ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1228/20 Справа № 184/1182/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000274 за апеляційною скаргою прокурора Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 30 січня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Покров (Орджонікідзе) Дніпропетровської області, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 18.06.2018 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн. 28.03.2019 року знята з обліку у зв`язку з виплатою штрафу,
обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, ухвалити новий вирок, яким виключити обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, визнати ОСОБА_7 винною та призначити їй покарання: - за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; - за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що, при вирішенні питання про можливість звільнення ОСОБА_7 від покарання з випробуванням, суд першої інстанції не взяв до уваги наявність обставини, яка обтяжує покарання, а саме рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 має не зняту та непогашену судимість за вчинення умисного злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.
Також, суд не взяв до уваги кількість кримінальних правопорушень та їх систематичність, оскільки ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні трьох епізодів злочинної діяльності за фактами незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту.
Вказує на те, що враховуючи кількість епізодів злочинної діяльності та не перебування ОСОБА_7 на обліку в установах охорони здоров`я з приводу лікування від наркотичної залежності, можна зробити висновок про відсутність такої обставини, яка пом`якшує покарання як щире каяття, оскільки каяття ОСОБА_7 можна розцінювати як спробу обвинуваченої уникнути суворого покарання за вчинені нею злочини.
Крім того, згідно досудової доповіді, складеної Покровським МС філії ДУ Центр пробації у Дніпропетровській області, дії ОСОБА_7 свідчать про високу ймовірність вчинення нею повторного правопорушення та середній рівень небезпеки для суспільства. На думку органу пробації виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк не можливе без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
Зазначає, що покладені судом на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, не забезпечать цілодобовий нагляд та контроль в умовах ізоляції.
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 30 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; - за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст. 79 КК України звільнена від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 09.04.2019 року приблизно о 15.00 годин ОСОБА_7 знаходилась в дендропарку розташованому між вул. Шатохіна та вул. Соборна м. Покров Дніпропетровської області, де на землі побачила поліетиленовий пакет, який вирішила підняти та перевірити його вміст. Піднявши цей пакет, ОСОБА_7 виявила в ньому пластикову ємність з рідиною коричневого кольору та 9 сліп-пакетів з кристалічною, порошкоподібною речовиною. Зрозумівши, що вмістом ємності з рідиною є наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований та вмістом 9 сліп-пакетів є психотропна речовина, обіг якої обмежено - PVP у ОСОБА_7 виник злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання вказаного наркотичного засобу та психотропної речовини для особистого вживання, без мети збуту.
В цей же день та час, ОСОБА_7 , знаходячись там же, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу, обіг якого заборонено - опій ацетильований та психотропна речовина, обіг якої обмежено PVP, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в порушення вимог ст.ст. 2, 7, 12, 15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, якими встановлено правовий режим обігу наркотичних та психотропних засобів в Україні, діючи умисно, знайдені нею наркотичний засіб опій ацетильований, який знаходився у пластиковій ємності та психотропну речовину PVP, яка знаходилася у 9 сліп-пакетах, поклала до лівої кишені одягненої на неї куртки, з метою подальшого незаконного зберігання вказаного наркотичного засобу для особистого вживання, без мети збуту.
09.04.2019 року о 16.10 годин, біля будинку №1-А по вул. Героїв України м. Покров Дніпропетровської області, працівниками Покровського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області на підставі ст. ст. 260-264 КУпАП затримано ОСОБА_7 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 127 КУпАП. Під час особистого огляду ОСОБА_7 в рюкзаку, який остання несла з собою, виявлено та вилучено пластикову ємність з рідиною коричневого кольору та 9 сліп-пакетів з кристалічною, порошкоподібною речовиною.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/1369 від 26.04.2019, надана на експертизу 11.04.2019 рідина коричневого кольору, масою 25,8415 г. вилучена 09.04.2019 року у ОСОБА_7 , у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,6338 г.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/1368 від 24.05.2019, надані на експертизу 11.04.2019 року кристалічні речовини, які знаходяться у дев`яти сліп-пакетах, вилучених 09.04.2019 року у ОСОБА_7 , масами 0,0185 г, 0,0282 г, 0,0345 г, 0,0309 г, 0,0302 г, 0,0178 г, 0,0367 г, 0,0313 г, 0,0333 г містять психотропну речовину, обіг якої заборонено, містять РVР (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он). Маса РVР в наданих речовинах становить відповідно: 0,0140 г, 0,0227 г, 0,0281 г, 0,0250 г, 0,0081 г, 0,0322 г, 0,0273 г, 0,0283 г, загальна маса становить 0,2108 г.
Крім того, 10.07.2019 року приблизно о 12.50 годин ОСОБА_7 проходила біля сміттєвих баків розміщених між будинком АДРЕСА_2 та будинком АДРЕСА_3 , де на землі побачила картонну коробку. Взявши вказану картонну коробку до рук та відкривши її виявила, що її вмістом є 6 медичний шприців об`ємом по 3 мл. кожен, які до позначок 2,5 мл, 1,9 мл., 2,6 мл., 1,9 мл., 3 мл. та 3 мл. були заповнені рідиною коричневого кольору, схожою на наркотичний засіб «опій ацетильований». З огляду на те, що ОСОБА_7 раніше вживала наркотичні засоби вона зрозуміла, що вмістом знайдених нею медичних шприців є наркотична речовина «опій ацетильований». В цей же день та час, знаходячись там же у ОСОБА_7 виник злочинний намір спрямований на незаконне придбання та зберігання вищевказаних медичних шприців з рідиною для особистого вживання без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ОСОБА_7 повторно, в порушення вимог ст. ст. 2, 7, 12, 15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, якими встановлено правовий режим обігу наркотичних та психотропних засобів в Україні, діючи умисно, знайдений нею наркотичний засіб опій ацетильований, який знаходився у 6 медичних шприцах, які знаходилися в картонній коробці, стала зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.
10.07.2019 року о 12.59 годин, біля будинку № 23 по вул. Соборній м. Покров Дніпропетровської області, працівниками Покровського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області на підставі ст. ст. 260-264 КУпАП затримано ОСОБА_7 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 127 КУпАП. Під час особистого огляду ОСОБА_7 , виявлено та вилучено працівникам поліції картонну коробку, яку ОСОБА_7 тримала в руках разом з 6 медичними шприцами об`ємом по 3 мл. кожен, які були заповнені до позначок 2,5 мл, 1,9 мл., 2,6 мл., 1,9 мл., 3 мл. та 3 мл. рідиною коричневого кольору.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/2587 від 25.07.2019, вилучені 10.07.2019 року у ОСОБА_7 рідини світло-коричневого кольору містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «опій ацетильований». Маса «опію ацетильованого» в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,0467 г., 0,0676 г., 0,0620 г., 0,0763 г., 0,0592 г., 0,0532 г.
Крім того, 17.12.2019 року приблизно о 20.30 годин ОСОБА_7 знаходилася у дворі біля буд. АДРЕСА_4 , де на землі під лавкою побачила одноразовий медичний шприц об`ємом 5 мл., який до позначки 2,5 мл був заповнений рідиною коричневого кольору, схожою на наркотичний засіб «опій ацетильований». З огляду на те, що ОСОБА_7 раніше вживала наркотичні засоби, вона зрозуміла, що вмістом знайденого нею медичного шприца є наркотична речовина «опій ацетильований».
В цей же день та час, знаходячись у вищевказаному місці, у ОСОБА_7 виник злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання вищевказаного медичного шприцу з рідиною для особистого вживання без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ОСОБА_7 , в порушення вимог ст.ст. 2, 7, 12, 15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, якими встановлено правовий режим обігу наркотичних та психотропних засобів в Україні, діючи умисно, повторно, протиправно, незаконно придбала, тобто підняла з землі, наркотичний засіб «опій ацетильований», який знаходився в медичному шприці та помістила його до гаманця, який знаходився у її сумці, та стала зберігати при собі для власного вживання без мети збуту, до моменту вилучення співробітниками поліції.
17.12.2019 року о 21.10 годин біля будинку № 48 по вул. Торговій у м. Покров Дніпропетровської області працівниками Покровського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області на підставі ст.ст. 260-264 КУпАП затримано ОСОБА_7 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.127 КУпАП. Під час особистого огляду та огляду речей ОСОБА_7 у гаманці, який знаходився у її сумці, виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл, який до позначки 2,5 мл заповнений рідиною коричневого кольору.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/5120 від 26.12.2019, надана на експертизу 18.12.2019 року рідина коричневого кольору масою 2,5140 г, вилучена 17.12.2019 року у ОСОБА_7 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0442 г.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обвинувачену, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність її вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених нею кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості злочинів; дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима, не працює, має на утриманні малолітню дитину, 2018 року народження, на обліку у лікарів нарколога, психіатра та фтизіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченої - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; обставину, що обтяжує покарання обвинуваченої - рецидив злочинів.
Також судом враховано досудову доповідь, яка була складена Покровським міським сектором філії ДУ "Центр пробації" у Дніпропетровській області, відповідно до якої наявна висока ймовірність вчинення повторного правопорушення та середній рівень небезпеки для суспільства. На думку органу пробації виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк не можливе без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції; виконання покарання у громаді можливо лише у винятковому порядку за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.
Однак, суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 79 КК України.
Крім того, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчинених обвинуваченою кримінальних правопорушень, віднесених законом до середньої тяжкості, кількість епізодів злочинної діяльності, обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину, а також досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої наявна висока ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення, а тому виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі не можливе без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції та становить середній рівень небезпеки для суспільства (у т.ч. окремих осіб).
Також не було в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченої, яка, маючи непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, знову вчинила умисні злочини, передбачені ч.ч. 1, 2 ст.309 КК України, що свідчить про схильність обвинуваченої до вчинення злочинів.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 79 КК України відсутні.
Отже, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.79 КК України в даному випадку не є необхідним і достатнім для її виправлення та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, а також меті покарання, якою є запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченою, так і іншими особами, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.
Разом з тим, вимога прокурора щодо виключення обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченої ОСОБА_7 - щире каяття є безпідставною, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена в повному обсязі визнала свою вину та надала показання щодо обставин вчинення нею злочинів, що стало підставою для розгляду судом цього кримінального провадження на підставі ст.349 КПК України.
Окрім того, слід зазначити, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 містить такі обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченої як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, при цьому вказаний обвинувальний акт був затверджений прокурором, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, що свідчить про те, що прокурор погодився з обвинувальним актом, що був складений слідчим, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.
Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.
Стаття 414 КПК України передбачає, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідно статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.
На думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного звільнення обвинуваченої від відбування покарання, що потягло як наслідок призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання та відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України ухвалення свого вироку.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, у межах санкцій ч.ч. 1, 2 ст.309 КК України з урахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України на строк, визначений судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором.
Таке покарання колегія суддів вважає, що буде достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 30 січня 2020 року задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 30 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; - за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
В решті вирок залишити без змін.
Строк відбування покарання рахувати з часу фактичного виконання вироку.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Судупротягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченій, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4