ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/534/20 Справа № 205/1979/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі апеляційні скарги: захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 листопада 2019 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000426, №0000428 від 05 лютого 2019 року та №0001203 від 12 квітня 2019 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, українця, громадянина України, який має середню-спеціальну освіту, не одруженого, не працюючого, на утриманні дітей не маючого, військово не зобов`язаного, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.1,2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України,

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційних скаргах:
-захисник ОСОБА_6 просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінити, призначивши йому покарання із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, захисник вказує на те, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання не врахував активне сприяння ОСОБА_7 розкриттю злочину, вилученню та поверненню майна потерпілому ОСОБА_10 . Також, не було враховано судом позитивну характеристику обвинуваченого за місцем проживання.

Крім того, зазначає, що суд не навів у вироку, чому не знайшов підстав для призначення покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України.

- потерпіла просить вирок суду змінити, призначивши йому покарання, нижче ніж 4 роки позбавлення волі, з іспитовим строком.

Потерпіла вказує, що ОСОБА_7 активно сприяв розкриттю злочину. Також, зазначає, що матеріальних та моральних претензій до обвинуваченого не має і просила суд призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, з випробуванням.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.1,2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
- за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
- за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз .
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_11 26 січня 2019 року приблизно о 12 годин 30 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Дніпро, вулиця Велика Діївська, 40-Н в магазині «Access», який належить ФОП « ОСОБА_12 », побачив на стелажі на полиці, розташованої в вищезазначеному магазині колонки марки «JBL» Charge J006 Bluetooth та «JBL» Boost TV Mini Bluetooth.
Усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, з корисливих мотивів ОСОБА_7 підійшов до вищевказаного стелажу та викрав з прилавку колонку марки «JBL» Charge J006 Bluetooth», вартість якої складає 279 гривень, та колонку марки «JBL» Boost TV Mini Bluetooth», вартість якої складає 529 гривень, та поклав їх під куртку.
Після чого, ОСОБА_7 , утримуючи вкрадене майно, з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 808 гривень 00 копійок.
Крім цього, 03.02.2019 року близько 14 год. 30хв., ОСОБА_7 проходив по вулиці Ю. Кондратюка в м. Дніпро, де біля будинку №30 на землі біля сміттєвого баку знайшов сліп-пакет, всередині якого знаходилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масою 5,752 г. ОСОБА_7 підняв даний сліп-пакет та визначив для себе вказану речовину масою 5,752 г., як наркотичний засіб «канабіс», тобто незаконно придбав наркотичний засіб.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел ОСОБА_7 почав незаконно зберігати при собі наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту.
В подальшому 04.02.2019 року в період часу з 15 год. 15 хв. до 15 год. 55 хв. ОСОБА_7 , за адресою: м. Дніпро, вул. Курінна 57, в присутності двох понятих чоловічої статі, з лівої зовнішньої кишені куртки, яка була на ньому одягнута, видав працівникам поліції вищевказаний сліп-пакет, всередині якого знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору, масою 5, 752 г., яка у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає 5,154 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 21.02.2019 приблизно об 11 годин 00 хвилин, зайшов до приміщення магазину «Access», який розташований на Трофимовському ринку за адресою: м. Дніпро, вул. Велика Діївська, 40-Н, де побачив на прилавку муляж камери відеоспостереження «Security Camera» чорного кольору, після чого у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадання чужого майна, що належить ФОП « ОСОБА_12 ».
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 ,перебуваючи в приміщенні магазину «Access» усвідомлюючи, що за його діями спостерігає інша особа, і вони є відкритими для оточуючих, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів підійшов до прилавку у вищевказаному магазині, після чого викрав з даного прилавку муляж камери відеоспостереження «Security Camera» чорного кольору, вартість якої складає 101 гривень 67 копійок, який належить ФОП ОСОБА_12 .
ОСОБА_7 , утримуючи вкрадене майно, з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 101 гривень, 67 копійок.
Крім цього, 06.04.2019 року о 21.00 годині ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні своєї квартири АДРЕСА_2 , де у нього раптово виник корисливий, прямий злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння майном потерпілої ОСОБА_8 .. Реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, та вони носять таємний характер, діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу заволодів належним потерпілій мобільним телефоном марки Honor 7А модель DUA-L22, який знаходився на столі в кухні вказаної квартири, розпорядившись ним на власний розсуд.
Своїми протиправними діями ОСОБА_13 спричинив потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду в розмірі 2659, 05 гривень.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого, його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та просили призначити ОСОБА_11 покарання, не пов`язане з позбавленням волі, зі застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг захисника та потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника та потерпілої підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та може вийти за межі апеляційних скарг, якщо це не погіршує становища обвинуваченого.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів, при апеляційному розгляді дійшла висновку про істотне порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування кримінального закону за обвинуваченням, передбаченим ч.2 ст. 186 КК України.
Так, суд має право застосувати ч.3 ст. 349 КПК України, визнаючи недоцільним дослідження частини доказів, тільки з дотриманням тих умов та вимог, які вказані в зазначеній нормі, а саме якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження.
При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався.
Як вбачається з технічного запису судового розгляду, суд першої інстанції взагалі не впевнився у тому, що обвинувачений розуміє суть висунутого йому обвинувачення , оскільки обвинувачений заявив що визнає всі епізоди обвинувачення, хоча в апеляційній інстанції обвинувачений не міг пояснити, в чому убачається відкрите викрадання чужого майна, що за особа, яка спостерігала за діями обвинуваченого при скоєнні ним злочину 21.02. 2019 року приблизно о 11 годині 05 хвилин в приміщенні магазину «Access», який розташований на Трофимовському ринку за адресою: м. Дніпро, вул. Велика Діївська, 40-Н.
Обвинувачений при апеляційному розгляді показав, що його ніхто не бачив, ніхто не переслідував та взагалі викрадення муляжу камери спостереження було таємним.
Між тим, суд першої інстанції, визнавши недоцільним дослідження доказів, всупереч вимогам ч. 3 ст. 349 КПК України, нехтуючи своїм обов`язком, належним чином не з`ясував чи правильно розуміє обвинувачений зміст обставин справи, чи немає сумнівів у добровільності його позиції.
Крім того, вирок суду не містить пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 натомість, у ньому зазначено, що обвинувачений , при вказаних у цьому вироку обставинах, у вказаних місцях та у вказаний час викрав колонки та мобільний телефон, а також знайшов та привласнив сліп- пакет з наркотичним засобом- канабіс, який зберігав при собі, доки не був затриманий співробітниками поліції (а.п.116), тоді як обвинувачений не міг заздалегідь знати що буде зазначено у вироку, тобто до його постановлення. Крім того, суд зовсім не зазначив про визнання своєї винуватості саме щодо епізоду відкритого викрадання муляжу камери спостереження, що ставить під сумнів виконання судом вимог закону при вирішення питання щодо застосування при розгляді кримінального провадження вимог ч.3 ст. 349 КПК України.
Зазначені порушення кримінального процесуального закону призвели до істотного обмеження процесуальних прав обвинуваченого, у тому числі права на захист, що є безумовною підставою для скасування вироку суду.
Крім того, у судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_7 однозначно заявив, що його дії щодо викрадення муляжу камери спостереження ніхто не бачив, що ставить під сумнів кваліфікацію злочину за ч.2 ст. 186 КК України, бо чинний КК визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна. Натомість грабіж відповідно до ст. 186 зазначеного Кодексу - це відкрите викрадення чужого майна. Тобто ці склади злочинів відрізняються за способом їх вчинення.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.
Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення.
Розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.
В обвинувальному акті по епізоду обвинувачення за ч.2 ст. 186 КК України не зазначено, чи були присутні які-небудь особи, які усвідомлювали противоправний характер дій обвинуваченого, тоді як при апеляційному розгляді встановлено, що обвинувачений в свою чергу не усвідомлював, що його дії помічені й оцінюються як викрадення, оскільки він нікого не бачив.
Суд першої інстанції не тільки не звернув уваги на те, що викладене обвинувачення за ч.2 ст. 186 КК не містить об`єктивної сторони вказаного злочину, але і сам припустився помилки, що призвело до передчасного обвинувачення за ч.2 ст. 186 КК України.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, підлягають дослідженню судом апеляційної інстанції лише у двох випадках: 1) якщо про їх дослідження учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або 2) якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
В даному випадку докази не досліджувалися зовсім судом першої інстанції.
За таких обставин апеляційний суд виходячи з вимог статей 7 і 9 КПК України не вправі встановлювати і доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, та ухвалювати своє рішення, оскільки судом не досліджувалися докази щодо фактичних обставин кримінального провадження.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України вказані порушення є істотними та такими, що перешкодили суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законний і обґрунтований вирок.
Виходячи з наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що допущене місцевим судом недотримання встановленої законом процедури судового розгляду, зокрема, безпідставне застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Крім того, як наслідок недотримання вимог кримінального процесуального закону, стало порушення вимог кримінального закону, що є підставою для скасування вироку у повному обсязі.
Тому, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України, загальних засад кримінального провадження, враховуючи зокрема і передбачену ст. 8 КПК України засаду верховенства права, з метою забезпечення обвинуваченому реалізацію його прав, згідно п.3 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України, ухвалений щодо ОСОБА_7 вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити всі докази по справі, допитати потерпілого ОСОБА_10 з приводу викрадання майна, вирішивши питання кваліфікації дій обвинуваченого по даному епізоду, звернувши увагу на суму викрадання, яка складає 101гривню 67 копійок та враховуючи, що колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах захисника та потерпілої, не досліджує їх та вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.1,2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Змінити запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт за адресою: АДРЕСА_1 , до підготовчого судового засідання, але не більше 60 діб.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
-не відлучатися з місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , без дозволу слідчого, прокурора чи суду.
-Повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання.
Звільнити ОСОБА_7 з- під варти з зали суду, негайно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4