Номер провадження: 11-кп/813/535/20
Номер справи місцевого суду: 506/792/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Красноокнянського райсуду Одеської області від 07.05.2019 року по кримінальному провадженню № 0000266 відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Новоселівка Котовського району Одеської області, із середньою базовою освітою, не одруженого, тимчасово не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України з призначенням покарання у виді 3 років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки. Покладені на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до командира військової частини, а після звільнення з військової служби, до уповноваженого органу з питань пробації;

2) після звільнення з військової служби повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. 3) після звільнення з військової служби не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Нагляд за обвинуваченим ОСОБА_7 доручений командиру військової частини за місцем проходження служби, а у разі звільнення з військової служби - уповноваженому органу з питань пробації за місцем проживання засудженого. Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 07.11.2018 року, близько 23 год., він прийшов до свого знайомого, який проживав на квартирі по АДРЕСА_2 та, перебуваючи на подвір`ї вказаного домогосподарства, помітив у дворі мопед марки «SABUR» чорного кольору, який належить ОСОБА_9 і в цей момент у нього раптово виник намір на незаконне заволодіння даним мопедом. Реалізуючи зазначений злочинний намір, переконавшись, що його дії ніким не помічені, він, діючи з урахуванням сприятливої для нього обстановки, яка, на його переконання, виключала можливість втручання власника чи сторонніх осіб, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, без дозволу власника, незаконно заволодів належним ОСОБА_9 транспортним засобом - мопедом марки «SABUR» чорного кольору, 2011 року випуску, вартістю 3500 грн..

Після вчинення злочину, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, а транспортним засобом розпорядився на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 зазначив, що вважає вирок суду 1-ої незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність з наступних підстав:
1) при призначенні покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі, суд 1-ої інстанції порушив вимоги ч.3 ст.61 КК України, згідно з якою обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи. При цьому, на момент постановлення вироку, ОСОБА_7 являвся військовослужбовцем строкової служби в в/ч НОМЕР_1 ;
2) судом 1-ої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання у виді обмеження волі, яке не може бути призначеним.
Посилаючись на вказані доводи, прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання, з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України. В решті, вироку суду 1-ої інстанції просить залишити без змін.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, при цьому обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши їх доводи та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як видно з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції, обвинувачений повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, однак суд мотивував своє рішення дослідженням доказів у провадженні, а також показаннями потерпілого ОСОБА_9 .

В апеляційному порядку сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд 1-ої інстанції, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, думку потерпілого, який просив не позбавляти волі ОСОБА_7 , відсутність у потерпілого матеріальних претензій.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до положень ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до вимог ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції їх від суспільства та застосував дію ст.ст. 75, 76 КК України.

Натомість, суд апеляційної інстанції вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.3 ст. 63 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Згідно з матеріалами кримінального провадження (а.п. 64) на час розгляду кримінального провадження та постановлення вироку ОСОБА_7 перебував на строковій військовій службі в в/ч НОМЕР_1 на посаді водія автомобільного взводу автомобільної роти підвозу боєприпасів військової частини.

Таким чином, обвинуваченому ОСОБА_7 не могло бути призначено покарання у виді обмеження волі.

Разом з тим, санкція ст. 289 ч.1 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до однієї тисячі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від трьох до п`яти років, або позбавленням волі на той самий строк.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Пунктом 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК Українинеправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

У даному випадку, суд першої інстанції, призначив обвинуваченому покарання з порушенням вимог ч. 3 ст. 63 КК України.
Отже, колегія суддів вважає, що вирок суду 1-ої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, тому він підлягає скасуванню.

В своїй апеляційній скарзі прокурор ставить питання про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України.
Разом з тим, фактичні обставини справи та доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні зазначеного злочину ніким не оскаржується, тому підстави для повного скасування вироку суду 1-ої інстанції відсутні.
Водночас, апеляційний суд, приходить до висновку про те, що покарання ОСОБА_7 можливо призначити без ізоляції від суспільства, в межах санкції ч.1 ст. 289 КК України, враховуючи наступні обставини справи.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше не судимий, щиро розкаявся у вчинені злочину, транспортний засіб повернутий потерпілому, який претензій матеріального характеру не має, у зв`язку з чим вважає, що призначення покарання у вигляді позбавлення волі із звільненням його від відбування призначеного покарання, з випробуванням на підставі ст.75 КК України буде відповідати ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі.

Окрім того, апеляційний суд враховує обставини вчинення злочину, наявність обставин, передбачених ст. 66 КК України, а саме його щире каяття, а також відсутність у потерпілого претензій матеріального чи морального характеру до обвинуваченого, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, у зв`язку з чим приходить до висновку, що призначення вказаного покарання з випробуванням буде достатнім для його виправлення та перевиховання, а також для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

При цьому, відповідно до наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 10.10.2019 року, ОСОБА_7 був звільнений з військової служби, тому апеляційний суд вважає за необхідним покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, організацію виконання яких покласти на уповноважений орган з питань пробації, за місцем його проживання.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції, в частині призначення покарання - скасуванню, з ухваленням нового вироку у цій частині.
Керуючисьст.ст. 24, 370, 374, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Вирок Красноокнянського райсуду Одеської області від 07.05.2019 року яким ОСОБА_7 , визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, скасуватив частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Нагляд за ОСОБА_7 доручити уповноваженому органу з питань пробації за місцем проживання засудженого.

В решті вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4