 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено засудженого для відбування призначеного покарання. У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 28.01.2019 року, тобто після ухвалення вироку Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 19.07.2017 року. Втім суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків, фактично застосував принцип часткового складання призначених покарань, який передбачено ст. 70 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів. Окрім того, суд при призначенні покарання, за правилами, передбаченими в ч. 4 ст. 70 КК України визначив покарання у виді 5 років позбавлення волі. Разом з тим, не зазначив до якого саме вироку застосовує принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Потерпіла ОСОБА_11 та представник потерпілого ОСОБА_16 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, від потерпілої ОСОБА_11 до апеляційного суду надійшла заява про розгляд справи без її участі, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілої ОСОБА_11 та представника потерпілого ОСОБА_16 , відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_17 та його захисника ОСОБА_9 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Так, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, правильність кваліфікації дій ОСОБА_17 за ст. 166, ч. 3 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України, доведеність його вини в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим, судом апеляційної інстанції не переглядаються.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів находить їх такими, що ґрунтуються на вимогах закону.
За змістом пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Так, згідно ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_17 було засуджено вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 19.07.2017 року за ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_17 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Ухвалою Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 23.01.2019 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено ОСОБА_17 для відбування призначеного покарання.
У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_17 вчинив 28 січня 2019 року, тобто після ухвалення вироку Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 19.07.2017 року. Однак суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, яка передбачає сукупність вироків, фактично застосував принцип часткового складання призначених покарань, який передбачено ст. 70 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів, що суперечить нормам чинного кримінального процесуального законодавства.
Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України визначив ОСОБА_17 покарання у виді 5 років позбавлення волі, не зазначивши до якого саме вироку застосовує принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_17 припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції в цій частині - зміні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 166, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 166 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням, призначеним за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 19.07.2017 року, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 19.07.2017 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, що тримається під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: