ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/486/20 Справа № 194/735/13-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на ухвалу Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 10 грудня 2019 року про закриття кримінального провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка, Дніпропетровської області, громадянина України, з загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 28.05.2012 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, у кримінальному провадженні № 0000159,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6
встановила:
Вказаною ухвалою задоволено клопотання потерпілого ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення в зв`язку з його відмовою від обвинувачення.
Кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення щодо ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України закрито в зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення.
Вирішено долю речових доказів.

Рішення суду обґрунтовано наступним.

Згідно обвинувального акта, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що у лютому 2013 року в денний час доби, більш точної дати не встановлено, діючи за злочинним умислом, спрямованим на проникнення на територію земельних ділянок, розташованих у садівничому товаристві «Ізобіліє-2», що знаходиться за шахтою «Західно-Донбаська» ШУ «Тернівське» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» в межах Богданівської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області, достовірно знаючи про наявність законних власників та володільців, умисно, з метою доведення свого умислу до кінця, без будь-яких законних підстав проник на територію земельної ділянки, яка належала ОСОБА_8 , та до будівлі сараю, який на ній розташований, чим порушив недоторканність іншого володіння особи, та в подальшому незаконно заволодів майном ОСОБА_8 у виді 3 молотків, гвоздодеру, лопати та сокири, вартістю 90 грн., після чого покинув територію належної ОСОБА_8 земельної ділянки.

Вказані дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 1 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до іншого володіння особи.

Враховуючи, що потерпілий відмовився від обвинувачення відносно ОСОБА_6 щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, суд прийшов до висновку, що дане кримінальне провадження слід закрити у зв`язку із відмовою потерпілого від обвинувачення у формі приватного обвинувачення.

Обвинувачений не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить ухвалу скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Посилається на те, що органом досудового розслідування йому було пред`явлене обвинувачення за ч. 1 ст. 185 КК України.

29 травня 2019 року в судовому засіданні прокурором було долучено до матеріалів кримінального провадження обвинувальний акт, змінений у порядку ст. 388 КПК України. Зі змісту якого вбачається, що дії ОСОБА_6 слід перекваліфікувати з ч. 1 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 162 КК України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 477 КПК України кримінальне провадження щодо зазначеного злочину здійснюється у формі приватного обвинувачення, що єдиною законною підставою для початку кримінального провадження у формі приватного обвинувачення є заява потерпілого, проти прав, свобод та законних інтересів якого вчинено кримінальне правопорушення.

Отже, якщо під час судового розгляду у кримінальному провадженні у формі державного обвинувачення виникли підстави для зміни обвинувачення з перекваліфікацією діяння підозрюваного на злочин, за яким кримінальне провадження згідно зі ст. 477 КПК України може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого, то прокурор зобов`язаний з`ясувати з цього приводу думку потерпілого і має право змінити обвинувачення лише за наявності письмової заяви потерпілого про вчинення щодо нього злочину приватного обвинувачення, поданої в порядку ст. 478 КПК України не на стадії судового розгляду.

У разі відсутності зазначеної згоди потерпілого і подання ним заяви в порядку ст. 478 КПК України прокурор, на стадії судового розгляду, має відмовитись від підтримання державного обвинувачення.

Однак прокурор 29 травня 2019 року вказані вимоги кримінального процесуального закону не дотримався.

З матеріалів кримінального провадження видно, що потерпілий ОСОБА_9 звернувся до поліції з заявою про вчинення невідомою особою злочину, передбаченого ст. 185 КК України, кримінальне провадження за яким здійснюється у формі державного обвинувачення.

За ознаками зазначеного злочину 01 березня 2013 року були внесені відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000159 та ОСОБА_6 повідомлено про підозру.

Під час розгляду справи прокурор дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України.

Звертає увагу, що згідно ст. 478 КПК України потерпілий має право подати до слідчого, прокурора, іншої службової особи органу, уповноваженого на початок досудового розслідування, заяву про вчинення кримінального правопорушення протягом строку давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення певного кримінального правопорушення.

За ч. 1 ст. 162 КК України передбачена відповідальність у вигляді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років. З врахуванням ч. 1 ст. 12 КК України, даний злочин є злочином невеликої тяжкості, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення якого (з врахуванням п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України) становить три роки.

Станом на 29 травня 2019 року (на час звернення прокурора зі зміненим обвинувальним актом) вже минуло більше трьох років з 18 лютого 2013 року - вчинення ОСОБА_6 , за обвинуваченням прокурора кримінального правопорушення, що позбавляє потерпілого Шевченка реалізувати право подання заяви про вчинення кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 162 КК України.

Отже, з урахуванням відсутності заяви потерпілого щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, дії прокурора щодо звернення до суду зі зміненим обвинувальним актом від 29 травня 2019 року є таким, що не відповідають вимогам КПК України.

Вказує, що зі змісту зміненого обвинувального акту від 29 травня 2019 року не вбачається правомірність володіння потерпілим ОСОБА_9 земельною ділянкою та спорудою, а під час допиту потерпілий зазначав, що самовільно зайняв цю земельну ділянку.

В зміненому обвинувальному акті зазначено садівниче товариство «Ізобіліє - 2», хоча таке не існує, що при зверненні прокурора 29 травня 2019 року до суду зі зміненим обвинувальним актом потерпілий ОСОБА_9 не був присутнім в судовому засіданні.

В акті ставиться питання про застосування щодо обвинуваченого закону України про кримінальну відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення.

На виконання вимог ч. 3 ст. 338 КПК України, 10.12.2019 року головуючий суддя роз`яснила потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі. Потерпілий відмовився від підтримання обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі і відразу відмовився від обвинувачення за ч. 1 ст. 162 КК України.

В порушення вимог ч. 4 ст. 338 КПК України, 10.12.2019 року після відмови потерпілого від підтримання обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі суд не роз`яснив обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого не відклав розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення, після закінчення цього строку не продовжив судовий розгляд.

Захисник та потерпілий в засідання суду апеляційної інстанції не звилися. Про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином. Даних про поважність причин неявки до суду не надходило. Тому, враховуючи думки обвинуваченого та прокурора, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за їх відсутності, згідно вимог ст. 405 КПК України.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений підтримав вимоги своєї скарги, просив їх задовольнити в повному обсязі.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого, вважала ухвалу суду законною та обґрунтованою.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддю доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона не може підлягати задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався у повному обсязі.

Згідно ч. 4 ст. 26 КПК України, відмова потерпілого, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представника від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року у справі № 288/1158/16-к, потерпілий може вільно обрати на власний розсуд один з альтернативно можливих варіантів поведінки: підтримати початково висунуте публічне обвинувачення з кваліфікацією злочину як більш тяжкого; підтримати змінене, тобто приватне обвинувачення; відмовитися від притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності; не вчиняти жодних юридично значущих дій. Якщо ж потерпілий ні перед органами досудового розслідування (прокурором), ні перед судом не порушував у будь-який спосіб питання про притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності або ж під час судового розгляду прямо і беззастережно відмовився від обвинувачення, то така позиція тягне припинення кримінального провадження шляхом його закриття на підставі пункту сьомого частини першої та частини сьомої статті 284 КПК (крім кримінального провадження щодо злочину, пов`язаного з домашнім насильством).

Як вбачається з матеріалів провадження, до суду першої інстанції надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000159 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Під час судового розгляду справи, прокурором, в порядку ст. 338 КПК України, було подано до суду змінений обвинувальний акт, яким дії ОСОБА_6 перекваліфіковано з ч. 1 ст. 185 КК України та ч. 1 ст. 162 КК України.

Згідно вимог п. 1 ч. 1 ст. 477 КПК України, кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених, зокрема ч. 1 ст. 162 КК України.

Із журналу судового засідання від 12.11.2019 року (а.с. 4-5 т.6) та технічного запису видно, що потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що відмовляється від підтримання обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України, згоден зі зміненим обвинувальним актом, відмовляється від обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 162 КК України та просить закрити кримінальне провадження.

Кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення, як свідчить зміст глави 36 КПК України, має особливість стосовно початку такого провадження та його завершення. Жодних інших особливостей кримінального провадження у формі приватного обвинувачення ані главою 36 КПК України, ані іншими вимогами КПК України не передбачено.

Таким чином, визначений КПК процесуальний порядок здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення за своєю правовою природою є приватно-публічним різновидом кримінального провадження і його варто розглядати як диференціацію форми такого провадження у межах загальної його форми, врегульованої КПК України.

Обвинувачення може підтримуватися потерпілим та/або його представником лише у випадках передбачених ч. 3 ст. 338 КПК України (зміна прокурором обвинувачення в суді) та ч. 2 ст. 340 КПК України (відмова прокурора від підтримання державного обвинувачення). Такий висновок корелює з п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України щодо віднесення до сторони обвинувачення потерпілого, його представника та законного представника тільки у випадках, установлених КПК України, та з п. 4 ч. 3 ст. 56 КПК України, згідно з яким під час судового провадження потерпілий має право підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення.

Водночас ч. 5 ст. 340 КПК України передбачає, що у випадку висловлення потерпілим згоди на підтримання обвинувачення в суді, якщо прокурор відмовився від підтримання державного обвинувачення, кримінальне провадження за відповідним обвинуваченням набуває статусу приватного і здійснюється за процедурою приватного обвинувачення.

Тлумачення норм КПК України в їх системному зв`язку дозволяє дійти висновку про те, що варто розрізняти поняття «кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення» та «підтримання потерпілим приватного обвинувачення».

Якщо під «кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення» слід розуміти провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, з числа перелічених у ч. 1 ст. 477 КПК України та здійснюється в загальному порядку, передбаченому КПК України, то підтримання потерпілим приватного обвинувачення здійснюється лише у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення.

Тобто, кримінальне провадження, здійснюване на підставі ч. 5 ст. 340 КПК України, є окремою формою кримінального провадження, особливостями якої є:

1) підтримання обвинувачення потерпілим в суді;

2) відмова потерпілого, а у випадках, передбачених КПК України, його представника від обвинувачення, є безумовною підставою для закриття кримінального провадження (ч. 4 ст. 26, п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України).

Враховуючи викладене, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 162 КК України, у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у формі приватного обвинувачення.

З даним висновком погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що прокурор не мав права звертатись до суду зі зміненим обвинувальним актом, є необґрунтованими.

Відповідно до вимог ч. ч. 1-4 ст. 338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.

Як вбачається з матеріалів провадження, 29 травня 2020 року прокурором було змінено обвинувачення, та перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 185 КК України та ч. 1 ст. 162 КК України.

В цей же день, копію зміненого обвинувального акта було вручено обвинуваченому та його захиснику. Судом було роз`яснення обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення та відкладено розгляд справи для ознайомлення сторони захисту зі зміненим обвинувальним актом (а.с. 177-180, 183-185 т. 5).

В зв`язку з неодноразовою неявкою до суду потерпілого, слухання справи відкладалось.

В судовому засіданні 10 грудня 2019 року, потерпілий ОСОБА_8 відмовився від права підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, підтримав змінений обвинувальний акт, та просив закрити кримінальне провадження у зв`язку з його відмовою від обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 162 КК України у формі приватного обвинувачення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що будь-яких процесуальних порушень під час розгляду справи судом першої інстанції допущено не було. Ухвала суду є законною та обґрунтованою.

Доводи ОСОБА_6 про те, що потерпілий ОСОБА_11 не є законним володільцем земельної ділянки, що в зміненому обвинувальному акті безпідставно зазначено садівниче товариство Ізобіліє-2, оскільки, на його думку, такого не існує, на думку колегії суддів, є необґрунтованими та не заслуговують на увагу.

Сукупність досліджених даних привели колегію суддів до висновку про безпідставність доводів, викладених в апеляції ОСОБА_6 , тому підстав для скасування оскарженої ухвали колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Ухвалу Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 10 грудня 2019 року про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4