Справа № 732/709/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/836/19
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2019 року Чернігівський апеляційний суд у складі:

Головуючого суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

при апеляційному розгляді у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріалів кримінального провадження, зареєстрованих в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 12.019.270.110.000.091, за апеляційними скаргами захисника, в інтересах обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 10 вересня 2019 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого по АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

встановив:

Вироком місцевого суду ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання обвинуваченого на виконання вироку.

Стягнуто зі ОСОБА_6 в дохід держави процесуальні витрати в сумі 858 грн. 00 коп. за проведення судової експертизи.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

В апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник просять змінити вирок місцевого суду та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк та поклавши на останнього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Крім того, обвинувачений зазначив ще про можливість застосування до нього ст. 69 КК України. В суді першої інстанції обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, добровільно надавши показання щодо обставин справи, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину. Окрім того обвинувачений проживає разом з матір`ю, яка має ряд захворювань, працевлаштувався на роботу до ТОВ «Тірада» в якості монтажника, де характеризується з позитивної сторони, має молодий вік, на диспансерному обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, добровільно пройшов курс лікування від наркозалежності, має ряд захворювань і потрібує оперативного втручання. По кримінальному провадженню відсутні обставини, які обтяжують покарання.

На апеляційні скарги від прокурора надійшло заперечення, в якому просить залишити їх без задоволення.

Як встановив доведеним суд І інстанції, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став і знову вчинив злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, за наступних обставин.

09 березня 2019 року, в денний час, перебуваючи поблизу будинку №55, по вулиці Курській, у м. Суми, ОСОБА_6 знайшов згорток, що складався з кількох поліетиленових пакетиків, в яких містилася висушена подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка, як він зрозумів, є наркотичним засобом каннабісом, та діючи повторно, з прямим умислом, направленим на незаконний обіг наркотичних засобів, з метою незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, в порушення вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» поклав знайдений згорток у ліву внутрішню кишеню своєї куртки, тим самим, шляхом знахідки, незаконно придбав наркотичний засіб, та зберігав його при собі з метою власного вживання (куріння), без мети збуту, а 12 березня 2019 року перевозив вказаний наркотичний засіб в потязі № 99 «Запоріжжя-Мінськ», в вагоні № 2, на 27 місці.

12 березня 2019 року, близько 15 години 30 хвилин, працівниками державної прикордонної служби України на пункті контролю « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розміщений на залізничній станції в с. Хоробичі, Городнянського району Чернігівської області, під час проведення прикордонного огляду пасажирського потягу № 99, в кишені куртки пасажира ОСОБА_6 було виявлено та вилучено згорток з вказаною речовиною рослинного походження.

Згідно висновку експерта №198 (х) від 26.03.2019 року, надані на експертизу подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 0,528 г., 1,174 г. та 5,211 г., загальною масою 6,913 г.

Допитаний в судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого йому діяння визнав повністю.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін захисту та обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409, ст. 412 КПК України, підставами для скасування вироку місцевого суду при розгляді справи в апеляційному суді є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не заперечуються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається із відтвореного звукозапису судового засідання, суд першої інстанції визнав за недоцільне досліджувати докази, оскільки фактичні обставини провадження ніким не заперечувалися і обвинувачений повністю визнав себе винуватим в інкримінованому, дав показання щодо обставин його вчинення та розкаявся.

Але судом обвинуваченому не було роз`яснено зміст ст. 349 КПК України, не з`ясовано чи правильно він розуміє її суть, чи немає сумнівів у добровільності та істинності його позиції та не роз`яснено процесуальні наслідки такого рішення.

Окрім того, відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

За змістом п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як встановлено апеляційним судом, в матеріалах кримінального провадження відсутній запис судового засідання за 09 вересня 2019 року, а саме: судові дебати сторони захисту та останнє слово обвинуваченого.

Ці обставини колегією суддів розцінюються як порушення вимог закону щодо обов`язкової фіксації під час судового провадження, що, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

За наведених обставин доводи наведені в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника не можуть бути перевірені колегією суддів в повному об`ємі.

При новому судовому розгляді слід врахувати наведене, перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах в частині відповідності призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 412, 415, 419 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги задовольнити частково, а вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 10 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді 1-ї інстанції.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4