ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 663/3446/15-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/870/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15, ч.1 ст.368 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисників: адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження №0000180 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 24 липня 2019 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Миколаїв, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.368 КК України, -

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.15 ч.1 ст. 368 КК України та виправдано в зв`язку з не доведенням вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у закінченому замаху на одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, тобто у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.368 КК України.
Згідно з викладеними в обвинувальному акті обставинами, ОСОБА_7 на підставі наказу №136 від 22.10.2014 року т.в.о. начальника Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області (далі - ГУ ДСНС у Херсонській області) з 22.10.2014 року обіймаючи посаду головного інспектора Скадовського районного сектора ГУ ДСНС у Херсонській області (далі - Скадовський РС ГУ ДСНС України в Херсонській області) та згідно із статтею 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» будучи працівником правоохоронного органу, на підставі наказу начальника ГУ ДСНС України у Херсонській області №342 від 02.12.2013 року маючи спеціальне звання «майор служби цивільного захисту» і згідно із п.3 ч.1 ст.104 Кодексу цивільного захисту України будучи особою старшого начальницького складу служби цивільного захисту, тобто відповідно до п.п. «д» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» особою, уповноваженою на виконання функцій держави, до повноважень якої відповідно до статті 67 Кодексу цивільного захисту України, Положення про Державну службу України з надзвичайних ситуацій, затвердженого Указом Президента України №20/2013 від 16.01.2013, статей 223, 255 Кодексу України про адміністративні правопорушення тa посадової інструкції головного інспектора Скадовського PC ГУ ДСНС України в області, затвердженої начальником ГУ ДСНС України у Херсонській області, належить зокрема:
- контроль і здійснення державного нагляду (контролю) за додержанням і виконанням вимог законодавства у сфері пожежної безпеки суб`єктами господарювання незалежно від форм власності, а також громадянами України іноземцями і особами без громадянства;
- складення протоколів про адміністративні правопорушення щодо порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки;
- розгляд справ про адміністративні правопорушення у сфері пожежної безпеки відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення;
- здійснення перевірок з питань пожежної і техногенної безпеки, видача приписів про усунення порушень з цих питань;
і таким чином постійно здійснюючи функції представника влади, тобто відповідно до Примітки 1. ст.364 КК України будучи службовою особою органу державної влади, яким Скадовський PC ГУ ДСНС України в області є як територіальний орган Державної служби України з надзвичайних ситуацій відповідно до Положення, затвердженого наказом начальника ГУ ДСНС України в Херсонській області №84 від 08.12.2014, відповідно до ст.22 Закону України «Про запобігання корупції» не маючи права використовувати службові повноваження та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди, здійснив замах на її одержання за нижченаведених обставин.
Так, він, достовірно знаючи, що фізична особа-підприємець ОСОБА_10 здійснює за усною домовленістю з адміністратором бару «Десяточка» приготування та продаж шашлику у цьому барі, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи значущість займаної посади, її статусність та можливості, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою одержання неправомірної вигоди, шляхом вчинення тотожних діянь, об`єднаних єдиним умислом на одержання такої вигоди, під час особистої зустрічі, яка відбулась 23.06.2015, близько 13 годин 35 хвилин, у м. Херсоні, в усній формі погодився із ОСОБА_11 , який за домовленістю з адміністратором бару «Десяточка» мав вирішувати з представником органу ДСНС України в області всі питання, які виникають у діяльності бару і відносяться до компетенції цієї служби, отримати неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 4000 грн. за невжиття заходів щодо притягнення власника бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » до відповідальності, тобто нескладення протоколів про адміністративне правопорушення, передбачене ст.175 КУпАП за будь-які порушення вимог пожежної безпеки, передбачені Правилами пожежної безпеки в Україні, затвердженими наказом МВС №1417 від 30.12.2014, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 05.03.2015 за №252/26697, що можуть бути допущені у зазначеному барі.
Продовжуючи реалізацію свого умислу, ОСОБА_7 24.06.2015 о 19.40 год. шляхом направлення смс-повідомлення з абонентського номеру оператора телекомунікацій ( НОМЕР_1 ) повідомив ОСОБА_11 реквізити банківської картки ПАТ комерційного банку «ПриватБанк» ( НОМЕР_2 ), що належала знайомій ОСОБА_7 ОСОБА_12 , на який необхідно перерахувати обумовлену суму коштів у якості неправомірної вигоди, яку в подальшому ОСОБА_12 за попередньою домовленістю з ОСОБА_7 , будучи необізнаною про незаконність дій ОСОБА_7 , повинна передати останньому.
ОСОБА_11 , усвідомлюючи значущість займаної ОСОБА_7 посади, її статусність і можливості, погодившись із зазначеною пропозицією, 25.06.2015 об 11.32 год. перерахував на вказаний ОСОБА_7 рахунок грошові кошти у сумі 2000 грн. у якості обумовленої останнім частини неправомірної вигоди, а 26.06.2015 року о 09.02 год. грошові кошти в сумі 2000 грн. у якості іншої частини неправомірної вигоди.
У подальшому ОСОБА_13 , виконуючи дії, обумовлені одержанням неправомірної вигоди, 26.06.2015 близько 16.00 год. у м.Скадовську поблизу адміністративної будівлі Скадовського PC ГУ ДСНС України в області, розташованої за адресою: м.Скадовськ, вул.Комсомольська, 149, під час особистої зустрічі з ОСОБА_14 , при пред`явленні останнім квитанцій щодо перерахування грошових коштів в сумі 4000 грн. у якості неправомірної вигоди на раніше вказаний ОСОБА_7 банківський рахунок, повідомив про надходження цих коштів, запевнивши ОСОБА_15 у можливості безперешкодно здійснювати зазначену підприємницьку діяльність.
Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, проте не закінчив його, оскільки банківську картку, на яку ОСОБА_14 було перераховано грошові кошти на загальну суму 4 000 грн. у якості неправомірної вигоди, того ж дня вилучено у знайомої ОСОБА_7 ОСОБА_12 , яка не була обізнана про те, що ці кошти є неправомірною вигодою, працівниками правоохоронних органів.
В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.15, ч.1 ст.368 КК України та призначити покарання у вигляді арешту на строк 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій в органах державної влади, на строк 3 роки. На підставі ч.3 ст.404 КПК України провести судове слідство, допитати свідків та дослідити докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.368 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції безпідставно виправдав ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.368 КК України та немотивовано визнав докази, надані стороною обвинувачення, недопустимими.
Посилання суду на відсутність в матеріалах кримінального провадження будь-яких відомостей про те, що до 26 червня 2015 року відносно ОСОБА_7 взагалі заводилася оперативно-розшукова справа, не відповідає дійсності.
Докази у вигляді результатів НСРД були відкриті стороні захисту згідно вимог ст.290 КПК України.
Вважає, що не відкриття стороні захисту ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД не може бути безумовною підставою для визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказами у кримінальному провадженні.
Вина ОСОБА_7 в інкримінованому злочині повністю підтверджується показами свідків, допитаних в судових засіданнях суду першої інстанції, а також письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення.
Крім того, суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про допит свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , показання яких є суттєвими та могли вплинути на висновки суду.
Всі докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, отримані згідно вимог КПК України.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.368 КК України суд не надав належної оцінки доказам, безпідставно не зважив на докази, які могли істотно вплинути на висновки суду, жодним чином не мотивувавши свого рішення взяв до уваги одні докази та відкинув інші.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вказує на безпідставність та невмотивованість апеляційних вимог прокурора, просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 24 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Заслухавши доповідь судді доповідача, прокурора, обвинуваченого, захисників, заслухавши сторони в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Не погоджуючись із висновками суду про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст. 368 КК України, прокурор за результатами апеляційного розгляду просив ухвалити в цій частині обвинувальний вирок.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, частин 2, 4 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У разі, якщо не доведено, що обвинуваченим вчинено кримінальне правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як видно із матеріалів провадження судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.
Докази, надані сторонами кримінального провадження суд першої інстанції безпосередньо і неупереджено дослідив у повному обсязі , обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів не встановлено.
У мотивувальній частині вироку відповідно до вимог ст. 374 КПК України суд зазначив підстави для виправдання обвинуваченого та докладні мотиви, з яких він відкинув кожен із доказів обвинувачення.
Суд апеляційної інстанції за клопотанням прокурора повторно дослідив письмові докази, які сторона обвинувачення надала до суду на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , та вважає в цілому правильним висновок суду першої інстанції про неможливість їх покладення в основу обвинувального вироку, як недопустимих, додатково враховуючи наступне.
Проаналізувавши покази обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків та надані прокурором письмові докази суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вони у своїй сукупності не доводять поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 у закінченому замаху на одержання неправомірної вигоди.
Так, під час судового розгляду обвинувачений вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав повністю та пояснив, що в 2015 році за погодженням з керівництвом він шукав осіб, які б могли надати благодійну допомогу для оплати будівельних матеріалів, необхідних для ремонту даху приміщення Скадовського сектору Головного управління ДСНС України в Херсонській області, де він працює на посаді головного інспектора. Декілька разів зустрічався з ОСОБА_11 , під час зустрічей неодноразово пояснював останньому, що діє мораторій на перевірки органами МНС суб`єктів підприємницької діяльності, які використовують спрощену систему оподаткування, а також надав роз`яснення щодо можливості користуватися мангалом, який ОСОБА_11 за домовленістю з адміністратором хотів встановити на період літнього сезону 2015 року у кафе «Десяточка». ОСОБА_11 намагався віддячити грошима. Грошові кошти він не взяв, проте зауважив, що ОСОБА_11 може надати благодійну допомогу для ремонту приміщення Скадовського районного сектора ГУ ДСНС в Херсонській області в сумі, яку він вважає можливою. 24 червня 2015 року він зустрівся із ОСОБА_11 та вони пішли в магазин для отримання рахунку на оплату будівельних матеріалів, проте бланків рахунків не виявилось, працівника, який міг виписати рахунок, також не було. ОСОБА_11 наполягав на терміновій передачі грошей саме в той день. Для вирішення цього питання, він повідомив ОСОБА_11 реквізити банківської картки своєї знайомої ОСОБА_12 , куди ОСОБА_11 в подальшому переказав 4000 грн., після чого вказана картка була вилучена працівниками СБУ. Будь-яких заяв про надання благодійної допомоги ОСОБА_11 не писав. Крім того, обвинувачений вказав, що оскільки на той момент діяв мораторій на перевірки органами МНС суб`єктів підприємницької діяльності, які використовують спрощену систему оподаткування, він не мав жодної можливості якимось чином впливати на діяльність ОСОБА_11 щодо встановлення та користування мангалом, а тому зв`язок між переказом грошей його знайомій та його посадовими обов`язками відсутній.
В судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_11 показав, що являється приватним підприємцем, на період літнього сезону 2015 року за домовленістю з адміністратором вирішив встановити мангал для приготуванням шашлику на території бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». В травні 2015 року він познайомився з державним інспектором ДСНС в Херсонській області ОСОБА_7 , з яким декілька разів спілкувався, як по телефону, так і особисто. Під час зустрічі з обвинуваченим в м.Херсоні зауважив, що оскільки обраний ним вид діяльності є пожежонебезпечним, можливі перевірки органами МНС. Вони з обвинуваченим домовилися, що перевірок не буде. Потім ОСОБА_7 надіслав смс-повідомлення з номером карткового рахунку, на який він перерахував 2000 грн., а наступного дня ще 2000 грн., при цьому він розумів, що вказані кошти він перераховує ОСОБА_7 за вирішення питання щодо не перешкоджання у здійсненні ним підприємницької діяльності.
Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні суду першої інстанції зазначила, що на прохання свого знайомого ОСОБА_7 повідомила останньому номер власної банківської картки. Протягом червня 2015 року на її картку для ОСОБА_7 надійшли грошові кошти в сумі 1700 грн. та двічі по 2000 грн. Першу суму вона зняла в банкоматі та передала ОСОБА_7 , інші грошові кошти не зняла, оскільки банківську карту вилучили працівники поліції. Походження цих грошей їй невідоме.
За клопотання сторони захисту судом було допитано свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які показали, що у 2015 році надавали благодійну допомогу в якості оплати будівельних матеріалів на ремонт приміщення адміністративної будівлі Скадовського РС ГУ ДСНС.
Крім того, свідок ОСОБА_25 , який раніше працював начальником служби ДСНС в Скадовському районі, вказав, що в 2015 році проводився ремонт даху приміщення служби, ремонтні роботи були оплачені за рахунок державних коштів, а будівельні матеріали придбавалися за рахунок благодійної допомоги підприємців, що підтвердила в судовому засіданні і свідок ОСОБА_26 , яка працювала головним бухгалтером ДСНС у Скадовському районі.
Належність та допустимість наведених доказів, а саме показів цих свідків щодо обставин події, прокурором не ставляться під сумнів, та підтверджують правдивість показань ОСОБА_7 про надання благодійної допомоги.
Доводи сторони обвинувачення про законність проведення оперативно-розшукових дій відносно ОСОБА_7 являються непереконливими.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Крім того, відповідно до ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того, щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу («Романаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року).
Європейський суд з прав людини також зазначає, що негласні операції мають проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника.
З протоколу оперативно-розшукових заходів про результати аудіоконтролю особи від 25 червня 2015 року (т.3 а.п.127-128) вбачається, що під час розмови 23 червня 2015 року о 13.35 год. ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_7 «с меня причитается», і запропонував 4000 грн. та намагався дати готівку в сумі 600 грн. Проте, обвинувачений сказав, що «причитается это не то», необхідна допомога для ремонту покрівлі та розрахуватись за будматеріали. ОСОБА_7 в категоричній формі відмовився від отримання готівкових коштів. Під час зустрічі 23 червня 2015 року о 17.40 год. ОСОБА_7 разом з ОСОБА_11 пішов до будівельного магазину, з метою отримання рахунку за будівельні матеріали, коли не вдалось взяти рахунок, запропонував повернутись через кілька днів, проте ОСОБА_11 наполягав на завершенні в той же день, після чого ОСОБА_7 погодився повідомити номер картки (т.3 а.п.131-132).
Суд обґрунтовано зважив на вказаний протокол оперативно-розшукових та правильно визначив, що дії свідка ОСОБА_11 мали провокативний характер, оскільки останній фактично підбурював ОСОБА_7 до вчинення злочину. Крім того, перерахувавши гроші 23.06.2015 року на номер картки, працівниками міліції не було затримано ОСОБА_7 чи внесено відомості до ЄРДР, а навпаки була надана можливість ОСОБА_11 26.06.2015 року повторно перерахувати гроші на номер картки в сумі 2000 грн.
Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність доказів того, що саме ОСОБА_7 вимагав з ОСОБА_11 неправомірну вигоду.
Жодні докази на підтвердження доводів свідка ОСОБА_11 , заявлених в судовому засіданні суду першої інстанції, про те, що до часу документування ОСОБА_7 вимагав в кого-небудь неправомірну вигоду, відсутні.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що заведення оперативно-розшукової справи та оперативно-розшукова діяльність відносно обвинуваченого ОСОБА_7 здійснювалися за відсутності об`єктивної підозри у вчиненні злочину, докази, які б свідчили, що ОСОБА_7 вчинив би злочин без втручання з боку правоохоронних органів, відсутні, а тому у даному випадку правоохоронними органами була здійснена провокація злочину відносно обвинуваченого, оскільки під час здійснення оперативних заходів органи досудового розслідування не виявили необхідної пасивності.
Доводи прокурора про те, що суд безпідставно визнав докази, надані стороною обвинувачення, неналежними та недопустимими, не ґрунтуються на вимогах закону з огляду на наступне.
Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011р. визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Згідно із ст.92 КПК України на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів.
Європейський Суд з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року зазначив, що у кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі пункту 2 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування винуватості лежав на стороні обвинувачення.
У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, що обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Стаття 86 КПК України встановлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно із ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення вимог прав та свобод людини, гарантованими Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.
Частиною 2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють негласні слідчі (розшукові), зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.368 КК України, ґрунтується на матеріалах, в тому числі, даних протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо, відеоконтролю за особою, в яких зафіксовані зустрічі свідка ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема зміст їх розмов, протоколах зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, огляду готівкових коштів та ін.
Водночас, перевіривши вирок за апеляційною скаргою прокурора та заперечення на неї сторони захисту, надавши оцінку доказам на предмет їх допустимості та достатності для підтвердження висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, колегія суддів дійшла висновку про те, що зібрані стороною обвинувачення докази є недопустимими та недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.
Згідно із ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язані надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч.ч.11,12 ст.290 КПК України).
Отже, з наведених вище положень закону випливає, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Цих вимог закону органом досудового розслідування дотримано не було.
Колегія суддів звертає увагу на правові висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 року у справі № 640/6847/15-к, де зазначено, що якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
Відомості про те, що такі процесуальні документи є в розпорядженні сторони обвинувачення, в матеріалах кримінального провадження відсутні.
Як вбачається, в матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні документи, які стали підставами для проведення негласних слідчих дій та їх розсекречення.
13 листопада 2019 року під час проведення судового засідання в Херсонському апеляційному суді прокурор заявив клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження, а саме:
- клопотання про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів з негласного зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 01.04.2015 року;
- клопотання про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів з негласного аудіо-, відеоконтролю особи від 01.04.2015 року, 25.06.2015 року;
- клопотання про розгляд питання щодо здійснення заходів з перегляду та приведення грифів секретності матеріальних носіїв інформації за результатами проведення оперативно-розшукових заходів у відповідність з вимогами законодавства від 22.08.2018 року.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що процесуальні документи про дозвіл на проведення негласних слідчо-розшукових дій повинні бути взяті до уваги судом, який розглядає справу, оскільки без з`ясування їх змісту неможливо прийняти рішення про допустимість доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.
Якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в даному випадку має місце порушення норм ст.290 КПК України.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження 26.06.2015 року розпочато досудове розслідування, 02.10.2015 року закінчено.
06.10.2015 року надано доступ до матеріалів кримінального провадження (т.3 а.п.326-329).
22.01.2016 року призначено судовий розгляд в суді першої інстанції (т.1 а.п.16).
21.12.2016 року Скадовським районним судом Херсонської області постановлено обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 (т.2 а.п.181-191).
06.04.2017 року ухвалою апеляційного суду Херсонської області скасовано вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 21.12.2016 року та призначено новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду (т.2 а.п.259-261).
24.07.2019 року Скадовським районним судом Херсонської області постановлено виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 (т.5 а.п.117-127).
Колегія суддів враховує, що необхідних та своєчасних заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, - відсутні, так як з клопотанням заступник прокурора області до Міністерства внутрішніх справ України звернувся лише 22.08.2018 року, причини несвоєчасного звернення з клопотанням в судовому засіданні прокурор не обґрунтував.
Приписами ч.1 ст.28 КПК України визначено, що під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.
Таким чином, на думку колегії суддів, прокурор не забезпечив вирішення питання щодо розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, в розумні строки.
Статтею 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» регламентовано, що підставами для проведення оперативно-розшукових дій є наявність достатньої інформації, одержаної у встановленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-технічних заходів. При цьому забороняється приймати рішення про проведення ОРЗ при відсутності підстав, передбачених у цій статті. Як убачається із цієї статті , серед підстав для проведення ОРД немає поняття «рапорту» та «оперативної інформації» і це цілком закономірно, адже в противному випадку - можливість заводити ОРС на підставі рапорту чи оперативної інформації, може призвести до свавільного обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина.
Відповідно до ч.1 ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення проводити такі заходи заборонено.
Колегія суддів вважає, що вищевказаних вимог законодавства, суд першої інстанції дотримався у повній мірі.
Проаналізувавши та дослідивши матеріали провадження, суд правильно зважив на відсутність доказів, які б вказували на наявність підстав для порушення оперативно-розшукової справи (заяви, повідомлення, матеріали органів дізнання тощо) та про підготовку чи здійснення ОСОБА_7 злочинів, що могло б бути підставою для проведення оперативно-розшукової діяльності.
З протоколів оперативно-розшукових заходів вбачається, що в провадженні УПЗСЕ УМВС України у Херсонській області перебуває ОРС категорії «ЗАХИСТ» №2414539 від 01 грудня 2014 року заведена за ознаками злочину передбаченого ч.3 ст. 368 КК України (т.3 а.п.127-128, 131-132, 135-136).
Однак, суд вірно встановив, що всупереч вищевказаних вимог закону в матеріалах провадження відсутня інформація про заведення відносно ОСОБА_7 оперативно-розшукової справи до 26 червня 2015 року (дата внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР), а також відсутність відомостей, які б вказували на наявність підстав для заведення такої оперативно-розшукової справи.
Згідно ч.1 ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. Постанова про заведення такої справи підлягає затвердженню начальником органу Служби безпеки України.
Частиною 3 ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено, що без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється. У постанові про заведення оперативно-розшукової справи зазначається місце та час її складання, посада особи, яка виносить постанову, її прізвище, підстава та мета заведення оперативно-розшукової справи. Про заведення оперативно-розшукової справи протягом доби письмово повідомляється прокурор.
Постанова про заведення оперативно-розшукової справи наряду із відповідним судовим рішенням про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів є правовою підставою для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких у відповідності до ч.1 ст. 99 КПК України використовуються стороною обвинувачення в якості доказів.
В матеріалах провадження містяться повідомлення начальника ГУНП в Херсонській області від 25 лютого 2016 року №41ДСК/9/01/5-2016, про те, що оперативно-розшукова справа «Захист» №2414539 заведена 01.12.2014 року, станом на 25.02.2016 року (час розгляду провадження в суді) не закрита (т.1 а.п.79) та довідкою від 05 квітня 2016 року про те, що галузевим відділом прокуратури Херсонської області проведена перевірка, за результатами якої порушень Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» при заведенні ОРС та проведенні оперативно-розшукових заходів стосовно ОСОБА_7 не встановлено (т.2 а.п.143).
Однак, всупереч чинному законодавству відомості про правові підстави для проведення заходів, які тимчасово обмежували конституційні права та свободи обвинуваченого ОСОБА_7 , що є основним критерієм допустимості їх результатів як доказів у кримінальному провадженні, відсутні, що правильно встановив суд першої інстанції.
Враховуючи те, що постанова про заведення оперативно-розшукової справи, ухвали слідчого судді апеляційного суду Херсонської області №1522т від 24 квітня 2015 року, 2063т від 26 червня 2015 року, на підставі яких проводились негласні слідчі дії, стороні захисту не відкривалася, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про неможливість покладення в основу обвинувального вироку в якості допустимих доказів надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 протоколи за результатами проведення оперативно-розшукових заходів: аудіо-відеоконтролю особи від 25.06.2015 року №4/4-2593т, від 25.06.2015 року №4/4-2594т, від 30.06.2015 року №4/4-2685т; зняття з транспортних телекомунікаційних мереж від 27.06.2015 року №4/4-2595т, від 27.06.2015 року №4/4-2596т та додатки до них: флеш-карту «Micro-SD» інв.№194т, флеш-карту «Micro-SD» інв.№306т, флеш-карту «Micro-SD» інв.№313т, оптичний диск інв.№99т, протокол огляду готівкових коштів від 25.06.2015 року, протоколи огляду готівкових коштів від 26.06.2015, акт помітки та вручення від 26.06.2015 року.
Крім того, судом першої інстанції в судовому засіданні було досліджено речовий доказ CD-R диск «ARITA», що є додатком до тимчасового доступу до речей і документів ПрАТ «МТС», відповідно до якого 23.06.2015 о 16.31 год. та о 17.59 год. телефон ОСОБА_11 перебував в зоні дії базових станцій розташованих в м. Херсон, що суперечить протоколу оперативно-розшукових заходів від 25.06.2015, відповідно до якого ОСОБА_11 23.06.2015 о 17.40 год. перебував в м. Скадовську та зустрічався з ОСОБА_7 . Так само телефон ОСОБА_7 23.06.2015 виходив на зв`язок о 17.30 год. через базову станцію в с. Гладківка Голопристанського району, а в 17.33 год. через базову станцію в с. Михайловка Скадовського району, що також унеможливлює його прибуття на зустріч з ОСОБА_11 о 17.40 год. та підтверджує покази ОСОБА_7 що вказана зустріч відбувалась 24.06.2015 року.
Дослідивши зібрані докази, надані стороною обвинувачення, та оцінивши їх в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши у повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинуваченого, свідків та дослідивши запропоновані докази, перевіривши доводи учасників процесу, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що як під час досудового розслідування кримінального провадження, так і під час судового розгляду, такі докази не довели вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.368 КК України. Тому його правильно виправдано за недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.
Докази винуватості ОСОБА_7 , на які посилалися органи досудового розслідування, перевірені судом першої інстанції та згідно зі ст.94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
Суд дотримався вимог ст.ст.10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.
Тому доводи прокурора про неповноту судового розгляду, слід визнати голослівними.
Отже, під час судового розгляду стороною обвинувачення не було надано належних, допустимих та достатніх доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому злочин.
У зв`язку з чим, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом не дана належна оцінка зібраним у кримінальному провадженню доказам, наданих стороною обвинувачення, не відповідають дійсності та не відповідають фактичним обставинам справи.
Твердження апелянта про те, що не відкриття стороні захисту ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД не може бути безумовною підставою для визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказами у кримінальному провадженні позбавлені правових підстав.
Посилання апеляційної скарги прокурора про те, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про допит свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , показання яких є суттєвими та могли вплинути на висновки суду не відповідає дійсності, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що суд неодноразово викликав в судові засідання заявлених стороною обвинувачення свідків, виносив ухвали про їх примусовий привід (т.5 а.п.25, 70). Враховуючи, що вказані особи в судові засідання неодноразово не з`являлися без поважних причин, ухвали про привід органами поліції виконані не були суд прийняв обґрунтоване рішення про продовження судового розгляду з метою дотримання розумних процесуальних строків розгляду кримінального провадження.
Оскільки стороною обвинувачення не була доведена винуватість поза розумними сумнівами, доводи обвинуваченого щодо його невинуватості стороною обвинувачення не були спростовані, тому всі сумніви щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 слід тлумачити на її користь.
Посилання прокурора про те, що суд першої інстанції не провів всебічного, повного і об`єктивного розгляду всіх обставин справи, не надав оцінки всім доказам , є безпідставними, оскільки, як вбачається з матеріалів провадження та вироку суду, суд першої інстанції зробив ґрунтовний аналіз кожного із доказів, що були надані досудовим слідством та стороною обвинувачення.
Апеляційна скарга прокурора не містить об`єктивних доводів, які б спростували висновки суду першої інстанції.
Твердження апелянта про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
В апеляційній скарзі прокурора заявлено клопотання про повторне дослідження доказів, зокрема, рапорту в.о.начальника СВ прокуратури Херсонської області ОСОБА_27 від 26.06.2015 року, складений на ім`я заступника прокурора області ОСОБА_28 ; заяви ОСОБА_11 , адресовані начальнику УМВС України в Херсонській області ОСОБА_29 від 23.06.2015 року та 26.06.2015 року; заяви ОСОБА_11 , адресовані начальнику УПЗСЕ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_30 від 25.06.2015 року та 26.06.2015 року; заяву ОСОБА_11 від 02.07.2015 року, відповідно до якої останній добровільно видав працівникам міліції банківські квитанції у кількості 2 шт. про перерахування ОСОБА_7 грошових коштів на загальну суму 4000 грн.; протоколи, складені за результатами проведення на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Херсонської області №1522т від 24.04.2015 року оперативно-розшукових заходів, які відбувалися 23.06.2015 року (з додатками на флеш-носіях №194т, №306т); протокол оперативно-розшукових заходів про результати аудіо-, відеоконтролю особи, які відбувалися 26.06.2015 року (з додатком на флеш-носії №313т), дозвіл на проведення яких надано ухвалою слідчого судді апеляційного суду Херсонської області №2063т від 26.06.2015 року; банківську виписку про рух грошових коштів на картковому рахунку, належному ОСОБА_12 ; інформацію, отриману на підставі ухвал слідчого судді Комсомольського районного суду м.Херсона №667/5918/15-к, №667/5916/15-к, №667/5919/15-к 29.07.2015 року про надання тимчасового доступу до документів, які перебувають у володінні ПрАТ «МТС»; інформацію, отриману на підставі ухвал слідчого судді Комсомольського районного суду м.Херсона №667/6166/15-к від 05.08.2015 року про надання тимчасового доступу до документів, які перебувають у володінні ПАТ «Київстар», яким на його думку, судом першої інстанції не дано належної оцінки.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зазначені прокурором в апеляційній скарзі докази, досліджені судом першої інстанції в повному обсязі та без порушень, що підтверджується як змістом апеляційної скарги прокурора, так і технічним записом судового засідання від 04.12.2017 року, а тому їх повторне дослідження, за таких обставин, порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені ст.7 ч.1 п.3, п.15 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості та викликати певні сумніви в упередженості суду.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що після допиту всіх свідків, заявлених у кримінальному провадженні, та дослідження всіх письмових доказів, прокурором не заявлялось жодних клопотань щодо повторного допиту та додаткового з`ясування обставин, які мають значення для об`єктивного розгляду справи.
Враховуючи, що стороною обвинувачення не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували на те, що докази сторін обвинувачення та захисту були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання сторони обвинувачення відсутні.
Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що його доводи фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження у судовому рішенні.
Виходячи із положень, викладених у ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевірив рішення суду першої інстанції з точки зору його законності і обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам та дійшов висновку про вірність викладених у вироку суду висновків.
Крім того, колегія суддів частково задовольнила клопотання прокурора про допит свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , тобто апеляційний суд як і суд першої інстанції сприяв у виклику свідків відповідно до вимог КПК України. Свідок ОСОБА_17 належним чином повідомлена про місце, дату та час судового засідання, до суду апеляційної інстанції не з`явилася, про причини неявки не повідомила. Крім того, ухвалу суду апеляційної інстанції від 04.12.2019 року про привід свідка ОСОБА_18 працівниками поліції виконано не було у зв`язку з відсутністю ОСОБА_18 за місцем проживання та неможливістю встановлення його місцезнаходження. Свідок ОСОБА_16 виїхала за кордон.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення не встановлено.
За наведених обставин, колегія суддів вважає, що подану апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 24 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4