ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/230/20 Справа № 711/6457/19 Категорія: ч.2 ст.186 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддів за участю: секретаря ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5
прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21 листопада 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Свідівок, Черкаського району Черкаської області, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, відомостей про перебування в шлюбі та наявності батьківства щодо неповнолітніх дітей учасниками провадження не надано, зареєстрованого та фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1)17.08.2004 Черкаським районним судом Черкаської області за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі. З урахуванням положень ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком 2 роки;

2)20.10.2005 Черкаським районним судом Черкаської області за ч.2 ст. 186, 304, 70, 71 КК України остаточно до 5 років 2 місяців позбавлення волі;

3)01.12.2009 Черкаським районним судом Черкаської області за ч.3 ст. 185, 71 КК України остаточно до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

4)07.05.2015 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі. З урахуванням положень ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання чотири роки позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з 14.06.2019.

Зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_8 з 14.06.2019 по день ухвалення вироку із розрахунку день за день.

Вирішено стягнути із обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 314,02 грн.

До набрання вироком законної сили залишено обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, освіта середня, відомостей про перебування в шлюбі та наявності батьківства щодо неповнолітніх дітей учасниками провадження не надано, проживаючого в АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання чотири роки позбавлення волі.

У відповідності до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку два роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирішено стягнути із обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати в сумі 314,02 грн.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими та засуджені за те, що 13.06.2019 близько 23 години 00 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись поблизу зупинки громадського транспорту «Хлібзавод», що у м. Черкаси по вулиці Чигиринська, 7, з метою відкритого заволодіння чужим майном, повторно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання негативних наслідків, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , протиправно вдаючись до насильницького впливу на потерпілого ОСОБА_10 , ігноруючи волю останнього, заволоділи речами потерпілого.

Так, за вказаних обставин, ОСОБА_8 наніс потерпілому ОСОБА_10 три удари руками в область голови, а саме: перший удар кулаком лівої руки в область правого ока, другий удар кулаком правої руки в область лівої брови та третій удар кулаком лівої руки в праву частину лобної ділянки голови, від яких потерпілий впав на землю обличчям до низу. Після чого, ОСОБА_8 заблокував дії потерпілого шляхом притиснення шиї останнього власним колінним суглобом до землі. В цей час, ОСОБА_9 дістав з кишень потерпілого ОСОБА_10 мобільний телефон «Huawei» чорного кольору, вартість якого згідно висновку експерта № 8/422 від 08.07.2019 становить 2856,67 грн., грошові кошти в сумі 144 гривні, посвідчення учасника ліквідації аварії на ЧАЕС, банківську картку та ключі від домоволодіння, які належали потерпілому та заволодів ними.

Після вказаних дій, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 зникли в невідомому напрямку.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор та обвинувачений ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_8 просив вирок змінити, визнати обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття, сприяння розкриттю злочину, перебування на утриманні малолітньої дитини доньки ОСОБА_11 , 2015 р.н. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання повторність. Призначити покарання із застосуванням ст.75 КК України та звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням на два роки. В решті просив вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначав, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. Звертає увагу, що суд помилково застосував закон, який не підлягає до застосування, визнавши обставиною, що обтяжує покарання повторність. Вважає, що суд не мотивував рішення про необхідність позбавлення волі для його виправлення. Зазначає, що суд не врахував, як пом`якшуючі покарання обставини щире каяття, перебування на утриманні малолітньої доньки, щирий жаль з приводу вчиненого.

Прокурор в апеляційній скарзі просив вирок скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченого ОСОБА_8 внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати винними ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, покарання призначене ОСОБА_9 залишити без змін, а ОСОБА_8 призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначав, що суд при призначенні покарання ОСОБА_8 не дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, а саме, не врахував тяжкість злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів та особу обвинуваченого, який офіційно не працює, не одружений, дітей на утриманні не має, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних тяжких злочинів, за що судимість не знята та не погашена.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок районного суду стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 змінити, виключити посилання суду на таку обтяжуючу обставину покарання щодо ОСОБА_12 , як повторність. В решті вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому просив залишити без задоволення дану апеляційну скаргу, мотивуючи тим, що вимоги апеляційної скарги є безпідставними, оскільки прокурор помилково зазначає про відсутність дітей на утриманні, відсутність щирого розкаяння, відсутність претензій з боку потерпілого, повне відшкодування завданої шкоди.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги, міркування прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора та частково підтримала вимоги апеляційної скарги обвинуваченого в частині виключення з вироку обтяжуючої покарання обставини як повторність, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає до задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого до часткового задоволення, в зв`язку з чим вирок суду підлягає зміні.

Так відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21 листопада 2019 року не в повній мірі відповідає вказаним вимогам.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судове рішення стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 в апеляційному порядку ніким з сторін кримінального провадження не оскаржується, а тому колегія суддів не входить в обговорення законності вироку щодо ОСОБА_9 .

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які судом першої інстанції досліджені всебічно, повно і об`єктивно.

Дії ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб - судом кваліфіковано вірно, з чим погоджується і колегія суддів та не ставить під сумнів правильність даної кваліфікації.

Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого про призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на наступне.

У відповідності до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , судом першої інстанції дотримано вказаних вимог, а саме: враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, відсутність позитивних характеристик, те, що він раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість не знята та не погашена в установленому законом порядку, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову скоїв умисний злочин, з врахуванням обставин, що пом`якшують покарання: активне сприяння розкриттю злочинів, та обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину - обґрунтовано призначив ОСОБА_8 мінімальне покарання, визначене санкцією ч.2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі, яке за своїм розміром та видом є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Водночас заслуговують на увагу доводи обвинуваченого та прокурора з приводу неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, визначення як обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину особою потворно.

Відповідно до вимог ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Згідно з роз`ясненнями, наведеними в постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Суд першої інстанції зазначених вимог закону в повній мірі не дотримався, у зв`язку з чим вирок підлягає зміні у відповідності до положень ст.ст. 409, 413 ККПК України.

ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, де кваліфікуючою ознакою злочину є вчинення злочину повторно, що виключає можливість врахування повторності при призначенні покарання як обставини, що його обтяжує.

Тому колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду, виключивши з його мотивувальної частини посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину особою повторно.

Колегія суддів вважає, що виключення вказаної обтяжуючої обставини, наявність на утриманні неповнолітньої доньки та хвороба матері ніяким чином не впливає на призначене ОСОБА_14 покарання у бік пом`якшення, в тому числі із застосуванням положень ст.75 КК України, оскільки останньому призначене мінімальне покарання передбачене санкцією ч.2 ст.186 КК України.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Підстав для пом`якшення покарання та застосування положень ст.75 КК України, як на цьому наполягає обвинувачений, колегія суддів не вбачає, оскільки при призначенні покарання суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, обставину, яка пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину та обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про наявність щирого каяття та необхідність визнання даної обставини, як пом`якшуючої при призначенні покарання, оскільки, як вірно зазначив суд, наявність у обвинуваченого неодноразових судимостей за вчинення умисних злочинів свідчить про його байдужість до вчинених злочинів та відсутність щирого жалю з приводу вчиненого, а тому таку обставину як щире каяття, суд обґрунтовано не врахував як пом`якшуючу при призначенні покарання.

Інших підстав, які б давали можливість застосувати ст.75 КК України апелянтом не наведено, та колегія суддів не встановила.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Згідно з ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність шляхом виключення з мотивувальної частини вироку обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину особою повторно.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21 листопада 2019 року посилання суду на врахування при призначенні ОСОБА_8 покарання, обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину особою повторно.

В решті вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: