ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №635/6453/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/2716/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
ВИРОК
Іменем України

21 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Харківського районного суду Харківської області від 08.07.2019р. відносно ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Бабаї, Харківського району, Харківської області, громадянин України, українець, з середньою освіту, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 21.08.2008р. Харківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;
- 21.06.2011р. Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.3 ст.185, ст.70, ст.71 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
засуджений ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки, якщо протягом встановленого судом іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.
Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, 10.05.2018р., в нічний час більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , прийшов до домоволодіння розташованого за адресою АДРЕСА_2 , після чого, діючи умисно, повторно, маючі корисливий мотив направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, таємно проник на територію домоволодіння, перелізши через паркан, де викрав: металевий кут довжиною 1м., металеву трубу діаметром 25мм. довжиною 1м., металеву трубу діаметром 30мм., довжиною 1м., металеву трубу діаметром 25мм., довжиною 2,5м., металеву трубу діаметром 70мм., довжиною 3м., металевий лист, металевий корпус (підставка) для кришки каналізаційного люка, діаметром 60см., а всього майна на загальну суму 1164грн. 75коп.
Після цього ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_8 на вищевказану суму.
Крім того, 09.06.2018р., в нічний час, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 прийшов до території підприємства «Бабаївський технік +», яке розташоване за адресою: Харківська область, Харківський район, сел. Бабаї, в`їзд Ранковий, 2, де діючи умисно, маючі корисливий мотив направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, повторно, таємно проник на територію підприємства, перелізши через паркан, звідки викрав: металевий буксировочний трос довжиною 20м.; металеві диски R 32 від заднього колеса трактора Т-16, лапи сіялки СПЧ-6 в кількості 4-х шт., а всього майна на загальну суму 3928грн. 58коп.
Після цього ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, тим самим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на вищевказану суму.
Також, 17.06.2018р., в нічний час, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , прийшов до території підприємства «Бабаївський технік +», яке розташоване за адресою: Харківська область, Харківський район, сел. Бабаї, в`їзд Ранковий, 2, де діючи умисно, маючі корисливий мотив направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, повторно, таємно проник на територію підприємства, перелізши через паркан, звідки викрав редуктор заднього мосту від автомобіля ЗІЛ 130, вартість якого складає 8500грн.
Після цього, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, тим самим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність, а саме ст.75 КК України, що потягло за собою неправильне звільнення від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити 4 роки позбавлення волі. Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду «щире каяття», як на обставину, яка відповідно до вимог ст.66 КК України, пом`якшує покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.66-68), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.
Так як, судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище, вчинене повторно то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.3 ст.185 КК України.
Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: характер та ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, який, за змістом ст.12 КК України є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який раніше судимий, не одружений, офіційно не працює, характеризується формально, на обліку в психоневрологічному та наркологічних диспансерах не перебуває.
Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття, за відсутністю обставин, які б обтяжували покарання.
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку, за переконанням колегії суддів, що ОСОБА_7 , слід призначити покарання у виді позбавлення волі, але разом з цим, з тих саме підстав суд прийшов і до висновку про можливість застосування до цього обвинуваченого положення передбаченого ст.75 КК України.
Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Так, обставини справи свідчать, що ОСОБА_7 вже двічі судимий за вчинення різних злочинів у тому числі і корисливих та навіть один раз відбував покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, проте, як свідчать матеріали цього провадження на шлях виправлення не став й знов вчинив злочин за який притягується до кримінальної відповідальності.
З досудової доповіді органу пробації (т.1 а.с.30-31) вбачається, що виправлення цього обвинуваченого без ізоляції від суспільства може становити небезпеку оскільки ризики вчинення кримінального правопорушення оцінюються як високі.
Отже з урахуванням вищезазначених обставин, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність застосування судом першої інстанції положення ст.75 КК України до ОСОБА_7 .
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що висновки суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства є хибними.
Таким чином колегією суддів встановлено порушення передбачене п.2 ч.1 ст.413 КПК України тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення. А оскільки в наслідок встановленого порушення відбулось неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання то згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України апеляційній інстанції слід ухвалити свій вирок.
Крім того, з приводу доводів прокурора про виключення з мотивувальної частини вироку вказівку суду «щире каяття», як обставину, яка відповідно до вимог ст.66 КК України, пом`якшує покарання то таку позицію прокурора слід визнати не послідовною з огляду на те, що ця обставина аналогічним чином зазначена в обвинувальному акті (т.1 а.с.2-6). Звідси, з урахуванням порядку дослідження доказів передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, за яким відбувався судовий розгляд, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляції прокурора в цій частині.
Разом з цим, враховуючи обставини справи, які свідчать, що викрадені речі повернуті потерпілому, приймаючи до уваги, що метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів, колегія суддів приходить до переконання, що ОСОБА_7 достатньо буде призначити, за вчинення даного злочину покарання у мінімальних розмірах встановлених в санкції відповідної частини вказаної статті.
Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 08.07.2019р. відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України 3(три) роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати починаючи з дня його фактичного затримання для виконання цього вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді