Справа № 741/1661/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/273/20
Категорія - ч. 2 ст. 296 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000232, за апеляційними скаргами прокурора Носівського відділу Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 27 грудня 2019 року щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з базовою вищою освітою, одруженого, приватного підприємця, який на утриманні має дітей 2007 та 2009 років народження, відповідно до постанови Носівського районного суду Чернігівської області від 12 серпня 2011 року звільненого від покарання по ч. 1 ст. 185 КК України на підставі ст. 8 Закону України «Про амністію» від 8 липня 2011 року,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Великий Кут Арцизського району Одеської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, розлученого, працюючого робітником на «Носівський ХПП», відповідно до постанови Носівського районного суду Чернігівської області від 1 листопада 2007 року звільненого від покарання по ч. 3 ст. 186 КК України на підставі ст. 1 п. «Б» Закону України «Про амністію» від 19 квітня 2007 року,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 27 грудня 2019 року:

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1рік.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_9 покладено обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1рік.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_10 покладено обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 12 000 гривень на відшкодування моральної шкоди.

Залишено без розгляду цивільний позов у частині стягнення матеріальної шкоди.

Залишено без розгляду заяву ОСОБА_10 про застосування акту амністії.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції були подані апеляційні скарги в яких:

- прокурор просить змінити вирок суду та звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання на підставі п. в) ч. 1 ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» (далі - Закону), відмовити у задоволенні позовних вимог потерпілого в частині стягнення матеріальної шкоди. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що в судовому засіданні захисником обвинуваченого ОСОБА_10 було заявлено письмове клопотання про застосування стосовно останнього Закону, оскільки обвинувачений, не будучи позбавленим батьківських прав, на день набрання чинності цим Законом мав дитину, якій не виповнилося 18 років, однак, всупереч вимогам ст.. 350 КПК України вказане клопотання залишено без розгляду в зв`язку з не зазначенням у ньому підстав застосування амністії та недолучення відповідних документів. Крім того, апелянт зазначає, що положеннями ст. 11 Закону передбачено, що у разі відсутності відомостей про особу, до якої застосовується амністія, розгляд питання про застосування амністії відкладається до їх одержання. В поданій апеляційній скарзі прокурор також наголошує, що при вирішенні цивільного позову потерпілого судові вимоги в частині стягнення моральної шкоди задоволено частково, а в частині стягнення матеріальної шкоди залишено без розгляду з тих підстав, що позовні вимоги є необґрунтованими, хоча враховуючи положення ст.. 129 КПК України, суд мав би відмовити в задоволенні позову в частині стягнення матеріальної шкоди;

- захисник-адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок суду, перекваліфікувати дії обвинувачених з ч. 2 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України, призначивши покарання в межах санкцій зазначеної статті та відмовити у задоволенні цивільного позову потерпілого, застосувавши до ОСОБА_10 положення Закону, звільнити його від відбуття покарання. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що показання потерпілого не можуть бути визнані як достовірні, оскільки вони протирічать показанням інших осіб, зокрема, свідка ОСОБА_13 , який надав чіткі та послідовні показання на відміну від потерпілого, який постійно путався, давав нечіткі та непослідовні показання. Захисник вважає, що в діях обвинувачених наявний склад злочину, передбаченого ст.. 125 КК України з огляду на те, що обвинувачені жодних дій по порушенню громадського порядку не вчиняли, ні до кого не чіплялися, і, якщо б потерпілий не підійшов до обвинуваченого, то конфлікт би не розпочався. Крім того вказує, що конфлікт тривав декілька хвилин між потерпілим та обвинуваченими, жодні інші особи в конфлікті не приймали участі і метою обвинувачених було саме спричинення тілесних ушкоджень через особисту неприязнь, а не порушення громадського порядку. Захисник також вважає, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу, який би підтверджував наявність змови та взаємної узгодженості дій обвинувачених, а тому вважає, що дії обвинувачених не можна кваліфікувати як попередня змова групи осіб.

Крім того, в поданій апеляцій скарзі захисник стверджує, що підставою для застосування амністії щодо ОСОБА_10 є те, що до нього останній раз положення закону про амністію застосовувалися більше 10 років назад, і в нього на утриманні є неповнолітні діти.

Також, апелянт вважає позовні вимоги потерпілого надуманими та такими, що ґрунтуються на припущеннях, а позовна заява не містить обов`язкових реквізитів, які повинен містити позов.

Суд першої інстанції встановив, що 8 липня 2017 року близько 23 години 55 хвилин в АДРЕСА_2 , перебуваючи біля центрального входу до продуктового магазину «Світлана», ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 умисно, використовуючи нікчемний привід, з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок, ігноруючи правила співжиття, взаємоповаги, засади моральності, з особливою зухвалістю, в людному місці, нанесли множинні удари кулаками по тулубу та обличчю ОСОБА_12 , чим спричинили потерпілому тілесні ушкодження у вигляді саден в тім`яній дільниці по центру та в ділянці крила носа справа, синців на нижніх повіках обох очей, по внутрішній поверхні лівого плеча у верхній третині (5 штук), по краю реберної дуги справа, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності.

Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та їх захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 , котрий фактично не заперечував проти апеляційної скарги прокурора та заперечував проти апеляційної скарги сторони захисту, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скарги сторони обвинувачення та заперечував проти апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного висновку.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, при зазначених у вироку обставинах, за яке їх засуджено, відповідають фактичним обставинам і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, наданими стороною обвинувачення, які судом всебічно і повно досліджені і правильно оцінені та, на думку колегії суддів, стороною захисту не спростовані.

Свої висновки про винуватість обвинувачених у вчиненні ними кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши показання:

- обвинуваченого ОСОБА_10 , який під час судового розгляду, як в суді першої інстанції так і в апеляційному суді частково визнав вину та пояснив, що 8 липня 2017 року він перебував у барі, з потерпілим раніше не був знайомий та не мав з ним конфліктів. Коли побачив, що ОСОБА_9 б`ється, то кинувся розбороняти, але потерпілого не можна було вгамувати. Він повалив потерпілого на землю, щоб того заспокоїти. Потерпілого він не бив кулаками, лише забирав та відкидав, замахувався, але не попадав. Вважає, що міг заподіяти тілесні ушкодження потерпілому тоді, коли розтягував та вгамовував потерпілого;

- обвинуваченого ОСОБА_9 котрий в ході судового провадження, також частково визнавав вину та пояснював, що 8 липня 2017 року він стояв біля входу до магазину і до нього підійшов ОСОБА_14 , став ображати, на зауваження не реагував, завдав удару. У відповідь він декілька разів ударив потерпілого, потім підійшов ОСОБА_10 та відтягнув потерпілого;

- потерпілого ОСОБА_12 , який пояснив, що 8 липня 2017 року він близько 24 години підійшов до входу у магазин, привітався із знайомим ОСОБА_15 та стояв поряд з ним. ОСОБА_9 запитав, чому він не вітається з ним, а потім, не чекаючи відповіді, почав завдавати йому удари кулаками у шию, по обличчя, пляшкою по голові. ОСОБА_10 підбіг до нього, бив та звалив з ніг. Його утримували брати ОСОБА_16 , нанесли ще 5-7 ударів. Сторонні особи втрутилися і завадили побиттю;

- свідка ОСОБА_17 , яка під час судового провадження пояснила, що 11 липня 2017 року вона вносила відомості до ЄРДР з приводу тілесних ушкоджень (забійної рани голови), які були заподіяні ОСОБА_12 . Потерпілий повідомив, що 8 липня 2017 року його побили ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ;

- свідка ОСОБА_13 , який під час судового провадження пояснив, що 8 липня 2017 року він був свідком того, як розпочалася бійка за участю ОСОБА_9 ;

Встановлені судом обставин щодо винуватості обвинувачених, крім вище наведених показань, також підтверджується даними, що містяться у наступних доказах:

- висновку судово-медичної експертної комісії № 95 від 26 серпня 2017 року згідно якого у ОСОБА_12 мались тілесні ушкодження у вигляді саден в тім`яній ділянці по центру та в ділянці крила носу справа, синців на нижніх повіках у верхній третині (5 штук), по краю реберної дуги справа. Ушкодження є наслідком дії тупих предметів за механізмом удару (синці) та тертя (садна) і за терміном утворення вони можуть відповідати даті 8 липня 2017 року. Тілесні ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я чи незначну стійку втрату працездатності;

- відеозаписі від 8 липня 2017 року з якого вбачається, що камера знімає вхід до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », ганок, прилеглу територію перед магазином, парковку, на якій стоять автомобілі, вхід до підвального приміщення, у якому влаштований бар. Після 23 години на ганку стоїть ОСОБА_13 , а ОСОБА_9 стоїть неподалік від нього. О 23 годині 55 хвилин 15 секунд ОСОБА_13 передав ОСОБА_9 пляшку з напоєм котрий її тримає у лівій руці, декілька разів відпиває з неї невстановлену рідину. О 23 годині 59 хвилин 47 секунд ОСОБА_12 потис руку ОСОБА_13 та залишився стояти поряд з останнім. О 23 годині 59 хвилин 55 секунд з посмішкою на обличчі ОСОБА_12 двічі протягує свою руку для вітання з ОСОБА_9 , але останній робить замах своєю правою рукою у напрямку до голови ОСОБА_12 . Потерпілий продовжує тримати свою праву руку для вітання, але о 23 годині 59 хвилин 58 секунд отримує від ОСОБА_9 удар правою рукою по шиї. З того моменту ОСОБА_9 завдав потерпілому близько 10 ударів правою та лівою рукою в область голови, десятий удар в область голови наніс пляшкою, яку переклав з лівої руки у праву. О 00 годин 00 хвилин 13 секунд потерпілий ухляючись від ударів, хитаючись на ногах, відійшов від стіни магазину, перебував від ОСОБА_9 на відстані близько 3 м. ОСОБА_10 бачив, що брат ОСОБА_18 наносив удари потерпілому, біг до потерпілого. О 00 годин 00 хвилин 15 секунд ОСОБА_10 наніс потерпілому удар правою рукою в область голови. У цей час ОСОБА_9 перебував на відстані 1-1,5 м від потерпілого, підходив до ОСОБА_12 та брата. Спільними зусиллями обвинувачені звалили потерпілого на землю, ОСОБА_9 стояв, затиснув голову потерпілого своїми ногами, утримував ОСОБА_12 у положенні сидячи, завдавав йому ударів кулаком по тулубу, а потім став присідати з затиснутою головою потерпілого. У той час ОСОБА_10 своїми діями не дозволяв стороннім підходити до брата, який утримував потерпілого, відштовхував осіб, які робили зауваження. О 00 годин 00 хвилин 43 секунд ОСОБА_9 наніс потерпілому удар по тулубу, удар у голову, залишив ОСОБА_12 та пішов до ОСОБА_19 00 годин 00 хвилин 44 секунди ОСОБА_10 став завдавати ударів потерпілому, звалив його на землю, утримував, завдавав удари в область голови. ОСОБА_10 перестав завдавати удари потерпілому, так як у побиття втрутився сторонній чоловік та відвів обвинуваченого.

Місцевий суд з достатньою повнотою перевірив всі доводи сторони захисту в судовому засіданні, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення і доводи, викладені стороною захисту в апеляційних скаргах, були предметом дослідження під час судового розгляду, вони отримали об`єктивну та належну оцінку в судовому рішенні, з якою погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Також, суд дотримався вимог ст. 10 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК України.

Суд першої інстанції, з`ясувавши передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України.

Фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення отримано в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст. 84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Показанням обвинувачених суд першої інстанції дав належну оцінку у взаємозв`язку з іншими доказами, дослідженими у судовому засіданні, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що вони не узгоджуються з фактичними обставинами справи і з таким висновком суду погоджується колегія суддів.

Колегія суддів вважає, що на відміну від пояснень очевидців та учасників вказаних подій, відеозапис камери відеоспостереження з місця події містить безсторонній перебіг конфлікту в межах огляду відеокамери. Згідно відеозапису, ОСОБА_10 наносив удари потерпілому і його дії неможливо охарактеризувати, як намагання розборонити потерпілого та ОСОБА_9 .

З огляду на наявність відеозапису подій, колегія суддів вважає обґрунтованою критичну оцінку місцевим судом показань свідка ОСОБА_13 , що ОСОБА_12 не привітався з підсудним ОСОБА_20 і цим спровокував конфлікт, висловлювався нецензурною лайкою, став заважати розмові, образив та першим замахувався на ОСОБА_21 рукою і у останнього не було у руках пляшки, оскільки вказані доводи прямо спростовуються вказаним відеозаписом, а тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , щодо неврахування показань вказаного свідка слід оцінювати, як необґрунтовані. Крім того, при оцінці показань зазначеного свідка судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_13 підтримував дружні стосунки з обвинуваченими та був підлеглим по роботі у ОСОБА_9 влітку 2017 року.

Твердження сторони захисту, що саме потерпілий спровокував конфлікт, колегія суддів не може визнати обґрунтованими, враховуючи, що з моменту коли ОСОБА_12 підійшов до ОСОБА_13 з ОСОБА_9 і до моменту коли обвинувачений почав завдавати ударів потерпілому минуло щонайбільше 13 секунд, тобто, за такий короткий час, на думку суду, неможливо образити особу до такого рівня, що вимагав би нанесення численних ударів з боку ображеного, зважаючи на відсутність протиправної поведінки з боку потерпілого.

Посилання в апеляційній скарзі захисника на відсутність в діях обвинувачених кваліфікуючої ознаки вчинення злочину - за попередньою змовою групою осіб, колегія суддів не бере до уваги, оскільки ОСОБА_10 та ОСОБА_9 інкримінується вчинення кримінального правопорушення групою осіб, без вказаної захисником кваліфікуючої ознаки, з огляду на те, що при такій співучасті попередня змова на вчинення злочину відсутня.

В ході апеляційного розгляду також не знайшло свого підтвердження посилання сторони захисту на необхідність перекваліфікації дій обвинувачених з ч. 2 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України у зв`язку з відсутністю в їх діях складу злочину, передбаченого ст.. 296 КК України.

Так, об`єктом злочину, передбаченого ст. 296 КК України, є громадський порядок, який слід розуміти як стан суспільних відносин, що виник, сформувався, змінюється та існує під впливом дії правових норм (значною мірою), моральних засад, звичаїв, етичних правил, традицій, інших позаюридичних чинників і знаходить свій вияв (відображається) у безпечності громадського спокою, охороні здоров`я, честі та гідності людини, її прав та свобод, зокрема, права на відпочинок, усталених правил співжиття, комунікації (спілкування), у поведінці в побуті, у повазі і ставленні членів спільноти один до одного, у нормальному функціонуванні органів державної влади, місцевого самоврядування, різних установ, організацій, громадських об`єднань, інших інституцій, які займаються корисною суспільною діяльністю.

Посягання на ці відносини здійснюються в активній формі, в основному з ініціативи правопорушника або через використання незначного (нікчемного) приводу, як правило, відбуваються в публічних (громадських, людних) місцях, супроводжуються ненормативною (брутальною, нецензурною) лексикою та/або фізичним насильством і призводять до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок та інші зазначені вище об`єкти захисту. Зміст та спрямованість цього діяння висновуються із характеру дій особи, яка їх вчиняє, а також із стосунків, які склалися між такою особою та потерпілим.

Особливість мотиву хуліганства полягає у причинній зумовленості. Спонукання для вчинення таких дій можуть бути різними. Поєднує їх те, що вони, здебільшого, позбавлені будь-якої необхідності, нерідко постають із бажання особи показати свою ніби вищість (винятковість), чи з розгнузданого самолюбства, пов`язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки.

Під час юридичної оцінки протиправних дій повинні бути з`ясовані: природа взаємин, які склалися між обвинуваченим та потерпілим; причина виникнення діяння; час, обстановка та обставини, за яких відбувався перебіг посягання; характер та динаміка дій винних осіб; характер наслідків та причинний зв`язок між ними та протиправними діями.

Так, у судовому засіданні було встановлено, що обвинувачені й потерпілий між собою не були знайомі, зі слів самих обвинувачених, хоча їх захисник, в апеляційній скарзі, стверджував, що вони були раніше знайомі та мали неприязні стосунки, доказів про наявність особистих неприязних стосунках між ними судом встановлено не було. Суд встановив, що протиправні дії було вчинено у нічний час поблизу приміщення магазину та кафе, де на той момент перебувала група осіб, у присутності яких обвинувачені наносили потерпілому тілесні ушкодження. Тобто, фактично їх дії були направлені на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувалися особливою зухвалістю, що виразилася у прагненні показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки у суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження потерпілого. Ця неповага була очевидною й для інших осіб, оскільки з відеозапису камер спостережень слідує, що сторонні особи намагалися заспокоїти обвинувачених та припинити конфлікт, однак останні не реагували на зауваження та продовжували протиправні дії. Про наявність у діях ОСОБА_9 та ОСОБА_10 такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину групою осіб, свідчить узгодженість їх дій, оскільки після того, як ОСОБА_9 почав наносити удари потерпілому, підбіг ОСОБА_10 та в свою чергу також безпідставно завдав потерпілому ударів.

З огляду на ці обставини та їх кримінально-правове значення місцевим судом було зроблено висновок про наявність у діях ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зазначених ознак хуліганства. З таким висновком погоджується і суд апеляційної інстанції

Таким чином, аналізуючи та оцінюючи всі наведені вище докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення доведена та їх дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.

Що стосується покарання, призначеного обвинуваченому, то воно визначене судом з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Вказаний висновок узгоджується з нормами ст. 65 КК України в якій зазначено, що суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочини, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_9 виду та міри покарання, місцевий суд вірно врахував ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, його вік, стан здоров`я, сімейне положення, наявність постійного місця проживання, наявність на утриманні малолітніх дітей, сталі соціальні зв`язки. Прийняв до уваги, обставини які пом`якшують покарання - відсутність судимості, часткове добровільне відшкодування завданого збитку, відсутність обставин, які обтяжують покарання і вмотивовано дійшов висновку про можливість призначити ОСОБА_9 покарання в межах встановлених санкцією ч. 2 ст. 296 КК України та звільнити останнього від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_10 виду та міри покарання, місцевий суд вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, його вік, стан здоров`я, сімейне положення, наявність постійного місця проживання, сталі соціальні зв`язки. Прийняв до уваги, обставини які пом`якшують покарання - відсутність судимості, часткове добровільне відшкодування завданого збитку, відсутність обставин, які обтяжують покарання і вмотивовано дійшов висновку про можливість призначити ОСОБА_10 покарання в межах встановлених санкцією ч. 2 ст. 296 КК України та звільнити останнього від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Із цим висновком погоджується колегія суддів, оскільки, судом першої інстанції при винесенні вироку ОСОБА_10 та ОСОБА_9 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, а призначене покарання у визначеному розмірі є достатнім і необхідним для їх виправлення та попередження нових злочинів, відповідає особам обвинувачених та ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується вирішення судом першої інстанції цивільного позову потерпілого, то колегія суддів приходить до наступного.

На думку колегії суддів місцевий суд цілком вірно дійшов висновку про необхідність часткового задоволення цивільного позову ОСОБА_12 , щодо відшкодування йому моральної шкоди внаслідок вчинення кримінального правопорушення у розмірі 12 000 грн., виходячи з наступного.

При визначенні розміру моральної шкоди суд повинен керуватися положеннями статей 23, ч. 1 1168 ЦК України, які вказують, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно роз`ясненням Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику по справам про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31 березня 1995 року, під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода може полягати, зокрема: у моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Місцевим судом вищевикладені норми чинного законодавства в повному обсязі були враховані під час вирішення питання щодо часткового задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_12 , щодо відшкодування йому моральної шкоди завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення, на підставі чого він дійшов вірного, обґрунтованого висновку.

Разом з тим, ст.. 129 КПК України передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому. Місцевий суд, прийшовши до висновку про необґрунтованість цивільного позову потерпілого в частині стягнення матеріально шкоди, враховуючи вище наведені норми КПК України, мав би відмовити в задоволенні цивільного позову в цій частини, а не залишати його без розгляду, в зв`язку з чим вирок підлягає зміні в частині вирішення цивільного прозову потерпілого.

Крім того, колегія суддів приходить до переконання про обґрунтованість поданих апеляційних скарг, що стосуються вирішення питання щодо застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_10 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Так, статтею 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачено звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили: пункт в) - не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

Обвинуваченим ОСОБА_10 вчинено злочин до набрання чинності вищезазначеним Законом та відповідно до ст. 12 КК України їх віднесено до переліку злочинів середньої тяжкості, у зв`язку з чим на нього поширюється дія ст.1 цього Закону.

Як вбачається з наданої апеляційному суду копії свідоцтва про народження ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , батьком останнього є ОСОБА_10 і він не позбавлений батьківських прав.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що заяву, подану до суду першої інстанції та залишену без розгляду, щодо застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_10 . Закону України «Про амністію у 2016 році», слід задовольнити та звільнити його від відбування покарання, призначеного вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 27 грудня 2019 року з огляду на відсутність норми процесуального чи матеріального законів, які б встановлювали пряму заборону для застосування акту амністії.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Носівського відділу Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 27 грудня 2019 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити.

Звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання на підставі п. в) ч. 1 ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року.

У задоволенні позовних вимог потерпілого ОСОБА_12 в частині стягнення матеріальної шкоди відмовити.

В решті цей вирок залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4