ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 620/755/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1919/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши в режимі відеоконференції, у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Зачепилівського районного суду Харківської області від 24 01 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Леб`яже Зачепилівського району Харківської області, громадянина України, не працюючого, маючого неповну середню освіту, не одруженого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 06.05.2014 року Зачепилівським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, 04.05.2017 року умовно-достроково звільненого з невідбутим строком покарання 1 рік 3 місяці 7 днів,-

Визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання:

-за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

-за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Згідно ч.5 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання покарання за вироком Зачепилівського районного суду Харківської області від 06.05.2014 року остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати за проведення експертиз у розмірі 296,61 грн., 572,00 грн., 286,00 грн., 429,00 грн, а всього на загальну суму 1 583,61 грн. на користь держави.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 29 10 2017 року близько 10-00 години, прийшовши до домоволодіння ОСОБА_14 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, повторно здійснив крадіжку бензинової коси марки «Байкал БК 3500», що належить Гончару, та зник з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 731,86 грн.

Крім того, ОСОБА_7 19 02 2018 року близько 17-00 години, 20 02 2018 року близько 23-00 години, 25 03 2018 року близько 14-00 години, 23 07 2018 року точну дату органами досудового розслідування не встановлено, повторно, проникаючи до домоволодінь, розташованих за адресами: АДРЕСА_3 , АДРЕСА_1 , у тому АДРЕСА_4 , здійснював крадіжки: саморобної металевої печі, яка належала потерпілій ОСОБА_15 , вартістю 247,00 грн., газових балонів та металевої (чавунної) плити вагою 12 кілограм, що належали потерпілій ОСОБА_15 , загальна вартістю яких склала 612,00 грн, алюмінієву драбину, яка належала потерпілому ОСОБА_13 , вартістю 271,84 грн., насосу та який належав потерпілому ОСОБА_16 .

Окрім цього, 23 07 2018 року ОСОБА_7 , заходячись у гаражі за адресою АДРЕСА_2 , проник до автомобіля ВАЗ 2101, звідки здійснив викрадення авто магнітоли, що належала ОСОБА_10 , завдавши такими діями ОСОБА_16 та ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1 507, 00 грн.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст. 185 КК України, крадіжка, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно та за ч.3 ст. 185 КК України, крадіжка, тобто таємне викрадення чужого майна, поєднана з проникненням у сховище, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду в частині призначення покарання, зменшивши строк його відбування.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що призначене йому покарання є занадто суворим, оскільки судом першої інстанції під час ухвалення вироку не було враховано такі пом`якшуючі обставини, як наявність у ОСОБА_7 хронічного захворювання, те, що він є наполовину сиротою, має лише батька, який потребує його допомоги.

Крім того, вказує, що протягом трьох років він проживає однією родиною з жінкою.

На підставі чого, апелянт вважає, що у даному випадку, з урахуванням вищеперелічених обставин, призначення йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі є занадто суворим та жорстоким.

Крім того, обвинуваченим ОСОБА_7 було подано клопотання про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у с трок відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги, просили задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачав підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи вирок законним і обґрунтованим.

Потерпілі ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про дату та час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, проте у судове засідання не з`явилися. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого щодо пом`якшення призначеного йому покарання, колегія суддів, приймаючи рішення, керується правовими висновками Верховного Суду України, що зазначені у постанові № 5-48к-13 від 23 січня 2014 року.

Зокрема в цій постанові Верховним Судом України сформульовано висновок про те, що прийняття судом рішення про призначення покарання або звільнення від нього (від відбування покарання) включає такі складові, як: а) дотримання судом нормативно визначених в законі формальних вимог, які стосуються неконкретизованого кола осіб; б) дотримання судом визначених законодавством вимог, які стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями, тобто правозастосовною інтелектуально-вольовою діяльністю суду з передбаченого кримінальним законом правом вибору одного з можливих варіантів рішення у кримінальній справі).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому покарання суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним злочинів, особу винного, який частково визнав свою вину у скоєному, раніше неодноразово судимий, має постійне місце мешкання та реєстрації, де характеризується посередньо, не одружений, не працює, стосовно нього декілька разів здійснювався привід, на обліках у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність такої обтяжуючої покарання обставини, як рецидив злочину.

Своє прохання щодо пом`якшення призначеного йому покарання ОСОБА_7 обґрунтовує, тим, що покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років є занадто суворим, враховуючи, що він має проблеми зі здоров`ям, міцні соціальні зв`язки та батька, який потребує його допомоги.

Оцінюючи доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про можливість пом`якшення йому строку відбування покарання, колегія суддів вважає за можливе, виходячи з наданих на це апеляційному суду дискреційних повноважень та враховуючи усі надані обвинуваченим дані, які характеризують особу обвинуваченого, пом`якшити призначене йому покарання за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, застосувавши при цьому положення ч.1 ст. 70 КК України та ч.5 ст. 71 КК України визначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

За таких підстав, для забезпечення принципу верховенства права та законності, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення поданої апеляційної скарги, із зміною вироку в частині пом`якшення призначеного покарання.

Аналізуючи доводи клопотання обвинуваченого щодо зарахування йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів виходить з наступного.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72ККУкраїни в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки злочини обвинуваченим вчинено після 20.06.2017 року, то його вимога щодо зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі задоволенню не підлягає.

У зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.2 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Зачепилівського районного суду Харківської області від 24 01 2020 року по справі щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого за ч.2 та 3 ст. 185 КК України, - в частині призначеного покарання, - змінити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - задовольнити.

Пом`якшити покарання призначене ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Згідно ч.5 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання покарання за вироком Зачепилівського районного суду Харківської області від 06 05 2014 року остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4