ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №643/656/19 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження 11-кп/818/362/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
Іменем України

04 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника на вирок Московського районного суду м. Харкова від 13.05.2019 стосовно ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацює, не судимий в силу ст.89 КК України, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за ч.2 ст.186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_8 25.09.2018 в період часу з 19год. 15хв. до 23год. 40хв., більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , поблизу під`їзду №2, діючи з корисливих мотивів, за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, побачивши раніше незнайомого йому ОСОБА_9 , підійшов до нього ззаду та заговорив до нього. ОСОБА_9 , почувши, що до нього звертаються, озирнувся через праве плече. Тоді, ОСОБА_8 кулаком однієї руки задав один удар в область нижньої щелепи потерпілого ОСОБА_9 . Після чого, ОСОБА_8 обома руками штовхнув в груди потерпілого ОСОБА_9 , який не втримавшись на ногах, впав на землю на коліна та на ліву долоню, тим самим завдавши йому фізичного болю та моральних страждань, таким чином, застосував до потерпілого насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я. Далі, ОСОБА_8 ногою завдав 2-3 удари (точну кількість досудовим розслідуванням не встановлено) по голові в область нижньої щелепи потерпілого ОСОБА_9 .
Під час спричинення тілесних ушкоджень та подальшого падіння потерпілого ОСОБА_9 , з його кишень випали два мобільні телефони: «Xiaomi Redmi 4X» у корпусі білого кольору, який належить ОСОБА_10 , яка залишила його у ОСОБА_9 для ремонту та «Xiaomi Redmi 4А» в корпусі сірого кольору, який належить ОСОБА_9 . Тоді, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_9 , будучи розгубленим та знаходиться на землі, внаслідок падіння, не зміг чинити опір, діючи відкрито для потерпілого, заволодів двома мобільними телефонами «Xiaomi Redmi 4X» в корпусі білого кольору, вартістю 1517грн. та «Xiaomi Redmi 4А» в корпусі сірого кольору, вартістю 1473грн. Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 на суму 1517грн., а потерпілому ОСОБА_9 на суму 1473грн.
Крім того, в результаті умисних злочинних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_9 згідно висновку експерта № 09/1722-С2018 від 02.10.2018 спричинені наступні тілесні ушкодження: садна на голові, лівій руці, ногах, які виникли від дії тупих твердих предметів. По ступеню тяжкості це легкі тілесні ушкодження (відповідно до п.2.3.2 «б», п. 2.3.5 Наказу МОЗ України від 17.01.1995 року №6 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень).
В апеляційній скарзі захисник не оскаржуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок змінити, пом`якшити ОСОБА_8 покарання, застосувавши ст.75 КК України, оскільки вважає можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Обвинувачений заявив клопотання про перерахування строку попереднього ув`язнення згідно ч.5 ст.72 КК України з розрахунку день за два у редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.
Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На думку колегії суддів, зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.
Згідно вироку (т.1 а.с.164-165), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції повно, всебічно й об`єктивно дослідив обставини події, усім доказам, що є в кримінальному провадженні і були досліджені в судовому засіданні, дав належну оцінку, дійшовши правильного висновку щодо повної доведеності винуватості обвинуваченого в скоєному ним злочині.
Відповідно до вимог ч.ч.1 та 2 ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції достатньою мірою врахував характер, ступінь суспільної небезпеки злочину, дані про особу обвинуваченого.
Так, судом ураховано, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, сам обвинувачений в силу ст.89 КК України не судимий, офіційно не працевлаштований, перебуває на обліку у КЗОЗ «Обласний наркологічний диспансер» з 2011 з діагнозом синдром залежності від психостимуляторів, згідно висновку судово-наркологічної експертизи №388 від 19.10.2018 ОСОБА_8 виявляє синдром залежності від опіатів, потребує лікування від наркоманії, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, обставиною, що пом`якшує його покарання, суд визнав щире каяття, обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, і також вважає, що виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів не можливе без відбуття покарання в місцях позбавлення волі, оскільки останній для себе правильних висновків не зробив та знов вчинив корисливий злочин, тому законних та обґрунтованих підстав для застосування до ОСОБА_8 вимог ст.75 КК України, суд апеляційної інстанції не вбачає.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дотримався вимог процесуального і матеріального права, ухвалив законне та обґрунтоване рішення, а розмір призначеного покарання, виходячи з положення ст.414 КПК України, за переконанням колегії суддів, не можна вважати явно несправедливим через суворість.
Що стосується заявленого клопотання обвинуваченого про застосування до нього ч.5 ст.72 КК України, то суд апеляційної інстанції аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.
У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України
Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018 року (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Звідси, колегія судді, приходить до висновку, що оскільки обвинувачений вчинив злочин після 20 червня 2017 року, то строк попереднього ув`язнення слід рахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тобто в редакції Закону № 2046-VIII.
На підставі викладеного, колегія суддів, не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, та вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і не підлягаючим його скасуванню або зміні.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Московського районного суду м. Харкова від 13.05.2019 стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді